KIO 1381/21 Sygn. akt KIO 1388/21 WYROK dnia 5 lipca 2021 r.

Sygn. akt KIO 1381/21  

Sygn. akt KIO 1388/21 

WYROK 

z dnia 5 lipca 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:    Magdalena Grabarczyk   

Członkowie:  

 Emil Kawa 

            Ewa Kisiel 

Protokolant:            Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  29  czerwca  2021  r. 

w  Warszawie  odwołania 

wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 maja  2021 r. przez Polski 

Związek  Pracodawców  Budownictwa  w  Warszawie  (sygn.  akt  KIO  1381/21)  oraz 

odwołania  wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej  w  dniu  10 maja   2021 r. 

przez  wykonawcę  COLAS  Polska  Sp.  z  o.o.  w  Palędziach  (sygn.  akt  KIO  1388/21)  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Skarb  Państwa  –  Generalnego 

Inspektora  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  w  Warszawie  działającego  przez  Generalną 

Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie 

przy udziale wykonawców:   

A. 

BUDIMEX S.A. w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po 

stronie odwołującego (sygn. akt KIO 1381/21), 

B. 

Przedsiębiorstwa  Budowy  Dróg  i  Mostów  Sp.  z  o.o.  w  Mińsku  Mazowieckim  zgłaszającego 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  odwołującego  (sygn.  akt  KIO 

1381/21, sygn. akt KIO 1381/21), 

C. 

MOTA ENGIL Central Europe S.A. w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania 

odwoławczego po stronie odwołującego (sygn. akt KIO 1381/21), 

D. 

STRABAG  Sp.  z  o.o.  w  Pruszkowie  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego  po  stronie  odwołującego  (sygn.  akt  KIO  1381/21)  oraz  zgłaszającego 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  (sygn.  akt  KIO 

orzeka: 

umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów podniesionych w pkt VI, X i XI 

odwołania  wniesionego  przez  Polski  Związek  Pracodawców  Budownictwa  w  Warszawie 

(sygn. akt KIO 1381/21); 

uwzględnia  odwołanie  wniesione  przez  Polski  Związek  Pracodawców  Budownictwa  w 

Warszawie (sygn. akt KIO 1381/21) w zakresie zarzutu opisanego w pkt I - naruszenia art.  

452 ust. 2 i 3 

ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 

z  2021  r.  poz.  1129) 

przez żądanie  wniesienia  Zabezpieczenia  Należytego Wykonania w 

wysokości  10%  Zaakceptowanej  Kwoty  Kontraktowej  i  nakazuje  Skarbowi  Państwa  – 

Generalnemu Inspektorowi Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającemu przez 

Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie zmianę Specyfikacji 

Warunków  Zamówienia  Tom  II,  Szczególne  Warunki  Kontraktu  -  Część  A  Dane 

Kontraktowe w zakresie Subklauzuli 4.2; 

. uwzględnia odwołanie wniesione przez COLAS Polska Sp. z o.o. w Palędziach (sygn. 

akt KIO 1388/21) w zakresie zarzutów naruszenia art. 121 pkt 1 w związku z art. 118 ust. 

1, art. 462 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 oraz art. 99 ust. 4 w związku z art. 16 pkt 1 ustawy z 

dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) i 

nakazuje 

Skarbowi  Państwa  –  Generalnemu  Inspektorowi  Dróg  Krajowych  i Autostrad  w 

Warszawie działającemu przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w 

Warszawie 

zmianę  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  przez  usunięcie  zastrzeżenia 

ujętego w: 

3.1. pkt 6.5 IDW - 

obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, 

tj.  nawierzchni  trasy  głównej,  łącznie  z  wytworzeniem  i  wbudowaniem  (co  najmniej  80% 

ilości) oraz wykonanie (co najmniej 80% ilości) pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni 

powyżej  gruntu  rodzimego  (wykop)  lub  nasypowego  (nasyp),  z  wyłączeniem  dostaw 

materiałów i usług oraz zakazu powoływania się na zdolności podmiotu udostępniającego 

zasoby,  na  zasadach  określonych  w  art.  118  ust.  1  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  - 

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) w odniesieniu do kluczowych 

zadań w celu wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w postępowaniu; 

3.2.  pkt  12.1  IDW  - 

możliwości  powierzenia  podwykonawcy  wykonania  tylko  tych  części 

zamówienia, które nie zostały zastrzeżone w IDW jako kluczowe zadania;  

. oddala oba odwołania w zakresie pozostałych zarzutów; 

5.  k

osztami  postępowania  obciąża  Polski  Związek  Pracodawców  Budownictwa  w 

Warszawi

e (sygn. akt KIO 1381/21), COLAS Polska Sp. z o.o. w Palędziach (sygn. akt KIO 

1388/21)  oraz  Skarb  Państwa  –  Generalnego  Inspektora  Dróg  Krajowych  i Autostrad  w 

Warszawie działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w 

Warszawie (sygn. akt KIO 1381/21, sygn. akt KIO 1388/21) i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20.000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy),  kwotę  3.600  zł  00  gr  (słownie:  trzy 

tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  uiszczone  przez  Polski  Związek  Pracodawców 

Budownictwa  w  Warszawie 

tytułem  wpisu  od  odwołania  i  wynagrodzenia  pełnomocnika 

oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset  złotych zero  groszy) uiszczoną 

Skarb  Państwa  –  Generalnego  Inspektora  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  w  Warszawie 

działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie 

tytułem wynagrodzenia pełnomocnika (sygn. akt KIO 1381/21); 

5.1.2. zasądza od Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa w Warszawie na rzecz 

Skarb  Państwa  –  Generalnego  Inspektora  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  w  Warszawie 

działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie 

kwotę  200  zł  00  gr  (słownie:  dwieście  złotych  zero  groszy)  tytułem  zwrotu  kosztów 

postępowania odwoławczego (sygn. akt KIO 1381/21); 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20.000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy),  kwotę  3.600  zł  00  gr  (słownie:  trzy 

tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  uiszczone  przez  COLAS  Polska  Sp.  z  o.o.  w 

Palędziach tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3.600 

zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset  złotych zero  groszy) uiszczoną  Skarb  Państwa  – 

Generalnego  Inspektora  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  w  Warszawie  działającego  przez 

Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w  Warszawie  tytułem 

wynagrodzenia pełnomocnika (sygn. akt KIO 1388/21); 

5.2.2. zasądza od Skarbu Państwa – Generalnego Inspektora Dróg Krajowych i Autostrad 

w Warszawie 

działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział 

w  Warszawie  na  rzecz 

COLAS  Polska  Sp.  z  o.o.  w  Palędziach  kwotę  14.553  zł  00  gr 

(słownie:  czternaście  tysięcy  pięćset  pięćdziesiąt  trzy  złote  zero  groszy)  tytułem  zwrotu 

kosztów  postępowania  odwoławczego  wynikających  z  wpisu  od  odwołania  oraz 

wynagrodzenia pełnomocnika (sygn. akt KIO 1388/21). 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) na niniejszy wyrok  -  w terminie 14 dni od dnia 

jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:   

……………………………… 

Członkowie: 

……………………………… 

……………………………… 

Sygn. akt KIO 1381/21

Sygn. akt KIO 1388/21   

        Uzasadnienie

Zamawiający  –  Skarb  Państwa  –  Generalny  Inspektor  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  w 

Warszawie działający przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie 

–  wszczął  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  11  października  2019  roku  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie 

zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  projekt  i  budowę  obwodnicy 

Kołbieli w ciągu drogi krajowej nr 50. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku 

Urzędowym  Unii  Europejskiej  30  kwietnia  2021  r.  pod  numerem  2021/S  084-2132163.  Wartość 

zamówienia jest większa niż progi unijne wskazane w art. 3 ust. 1 Pzp.

