Sygn. akt: KIO 1311/21
WYROK
z dnia 10 czerwca 2021 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Poprawa
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 czerwca 2021 r. w
Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2021 r. przez wykonawcę
Włocławskie
Przedsiębiorstwo
Robót
Drogowych
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Kruszynie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Gminę Miasto Włocławek z siedzibą we Włocławku
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Firma Inżynieryjno –
Drogowa DROGTOM spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
we Włocławku oraz B. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we
Włocławku zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygnaturze akt:
KIO 1311
/21 po stronie zamawiającego
orzeka:
odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zawyżenia wartości szacunkowej
względem cen ofert oraz uznania, że wartość ta może być miarodajnym odniesieniem
przy badaniu rzetelno
ści wyceny poszczególnych ofert;
oddala odwołanie w pozostałym zakresie;
kosztami po
stępowania obciąża odwołującego Włocławskie Przedsiębiorstwo Robót
Drogowych Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Kruszynie, i:
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art.
579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 1311/21
Uzasadnienie
Zamawiający - Gmina Miasto Włocławek prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Rozbudowa ulicy Szewskiej wraz z budową jej przedłużenia
od ulicy Kale
tnicznej do Alei Jana Pawła II oraz z budową ronda w ciągu Alei Jana Pawła II.”
Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym bez przeprowadzenia negocjacji
na podstawie art. 275 pkt 1
na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) (dalej jako „ustawa Pzp” lub
„ustawa”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych z dnia 23 lutego 2021 r. nr 2021/BZP 00009789/01
W dniu 4 maja 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
odwołanie przez wykonawcę Włocławskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o. o.
z siedzibą w Kruszynie (zwany dalej Odwołującym) od niezgodnej z przepisami ustawy
czynności Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego z naruszeniem
przepisów ustawy, poprzez bezpodstawne przyjęcie że oferta Odwołującego zawiera rażąco
niską cenę.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
a)
art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez nieuprawnione przyjęcie w sytuacji, gdy wartość
szacunkowa zamówienia została zawyżona względem cen ofert, że wartość ta może być
miarodajnym odniesieniem przy badaniu rzetelności wyceny poszczególnych ofert, a tym
samym, że może stanowić podstawę do zastosowania procedury badania rażąco niskiej
ceny wskazanej w art. 224 Pzp,
b) art. 224 ust.
2, 3 i 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, poprzez nieuprawnione przyjęcie
w sytuacji, gdy wartość szacunkowa zamówienia została zawyżona względem cen ofert,
że wartość ta może być miarodajnym odniesieniem przy badaniu rzetelności wyceny
poszczególnych ofert i zastosowanie odniesienia do tej wartości przy badaniu oferty
Wykonawcy, i wskazaniu tym samym, że cena oferty Wykonawcy jest rażąco niska, przy
zaniechaniu badania pod kątem rażąco niskiej ceny oferty Wykonawcy w odniesieniu
do wartości pozostałych ofert,
c) art. 224 ust. 2, 3 i 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, poprzez zaniechanie
przeprowadzenia przez zamawiającego pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień
złożonych przez Wykonawcę i poprzestanie na jedynie formalnej i powierzchownej ich
o
cenie, oraz poprzez nieuzasadnione odrzucanie wyjaśnień Wykonawcy jako rzekomo
gołosłownych,
oraz poprzez zarzucanie Wykonawcy iż nie złożył wyjaśnień w określonym kształcie
i zakresie, mimo braku sprecyzowanego wezwania w tej kwestii, co doprowadziło
d
o odrzucenia oferty Wykonawcy, mimo że wykonawca ten dopełnił procedury
wyjaśnienia i obalił domniemanie, że cena z jego oferty jest rażąco niska.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o:
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Wykonawcy,
nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności oceny i wyboru ofert
w
przedmiotowym postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej
ewentualnie
4. przeprowadzenie badania oferty Wykonawcy w zakresie
rażąco niskiej ceny
z
uwzględnieniem cen pozostałych ofert i w odniesieniu do wartości pozostałych ofert;
obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego na rzecz Odwołującego, poprzez
zasądzenie kwoty z tytułu wpisu od odwołania oraz pozostałymi poniesionymi przez
postępowania, w tym kosztami zastępstwa prawnego zgodnie z rachunkiem, który
zostanie przedłożony na posiedzeniu.
Odwołujący wskazał, iż posiada interes we wniesieniu odwołania oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, ponieważ w razie
potwierdzenia zarzutów podniesionych w odwołaniu, Wykonawca będzie miał szanse
na uzyskanie zamówienia gdyż oferta odwołującego jest według dokumentu wytworzonego
przez Zamawiającego - „informacja z otwarcia ofert” - pismo znak BZP.271.3.2021 oferta
najkorzystniejszą według kryterium oceny ofert
wskazanych przez Zamawiającego
1) cena - waga 60 %
2) okres udzielonej gwarancji i rękojmi — 20 %
3) termin wykonania zamówienia 20 % wskazanych w części XIX swz,
gdyż wykonawca złożył najkorzystniejszą cenowo ofertę, zatem w razie potwierdzenia
zarzutów wskazujących na nieprawidłowe odrzucenie oferty Wykonawcy, Wykonawca
mógłby uzyskać przedmiotowe zamówienie.
W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny.
I.
W
zakresie zarzutów podniesionych w pkt a) i b) Odwołujący wskazał, że Zamawiający
powiadomił Odwołującego o czynności odrzucenia jego oferty i wykluczeniu
go z
postępowania pismem z dnia 27 kwietnia 2021 r. nadanym do Wykonawcy drogą
emailową w tym samym dniu, oraz zamieszczonym na portalu internetowym w tym samym
dniu, w dokumencie o nazwie „informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej". W tym
samym dniu Wyk
onawca pismo otrzymał i zapoznał się z jego treścią.
W treści szerokiego uzasadnienia przyczyny odrzucenia oferty Wykonawcy,
Zamawiający wskazał „Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 8 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli: (...) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia), w związku z art. 224 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo
zamówień publicznych (Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega
oferty wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu). Podczas
czynności badania ofert Zamawiający stwierdził, że zaoferowana przez Wykonawcę -
Włocławskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych sp. z o.o., ul. Jana Pawia Il nr 7, Nowa
Wieś, 87-853 Kruszyn - całkowita cena oferty brutto, opiewająca na kwotę 5.797.166,79
złotych brutto, stanowi około 68,21% ustalonej przez Zamawiającego wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, tj. 8.499.397,62 złotych, i jest od niej
niższa o około 31,79%. Wobec powyższego Zamawiający, działając na podstawie art. 224
ust. 1 stawy z dnia 11 w
rześnia 2019 roku Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej
ustawą PZP), w związku z aft. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP, podjął czynności mające na celu
ustalenie, czy zaoferowana przez Wykonawcę całkowita cena oferty brutto nie jest rażąco
niska
w stosunku
do przedmiotu zamówienia oraz czy możliwe jest wykonanie przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach
zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów.”
Zwrócić należy uwagę, co będzie miało szczególne znaczenie dla argumentacji
podniesionej poniżej, iż Zamawiający w najmniejszym nawet stopniu nie odniósł się do cen
pozostałych ofert, ich wysokości, stosunku ceny oferty Wykonawcy do pozostałych ofert ani
stosunku cen ofert wszystkich Wykonawców do wskazanej przez siebie wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług
W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone cztery oferty z następującymi cenami :
Konsorcjum firm Firma Inżynieryjno - Drogowa DROGTOM sp. z o.o.; 87-800
Włocławek; ul. Krzywa Góra 8/10 - lider konsorcjum„ B. sp. z o.o.; 87-800 Włocławek;
ul. Wapienna 4/6 -
członek konsorcjum — cena oferty 6.465.972,38 złotych
2. STRABAG sp. z o.o.; 05-
800 Pruszków; ul. Parzniewska 10 - cena oferty 7.305.918,60
złotych
3. MCC S.A.; 87-860 Chodecz; ul. Kaliska 11 -
cena oferty 6.835.838,11 złotych,
Odwołujący się - Włocławskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych sp. z o.o.; Nowa
Wieś; ul. Jana Pawia Il nr 7, 87-853 Kruszyn — cena oferty 5.797.166,79 złotych
Średnia cen ofert to 6.601.223,50 zł, a cena wykonawcy stanowi 81 % średniej.
Dowód : Informacja z otwarcia ofert z dnia 11.03.2021 r.
Cena wskazana w niniejszym postępowaniu jest ceną ryczałtową, co wynika wprost
z treści części XVIII punkt 10 SWZ „Całkowita cena oferty brutto będzie ceną ryczałtową i nie
będzie podlegała waloryzacji przez cały okres obowiązywania umowy w sprawie zamówienia
publicznego."
Na pierwszy rzut oka argumentacja Zamawiającego wydaje się być zasadna, albowiem
w sytuacji gdy zaistnieją przesłanki do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień
na podstawie art. 224 ust. 1 lub 2 Pzp, wykonawca został ustawowo zobowiązany
do wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zwrócenie się przez
zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny
oznacza obciążenie wykonawcy ciężarem dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana
cena nie jest rażąco niska.