W związku z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia, dalej jako „SWZ”, 10 maja 2021 r. 

odwołania  wnieśli:  Polski  Związek  Pracodawców  Budownictwa  w  Warszawie  (sygn.  akt  KIO 

1381/21)  oraz  wykonawca  COLAS  Polska  Sp.  z  o.  o.  w  Palędziach  (sygn.  akt  KIO  1388/21) 

Odwołujący  zachowali  został  termin  ustawowy  i  obowiązek  przekazania  zamawiającemu  kopii 

odwołania. 

Odwołanie wniesione przez Polski Związek Pracodawców Budownictwa w Warszawie 

(sygn. akt KIO 1381/21):

Odwołujący podniósł następujące zarzuty oraz odpowiadające im żądania:

I. 

naruszenie  przez  zamawiającego  art.  452  ust.  2  i  ust.  3  Pzp  przez  żądanie  wniesienia 

Zabezpieczenia Należytego Wykonania w wysokości 10% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej w 

sytuacji,  gdy  nie  zachodzą  okoliczności  uzasadniające  żądanie  zabezpieczenia  w  wysokości 

większej  niż  5%  Zaakceptowanej  Kwoty  Kontraktowej  wskazane  w  art.  452  ust.  3  Pzp,  a 

zamawiający nie powołał się w SWZ na żadne okoliczności uzasadniające zwiększoną wysokość 

zabezpieczenia.

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  zamawiającemu  zmiany  treści  SWZ  - Tom  II,  Szczególne 

Warunki Kontraktu - 

Część A Dane Kontraktowe, Subklauzula 4.2 przez zastąpienie postanowienia 

o treści:

„Przed  zawarciem  Umowy,  Wykonawca  wniósł  Zabezpieczenie  Należytego  Wykonania  w 

w

ysokości 10% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej albo co najmniej 3 % Zaakceptowanej Kwoty 

Kontraktowej,  z  zastrzeżeniem,  iż  pozostałe  wówczas  7%  Zaakceptowanej  Kwoty  Kontraktowej 

zostanie  potrącone  przez  Zamawiającego  przez  procentowe  potrącenia  z  każdej  faktury  VAT 

Wykonawcy” postanowieniem o treści:

„Przed  zawarciem  Umowy,  Wykonawca  wniósł  Zabezpieczenie  Należytego  Wykonania  w 

wysokości 5% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej albo co najmniej 2 % Zaakceptowanej Kwoty 

Kontraktowej, z zastrzeżeniem, iż pozostałe wówczas 3% Zaakceptowanej  Kwoty  Kontraktowej 

zostanie  potrącone  przez  Zamawiającego  przez  procentowe  potrącenia  z  każdej  faktury  VAT 

Wykonawcy aż do osiągnięcia wymaganej kwoty.   

II.    naruszenie  art.  353

k.c.  w  związku  z  art.  8  Pzp  i  art.  464  Pzp  przez  ukształtowanie 

określonych  we  wzorze  umowy  -  Subklauzuli  4.4  [Podwykonawcy]  Warunków  Szczególnych 

Kontraktu,  Pkt  III  [Wymagania  dotyczące  Umów  o  podwykonawstwo]  ust.  1,  ust.  2  i  ust.  3  - 

wymagań  dotyczących  treści  umów  o  podwykonawstwo,  których  przedmiotem  są  dostawy  lub 

usługi,  co  narusza  prawo  wykonawcy  do  swobodnego  umawiania  się  z  podwykonawcami 

(będącymi dostawcami lub usługodawcami) w materii, której przepisy Pzp i kodeksu cywilnego nie 

określają jako obligatoryjną, zgodnie z zasadą swobody kontraktowania, zaś brak jest podstaw w 

Pzp  do  jej  ograniczenia  ze  skutkiem  dla  stosunków  prawnych  pomiędzy  wykonawcą  i 

podwykonawcami  (będącymi  dostawcami  lub  usługodawcami),  zwłaszcza  że  wymagania  te  nie 

dotyczą  istotnych  postanowień  umowy  dostawy  lub  umowy  o  świadczenie  usług  ani  kwestii 

związanych  z  odpowiedzialnością  zamawiającego  za  zapłatę  wynagrodzenia  dla  tych 

podwykonawców,

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  zamawiającemu  dokonania  zmiany  treści  SWZ  -  Tom  II, 

Szczególne  Warunki  Kontraktu  -  Część  B  Postanowienia  Szczególne,  Subklauzula  4.4 

[Podwykonawcy],  Pkt  III  [Wymagania  dotyczące  Umów  o  podwykonawstwo]  w  następujący 

sposób:

Zastąpienie w ust. 1 fragmentu o treści:

„Umowa  o  podwykonawstwo,  musi  zawierać  w  szczególności  postanowienia  dotyczące:” 

postanowieni

em o treści:

„Umowa  o  podwykonawstwo,  której  przedmiotem  są  roboty  budowlane,  musi  zawierać 

postanowienia dotyczące:”

Zastąpienie w ust. 2 fragmentu o treści:

„Postanowienia  Umowy  o  podwykonawstwo,  której  przedmiotem  są  usługi,  dostawy,  roboty 

wykonywane n

a Placu Budowy, będę uwzględniały poniższe założenia w zakresie bezpieczeństwa 

i higieny pracy:”

postanowieniem o treści:

„Postanowienia  Umowy  o  podwykonawstwo,  której  przedmiotem  są  roboty  budowlane 

wykonywane na Placu Budowy, będę uwzględniały poniższe założenia w zakresie bezpieczeństwa 

i higieny pracy:”

Zastąpienie w ust. 3 fragmentu o treści:

„Umowa o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, usługi i dostawy nie może 

zawierać postanowień:”

postanowieniem o treści:

„Umowa  o  podwykonawstwo,  której  przedmiotem  są  roboty  budowlane,  nie  może  zawierać 

postanowień:”   

III. 

naruszenie  art.  465  ust.  6  Pzp  oraz  art.  505  pkt  4  k.c.  w  związku  z  art.  8  Pzp  przez 

ukształtowanie  określonych  w  treści  SWZ  -  Tom  II,  Szczególne  Warunki  Kontraktu  -  Część  B 

Postanowienia  Szczególne,  Subklauzula  4.4  [Podwykonawcy],  Pkt  IV  [Bezpośrednia  zapłata], 

uprawnień  przysługujących  zamawiającemu  w  razie  dokonania  bezpośredniej  zapłaty 

podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy w sposób wykraczający poza uprawnienia przyznane 

zamawiającemu  na  mocy  przepisów  Pzp,  zgodnie  z  którymi  „W  przypadku  dokonania 

bezpośredniej  zapłaty  podwykonawcy  lub  dalszemu  podwykonawcy  zamawiający  potrąca  kwotę 

wypłaconego  wynagrodzenia  z  wynagrodzenia  należnego  wykonawcy.",  a  to  oznacza,  że 

ustawod

awca w sposób wyczerpujący uregulował, z jakich wierzytelności wzajemnych wykonawcy 

zamawiający może dokonać potrącenia i nie ma wśród nich zabezpieczenia należytego wykonania 

umowy  (tego  stosunku  prawnego,  który  wynika  z  zawartej  umowy),  ani  też  wierzytelności 

wykonawcy wynikających z innych stosunków prawnych nawiązanych z zamawiającym.

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  zamawiającemu  dokonania  zmiany  treści  SWZ  -  Tom  II, 

Szczególne  Warunki  Kontraktu  -  Część  B  Postanowienia  Szczególne,  Subklauzula  4.4 

[Podwyk

onawcy], Pkt IV [Bezpośrednia zapłata] przez zastąpienie postanowienia ust. 6 o treści:

„W  przypadku  dokonania  bezpośredniej  zapłaty  Podwykonawcy  tub  dalszemu  Podwykonawcy, 

Zamawiający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego Wykonawcy 

lub z Zabezpieczenia Należytego Wykonania lub z wszelkich wierzytelności Wykonawcy względem 

Zamawiającego.” postanowieniem o treści:

„W  przypadku  dokonania  bezpośredniej  zapłaty  Podwykonawcy  lub  dalszemu  Podwykonawcy, 

Zamawiający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego Wykonawcy 

lub odzyskuje zapłaconą kwotę z Zabezpieczenia Należytego Wykonania.”