Na powyższe wskazuje art. 224 ust. 5 Pzp. (patrz choćby wyrok KIO 600/21) :
„Dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy istotne znaczenie ma również ustawowy
obowiązek złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części
składowych. Obowiązek ten wynika wprost z art. 224 ust. 1 PrZamPubl, gdzie jednoznacznie
wskazano, iż „zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów
w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych”, a
potwierdzeniem istnienia powyższego obowiązku jest również art. 224 ust. 6 PrZamPubl,
wskazujący
na konieczność odrzucenia oferty „jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”.
Ustawa Pzp
nie określa katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć
zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty.
Oznacza to więc, że każdy dowód, który w ocenie wykonawcy potwierdza argumentacje
przedstawioną w wyjaśnieniach, może okazać się przydatny i pomocny przy dokonywanej
przez zamawiającego ocenie”.
To rozumowanie jest prawidłowe jedynie pozornie, i nie uwzględnia okoliczności faktycznych
przedmiotowej sprawy.
Zwrócić trzeba uwagę, iż mimo szacowania wartości zamówienia na poziomie
8.499.397,62 złotych, Zamawiający przyjął iż przeznaczyć zamierza na wykonanie
zamówienia kwotę 6.000.000,00 zł. Już ta rozbieżność daje do myślenia, ale przyznać
należy, że istnieje także wyrażony w opiniach UZP pogląd, iż ustalenie wartości szacunkowej
zamówienia na danym poziomie nie powoduje po stronie zamawiającego obowiązku
dopasowania czy też ustalenia kwoty jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia na takim samym poziomie (tak w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12
czerwca 2015 r., KIO 1132/15).
Kwestie rażąco niskiej ceny należy jednakże rozpatrzyć nie tylko w kontekście stosunku ceny
oferty wykonawcy do szacowania wartości zamówienia, lak to czyni Zamawiający, ale także
w kontekście stosunku ceny oferty wykonawcy do cen innych wykonawców, a to
Zamawiający kompletnie pominął.
Należy w tym miejscu odwołać się do pojęcia ceny rażąco niskiej. Podstawowym
odniesieniem w przypadku rażąco niskiej ceny jest wartość przedmiotu zamówienia.
Nie oznacza to jednak, że zamawiający w każdym przypadku. gdy wartość oferty jest niższa
niż szacunkowa wartość zamówienia powiększona o podatek VAT, jest zobowiązany
automatycznie do żądania od wykonawcy wyjaśnień w zakresie ceny oferty. Obowiązek
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny występuje tylko w stosunku do ofert, co do których zachodzi
podejrzenie występowania rażącego zaniżenia ceny oferty (por. wyr. KIO z: 4.5.2010 r.,
KIO/UZP 664/10, niepubl.; 10.6.2009 r., KIO/UZP 684/09, Legalis). Decyzja zamawiającego
w zakresie żądania wyjaśnień nie podlega przy tym, co do zasady, kryteriom arytmetycznym,
zamawiający może zażądać wyjaśnień na podstawie wątpliwości wynikających z danych
okoliczności sprawy (por. wyr. KIO z 21.7.2009 r., KIO/UZP 866/09, Legalis; 21.7.2009 r.,
KIO/UZP 879/09, n
iepubl.). Innym elementem odniesienia są ceny rynkowe podobnych
zamówień (por. wyr. SO w Warszawie z 8.6.2006 r., V Ca 459/06, niepubl.). Zob. wyr. KIO
z 1.7.2013 r., KIO 1428/13, Legalis: "Zostało to dostrzeżone w orzecznictwie Izby,
w szczególności w wyroku z 28.4.2011 r. (KIO 814/11) zauważono, że zamawiający
porównując cenę oferty najkorzystniejszej z wartością szacunkową przedmiotu zamówienia
powiększoną o podatek VAT oraz z kwotą, jaką zamierza przeznaczyć na realizację
zamówienia, powinien odwołać się do doświadczenia życiowego, które wskazuje,
iż w dzisiejszej rzeczywistości gospodarczej różnice te kształtują się nawet na poziomie 50%
i nie stanowią o rażąco niskiej cenie. (...) Jakkolwiek należy zgodzić się z odwołującym,
że różnice te nie są pomijalne, to jednakże doświadczenie życiowe wskazuje, że różnice
występujące pomiędzy cenami poszczególnych ofert i ich relacja do budżetu zamówienia
nie jest niczym nadzwyczajnym a wręcz przeciwnie, jest zjawiskiem często spotykanym
i znajdującym uzasadnienie, biorąc pod uwagę sytuację rynkową". Za ofertę z rażąco niską
ceną można zatem uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu
do szacunkowej wartości zamówienia lub cen rynkowych Cwyr. SO w Katowicach z
21.6.2010 r., XIX Ga 175/10, niepubl.; wyr. SO w Radomiu z 14.2.2006 r., IV ca 28/06,
niepubl.; wyr. KIO z 14.2.2008 r., KIO/UZP 73/08, Legalis; wyr. ZA z: 29.10.2007 r.,
UZP/ZO/O-1273/07, Legalis; 25.10.2007 r., UZP/ZO/O-1251/07, Legalis; wyr. KIO z
r.,
KIO
Legalis;
wyr. KIO z 20.5.2013 r., KIO 1018/13, Legalis; wyr. KIO z 4.6.2013 r., KIO 1187/13,
Leqalis: "Cena rażąco niska jest wiec ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu
i kosztów prac składających sie na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie
zamówienia poniżej jeqo rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn.
generalnie nie występuje na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną
sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jei otoczeniu biznesowym, postęp
technologiczno-
organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji
podmiotów racjonalnie na nim działających”. W wyr. z 22.4.2013 r., KIO 810/13, Legalis
wskazano, iż podstawowym wyznacznikiem rażąco niskiej ceny jest jej "nierealność” Za
of
ertę z rażąco niską ceną można uznać zatem ofertę z ceną niewiarygodną, znacząco
odbiegającą od cen przyjętych na rynku, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej
kosztów realizacji usługi. Wg definicji słownikowej "rażący” — to dający się łatwo stwierdzić,
wyraźny, oczywisty, niewątpliwy, bezsporny. A zatem oferta podlega odrzuceniu o ile
zawiera cenę wyraźnie i w oczywisty, bezsporny sposób zaniżoną w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Przyczyną wyraźnie niższej ceny od innych ofert może być albo świadome
działanie wykonawcy albo nierzetelność kalkulacji wykonawcy". Oznacza to cenę znacząco
odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów
wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej, cena rażąco niska” to taka, która została
zaoferowana poniżej kosztów wytworzenia usługi, czy też dzieła przez tego wykonawcę,
który
ją zaoferował”. Wykonawca może przedstawić cenę oferty nawet znacząco odbiegającą
od pozostałych cen zaoferowanych przez innych wykonawców oraz od kwoty, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, podanej przed otwarciem
ofert
— jeżeli potrafi ją uzasadnić”. "Oznacza to, że dysproporcja cen zaoferowanych przez
kilku wykonawców, nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez
jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to efektywności oraz
kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu. Po drugie, podstawą odrzucenia
oferty jest zaoferowanie ceny "rażąco niskiej", a nie ceny "niskiej”. Te dwa pojęcia
nie są tożsame” (wyr. SO w Katowicach z 21.6.2010 r., XIX Ga 175/10, niepubl.).
W powyższym kontekście definicji rażąco niskiej ceny wskazać i szczególną uwagę
zwrócić na następujące okoliczności :
w przedmiotowej sprawie wartość szacunkowa zamówienia wynosi, jak twierdzi
Zamawiający,
8.499.397,62 złotych.
Wszystkie złożone w przedmiotowym postępowaniu oferty są znacząco niższe od
tejże wartości (dla przypomnienia - 5.797.166,79 złotych. 6.465.972,38 złotych, 6.835.838,11
złotych 7.305.918,60 złotych i średnia cena tych ofert wynosi 6.601.223,50 zł.
Wartość szacunkowa zamówienia wynosi w tej sprawie 116 % ceny najwyższej
oferty. i ponad 128 % średniej ceny złożonych ofert.
Jak wskazuje W. Pieróg w artykule „Błędny szacunek zamawiającego” Przetargi
Publiczne maj 2016: „Uznaje się że ceny zawarte w konkurencyjnych ofertach
odzwierciedlają rzeczywisty poziom cen rynkowych dla konkretnego zamówienia. Z tego
względu miernik porównania cen jest rzadziej kwestionowany w praktyce. Miernik wartości
szacunkowej zamówienia natomiast, jako uzależniony ściśle od działań samego
zamawiającego, (w którego kompetencji leży ustalenie tej wartości) może nie odzwierciedlać
w tym samym stopniu tendencji rynkowych. Pomimo wytycznych zawartych w pzp w
zakresie szacowania wartości zamówienia zamawiający często bowiem szacują zamówienia
np.
odnosząc
się
do
umów
o analogicznym przedmiocie, które realizowane były dotychczas. Siłą rzeczy oszacowanie
wartości zamówienia w taki sposób przeważnie nie nawiązuje do bieżącej sytuacji rynkowej,
która determinuje realność zaoferowanej ceny. Jak wskazuje Wyrok KIO z 4 maja 2015 r.
(KIO 802/15) n(...) w przypadku gdy nie zachodzą wątpliwości, iż wartość zamówienia nie
została oszacowana z należytą starannością, a ustalone okoliczności przesądzają o jej
zupełniej nieadekwatności w stosunku do rzeczywistej wartości zamówienia, przyjąć można
że kwota szacowana niegdyś przez Zamawiającego nie będzie wywierała określonych
skutków prawnych. Z takich względów i w takim przypadku, zamawiający może nie kierować
się porównaniem cen ofertowych złożonych w postępowaniu ze swoimi niegdysiejszymi
szacunkami, ale powinien odnieść je do realnej wartości zamówienia. W cytowanym
orzeczeniu zaakcentowano więc wzruszalność (możliwość obalenia) miernika wartości
szacunkowej zamówienia i brak bezwzględnego obowiązku wdrażania procedury
wyjaśniania rażąco niskiej ceny zawsze w przypadku formalnego wystąpienia tej przesłanki.
Orzeczenie to, oparte na wykładni celowościowej przepisów pzp, nakazującej konieczność
każdorazowej analizy konkretnego przypadku, zasługuje na odnotowanie i aprobatę. Jest też
poniekąd pokłosiem wyrażonych jeszcze przed nowelizacją z 2014 r. stanowisk
przyznających prymat porównywaniu cen ofert złożonych w postępowaniu. Takie stanowisko
wyraził np. Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 8 czerwca 2006 r. (V Ca 459/06),
wskazując,
że w przypadku uznania, iż kryterium odniesienia się do ustalonej wartości przedmiotu
zamówienia nie jest obiektywne, należy porównać ceny złożonych ofert. Tylko taka
interpretacja wytycznych ustawowych, mimo że stojąca w sprzeczności z ich obecnym
literalnym brzmieniem, pozwala na zachowanie racjonalności procedury weryfikacji realności
zaoferowanych cen. Nieracjonalne byłoby bowiem stosowanie omawianych wytycznych
w sposób automatyczny i formalne mnożenie zbędnych z perspektywy procedury czynności
w postępowaniu. Skoro bowiem zamawiający ma świadomość realności zaoferowanej ceny,
a tym samym błędów, jakie uprzednio popełnił przy szacowaniu, korzystanie z dyspozycji
art. 90 ust. 1 pzp wydaje się niecelowe w tym znaczeniu, że zamawiający zmuszony byłby
do „ustalania” faktów, które byłyby mu już znane. Wdrożenie procedury wyjaśniającej w
takim przypadku cechowałoby się przy tym iluzorycznością z tego względu, że ani brak
złożenia wyjaśnień, ani złożenie wyjaśnień nieprecyzyjnych nie mogłoby de facto
doprowadzić
do eliminacji danej oferty z postępowania. Wynika to z opisanej na wstępie konieczności
odwołania się w podstawie prawnej odrzucenia oferty do art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp. Oznacza
to, że możliwe jest odrzucenie oferty tylko wtedy, gdy zawiera ona rażąco niską cenę. Jeśli
natomiast zamawiający ma świadomość, że takie domniemanie zaistniało tylko formalnie,
ze względu na jego błędny szacunek, to nawet niezastosowanie się do wezwania przez
wykonawcę nie zmienia faktu, że w rzeczywistości dana oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny i nie aktualizują się podstawy do jej odrzucenia. Wykonawca przy zaktualizowaniu się
stanu faktycznego, w którym podstawą domniemania wystąpienia rażąco niskiej ceny w jego
ofercie jest jej odniesienie do błędnie ustalonego szacunku zamawiającego, zawsze może
podnieść tę okoliczność w składanych przez siebie wyjaśnieniach. Możliwość powoływania
się przez wykonawcę na okoliczność błędnego oszacowania zamówienia potwierdziła w
jednym
ze swoich orzeczeń również Izba. Wyrok KIO z 24 czerwca 2015 r. (KIO 858/15) „(...) nie jest
wykluczone powoływanie się przez wykonawcę na fakt przeszacowania przez
zamawiającego wartości szacunkowej zamówienia, w oparciu o pozostałe złożone przez
wykonawców oferty, ale taka argumentacja powinna znaleźć się w wyjaśnieniach składanych
zamawiającemu".
W tym miejscu należy przywołać szczególnej istotny dla rozstrzygnięcia przedmiotowej
sprawy wyrok KIO 2757/20 z dnia 27-11-
2020, a więc bardzo niedawny :
1.Uznanie ceny oferty za cenę rażąco niską nie może opierać się jedynie na
porównaniu o charakterze arytmetycznym. Należy zbadać możliwość wykonania zamówienia
zgodnie
z wymaganiami zamawiającego za cenę podaną w ofercie. Cena rażąco niska to bowiem
taka cena, za którą nie sposób należycie zrealizować zamówienia zgodnie z wymaganiami
zamawiającego. Złożenie wyjaśnień błędnych potwierdzających niepoprawność obliczenia
ceny oferty zrównane jest z brakiem udzielenia wyjaśnień. Skutkiem w obu przypadkach jest
odrzucenie oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych.
2. Zbyt mała szczegółowość wyjaśnień nie może przemawiać za poprawnością
odrzucenia ofert
y odwołującego, lecz jedynie za żądaniem dodatkowych wyjaśnień.”
Przesądza też w sposób jednoznaczny i dobitny o zasadności argumentacji
odwołującego się Wyrok KIO z 27.08.2020r. - KIO 1453/20 :
„Jeżeli wartość szacunkowa zamówienia została zawyżona względem cen ofert,
to wartość szacunkowa, odbiegająca od cen rynkowych ofert, nie może być miarodajnym
odniesieniem przy badaniu rzetelności wyceny poszczególnych ofert.” W treści uzasadnienia
tego wyroku wskazano wyraźnie, iż „Porównując wartość szacunkową zamówienia z cenami
ofert, zauważyć trzeba, że wartość szacunkowa zamówienia ustalona na kwotę ponad 121
mln zł została zawyżona względem cen ofert, które były na poziomie od ponad 81mln do
ponad 88 mln, a najdroższa z ceną ponad 94 mln zł. Z tych względów wartość szacunkowa,
odbiegająca od cen rynkowych ofert, nie mogła być miarodajnym odniesieniem przy badaniu
rzetelności wyceny poszczególnych ofert. Podkreślenia wymaga, że wszystkie złożone w tym
postępowaniu oferty były zbliżone pod względem ceny, a cena oferty P.T.B. jest jedynie 0
4,5 % niższa od ceny oferty Odwołującego. Już samo stwierdzenie tego faktu nie pozwala
uznać, że cena oferty P.T.B. jest ceną odbiegająca od realiów rynkowych, za którą nie jest
możliwe prawidłowe wykonanie przedmiotowego zamówienia publicznego.”
W przedmiotowej sprawie sytuacja jest analogiczna, i Wykonawca zwracał uwagę
Zamawiającemu na te okoliczność — patrz pismo Wykonawcy z dnia 19.03.2021r. „ Wartość
przedstawionej przez nas oferty jest 0 3,4% niższa od kwoty jaką Zamawiający przeznaczył
na sfinansowanie zamówienia oraz o 12,2% niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych w postępowaniu ofert. Biorąc pod uwagę, że kolejne oferty były niższe o 2,0%
oraz wyższe o 3,6% i 10,7% od średniej arytmetycznej złożonych ofert, uznać należy, że
oferta złożona przez WPRD odzwierciedla aktualny poziom cen rynkowych, a w
konsekwencji nie powinna budzić jakichkolwiek wątpliwości. Z tego właśnie względu
najbardziej
optymalną
i jedynie prawidłową oceną czy dana oferta zawiera rażąco niską cenę jest ocena wydana
przy uwzględnieniu średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, w stosunku do której
podkreślamy nasza oferta jest o 12,2% niższa.”
Dowód : pismo Wykonawcy z dnia 19.03.2021 r.
Skoro w przedmiotowej sprawie wartość szacunkowa zamówienia wynosi, jak twierdzi
Zamawiający 8.499.397,62 złotych, to wszystkie złożone w przedmiotowym postępowaniu
oferty są znacząco niższe od tejże wartości (dla przypomnienia - 5.797.166,79 złotych,
6.465.972,38 złotych, 6.835.838,11 złotych 7.305.918,60 złotych) i średnia cena tych ofert
wynosi 6.601.223,50 zł. Wartość szacunkowa zamówienia wynosi w tej sprawie 116 % ceny
najwyższej oferty, i ponad 128 % średniej ceny złożonych ofert.
Wobec tych faktów, oczywistym jest, iż wartość szacunkowa zamówienia została
zawyżona względem cen ofert, zatem wartość szacunkowa, jako odbiegająca od cen
rynkowych ofert, nie może być miarodajnym odniesieniem przy badaniu rzetelności wyceny
poszczególnych ofert, a tym samym, nie może stanowić podstawy do zastosowania
procedury badania rażąco niskiej ceny z art 224 ustawy, a nawet przy jei zastosowaniu nie
wskazuje
w żaden sposób na jej występowanie.
Tym samym, Zamawiający w sposób nieuprawniony uznał, iż oferta Wykonawcy
zawierała rażąco niską cenę, a co za tym idzie, brak było podstaw do dokonania przez
Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Wykonawcy na podstawie art. 226 ustęp 1 pkt 8
ustawy.
II.