IV. naruszenie art. 16 Pzp, art. 99 Pzp, art. 433 pkt 2 Pzp oraz art. 353

 k.c. i art. 475 k.c. w 

związku z  art.  8  PZP  przez  ukształtowanie treści  SWZ - Tom  II,  Szczególne Warunki  Kontraktu  - 

Część  B  Postanowienia  Szczególne,  Subklauzula  8.5  [Przedłużenie  Czasu  na  Ukończenie  lub 

zmiana  wykonania  Wymaganej  Minimalnej  Ilości  Wykonania]  w  sposób,  który  umożliwia 

zamawiającemu (działającemu w jego imieniu Inżynierowi) jednostronne wydzielanie Odcinków (w 

rozumieniu  Subklauzuli  1.1.76),  to  jest  ograniczonych  części  Robót,  podlegających  odrębnym 

procedurom odbiorowym i odrębnemu Czasowi na Ukończenie, których nieukończenie w terminie 

powodu

je odpowiedzialność z tytułu kar umownych - a co za tym idzie w sposób, który umożliwia 

zamawiającemu jednostronną zmianę umowy, która będzie wiązać strony, a przez to przerzucenie 

na  Wykonawcę  ryzyka  związanego  z  wykonaniem  umowy  w  sposób  zmieniony  o  przesłanki 

niesprecyzowane  w  SWZ,  a  zatem  nieprawidłowym  (niekompletnym,  niepełnym)  opisem 

przedmiotu  zamówienia  przez  zamawiającego  i  co  może  prowadzić  do  naruszenia  równowagi 

ekonomicznej stron stosunku prawnego, a także do złożenia nieporównywalnych ofert.  Powyższa 

jednostronna  zmiana  prowadzić  nadto  może  do  wprowadzenia  kar  umownych  nie  związanych  z 

przedmiotem zamówienia, a także do niemożności świadczenia w sytuacji, gdy dla wydzielonego 

jednostronnie Odcinka nie da się z przyczyn obiektywnych uzyskać pozwolenia na użytkowanie.

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  zamawiającemu  dokonania  zmiany  treści  SWZ  -  Tom  II, 

Szczególne  Warunki  Kontraktu  -  Część  B  Postanowienia  Szczególne,  Subklauzula  8.5 

(Przedłużenie  Czasu  na  Ukończenie  lub  zmiana  wykonania  Wymaganej  Minimalnej  Ilości 

Wykonania) przez wykreślenie postanowienia o treści:

„Jeżeli  Wykonawca  złoży  roszczenie  o  zmianę  Czasu  na  Ukończenie  tub  zmianę  czasu  na 

osiągnięcie  Wymaganej  Minimalnej  Ilości  Wykonania,  wtedy  Inżynier,  z  uwzględnieniem 

Subklauzuli  3.7  [Uzg

odnienie  lub  określenie]  może  działać  w  celu  wyodrębnienia  ograniczonej 

części  Robót,  których  dotyczyć  będzie  przedłużenie  Czasu  na  Ukończenie  lub  zmiana  zakresu 

wykonania  Wymaganej  Minimalnej  Ilości  Wykonania  -  taka  część  Robót  będzie  traktowana  jako 

Odci

nek.  W  takim  przypadku  Czas  na  Ukończenie  pozostaje  niezmieniony  w  części  Robót  poza 

Odcinkiem, a ich przejęcie nastąpi w trybie Subklauzuli 10.1 [Przejęcie Robót i Odcinków]. W takim 

przypadku,  do  daty  usunięcia  Wad  oraz  drobnych  zaległych  prac  wskazanych  w  Świadectwie 

Przejęcia (dotyczącym części Robót poza Odcinkiem), Koszt związany z przedłużeniem Czasu na 

Ukończenie  uznany  będzie  proporcjonalnie  do  wartości  tego  Odcinka,  po  tej  dacie  Wykonawca 

uprawniony będzie do otrzymania płatności za Koszt bez odniesienia się do wartości Odcinka.

Jeśli Inżynier podejmie działania w celu wyodrębnienia Odcinka, w takim przypadku:

1.  Inżynier  winien  wystąpić  do  Wykonawcy  o  przedstawienie  Harmonogramu  z  podziałem  na 

zakres Robót, na który okoliczności i przyczyny roszczenia miały istotny wpływ oraz dla tej części 

Robót,  dla  której  okoliczności  i  przyczyny  roszczenia  nie  miały  wpływu  lub  miały  znacząco 

mniejszy wpływ,

2. Wykonawca w ciągu 21 dni przedstawi taki Harmonogram,

3. Inżynier w ciągu 21 dni uzgodni ten Harmonogram lub zgłosi do niego uwagi,

4.  Następnie  Inżynier  przeprowadzi  konsultacje  w  celu  osiągnięcia  uzgodnienia,  zgodnie  z 

Subklauzulą 3.7.1,

5.W  przypadku  braku  uzgodnienia  Inżynier  może  wydać  Określenie,  na  warunkach  Subklauzuli 

3.7.2,  wyodrębniające  Odcinki  (łącznie  odpowiadające  całości  Robót),  dla  których  Czas  na 

Ukończenie może ulec zmianie w różnym wymiarze, przy czym:

a. inżynier będzie mógł zwiększyć całkowite przedłużenie Czasu na Ukończenie Odcinka, ale go 

nie zmniejszy,

b.  Wyodrębnienie  Odcinków  musi  nastąpić  z  wyprzedzeniem  terminowym  pozwalającym  na 

ukończenie  każdego  z  nich  w  wyznaczonym  czasie,  z  użyciem  nakładów  planowanych  w 

pierwotnym  Harmonogramie,  lecz  takie  wyodrębnienie  nie  może  nastąpić  później  aniżeli  6 

miesięcy przed upływem Czasu na Ukończenie każdego z nich,

c.  Wyodrębnienie  Odcinków  z  wyprzedzeniem  czasowym  mniejszym  aniżeli  6  miesięcy  przed 

upływem Czasu na Ukończenie każdego z nich może nastąpić wyłącznie za zgodą Stron.

V. 

naruszenie przez zamawiającego art. 433 pkt 2) Pzp przez wprowadzenie określonych w 

treści  SWZ  -  Tom  II,  Szczególne  Warunki  Kontraktu  -  Część  B  Postanowienia  Szczególne, 

Subklauzula  8.8  [Kary  umowne]  pkt.  II,  kar  umownych  za  zachowanie  Wykonawcy  nie  związane 

bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem.

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  zamawiającemu  dokonania  zmiany  treści  SWZ  -  Tom  II, 

Szczególne  Warunki  Kontraktu  -  Część  B  Postanowienia  Szczególne,  Subklauzula  8.8  [Kary 

umowne] pkt II przez wykreślenia postanowienia o treści:

„Zamawiający naliczy Wykonawcy Kary umowne:

a.  za  przekroczenie  terminu  przedłożenia  Harmonogramu  lub  jego  aktualizacji  (z  wyłączeniem 

aktualizacji  wykresu  czasowo  - 

przestrzennego)  w  terminach  określonych  w  Subklauzuli  8.3 

(Harmonogram) i Subklauzuli 8.7 (Szyb

kość postępu prac i Robót), z przyczyn leżących po stronie 

Wykonawcy - 

w wysokości 5 000 PLN (słownie: pięć tysięcy złotych), za każdy dzień zwłoki;

b.  za  przekroczenie  terminu  przedłożenia  aktualizacji  wykresu  czasowo  -  przestrzennego  w 

terminie  określonym  w  Subklauzuli  8.3  (Harmonogram),  z  przyczyn  leżących  po  stronie 

Wykonawcy - 

w wysokości 500 PLN (słownie: pięćset złotych), za każdy dzień zwłoki;

c.  za  nie  odniesienie  się  do  uwag  Inżyniera  lub  nieuwzględnienie  uwag  Inżyniera  do 