Odnośnie zarzutów wskazanych w literze c) czyli zarzutów naruszenia przez
Zamawiającego - art. 224 ust. 2, 3 i 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych ( Dz.U. z 2019 r. poz. 1919 ze zm.), poprzez
zanie
chanie przeprowadzenia przez zamawiającego pogłębionej, merytorycznej analizy
wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę i poprzestanie na jedynie formalnej i powierzchownej
ich ocenie, oraz poprzez nieuzasadnione odrzucanie wyjaśnień Wykonawcy jako rzekomo
gołosłownych, oraz poprzez zarzucanie Wykonawcy iż nie złożył wyjaśnień w określonym
kształcie i zakresie, mimo braku sprecyzowanego wezwania w tej kwestii, co doprowadziło
do odrzucenia oferty Wykonawcy, mimo że wykonawca ten dopełnił procedury wyjaśnienia
i
obalił domniemanie, że cena z jego oferty jest rażąco niska, Odwołujący wskazał, że
pismem z dnia 12 marca 2021 roku Zamawiający wezwał Wykonawcę do udzielenia
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia całkowitej ceny oferty brutto,
dotyczących
w szczególności:
1. metody budowy;
wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług
albo związanych z realizacją robót budowlanych;
oryginalności robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę
albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia
10 października 2002 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r.
poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw,
z którymi związane jest realizowane zamówienie;
zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach
dotyczących pomocy publicznej;
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy."
Zwrócić należy szczególna uwagę, iż na wszystkie podnoszone przez Zamawiającego
kwestie Wykonawca udzielił szczegółowych wyjaśnień oraz przedstawił dowody
na ich poparcie, i załączył dowody w postaci:
kalkulacji mieszanek mineralno-
asfaltowych na dzień składania ofert;
AC 11S 50/70, AC 16W 50/70, AC 22P 50/70
Oferty cenowych dla Wykonawcy oraz s
zczegółowe kosztorysy ofertowe:
oferta „MAR-POL", oferta „DZWIGAR",
oferta „BUD-INSTAL" — kosztorys szczegółowy
oferta „EL-MAR" — kosztorys szczegółowy.
Kopie ostatnio otrzymanych faktur za materiały:
PBDiM z dnia 15.12.2020,
„Bazalt" z dnia 19.05.2020, OLAN Południe z dnia 24.11.2020,
P.H.U MARES z dnia 15.03.2021, LAFARGE z dnia 01.12.2020,
„Bazalt" z dnia
24.06.2020, BUDIZOL z dnia 24.11.2020, HTI z dnia 27.01.2021, 5.12.2020, 18.12.2020,
KAMAL z dnia 02.11.2020, 28.10.2020, 02.11.2020, IBF z dnia 26.01.2021, KWANT
z dnia 01.07.2020.
Dowód : pismo Wykonawcy z dnia 19.03.2021r. wraz z załącznikami
Odwołujący zwrócił uwagę na to, iż żądanie wyjaśnień przez Zamawiającego miało
charakter ogólnikowy i de facto stanowiło przepisanie przepisów ustawy. Jak wskazuje
zaś KIO w wyroku z dnia 25-01-2021 KIO 3444/20 „W sytuacji, gdy cena jest sumą wartości
wielu elementów składających się na przedmiot zamówienia, wykonawca może mieć
problem
z ustaleniem, co konkretnie budzi wątpliwości zamawiającego. Wykonawca nie może przy
tym ponosić konsekwencji wynikających z braku precyzji i staranności po stronie
zamawiającego.”
Wykonawca wskazał i wykazał także istnienie szczególnie korzystnych okoliczności
uzasadniające zaistnienie wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych
z realizacją robót budowlanych jak:
- posiadanie ok. 80% zmagazyn
owanych zapasów materiałów tj. kruszyw niezbędnych
do realizacji przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie uniezależnienie się w tym zakresie
od wahań cen w toku wykonywania zamówienia, co udowodnił wykazanym stanem
magazynowym, współpracę z bezpośrednimi producentami materiałów kamiennych,
brukarskich, itp. W konsekwencji materiały te jest w stanie zakupić nawet o 40% taniej
w stosunku do cen oficjalnie publikowanych, stosowanych do wyliczenia kosztorysów
inwestorskich, co udowodnił kopiami faktur i ofertami,
posiadanie własnej wytwórni masy bitumicznej, w związku z czym cena betonów
asfaltowych do układania nawierzchni bitumicznych jest zdecydowanie niższa
niż w przypadku konieczności zakupu mieszanek mineralno-asfaltowych z wytwórni
obcych i załączył kalkulacje cen mieszanek mineralno-asfaltowych.
Odwołujący wskazał i wykazał także na szczególne okoliczności uzasadniające
zaistnienie wyjątkowo korzystnych w związku z otrzymaniem pomocy publicznej - subwencji
z Polskiego Funduszu Rozwoju na finansowani
e kosztów bieżącej działalności firmy.
Wykonawca wykazał także istnienie szczególnie korzystnych okoliczności
uzasadniające zaistnienie wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych
z realizacją robót budowlanych jak lokalizacja planowanej inwestycji 3,5 km od siedziby
WPRD co redukuje koszty transportu i materiałów, sprzętu, pracowników na budowę, koszty
tworzenia zaplecza budowy, garażowania sprzętu i przechowywania materiałów w pobliżu
placu budowy
Dowód : pismo Wykonawcy z dnia 19.03.2021 r. wraz z załącznikami
W sposób nieuprawniony następnie Zamawiający zarzucił Wykonawcy, iż „nie
przedstawił Zamawiającemu, np. zestawienia porównawczego po jakich cenach zakupił
materiały budowlane, a jakie ceny otrzymałby w chwili obecnej. (...) nie przedstawił
jakichkolwiek kalkulacji czy wyliczeń przedstawiających o ile niższe ceny Wykonawca
osiągnie posiadając własną wytwórnie masy bitumicznej."- mimo że Wykonawca kalkulacje
przedstawił.
Zamawiający także zarzucił że „nie przedstawił Zamawiającemu, np. zestawienia
porównawczego po jakich cenach zakupił materiały budowlane, a jakie ceny otrzymałby
w chwili o
becnej” - mimo że takiego zestawienia w ogóle nie wymagał.
Dalszym pismem z dnia 30 marca 2021 roku, Zamawiający wystosował do Wykonawcy
kolejne wezwanie, wzywając go do doprecyzowania udzielonych wyjaśnień tj.
przedstawienia wykazu zmagazynowanych materiałów budowlanych,
wskazanie wysokości przyznanej subwencji oraz wyjaśnienie w jaki sposób owa
subwencja wpłynęła na cenę złożonej oferty.
podanie poziomu zysku jaki wykonawca zakłada uzyskać realizując niniejsze
zamówienie oraz do przedstawienia kalkulacji kosztów pracy,
- wskazania czy przy dokonywaniu kalk
ulacji ceny ofert wykonawca przyjął
do zastosowania materiałów pochodzących z rozbiórki.
Wykonawca odnosząc się do wezwania, udzielił konkretnych odpowiedzi na zadane
pytania, wyjaśnił, iż do kalkulacji ceny nie przyjął materiałów z rozbiórki, przedłożył
Zamawiający wykaz zmagazynowanych materiałów budowlanych, wskazał poziom zysku,
wskazał wysokość udzielonej subwencji i wyjaśnił w jaki sposób owa subwencja wpłynęła
na cenę złożonej oferty, w sposób logiczny Wykonawca wskazał, iż dzięki uzyskanej
subwencji
firma WPRD nie jest zmuszona do zaciągania zobowiązań finansowych na zakup
materiałów czy bieżące koszty działalności firmy.
Dowód : pismo Wykonawcy z dnia 06.04.2021 r. wraz z załącznikami
Zamawiający w kuriozalny wręcz sposób odrzucił powyższe wyjaśnienia, twierdząc że „
W tym miejscu należy podkreślić, iż Wykonawca nie próbował nawet udowodnić
Zamawiający, iż posiadane materiały będą faktycznie wykorzystywane przy realizacji
niniejszej inwestycji”. Absurdalność tego zarzutu jest wręcz oczywista. Należy zadać pytanie
— jak Wykonawca miałby wykazać że na pewno tych materiałów użyje do wykonania
zadania co do którego jeszcze nie uzyskał zamówienia? Gdyby materiały te nie nadawały się
do wykonania
przedmiotowego zamówienia, wtedy zarzut Zamawiającego ma jakiś sens, ale
takiego zarzutu Zamawiający nie podniósł.
Nie sposób uznać za zasadny zarzutu Zamawiającego, iż rzekomo „Zamawiający,
w dalszym ciągu nie uzyskał informacji o wysokości wynagrodzeń otrzymywanych przez
pracowników Wykonawcy" - skoro Wykonawca wskazał konkretną stawkę godzinową
i
przedstawił szczegółowe koszty pracy w załączonych kosztorysach, gdzie
są one szczegółowo rozpisane. Za absurdalne wręcz należy uznać odrzucenie wyjaśnień
Wykonawcy albowiem „Wykonawca nie wskazał czy powyższa stawka przedstawiona przez
Wykonawcę obejmuje wszystkie składniki zaliczane do wynagrodzenia oraz koszty
pochodne naliczane od wynagrodzeń wymienione w § 6 ust. 2 Rozporządzenia Ministra
infrastruktury
z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu
inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych
kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym elementy
zostały wliczone w roboczogodzinę."
Tu podnieść należy, iż Zamawiający nie żądał wykazania czy „stawka przedstawiona
przez Wykonawcę obejmuje wszystkie składniki zaliczane do wynagrodzenia oraz koszty
pochodne naliczane od wynagrodzeń wymienione w § 6 ust. 2 Rozporządzenia Ministra
infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r.
w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania
kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz
planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym
elementy zostały wliczone w roboczogodzinę" Zamawiający wskazał jedynie iż : „Wykonawca
nie przedstawił jednak Zamawiającemu dokładnej kalkulacji kosztów pracy, których wartość
przyjęta do ustalenia ceny złożonej oferty nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów
ustawy
z dnia 10 października 2002 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r.
poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z
którymi związane jest realizowane zamówienie. Proszę zatem o uzupełnienie tych informacji,
aby możliwe było zweryfikowanie przez Zamawiającego, czy koszty pracy nie zostały
ustalone
w sposób niezgodny ww. przepisami.”
Jednakże Zamawiający nie wskazał jakie mają to być informacje czy kalkulacje oraz
nie określił jednak ich formy.
Wskazać tu należy na wyrok KIO z dnia 01-12-2020 KIO 2928/20 „Koszty zatrudnienia
pracowników na poziomie koniecznym przy realizacji zamówienia” tj. w świetle art. 90 ust. 1
pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych, za wystarczającą
wartość wynagrodzenia przyjętą do ustalenia ceny należy uznać minimalne wynagrodzenie
za pracę albo minimalną stawkę godzinową, ustaloną na podstawie przepisów ustawy z dnia
10 października 2000 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę.
Od 1 stycznia 2021 r. do 31 grudnia 2021 r. minimalna stawka godzinowa wynosi 18.30
zł brutto czyli netto to 13,37 zł i jest to kwota uwzględniająca ubezpieczenie chorobowe,
które jest nieobowiązkowe.
Wykonawca załączył do wyjaśnień kalkulacje kosztorysowe ze wskazanymi kosztami
roboczogodziny pracy, w których wskazano koszt roboczogodziny na 22,00 zł (kosztorys
robót elektrycznych i drogowych), 19,44 zł (kosztorys robót kanalizacji deszczowej), 21,00 zł
(roboty teletechniczne) 18,50
(kosztorys robót drogowych) . W tej sytuacji twierdzenie
Zamawiającego o że z wyjaśnień dalej nie wynika że Wykonawca uwzględnił w kalkulacji
swojej ceny przepisy o minimalnym wynagrodzeniu o pracę” jest nieprawdziwe.
Zwrócić uwagę należy na następujące wyrażenie Zamawiającego: „Zamawiający,
z przedstawionych przez Wykonawcę wyjaśnień oraz „dowodów" nie jest w stanie ani
zweryfikować stawki wynagrodzeń pracowników, ani nie jest w stanie zweryfikować
czynników, które według Wykonawcy umożliwiły mu zaoferowanie ceny na niskim poziomie”
Budzi zdumienie, że Zamawiający nie jest w stanie odczytać z kosztorysu pozycji
zapisanej w np. w następujący sposób : Robotnik budowlany — jedn. miary r-godz- cena
19,44 zł, albo Monterzy — jm r-g, cena 21 zł — jaka jest stawka wynagrodzenia pracownika.
Ostatnie pismo Zamawiającego z dnia 12.04.2021r. dotyczyło zobowiązania
Wykonawcy do wyjaśnienia rozbieżności kosztorysowych — co Wykonawca uczynił pismem
z dnia 13.04.2021 r. wyjaśniając że kosztorysy branży elektrycznej dostarczone
Zamawiającemu
w dniu 19 marca 2021 dotyczą tylko robót elektrycznych realizowanych przez
podwykonawcę (pozycje drogowe są wyzerowane). Natomiast kosztorysy załączone do
wyjaśnienia z dnia 06.04.2021r. dotyczą kalkulacji całkowitej ceny oferty i zawierają pełen
zakres tj. roboty elektryczne do wykonania przez podwykonawcę łączne z robotami
drogowymi
zawartymi
w kosztorysach branży elektrycznej do realizacji przez WPRD Spółka z o.o.
Dowód : pismo Wykonawcy z dnia 13.04.2021r.
Zupełnie niezrozumiałe jest stanowisko Zamawiającego w którym wskazuje
on iż „Zamawiający odniósł nieodparte wrażenie, że Wykonawca zarzucił Zamawiającego
licznymi fakturami z roku ubiegłego, licząc iż Zamawiający wybierze sobie te dokumenty,
które będą w jego ocenie wystarczającym dowodem na twierdzenia zawarte w piśmie
z wyjaśnieniami. Tym samym przedkładając Zamawiającemu jakiekolwiek załączniki licząc,
że Zamawiający ze względu na obszerność je zaakceptuje.” - przecież Wykonawca jasno
i wyraźnie wskazał iż „Ceny materiałów zostały przez nas przyjęte wg aktualnych cen zakupu
i
złożonych ofert, (kopie faktur i oferty w załączeniu)" - faktury te więc były dowodem cen
jakie Wykonawca płaci i będzie płacił za materiały na użytek niniejszego zamówienia, i
dotyczyły one materiałów takich jakie są niezbędne dla przedmiotowego zamówienia.
Zachodzi więc pytanie - jakie faktury miał przedłożyć Wykonawca aby „zadowolić”
Zamawiającego, i dlaczego jeżeli Zamawiający nie uznawał tych faktur za dowody
dostateczne,
dlaczego
nie
zwrócił
się o dalsze wyjaśnienia. Na marginesie wskazać należy że za przejaw już chyba złej woli
Zamawiającego trzeba uznać czynienie zarzutu że są to faktury z zeszłego roku — skoro
postępowanie ogłoszono w lutym, trudno żeby Wykonawca dysponował fakturami z roku
2021, bo w okresie zimowym robót drogowych się przecież nie prowadzi, co Zamawiający
powinien wiedzieć. Jest to zresztą zarzut nieprawdziwy, bo część przedstawionych faktur
pochodzi
z 2021 r.
Dowód : wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 12.03.2021 r.
Dowód : wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 30.03.2021 r. Dowód : wezwanie
do złożenia wyjaśnień z dnia 12.04.2021 r. Dowód : informacja o wyborze.
Tu podnieść należy, iż wskazówek, czego właściwie oczekuje się od wykonawców
w wyjaśnieniach ceny uznanej za rażąco niską można szukać przykładowo w wyroku KIO
z 1
4 maja 2019 r. (sygn. akt: KIO 776/19), gdzie Izba stwierdziła, że „celem postępowania
wyjaśniającego, o którym mowa w art.90 ustawy Pzp, jest ustalenie przez zamawiającego
faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez wykonawców cena jest realna,
wiaryg
odna i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia, inne ustalenia
przesadzają o tym, że cena lub koszty są rażąco niskie". Krajowa Izba Odwoławcza
wskazała,
powołując
się na wcześniejsze orzeczenie z dnia 18 lutego 2016, sygn. akt KIO 150/16, że
„powtórzenie wezwania do złożenia wyjaśnień musi wynikać z obiektywnych okoliczności
uzasadniających uszczegółowienie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę na pierwsze
wezwanie zamawiającego. Przyjąć zatem należy, że uzasadnieniem do skierowania
kolejnego wez
wania w trybie art. 90 ust. 1 Pzp., może być np. konieczność rozwinięcia lub
uszczegółowienia wyjaśnień już złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie,
sformułowane przez zamawiającego w sposób ogólny, oparty na literalnym brzmieniu
przepisu, co w prak
tyce zdarza się bardzo często". W odniesieniu do kwestii zbyt ogólnych
wezwań do wyjaśnień przesyłanych przez zamawiających Krajowa Izba Odwoławcza
wskazała, że wykonawca udzielający odpowiedzi na tak ogólne wezwanie nie może ponosić
konsekwencji negatywny
ch wynikających z nieprawidłowego, tj. nieprecyzyjnego i
niestarannego sformułowania wezwania.
Zatem, jeżeli sposób przedstawienia informacji był w jakikolwiek sposób
dla Zamawiającego niejasnym winien on zwrócić się do Wykonawcy o dalsze wyjaśnienia.
Gd
y wezwanie jest lakoniczne, nieprecyzyjne, bądź ogólnikowe, zamawiający musi liczyć
się z możliwością otrzymania wyjaśnień charakteryzujących się wymienionymi wcześniej
cechami.
Jak wskazuje zaś choćby Wyrok KIO z dnia 6 listopada 2014 r. (Sygn. akt KIO
224/14, sygn. akt KIO 2228/14) „z fundamentalnych zasad ustawy wynika reguła, którą
można sprowadzić do stwierdzenia „jakie wezwanie, takie wyjaśnienia”. (...) Zamawiający,
który odrzuca ofertę wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp na podstawie
o
czekiwań, których rozsądnie działający wykonawca nie może wywieść z treści wyjaśnień,
narusza prawo”.
Tym samym, jeżeli Zamawiający wzywa Wykonawcę do określonych wyjaśnień
i oczekuje udzielenia ich w określonej formie czy sposobie, ma obowiązek sprecyzować
je Wykonawcy, a jeżeli ich nie otrzyma w takiej formie jakiej by sobie życzył, to nie może
wobec Wykonawcy wyciągać negatywnych konsekwencji w tej kwestii jeżeli nie sprecyzował
swojego żądania.