Harmonogramu  lub  jego  ak

tualizacji,  w  terminie określonym  w  Subklauzuli  8.3  (Harmonogram)  z 

przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 5 000 PLN (słownie: pięć tysięcy złotych), 

za  każdy  dzień  zwłoki,  z  zastrzeżeniem  Subklauzuli  8.3  (Harmonogram),  to  jest  z  wyłączeniem 

uwag inżyniera do założonych przez Wykonawcę w Harmonogramie lub jego aktualizacji terminów 

realizacji:  wykraczających  poza  określony  w  Kontrakcie  Czas  na  Ukończenie  lub  zakładających 

nieosiągnięcie Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania;

d.  za  przekroczeni

e  terminu  przedłożenia  miesięcznego  raportu  w  terminie  określonym  w 

Subklauzuli 4.20 (Raporty o postępie prac i Robót), z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w 

wysokości 5 000 PLN (słownie: pięć tysięcy złotych), za każdy dzień zwłoki;

e.  za  przekrocz

enie  terminu  przedłożenia  tygodniowego  raportu  w  terminie  określonym  w 

Subklauzuli 4.20 (Raporty o postępie prac i Robót), z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w 

wysokości 1.000 PLN (słownie: jeden tysiąc złotych), za każdy dzień zwłoki.

VI.  narusze

nie  przez  Zamawiającego  art.  353

k.c.  w  związku  z  art.  8  Pzp  przez 

sformułowanie kary umownej należnej wykonawcy w sposób, który może powodować podważanie 

skuteczności zastrzeżenia tej kary, a także ograniczenie uprawnienia wykonawcy do dochodzenia 

kary u

mownej z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn zależnych od zamawiającego jedynie do 

sytuacji,  gdy  przedmiotowe  odstąpienie  zostało  dokonane  przez  wykonawcę  z  przyczyn 

enumeratywnie  wskazanych  w  treści  Subklauzuli  15.2,  przy  jednoczesnym  braku  ograniczenia 

uprawnienia zamawiającego do dochodzenia tożsamej kary umownej w przypadku odstąpienia od 

umowy z przyczyn zależnych od wykonawcy, co stanowi ukształtowanie treści stosunku prawnego 

wbrew zasadom współżycia społecznego

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  zamawiającemu  dokonania  zmiany  treści  SWZ  -  Tom  II, 

Szczególne  Warunki  Kontraktu  -  Część  B  Postanowienia  Szczególne,  Subklauzula  8.8  (Kary 

umowne), pkt III przez zastąpienie postanowienia o treści:

„Zamawiający zapłaci Wykonawcy Karę umowną:

(a)  z  przyczyn  okr

eślonych  w  Subklauzuli  16.2  (Odstąpienie  przez  Wykonawcę),  zależnych  od 

Zamawiającego  w  wysokości  15%  Zaakceptowanej  Kwoty  Kontraktowej  netto,  z  wyłączeniem 

przyczyn  określonych  w  Subklauzuli  15.2  (Odstąpienie  z  winy  Wykonawcy)  i  Subklauzuli  15.5 

(Odstąpienie dla potrzeb Zamawiającego) i Subklauzuli 18.6 (Zwolnienie z wykonania zobowiązań 

z mocy Prawa) i art. 456 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych” postanowieniem o treści:

„Zamawiający zapłaci Wykonawcy Karę umowną:

(a) z tytułu odstąpienia od Umowy z przyczyn określonych w Subklauzuli 16.2 (Odstąpienie przez 

Wykonawcę)  lub  z  innych  przyczyn  leżących  po  stronie  Zamawiającego  w  wysokości  15% 

Zaakceptowanej  Kwoty  Kontraktowej  netto,  z  wyłączeniem  przyczyn  określonych  w  Subklauzuli 

15.2 (Odstąpienie z winy Wykonawcy) i Subklauzuli 15.5 (Odstąpienie dla potrzeb Zamawiającego) 

i  Subklauzuli  18.6  (Zwolnienie  z  wykonania  zobowiązań  z  mocy  Prawa)  i  art.  456  ust.  1  ustawy 

Prawo zamówień publicznych.

VII.  naruszenie  art.  16  Pzp,  art.  99  Pzp  oraz  art.  647  k.c.  w 

związku  z  art.  8  Pzp  przez 

uzależnienie dokonania przejęcia (odbioru) przez zamawiającego części robót, które zamawiający 

użytkuje na mocy swojej autonomicznej decyzji od sporządzenia dokumentacji powykonawczej dla 

tej części robót oraz uzyskania pozwolenia na użytkowanie dla tej części robót.   

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  zamawiającemu  dokonania  zmiany  treści  SWZ  -  Tom  II, 

Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia  Szczególne, 

Subklauzula 

(Przejęcie części Robót) przez wykreślenie postanowienia o treści:

„Przed  wystawieniem  Świadectwa  Przejęcia  dla  jakiejkolwiek  części  Robót,  Wykonawca  jest 

zobowiązany  sporządzić  i  zgromadzić  kompletne  dokumenty  i  oświadczenia  wymagane  ustawą 

Prawo budowlane, niezbędne do uzyskania pozwolenia na użytkowanie części Robót i uzyskać w 

imieniu  i  na  rzecz  Zamawiającego  decyzje  o  pozwoleniu  na  użytkowanie  (jeżeli  jest  wymagana 

według wyłącznego uznania Zamawiającego dla tej części Robót).

Jeżeli  Wykonawca  dla  przejmowanej  w  trybie  niniejszej  Subklauzuli  części  Robót  przedłoży 

Inżynierowi  dokumentację  powykonawczą  zgodnie  z  Subklauzulą  5.6  [Dokumentacja 

powykonawcza],  to  tak  przedłożona  dokumentacja  będzie  stanowić  element  dokumentacji 

powykonawczej dla Robót przejmowanych w trybie Subklauzuli 10.1”.

VIII.  narusz

enie  art.  16  oraz  art.  99  Pzp  przez  narzucenie  wykonawcy,  nie  dającego  się 

przewidzieć  ani  wycenić  na  etapie  sporządzenia  oferty  sposobu  obliczania  wartości  robót,  w 

zamian za które wykonywane będą inne roboty w razie wprowadzenia Zmiany (a o którą to wartość 

będzie  następnie  pomniejszane  wynagrodzenia  wykonawcy)  przez  narzucenie  konieczności 

stosowania  cen  aktualnych  w  dacie  ustalania  Zmiany  z  całkowitym  pominięciem  ceny  ujętej  w 

ofercie wykonawcy.

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  zamawiającemu  dokonania  zmiany  treści  SWZ  -  Tom  II, 

Szczególne  Warunki  Kontraktu  -  Część  B  Postanowienia  Szczególne,  Subklauzula  13.3.1  przez 

zastąpienie postanowienia o treści:

„Inżynier,  z  uwzględnieniem  Subklauzuli  3.7  [Uzgodnienie  tub  określenie],  ustali  zmianę  wartości 

odpowied

niego  elementu  ryczałtowego  określonego  w  Wykazie  Płatności  w  oparciu  o 

Rozporządzenie  Ministra  Infrastruktury  w  sprawie  określenia  metod  i  podstaw  sporządzania 

kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych 

ko

sztów  robót  budowlanych  określonych  w  programie  funkcjonalno-użytkowym  z  dnia  18  maja 

2004  r.  (Dz.U.  Nr  130,  poz.  1389). Wartość  robót  przed  Zmianą  należy  ustalić  z  zastosowaniem 

cen  aktualnych  w  dacie  ustalenia  wartości  tej  Zmiany,  tak  ustaloną  wartość  robót  przed  Zmianą 

należy  podzielić  przez  współczynnik  waloryzacji,  obliczony  zgodnie  z  Subklauzulą  13.7  [Korekty 

wynikające  ze  zmian  w  Koszcie]  z  uwzględnieniem  zmian  cen  od  Daty  Odniesienia  do  daty 

ustalenia wartości tej Zmiany. Dla Robót pominiętych zastosowanie będą miały ceny jednostkowe 

uzgodnione  przez  Inżyniera  w  Tabeli  Rozliczeniowej  (TRoz).  Poprzez  Roboty  pominięte  rozumie 

się  roboty,  z  których  rezygnacja  nie  wiąże  się  z  koniecznością  wykonania  robót  Zamiennych” 

postanowieniem o treści:

„Inżynier,  z  uwzględnieniem  Subklauzuli  3.7  [Uzgodnienie  lub  określenie],  ustali  zmianę  wartości 

odpowiedniego  elementu  ryczałtowego  określonego  w  Wykazie  Płatności  w  oparciu  o 

Rozporządzenie  Ministra  Infrastruktury  w  sprawie  określenia  metod  i  podstaw  sporządzania 

ko

sztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych 

kosztów  robót  budowlanych  określonych  w  programie  funkcjonalno-użytkowym  z  dnia  18  maja 

2004  r.  (Dz.U.  Nr  130,  poz.  1389). Wartość  robót  przed  Zmianą  należy  ustalić  w  oparciu  o  ceny 

jednostkowe uzgodnione przez Inżyniera  w Tabeli Rozliczeniowej (TRoz). Dla Robót pominiętych 

zastosowanie będą  miały  ceny  jednostkowe uzgodnione przez  Inżyniera  w Tabeli  Rozliczeniowej 

(TRoz).  Poprzez  Roboty  pominięte  rozumie  się  roboty,  z  których  rezygnacja  nie  wiąże  się  z 

koniecznością wykonania robót Zamiennych”. 

IX. 

naruszenie  art.  447  ust.  1  i  art.  16  Pzp  oraz  art.  354  §  2  k.c.  w  związku  z  art.  8  Pzp 

przez  niezgodnie  z  przepisami  Pzp  wymagania,  aby  wykonawca  przedkładał  dowody  zapłaty 

wynagrodzenia  nie  tylko  dla  podwykonawców  robót  budowlanych,  ale  również  dla  dostawców  i 

usługodawców,  podczas  gdy  z  bezwzględnie  obowiązującego  art.  447  ust.  1  pkt  1  Pzp 

odsyłającego jedynie do art. 464 ust. 1 Pzp wynika, że chodzi wyłącznie o podwykonawców robót 

budowlanych,  a  nie  również  podwykonawców,  z  którymi  zawarto  umowy  o  dostawy  lub  usługi,  a 

także  przez  dyskwalifikację  oświadczenia  danego  podwykonawcy  o  braku  wymagalnych 

wierzytelności,  jako  dowodu  na  uregulowanie  wynagrodzenia  na  rzecz  tego  podwykonawcy, 

podczas gdy oświadczenia takie, pochodzące wprost od samego podwykonawcy (profesjonalisty w 

obrocie gospodarczym),  którego  zapłata  dotyczy,  potwierdza  określony  w  tym  oświadczeniu  stan 

faktyczny i z tego względu brak jest jakichkolwiek uzasadnionych przyczyn, by nie dawać mu wiary 

oraz  odmawiać  waloru  dowodowego,  a  czyniąc  to  Zamawiający  narusza  obowiązek  należytego 

współdziałania z Wykonawcą w realizacji umowy.

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  zamawiającemu  dokonania  zmiany  treści  SWZ-Tom  II, 

Szc

zególne  Warunki  Kontraktu  -  Część  B  Postanowienia  Szczególne,  Subklauzula  14.3  przez 

zastąpienie postanowienia o treści:

„Do  drugiego  i  następnych  Rozliczeń  Wykonawca  dołączy  dowody  zapłaty  wymagalnego 

wynagrodzenia  Podwykonawcom  I  dalszym  Podwykonawcom  bi

orącym  udział  w  realizacji 

odebranych robót budowlanych i prac projektowych wraz z zestawieniem wystawionych przez nich 

wymagalnych faktur VAT zawierającym szczegółowy opis ewentualnej różnicy pomiędzy wartością 

faktury  a  wartością  dokonanej  płatności.  Za  dowód  zapłaty  uznaje  się  w  szczególności: 

potwierdzenie wykonania przelewu, wyciąg z rachunku bankowego, dowód wpłaty - pokwitowanie 

druk  „kasa  przyjmie".  Dowodem  zapłaty  nie  jest  oświadczenie  Podwykonawcy  (dalszego 

Podwykonawcy) o braku wymagalnych wierzy

telności w stosunku do Wykonawcy.”

postanowieniem o treści:

„Do  drugiego  i  następnych  Rozliczeń  Wykonawca  dołączy  dowody  zapłaty  wymagalnego 

wynagrodzenia  Podwykonawcom  i  dalszym  Podwykonawcom,  o  których  mowa  w  art.  464  ust  1 

Prawa zamówień publicznych; biorącym udział  w realizacji odebranych robót budowlanych i prac 

projektowych  wraz  z  zestawieniem  wystawionych  przez  nich  wymagalnych  faktur  VAT 

zawierającym  szczegółowy  opis  ewentualnej  różnicy  pomiędzy  wartością  faktury  a  wartością 

dokonanej płatności. Za dowód zapłaty uznaje się w szczególności: oświadczenie Podwykonawcy 

(dalszego  Podwykonawcy)  o  braku  wymagalnych  wierzytelności  w  stosunku  do  Wykonawcy 

potwierdzenie wykonania przelewu, wyciąg z rachunku bankowego, dowód wpłaty - pokwitowanie 

druk „kasa przyjmie".”

X. 

naruszenie  art.  99  ust.  1  i  4  Pzp  w  zw.  z  art.  103  ust.  2  i  3  Pzp  w  zw.  z  §  15 

Rozporządzenia  Ministra  Infrastruktury  z  dnia  2  września  2004  r.  w  sprawie  szczegółowego 

zakresu  i  formy  dokumentacji  projektowej,  specyfikacji  technicznych  wykonan

ia  i  odbioru  robót 

budowlanych oraz programu funkcjonalno-

użytkowego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353

k.c.  przez  zaniechanie  sporządzenia  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  jednoznaczny  i 

wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniających 

wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie  ważnej  oferty, 

spełniającej  w  całości  wymagania  zamawiającego,  a  w  konsekwencji  w  sposób  utrudniający 

uczciwą konkurencję,  co  przejawia się  we wprowadzeniu do  treści  PFU  postanowień  pkt  1.1.3.2. 

oraz pkt 1.1.1. ppkt 27) PFU, uzależniających zakres i sposób świadczenia od zdarzeń przyszłych i 

niepewnych,  niezależnych  od  wykonawcy  i  niemożliwych  do  przewidzenia  na  etapie  wyceny 

ofertowej.

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  zamawiającemu  dokonania  zmiany  treści  SIWZ  - Tom  III, 

Program Funkcjonalno - 

Użytkowy (PFU) przez:

modyfikację treści pkt 1.1.3.2. w zakresie dodatkowych jezdni obsługujących przyległy teren - bez 

mijanek poprzez nadanie mu następującego brzmienia: W przypadku woli uregulowania przez jst 

przejęcia  dodatkowych  jezdni  i  zakwalifikowania  ich  jako  własne  drogi  publiczne  należy:  podjąć 

ustalenia  z  jst  z  uwzględnieniem  początkowych  parametrów  technicznych  dróg,  jako  3,5  m  z 

mijankami,  konstrukc

ja  nawierzchni  z  kruszywa.  Ewentualne  zwiększenie  parametrów 

technicznych z ograniczeniem do następujących stopni:

3,5 m, konstrukcja nawierzchni z kruszywa z podwójnym powierzchniowym utrwaleniem,

-3,5 m, konstrukcja nawierzchni KRI,

-  5  m  (pod  warunkiem  partycypacji  w  kosztach  przez  jst),  konstrukcja  nawierzchni  z  kruszywa  z 

podwójnym powierzchniowym utrwaleniem,

5  m  (pod  warunkiem  partycypacji  w  kosztach  przez  jst),  konstrukcja  nawierzchni  KRI.  będzie 

traktowane jako wykonywanie robót dodatkowych, odrębnie wdrażanych i rozliczanych.