Odnośnie zatem obalenia przez Wykonawcę domniemania rażąco niskiej ceny,
to wskazując zarówno na argumenty zawarte w części I i Il niniejszego odwołania, wynika
z nich jasno iż, cena oferty Wykonawcy w odniesieniu do cen innych wykonawców nie jest
ceną rażąco niską, a wartość szacowania dokonana przez Zamawiającego jest zawyżona.
Wykonawca w sposób jasny i dokładny, oraz poparty dowodami wykazał okoliczności
opisane w art. 224 ustęp 3, i wykazał iż cena jego oferty nie jest rażąco niska, a argumenty
i zarzuty Zamawiającego zawarte w uzasadnieniu odrzucenia oferty są albo nieprawdziwe,
albo wynikają z oczekiwań co do sposobu przedstawienia dowodów, których rozsądnie
działający wykonawca nie może wywieść z treści wyjaśnień, co stanowi naruszenie prawa.
W dniu 7 maja 2021 r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie KONSORCJUM
FIRM
Firma Inżynieryjno-Drogowa DROGTOM sp. z o.o., z siedzibą we Włocławku oraz, B.
sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku (dalej jako Przystępujący), wnosząc
o oddalenie odwołania.
W dniu 7
maja 2021 r. Zamawiający złożył Odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddaleniu odwołania, podnosząc iż zarzut dotyczący zawyżenia wartości szacunkowej jest
zarzutem spóźnionym. Odwołujący powziął wiadomość o wartości szacunkowej zamówienia
z treści pisma Zamawiającego z dnia 12 marca 2021 r., w którym Zamawiający wezwał
Odwołującego do udzielenia wyjaśnień czy zaoferowana całkowita cena brutto nie jest
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy możliwe jest wykonanie za
zaoferowaną cenę brutto, przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Ponadto, n
a etapie badania ofert, Odwołujący w żaden sposób nie kwestionował
prawidłowości ustalenia przez Zamawiającego wartości szacunkowej zamówienia.
Odwołujący nie zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie kosztorysów inwestorskich
będących podstawą ustalenia wartości szacunkowej zamówienia. Nie wiadomo zatem,
na jakiej podstawie
Odwołujący, nie posiadając wiedzy na temat zawartości kosztorysów
inwestorskich, założył że wartość szacunkowa została zawyżona.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożonej do akt
sprawy,
odpowiedzi na odwołanie, zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego,
oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła co następuje:
Izba stwierdziła, iż w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 16 pkt 1 i 3 ustawy
Pzp oraz art. 224 ust. 2, 3 i 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, poprzez nieuprawnione
przyjęcie w sytuacji, gdy wartość szacunkowa zamówienia została zawyżona względem cen
ofert,
że wartość ta może być miarodajnym odniesieniem przy badaniu rzetelności wyceny
poszczególnych ofert, zaistniały okoliczności skutkujące odrzuceniem odwołania, w związku
z wniesieniem zarzutu, po upływie terminu określonego w ustawie. Zgodnie z art. 528 pkt 3
ustawy Pzp
Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione
po upływie terminu określonego w ustawie.
W pozostałym zakresie Izba skierowała zarzuty podniesione w odwołaniu na rozprawę.
Izba uznała, iż Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia
oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa
w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania
Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika
postępowania.
Izba uznała za skutecznie zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
Konsorcjum firm:
Firma Inżynieryjno-Drogowa DROGTOM sp. z o.o. z siedzibą we
Włocławku oraz B. sp. z o.o., z siedziba we Włocławku i dopuściła wykonawców do udziału
w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestnika postępowania.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzoną w sprawie dokumentację, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia
czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający
poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie
czynności
do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa
zamówień publicznych.
W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów
prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu.
W pierwszej kolejności Izba odniosła się do odrzuconego zarzutu dotyczącego
naruszenia art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 224 ust. 2, 3 i 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8
Pzp, poprzez nieuprawnione przyjęcie w sytuacji, gdy wartość szacunkowa zamówienia
została zawyżona względem cen ofert, że wartość ta może być miarodajnym odniesieniem
przy badaniu rzetelno
ści wyceny poszczególnych ofert.
Izba wskazuje, że zarzut został wniesiony z uchybieniem terminu na jego wniesienie,
a zatem jako zarzut spóźniony, wniesiony po upływie terminu na jego wniesienie
określonego
w ustawie, na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp podlegał odrzuceniu. Zgodnie z jego treścią Izba
odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu
określonego w ustawie.
Natomiast, zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2) lit. a)
Pzp odwołanie wnosi się w przypadku
zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, w terminie 5 dni od dnia
przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącego podstawę jego wniesienia,
jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.
O wysokości wartości szacunkowej zamówienia Odwołujący powziął wiedzę w dniu
12 marca 2021 r. z pisma Zamawiającego przekazanego Odwołującemu przy użyciu
środków komunikacji elektronicznej w sprawie wezwania do wyjaśnienia ceny, w którym to
piśmie, Zamawiający wskazał m.in. dokładną wysokość wartości szacunkowej. Zatem od
dnia 12 marca 2021 r. rozpoczął się dla Odwołującego pięciodniowy bieg terminu na
wniesienie środków ochrony prawnej, w zakresie kwestionowania wysokości wartości
szacunkowej zamówienia.
Wobec powyższego, zarzut dotyczący wysokości wartości szacunkowej zamówienia,
znanej Odwołującemu od dnia 12 marca 2021 r. a kwestionowanej w przedmiotowym
odwołaniu (wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dacie 4 maja 2021 r) jako
wartość zawyżona, jest zarzutem podniesionym z uchybieniem terminu na jego wniesienie.
Jako zarzut odrzucony na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp nie podlega skierowaniu na
rozprawę.
Odnosząc się do zarzutu, iż ustalona wartość szacunkowa nie może stanowić
podstawy
do zastosowania procedury badania rażąco niskiej ceny wskazanej w art. 224 Pzp,
Izba uznała zarzut za niezasadny.
Izba wskazuje
na treść art. 224 ust. 2 pkt. 1) Pzp, zgodnie z którą w przypadku gdy
cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, Zamawiający zwraca
się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że ta rozbieżność wynika z
okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Z kolei, z treści art. 224 ust. 1
Pzp
wynika,
iż jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości Zamawiającego
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, Zamawiający żąda
od wykonawców wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu,
lub ich istotnych części składowych.
Z
powyższej regulacji wynika obowiązek leżący po stronie Zamawiającego,
polegający na żądaniu wyjaśnień od wykonawcy w tym złożenia dowodów w zakresie
wyliczenia
ceny
lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, jeżeli cena całkowita jego oferty jest niższa
o co najmniej 30% wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług
lub średniej arytmetycznej cen wszystkich niepodlegających odrzuceniu ofert, chyba
że ta rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.
Obowiązek ten materializuje się w przypadku zaistnienia co najmniej jednej z dwóch
przesłanek, tzn. cena oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia z Vat lub
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu.
Wystarcz
ającym jest zatem zaistnienie wyłącznie jednej z powyższych przesłanek, aby
zamawiający miał obowiązek wystąpienia do wykonawcy z żądaniem wyjaśnienia ceny
lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, a okoliczność, że nie zaistniała druga
z wymienionych przesłanek żądania wyjaśnienia ceny, kosztu lub ich istotnych części
składowych nie jest istotna, z punktu widzenia ciążącego na Zamawiającym obowiązku,
bowiem ich wystąpienie nie musi nastąpić łącznie.
W
przedmiotowym postępowaniu, cena całkowita złożona w ofercie Odwołującego była
mniejsza o około 31,79% od wartości szacunkowej powiększonej o należny podatek od
towarów i usług, o czym Zamawiający powiadomił Odwołującego pismem z dnia 12 marca
2021 r., wzy
wając Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny.
Powyższe potwierdza, że w zaistniałych okolicznościach zmaterializował się obowiązek
leżący po stronie Zamawiającego, w zakresie skierowania do Odwołującego wyjaśnień
w zakresie zaofe
rowanej przez niego ceny w odniesieniu do wartości szacunkowej
zamówienia.
Odstąpienie od powyższego obowiązku możliwe jest jedynie w sytuacji, kiedy
rozbieżność pomiędzy wartością szacunkową powiększoną o należny podatek od towarów
i usług lub średnią arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert a ceną oferty niższą
o co najmniej 30%,
wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.
Jednakże takich okoliczności Odwołujący nie wykazał.
Wobec powyższego zarzut należy uznać za niezasadny.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 224 ust. 2, 3 i 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8
Pzp,
poprzez
zaniechanie
przeprowadzenia
przez
Z
amawiającego pogłębionej,
merytorycznej analizy wyj
aśnień złożonych przez Odwołującego i poprzestanie na jedynie
formalnej
i powierzchownej ich ocenie, oraz poprzez nieuzasadnione odrzucanie wyjaśnień
Wykonawcy jako rzekomo gołosłownych, oraz poprzez zarzucanie Wykonawcy iż nie złożył
wyjaśnień
w określonym kształcie i zakresie, mimo braku sprecyzowanego wezwania w tej kwestii,
co doprowadziło do odrzucenia oferty Odwołującego, mimo że wykonawca ten dopełnił
procedury wyjaśnienia i obalił domniemanie, że cena z jego oferty jest rażąco niska,
Izba uznała zarzut za niezasadny.
W zakresie możliwości uznania ceny oferty za rażąco niską wskazać należy
za ugruntowaną linią orzeczniczą KIO i sądów, że rażąco niską ceną nie jest zwykle taka
cena, która w sposób znaczny odbiega poziomem od cen zaoferowanych przez innych
wykonawców, a wykazanie jedynie samej różnicy nie spełnia wymogu możliwości uznania
danej ceny za rażąco niską. Za rażąco niską cenę należy uznać taką cenę która jest
nie
wiarygodna dla wykonania przedmiotu zamówienia i jest całkowicie oderwana od realiów
rynkowych. Ocena tej okoliczności powinna być dokonana z uwzględnieniem przedmiotu
zamówienia, jego specyfiki i towarzyszących mu realiów rynkowych, w oparciu o dostępne
Z
amawiającemu informacje, które uzyskał w wyniku przedstawienia przez wezwanego
wykonawcę wyjaśnień. Wykonawca winien podać Zamawiającemu wszystkie informacje
dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, w tym informacje dotyczące sposobu kalkulacji,
uwarunkowań w jakich dokonywał kalkulacji, szczególnych przesłanek warunkujących
przyjęty sposób kalkulacji oraz innych istotnych elementów mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny, jak np. korzystne upusty, sprzyjające w oparciu o konkretne informacje
warunki fi
nansowe, uzyskane specjalne oferty, a dowodzące możliwości zaoferowania ceny
obniżonej w stosunku do wartości zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy stanowiące
informacje w zakresie ceny powinny umożliwić Zamawiającemu podjęcie decyzji,
co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający informacje
dotyczące indywidualnych elementów kalkulacji danej ceny jak również okoliczności, które
wpływają na daną kalkulację uzyskuje od danego wykonawcy w wyniku wezwania do
złożenia wyjaśnień w określonym przez Zamawiającego terminie. Tym samym wykonawca
składający wyjaśnienia Zamawiającemu, winien wskazać wszystkie okoliczności, które
stanowiły podstawę dokonanej wyceny. Wyjaśnienia winny być jasne, konkretne i spójne.
Winny być adekwatne do przedmiotu zamówienia, uwzględniać jego założenia oraz
specyfikę właściwą np. dla danej branży. Ponadto winny wskazywać okoliczności i podstawę
obniżenia przez wykonawcę ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nie ulega
wątpliwości,
iż to na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Izba podziela stanowisko zawarte w wyroku o sygnaturze akt KIO 17/18, zgodnie
z którym nadal aktualność swą zachowuje stanowisko wypracowane w dotychczasowym
orzecznictwie Izby i sądów powszechnych, wskazujące że Izba może ocenić i stwierdzić
jedynie czy wyjaśnienia w przedmiocie elementów zaoferowanej ceny były wystarczające,
a ich ocena dokonana przez Zamawiającego prawidłowa. Konsekwencją utrzymywanej
wykładni przepisów jest słuszne stanowisko w sprawie, odnoszące się do konieczności
odrzucenia oferty,
w przypadku gdy złożone wyjaśnienia cenowe były zbyt niekonkretne,
lakoniczne i generalnie nie wykazywały możliwości zaoferowania przez danego wykonawcę
ceny tak niskiej. Mając na uwadze iż obowiązek wykazania że cena nie jest rażąco niska
spoczywa na wykonawcy, nadal
zachowuje swoją aktualność wyrok Sądu Okręgowego
w Warszawie z dnia 30 lipca 2014 r. (sygn. akt XXIII Ga 1293/14)
który zapadł pod rządami
poprzedniej ustawy prawo zamówień publicznych, w którym pokreślono znaczenie
staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, w zakresie ceny lub kosztu, a także
wskazano na konieczność uznania, że cena ofertowa jest ceną rażąco niską, w przypadku
braku przedstawienia przez wykonawcę takich wyjaśnień, które wykażą że oferowana
przezeń cena rażąco niską nie jest. Podane tezy odnoszące się do wymaganej zawartości i
jakości wyjaśnień składanych Zamawiającemu zostały sformułowane przez orzecznictwo
jeszcze na gruncie uprzednio obowiązujących przepisów. Natomiast w obecnie
obowiązującym stanie prawnym ustawodawca właściwie przesądził ich słuszność, wprost
wskazując w przepisie ustawy, że to wykonawca powinien wykazać Zamawiającemu, że
cena jego oferty lub cena istotnej części składowej oferty nie jest rażąco niska, i musi
wykazać to na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym jak najbardziej
aktualna i wymagająca podkreślenia, jest wyrażana w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej i sądów powszechnych teza o wymaganej staranności wykonawcy w składaniu
wyjaśnień, w zakresie wyjaśnienia ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych a tym
samym ryzyku jakie ponosi wykonawca w przypadku uznania, że wyjaśnienia są
niewystarczające do wykazania legalnego charakteru jego ceny. Izba wskazuje, że nie
istnieje jeden optymalny i właściwy kształt czy sposób dowodzenia okoliczności związanych
z kalkulacją ceny dokonanej przez wykonawcę i sposobu prezentowania okoliczności
umożliwiających
mu
jej
zaoferowanie.
Sposób
wykazania,
że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny zależy od indywidualnych okoliczności sprawy,
zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych informacji, będzie można ocenić i przyjąć
konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia podawanych danych. Niewątpliwie można
natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców
powinien być bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne,
spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Stosowanie ogólników traktujących
o doświadczeniu wykonawcy, jego znakomitej organizacji produkcji, optymalizacji kosztów,
wdrożeniu niezwykle nowoczesnych i energooszczędnych technologii, posiadaniu
wykwalifikowanej acz taniej kadry, korzystnych warunkach finansowych pozyskanych
od dostawców, położeniu siedziby etc… przeważnie nic nie wnosi do sprawy i nie niesie
informacji o żadnych możliwych do uchwycenia wartościach ekonomicznych. Jako taka,
może być traktowana jedynie jako dopełnienie i tło dla bardziej konkretnych i wymiernych
danych podawanych w ramach wyjaśnień, a nie jako ich podstawa czy zasadnicza treść.
Informacje podawane w wyjaśnieniach powinny być więc konkretne, tak aby możliwe było
ich przynajmniej przybliżone przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne,
a także możliwa była ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności.
Odnośnie kwestii dotyczącej składanych przez wykonawców wraz z wyjaśnieniami
dowodów Izba wskazuje, że z samego braku dowodu nie można jeszcze wywodzić, że cena
jest rażąco niska, a w takiej sytuacji przedmiotem oceny pozostają wówczas wyjaśnienia
samego wykonawcy. Podkreślenia jednak wymaga fakt, że jeżeli wykonawca powołuje się na
właściwe tylko jemu okoliczności powodujące możliwość znacznego obniżenia ceny oferty
(np. upusty dedykowane tylko temu wykonawcy, szczególne oferty jakie uzyskał wykonawca
odnośnie świadczonych usług czy realizowanych etc…) i możliwe jest wsparcie
tej argumentacji dowodem, to wówczas taki dowód powinien być złożony Zamawiającemu,
aby uczynić wyjaśnienia przekonującymi dla Zamawiającego, a jednocześnie pełnymi.
Zaznaczenia wymaga, że o tym czy, dany dowód jest możliwy do uzyskania decydować
będzie charakter okoliczności powoływanych przez wykonawcę. Jeżeli są one obiektywnie
możliwe do stwierdzenia w postaci zaświadczeń, oświadczeń, ofert, umów i innych informacji
wytworzonych przez podmioty niezależne od wykonawcy to wówczas taki dokument będzie
miał walor dowodowy, wykraczający poza samą treść wyjaśnień wykonawcy
(np. zaświadczenie o zwolnieniu podmiotowym, uzyskanych upustach od dostawców, i inne
wpływające na cenę). Pamiętać należy, że to wykonawca został zobowiązany do wykazania,
że oferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, tym samym załączenie dowodów
do składanych wyjaśnień odnośnie okoliczności, które nie są zależne od wykonawcy, a które
udało mu się pozyskać (wynegocjować, ustalić, wypracować w kontaktach gospodarczych
i innych formach etc…) na potrzeby wyceny danego zamówienia jest w zasadzie niezbędne
i konieczne, aby owo wykazanie realności zaoferowanej ceny było rzeczywiste.
To wykonawca musi wykazać rzeczywistość i realność zaoferowanej ceny
w postępowaniu.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt analizowanej sprawy, wskazać należy,
że wyjaśnienia ceny złożone przez Odwołującego z uwagi na swoją ogólnikowość
i lakoniczność nie mogą zostać uznane za wyjaśnienia w zakresie żądanym przez
Zamawiającego. Podkreślenia wymaga, iż w ramach procedury wyjaśniania rażąco niskiej
ceny, Wykonawca winien podać Zamawiającemu wszystkie informacje dotyczące kalkulacji
zaoferowanej ceny, których podania Zamawiający wymagał. Odwołujący nie wyjaśnił
wszystkich wymaganych pozycji, nie rozwiał wątpliwości w zakresie możliwości wykonania
zamówienia za zaoferowaną cenę, zgodnie z wymaganiami zamawiającego,.
Podkreślenia wymaga, że Zamawiający trzykrotnie zwracał się do Odwołującego z
wezwaniem w zakresie wątpliwości dotyczących możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia
zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego za cenę podaną przez Odwołującego.