Przekazanie  wykonawcom  informacji  dotyczących  lokalizacji  oraz  charakterystyki  miejsc  do 

kontroli pojazdów, które mają być przyjęte i skalkulowane w ramach składanej oferty.

XI.  naruszenie  art.  99  ust.  1  i  4  Pzp  w  zw.  z  a

rt.  103  ust.  2  i  3  Pzp  w  zw.  z  §  15 

Rozporządzenia  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  5  i  353

  kodeksu  cywilnego  przez 

zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i  wyczerpujący, 

za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniających  wszystkie 

wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie  ważnej  oferty,  spełniającej  w 

całości  wymagania  Zamawiającego,  a  w  konsekwencji  w  sposób  utrudniający  uczciwą 

konkurencję, co przejawia się we wprowadzeniu do treści PFU postanowień dotyczących sposobu 

przeprowadzenia  przejść  dla  zwierząt  (konstrukcji  dróg  równoległych  oraz  przepustów) 

niespójnych w stosunku do postanowień wiążącej DŚU.

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  zamawiającemu  dokonania  zmiany  treści  SIWZ  - Tom  III, 

Program Funkcjonalno - 

Użytkowy (PFU) przez:

jednoznaczne wskazanie, jaki sposób przeprowadzenia przejść dla zwierząt opisanych w DŚU, w 

tym  jaki  rodzaj  nawierzchni  dróg  równoległych,  należy  przyjąć  jako  podstawę  sporządzenia  i 

wyceny oferty.

Przystąpienia  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  zgłosili  wykonawcy:  BUDIMEX 

S.A.  w Warszawie,  Przedsiębiorstwo  Budowy  Dróg  i  Mostów  Sp.  z  o.o.  w  Mińsku  Mazowieckim, 

MOTA ENGIL Central Europe S.A. w Krakowie, STRABAG Sp. z o.o. w Pruszkowie. Wykonawcy 

opowiedzieli się po stronie odwołującego. Wnieśli o uwzględnienie odwołania.

Zarządzeniem  z  8  czerwca  2021  r.  Izba  zobowiązała  zamawiającego  do  złożenia 

odpowiedzi  na  odwołanie,  a  przystępujących  do  złożenia  pisemnych  stanowisk  w  sprawie 

odwołania.

Zama

wiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z 16 czerwca 2021 r. złożył odpowiedź 

na  odwołanie,  w  której  uwzględnił  zarzuty  odwołania  w  części  i  zapowiedział  zmianę  SWZ. 

Zamawiający  uwzględnił  zarzuty  odwołania  opisane  w  pkt  VI,  X  i  XI  odwołania,  co  potwierdził 

następnie  oświadczeniem  złożonym  na  posiedzeniu  z  udziałem  stron.  W  pozostałym  zakresie 

zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.

Pisemne stanowiska w sprawie złożyli również przystępujący.

Odwołanie  wniesione  przez  COLAS  Polska  Sp.  z  o.o.  w  Palędziach  (sygn.  akt  KIO 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

art. 121 pkt 1 Pzp w związku z art. 118 ust. 1, art. 462 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 Pzp przez 

nieuzasadnione  zastrzeżenie  przez  zamawiającego  osobistego  wykonania  przez 

wykonaw

cę  kluczowych  części  zamówienia,  które  to  zastrzeżenie  utrudnia  uczciwą 

konkurencję  i  bezzasadnie  zawęża  krąg  potencjalnych  wykonawców,  mogących  złożyć 

oferty  w  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  lub  którzy 

mogliby uczestniczyć w inny sposób w postępowaniu;

art.  99  ust.  4  Pzp  w  związku  z  art.  16  pkt  1  Pzp  przez  opis  przedmiotu  zamówienia  w 

sposób utrudniający uczciwą konkurencję;

art. 112 ust. 1 Pzp w związku z art. 16 pkt 3 Pzp przez sformułowanie warunków udziału w 

postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  i  zawodowej  wykonawcy  w  sposób 

nieproporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  uniemożliwiający  ocenę  zdolności 

wykonawcy do należytego wykonania zamówienia.

Odwołujący wniósł o:

uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu wprowadzenia zmian w SWZ Tom I 

Instrukcja dla Wykonawców ("IDW") przez usunięcie zastrzeżenia ujętego w:

a) 

pkt 6.5 IDW tj. (i) obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, tj. 

nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem (co najmniej 80% ilości) 

oraz  wykonanie  (co  najmniej  80%  ilości)  pozostałych  warstw  konstrukcji  nawierzchni 

powyżej  gruntu  rodzimego  (wykop)  lub  nasypowego  (nasyp),  z  wyłączeniem  dostaw 

materiałów i usług oraz zakazu powoływania się na zdolności  podmiotu udostępniającego 

zasoby,  na  zasadach  określonych  w  art.  118  ust.  1  Pzp,  w  odniesieniu  do  kluczowych 

zadań, w celu wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w Postępowaniu;

b) 

pkt  12.1  IDW,  tj.  możliwości  powierzenia  podwykonawcy  wykonania  tylko  tych  części 

zamówienia, które nie zostały zastrzeżone w IDW jako kluczowe zadania;

zwrot kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą ("KIO") zgodnie z dołączoną 

fakturą. 

Wykonawca  Przedsiębiorstwo  Budowy  Dróg  i  Mostów  Sp.  z  o.o.  w  Mińsku  Mazowieckim 

przystąpił do udziału w postępowaniu po stronie odwołującego, wykonawca STRABAG Sp. z o.o. 

w  Pruszkowie  przystąpił  do  udziału  w  postępowaniu  po  stronie  zamawiającego.  Wykonawcy 

wnieśli odpowiednio o uwzględnienie i o oddalenie odwołania.

Zarządzeniem  z  8  czerwca  2021  r.  Izba  zobowiązała  zamawiającego  do  złożenia 

odpowiedzi  na  odwołanie,  a  przystępujących  do  złożenia  pisemnych  stanowisk  w  sprawie 

odwołania.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z 16 czerwca 2021 r. złożył odpowiedź 

na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.

Przystępujący przedstawili swoje stanowiska.

Izba  ustaliła,  że  odwołania  nie  podlega  odrzuceniu  i  przeprowadziła  rozprawę,  podczas 

której  strony  i  przystępujący  podtrzymali  dotychczasowe  stanowiska.  Przystępujący 

Prz

edsiębiorstwo  Budowy  Dróg  i  Mostów  Sp.  z  o.o.  w  Mińsku  Mazowieckim  oraz  MOTA  ENGIL 

Central  Europe  S.A.  w  Krakowie  prawidłowo  powiadomieni  o  terminie  wyznaczonym  przez 

Prezesa Izby nie stawili się na posiedzenie i rozprawę.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Wobec  uwzględnienia  przez  zamawiającego  zarzutów  podniesionych  w  pkt  VI,  X  i  XI 

odwołania  oraz  braku  przystąpienia  po  stronie  zamawiającego  Izba  umorzyła  postępowanie 

odwoławcze  w  tym  zakresie  stosownie  do  art.  522  ust.  1  Pzp.  Przepis  ten  stanowi  w  zdaniu 

pierwszym,  że  w  przypadku  uwzględnienia  przez  zamawiającego  w  całości  zarzutów 

przedstawionych  w  odwołaniu  Izba  może  umorzyć  postępowanie  odwoławcze  na  posiedzeniu 

niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili 

do  postępowania  po  stronie  wykonawcy,  pod  warunkiem  że  w  postępowaniu  odwoławczym  po 

stronie  zamawiającego  nie  przystąpił  w  terminie  żaden  wykonawca  albo  wykonawca,  który 

przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia zarzutów.  

Odwołanie wniesione przez Polski Związek Pracodawców Budownictwa w Warszawie 

(sygn. akt KIO 1381/21):

Odwołujący  będący  organizacją  wpisaną  na  listę  prowadzoną  przez  Prezesa  UZP  na 

podstawie art. 469 pkt 15 Pzp jest uprawniony do wniesienia odw

ołania zgodnie z art. 505 ust. 2 

Pzp. 