O ile pierwsze z wezwań Zamawiającego stanowiło wezwanie o charakterze ogólnym,
to już kolejne stanowiły doprecyzowanie wątpliwości Zamawiającego w zakresie możliwości
zrealizowania przedmiotowego zamówienia za cenę zaoferowaną przez Odwołującego.
Nie można zatem zgodzić się z Odwołującym, że Zamawiający nie sprecyzował wezwania
w zakresie konkretnych elementów ceny, które Odwołujący winien wyjaśnić.
W ocenie Izby złożone przez Odwołującego wyjaśnienia wraz z dowodami
nie uzasadniły podanej w ofercie ceny. Wyjaśnienia stanowiły ogólnikowe, mało precyzyjne
odniesienie się do kwestii, wyjaśnienia których oczekiwał Zamawiający. Ponadto twierdzenie
Odwołującego, iż na wszystkie podnoszone przez Zamawiającego kwestie Odwołujący
udzielił szczegółowych wyjaśnień oraz przedstawił dowody na ich poparcie, nie znajduje
potwierdzenia w zgromadzonym materiale.
Po pierwsze
za wymaganą, dokładną kalkulację kosztów pracy nie można uznać
podania w kosztorysach
złożonych przez Odwołującego jedynie stawki roboczogodziny.
Zamawiający wnosił o uzupełnienie podanych informacji o dokładną kalkulację kosztów
pracy, w taki sposób, aby możliwe było zweryfikowanie, czy koszty pracy nie zostały
ustalone
w sposób niezgodny w przepisami, na które się powołał w wezwaniu. Odwołujący zamiast
wymaganej kalkulacji kosztów pracy podał w kosztorysach stawki roboczogodzin
dla pracowników na stanowiskach robotniczych. Stawki te, nie odnosiły się (co zostało
przyznane podczas rozprawy) do
wynagrodzenia osób na stanowiskach kierowniczych.
Nie można zatem uznać, iż w zakresie wymaganych kosztów pracy Odwołujący złożył
wyczerpujące wyjaśnienia. Zamiast bowiem wymaganej kalkulacji kosztów pracy,
Odwołujący wskazał konkretne stawki roboczogodziny, bez wskazania w jaki sposób zostały
one wyliczone, jak
oczekiwał tego Zamawiający.
Po drugie
Odwołujący nie wyjaśnił, w jaki sposób otrzymana kwota subwencji
przełożyła się na całkowitą cenę w złożonej ofercie. Odwołujący wskazał, że otrzymana
kwota subwencji
przeznaczona jest na finansowanie kosztów bieżącej działalności firmy,
zapewni większą płynność finansową, co ma wpływ na cenę wykonywanych robót i usług.
Dzięki temu Odwołujący nie jest zmuszony do zaciągania zobowiązań finansowych na zakup
materiałów czy bieżące koszty działalności.
W ocenie Izby, powyższe nie może zostać uznane za wyczerpującą odpowiedź na pytanie
zadane przez Zamawiającego, a dotyczące cenotwórczych elementów oferty, złożonej
w postępowaniu. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że otrzymana kwota subwencji
będzie zagospodarowana (w jakim stopniu, w całości lub w części?) przez Odwołującego
w danym zamówieniu, oraz jaki będzie konkretnie wpływ i udział w zaoferowanej cenie
otrzymanej subwencji.
Dalej,
wykaz stanów magazynowych przedstawionych przez Odwołującego jako dowód
na potwierdzenie szczególnie korzystnych warunków zamówienia, nie potwierdził
oświadczenia Odwołującego o posiadaniu ok. 80% kruszywa niezbędnego do realizacji
zamówienia, dzięki czemu Odwołujący może uniezależnić się w tym zakresie od wahań cen
w toku wykonywania zamówienia. Jak wykazał Przystępujący na rozprawie w sposób
rzetelny i szczegółowy (w oparciu o dowody Odwołującego załączone do wyjaśnień ceny)
Odwołujący nie posiadał na stanie kruszywa niezbędnego do realizacji zamówienia w
deklarowanych wielkościach. Zapasy Odwołującego stanowiły jedynie kilkanaście procent
materiałów niezbędnych do realizacji zamówienia. Ponadto Odwołujący nie gwarantował, że
to właśnie ten materiał zostanie użyty do realizacji zamówienia, co również przyznał podczas
rozprawy. Trudno zatem uznać, że poprzez sam fakt, iż Odwołujący, który realizuje wiele
inwestycji budowlanych, i dysponuje pewnym zgromadzonym materiałem budowlanym, który
może przeznaczyć do wykorzystania w innym zamówieniu, oferuje wyjątkowo korzystne
warunki związane z realizacją zamówienia.
Koniecznym jest również odniesienie się do złożonych jako dowody faktur
zakupowych.
Przystępujący wykazał, że złożone rzez Odwołującego jako dowody, faktury
zakupowe
na materiały ujęte w sporządzonych kosztorysach, zawierały ceny wyższe niż ceny dla tych
materiałów ujęte w kosztorysach. Dotyczy to pn. cen kruszywa bazaltowego frakcji 0/31,5
dla którego do kalkulacji ceny przyjęto kwotę 38,50 zł a z faktury dla tego materiału wynika
kwota 49,00 zł, czy stabilizacji, gdzie przyjęto ceny odpowiednio 75,00 zl a z faktury wynika
kwota 105,00
zł. Załączone w tych pozycjach faktury, nie stanowią zatem dowodu na
realność cen przyjętych do kalkulacji ceny. Natomiast mogą stanowić faktyczne
uzasadnienie,
że przyjęte do kalkulacji ceny podanej w ofercie składniki cenotwórcze, nie są cenami
realnymi, lecz zaniżonymi w stosunku do cen, za które zostały zakupione przez
Odwołującego materiały. Nie znajduje zatem uzasadnienie w stanie faktycznym stanowisko
Odwołującego
wyrażone
w odwołaniu, zgodnie z którym, faktury te więc były dowodem cen jakie Wykonawca płaci
i będzie płacił za materiały na użytek niniejszego zamówienia, i dotyczyły one materiałów
takich jakie są niezbędne dla przedmiotowego zamówienia.
Ponadto Odwołujący powołał się na korzystne upusty dla nabywanych materiałów
kamiennych lub brukarskich, nawet o 40% od ceny oficjalnie publikowanej, jednak
na tą okoliczność nie załączył żadnych dowodów, potwierdzających możliwości zakupu
materiałów po niższych cenach.
Dodać należy, iż szczegółowa analiza kosztorysów Odwołującego przeprowadzona
przez Przystępującego wykazała, że zaoferowana cena całkowita nie obejmuje wyceny
c
ałego wymaganego przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie ujął w cenie kosztów
związanych
np. z utrzymaniem
i likwidacją organizacji ruchu na czas prowadzonych prac. Przystępujący
wykazał również, że do kalkulacji ceny zostały przyjęte materiały o niższych niż wymagane
przez Zamawiającego parametrach technicznych, np. brak w wycenie wymaganego asfaltu
modyfikowanego
, w miejsce którego Odwołujący oferuje asfalt o niższych parametrach.
Reasumując, wskazać należy, że złożone na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia
w zakresie rażąco niskiej ceny miały wykazać, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco
niską w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz że możliwe jest wykonanie przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi
z odrębnych przepisów. Wyjaśnienia winny być weryfikowalne przez Zamawiającego oraz
potwierdzać, że zaoferowana cena jest ceną realną, że została obliczona w sposób rzetelny
oraz gwarantuje realizację całego zakresu objętego zamówieniem.
Tymczasem
wyjaśnienia w zakresie ceny udzielone przez Odwołującego
nie
uzasadniają wysokości ceny całkowitej podanej w ofercie. Są one bardzo lakoniczne,
o dużym stopniu ogólnikowości, bez załączenia wymaganej kalkulacji w zakresie kosztów
pracy, a tam gdzie kalkulacja została załączono, to jej analiza nie potwierdza możliwości
realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.
Bez znaczenia jest również okoliczność, że rozliczenie przedmiotowego zamówienia
ma zostać dokonane w formie ryczałtu a Odwołujący na potwierdzenie kalkulacji ceny złożył
kosztorysy, które nie były wymagane. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający nie narzucił
sposobu
wyjaśnienia ceny i przedstawienia kalkulacji, a złożenie kosztorysów było inicjatywą
Odwołującego. Zatem jeżeli Odwołujący przyjął taką formułę jako odpowiedź na wezwanie
Zamawiającego w zakresie wyjaśnienie ceny i jej kalkulacji, to winien w nich ująć wszystkie
elementy objęte przedmiotem zamówienia, zgodnie z dokumentacją postępowania, w
sposób rzetelny i przejrzysty, dający Zamawiającemu możliwość zweryfikowania
poprawności sporządzonej ceny. W takich okolicznościach, argumentacja Odwołującego, że
elementy
nie wykazane w kosztorysie zostały ujęte w kosztach pośrednich nie może zostać
uwzględniona.
To na Odwołującym ciążył obowiązek wykazania że zaoferowana cena nie jest rażąco
niska, a obowiązkowi temu Odwołujący nie sprostał.
W związku z powyższym, w ocenie Izby działania Zamawiającego były w pełni
uzasadnione, bowiem
zaistniały przesłanki do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt. 8
w związku z art. 224 ust. 6 Pzp.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz
art. 574 u
stawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o
przepisy
§ 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"