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie pierwszego z rozpoznanych zarzutów, w 

pozostałej części oddaleniu.

Ad I. 

Zarzut naruszenia art. 452 ust. 3 Pzp znalazł potwierdzenie.

W SWZ - Tom I IDW w pkt 23.1 zamaw

iający wskazał:

„Zamawiający wymaga wniesienia zabezpieczenia na poziomie 10% ceny brutto podanej w ofercie 

ze  względu  na  fakt,  że  inwestycja  musi  być  w  możliwie  jak  najkrótszym  terminie  powiązana  z 

istniejącym  węzłem  „Kołbiel",  zrealizowanym  w  ramach  oddzielnego  zadania  pn.  „Budowa  drogi 

ekspresowej  517  Warszawa  (w.  Zakręt)  -  Garwolin  na  odcinku  węzeł  „Lubelska"  (bez  węzła)  - 

Garwolin  (początek  obwodnicy):  Część  2  obwodnica  Kołbieli  od  km  ok.  19+200  do  ok.  27+900 

długości ok. 8.700 km". Ponadto zamówienie przewidziane jest do współfinansowania ze środków 

pochodzących  z  Unii  Europejskiej,  w  związku  z  czym  Zamawiający  uważa  za  stosowne 

zabezpieczyć  się  w  w/w  sposób  na  wypadek  nieuprawnionych  działań  ze  strony  Wykonawcy 

prowadzących w konsekwencji do ewentualnych strat wynikających z korekt finansowania UE dla 

w/w  zadania.  Powyższe  okoliczności  stanowią  ryzyka,  które  wymagają  zabezpieczenia  na 

wskazanym poziomie 10%”.

Izba zważyła, że zamawiający ustalił wysokość zabezpieczenia z naruszeniem ustawy. 

Art. 452 u

st. 2 Pzp stanowi, że zabezpieczenie ustala się w wysokości nieprzekraczającej 

5%  ceny  całkowitej  podanej  w  ofercie  albo  maksymalnej  wartości  nominalnej  zobowiązania 

zamawiającego  wynikającego  z  umowy.  Natomiast  zgodnie  z  art.  452 ust.  3  Pzp zabezpieczenie 

można  ustalić  w  wysokości  większej  niż  określona  w  ust.  2,  nie  większej  jednak  niż  10%  ceny 

całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego 

wynikającego  z  umowy,  jeżeli  jest  to  uzasadnione  przedmiotem  zamówienia  lub  wystąpieniem 

ryzyka  związanego  z  realizacją  zamówienia,  co  zamawiający  opisał  w  SWZ  lub  innych 

dokumentach zamówienia.

Stosownie  do  przywołanych  przepisów  ustanowienie  zabezpieczenia  o  wartości  nie 

przekraczającej  progu  5%  nie  wymaga  uzasadnienia  i  stanowi  suwerenne  uprawnienie 

zamawiającego.  Natomiast  ustanowienie  zabezpieczenia  w  wyższej  wysokości  wymaga  

kumulatywnego  spełnienia  dwóch  warunków.  Pierwszy  z  nich  ma  charakter  materialny,  gdyż 

wynika ze specyfiki przedmiotu zamówienia lub ryzyka związanego z realizacją zamówienia, które 

domagają  się  zwiększonego  zabezpieczenia  prawidłowego  wykonania  umowy  lub  naprawienia 

ewentualnych szkód i usunięcia usterek. Drugi warunek nakłada na zamawiającego wymaganie o 

charakterze  formalnym,  polegające  na  zamieszczeniu  uzasadnienia  żądania  zabezpieczenia  w 

wyższej wysokości w SWZ lub innych dokumentach zamówienia.

Zgodnie  z  obowiązującymi  w  procedurze  odwoławczej  regułami  postępowania 

dowodowego  wskazanymi  w  art.  535  ust.  1  Pzp  ciężar  dowodu  wykazania  spełnienia  tych 

warunków  spoczywa  na  zamawiającym,  który  ze  swoich  twierdzeń  wywodzi  skutek  prawny  w 

postaci żądanie wniesienia zabezpieczenia w wyższej wartości. Art. 452 ust. 3 Pzp obciąża zatem 

zamawiającego,  który  żąda  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy  w  wysokości 

przekraczającej  5%  ceny  całkowitej  podanej  w  ofercie  albo  maksymalnej  wartości  nominalnej 

zobowiązania  zamawiającego  wynikającego  z  umowy,  powinnością  dowodową  w  zakresie 

wykazania,  że  przyczyny  tego  żądania  znajdują  uzasadnienie  w  przedmiocie  zamówienia  lub 

ryzyku związanego z realizacją zamówienia. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia ta 

powinność dowodowa realizuje się przez wykonanie obowiązku opisania wskazanych okoliczności 

w SWZ lub dokumentach zamówienia. Dostrzec trzeba, że ustawa nie wskazuje wyłącznie dwóch 

progów zabezpieczenia 5% i 10%, lecz daje zamawiającemu możliwość ustalenia go w stosownej 

wysokości  z  zastrzeżeniem  uzasadnienia  w  przypadku  przekroczenia  wartości  5%.  Powinność 

dowodowa zamawiającego obejmuje zatem dwa elementy: przekroczenie progu 5% oraz ustalenie 

wartości w przedziale od 6% do 10%. Z uwagi na zasady prowadzenia postępowania o udzielenie 

zamówienia  wskazane  w  art.  16  Pzp  przejrzystości,  proporcjonalności,  równego  traktowania  i 

uczciwej konkurencji powinno

ść dowodowa ciążąca na zamawiającym wymaga opisu, który można 

ocenić w kategoriach obiektywnych. Wymaganie wynikające z art. 452 ust. 3 Pzp w świetle zasad 

prowadzenia postępowania wskazanych w art. 16 Pzp uczciwej konkurencji, równego traktowania 

wykonawc

ów,  przejrzystości  oraz  proporcjonalności  jest  spełnione  wtedy,  gdy  zamawiający 

żądając zabezpieczenia w wysokości przekraczającej 5%, poda w SWZ uzasadnienie odnoszące 

się do szczególnych uwarunkowań przedmiotu zamówienia, jego specyfiki lub obiektywnych ryzyk 

dotyczących  jego  realizacji.  Subiektywne  przekonanie  zamawiającego  co  do  wysokości 

zabezpieczenia w danym postępowaniu uznać należy za niewystarczające. 

W  postępowaniu  odwoławczym,  w  którym  Izba  dokonuje  oceny  tego  opisu,  zamawiający 

nie  może  podawać  uzasadnienia,  które  nie  było  zawarte  w  dokumentach  postępowania  i 

wykraczać  poza  granice  zakreślone  treścią  SWZ.  Odwołanie  jest  bowiem  wnoszone  wobec 

konkretnych postanowień SWZ i tylko w tych granicach może być rozpoznane, o czym stanowi art. 

555 Pzp.

W 

ocenie  Izby  zamawiający  w  SWZ  nie  podał  obiektywnych  przyczyn  uzasadniających 

zwiększenie  wysokości  zabezpieczenia,  nie  uzasadnił  przekroczenia  progu  5%,  ani  tym  bardziej 

nie wykazał konieczności żądania zabezpieczenia w maksymalnej wysokości 10%.

Uzasadn

ienie  podane  przez  zamawiającego  wiąże  wysokość  zabezpieczenia  z 

terminowością  wykonania  zamówienia  z  powodu  potrzeby  połączenia  drogi  z  istniejącym  już  jej 

fragmentem oraz dofinansowania ze środków europejskich. 

Izba  zważyła,  że  sama  potrzeba  wykonania  zamówienia  w  jak  najkrótszym  terminie  nie 

stanowi  wystarczającego  uzasadnienia  dla  ustanowienia  zabezpieczenia  w  maksymalnej 

przewidzianej  przez  ustawę  wartości.  Wynika  to  już  z  brzmienia  art.  134  Pzp  opisującego  treść 

SWZ.  Stanowi  on  w  pkt  4,  że  dokument  ten  zawiera  opis  przedmiotu  zamówienia,  a  w  pkt  6 

oddzielnie  wskazuje  termin  wykonania  zamówienia.  Ustawodawca  zatem  wyraźnie  odróżnił 

przedmiot  zamówienia  publicznego,  jako  odrębną  kategorię  prawną,  od  terminu  wykonania 

zamówienia.  Przepis  art.  452  ust.  3  Pzp  referuje  wyłącznie  do  przedmiotu  zamówienia  i  nie 

obejmuje  kwestii  związanych  z  terminem  jego  wykonania.  W  konsekwencji  to  w  specyfice 

przedmiotu  zamówienia,  jego  złożoności,  szczególnych  uwarunkowaniach,  a  nie  w  terminie 

wykonania  zamówienia,  należy  poszukiwać  uzasadnienia  zwiększenia  zabezpieczenia.  Skoro 

termin  wykonania  zamówienia  nie  mieści  się  w  zakresie  przedmiotowym  art.  452  ust.  3  Pzp,  to 

potrzeba  zamawiającego  wykonania  zamówienia  w  krótszym  terminie  może  znaleźć  swoje 

odzwierciedlenie  w  innych  elementach  SWZ,  w  tym  w  ustaleniu  terminu  wykonania  umowy  jako 

kryterium  oceny  ofert,  wysokości  kar  umownych  za  niedotrzymanie  terminów  cząstkowych  lub 

terminu na ukończenie, nie zaś w wysokości zabezpieczenia.

Również do terminu wykonania zamówienia referuje drugi z argumentów powołanych przez 

zamawiającego – ryzyko utraty środków unijnych przewidzianych na dofinansowanie zamówienia. 

W tym zakresie aktualna jest argumentacja powołana wcześniej. Dodatkowo można wskazać, że w 

takim  przypadku zamawiający  powinien  wszcząć postępowanie o udzielenie zamówienia w  takiej 

dacie, by terminowe wydatkowanie uzyskanego dofinansowanie nie było zagrożone. Zamawiający 

nie wykazał, że wcześniejsze wszczęcie postępowania nie było możliwe. Ponadto Izba zważyła, że 

kwestia  r

ozliczenia  zamawiającego  z  instytucją  finansującą  nie  dotyczy  bezpośrednio  relacji 

umownych  między  zamawiającym  a  wykonawcą,  nie  ma  zatem  bezpośredniego  związku  ani  z 

przedmiotem zamówienia, ani z ryzykiem związanym z jego wykonaniem. Dotyczy bowiem relacji 

między zamawiającym a instytucją finansującą, będącą wobec kontraktu podmiotem trzecim.  

Nie  zostało  też  wykazane  przez  zamawiającego,  aby  połączenie  drogi  stanowiącej 

przedmiot  zamówienia  z  istniejącym  węzłem  „Kołbiel",  zrealizowanym  w  ramach  oddzielnego 

postępowania,  stanowiła  o  specyfice  postępowania  uzasadniającej  zwiększenie  zabezpieczenia. 

Potrzeba połączenia obu inwestycji związana jest z terminem wykonania zamówienia, co zostało 

omówione  powyżej.  Podzielono  w  tym  zakresie  również  pogląd  przystępującego,  że  inwestycje 

drogowe  w  przeważającej  części  polegają  na  dołączaniu  do  istniejących  dróg  kolejnych 

fragmentów, zatem okoliczność w ten sposób opisana przez zamawiającego w SIWZ nie stanowi o 

specyfice danego postępowania. 

Izba  stwierdziła,  że  zamawiający  nie  wykazał  w  SWZ  podstaw  do  zwiększenia 

zabezpieczenia w wysokości przekraczającej 5%, czym naruszył art. 452 ust. 3 Pzp. 

Art.  554  ust.  1  pkt  3  lit.  c  Pzp  stanowi  in  initio

,  że  uwzględniając  odwołanie  Izba  może 

nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy. Izba nakazała zatem zmianę skarżonego 

postanowienia SWZ. Ograniczenie rozstrzygnięcia wyłącznie do nakazu zmiany SWZ uwzględnia 

wynikający z art. 554 ust. 6 Pzp zakaz wprowadzenia do umowy postanowienia o określonej treści.

W pozostałym zakresie odwołanie okazało się bezzasadne.

Ad. II. zarzut naruszenia art. 353

k.c. w związku z art. 8 Pzp i art. 464 Pzp nie zasługuje 

na uwzględnienie.

W  Tomie  II  SWZ  Szczególne  Warunki  Kontraktu  -  Część  B  Postanowienia  Szczególne, 

Subklauzula  4.4  [Podwyk

onawcy],  w  pkt  III  [Wymagania  dotyczące  Umów  o  podwykonawstwo] 

zamawiający postanowił w ust. 1, że:

1. Umowa o podwykonawstwo, musi zawierać w szczególności postanowienia dotyczące:

a) oznaczenia stron umowy,

b) zakresu umowy,

c) wartości wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy wraz z warunkami 

przewidującymi zmianę wynagrodzenia,

d) terminu płatności, który nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia faktury lub 

rachunku  Podwykonawcy  lub  dalszemu  Podwykonawcy,  za  wykonanie  zleconych  Podwykonawcy 

lub dalszemu Podwykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług,

e)  zasad  płatności  i  sposobu  rozliczenia,  umożliwiających  ocenę  zaawansowania 

wykonanych  robót  budowlanych,  usług  lub  dostaw.  Podwykonawca  lub  dalszy  Podwykonawca 

może wnioskować o rozliczenie wykonanych robót budowlanych, usług lub dostaw co najmniej raz 

w miesiącu,

f)  waloryzacji  z  uwzględnieniem  postanowień  Subklauzuli  13.7  (Korekty  wynikające  ze 

zmian w Koszcie) z wyłączeniem umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy,

g

) terminu realizacji wraz z warunkami przewidującymi zmianę terminu, 

h) bezpieczeństwa i higieny pracy,   

i) obowiązku realizacji płatności zgodnie z ustawą o podatku od towarów j usług,

j)  warunków  dalszego  powierzenia  przetwarzania  danych  osobowych  -  w  przypadku  gdy 

następuje  dalsze  powierzenie  tych  danych.  Umowa  o  podwykonawstwo,  musi  zawierać  w 

szczególności postanowienia dotyczące:

Ust. 2 stanowi, że:

Postanowienia  Umowy  o  podwykonawstwo,  której  przedmiotem  są  usługi,  dostawy,  roboty 

wykonywane na Pla

cu Budowy, będę uwzględniały poniższe założenia w zakresie bezpieczeństwa 

i higieny pracy:

Ust.  3  natomiast:  Umowa  o  podwykonawstwo,  której  przedmiotem  są  roboty  budowlane, 

usługi i dostawy nie może zawierać postanowień:

a) 

określających  karę  umowną  za  nieterminowe  wykonanie  zobowiązania  przez 

Podwykonawcę  lub  dalszego  Podwykonawcę  jako  karę  za  opóźnienia,  kary  takie 

można określać jedynie jako kary za zwłokę,

b) 

przewidujących,  iż  łączna  wysokość  kar  umownych  należnych  Wykonawcy, 

Podwykonawcy  lub  dalszemu  Podwyk

onawcy  przekroczy  20%  wartości  netto 

wynagrodzenia należnego Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy,

c) 

przewidujących nieograniczony katalog kar umownych poprzez ogólne wskazanie, iż w 

związku 

z 

naruszeniem 

jakiegokolwiek 

postanowienia 

umownego 

przez 

Podwyko

nawcę  lub  dalszego  Podwykonawcę  przewiduje  się  kary  umowne  w 

określonej procentowo oznaczonej wysokości,

d) 

rozszerzających katalog kar  umownych, które  mogą  być  nałożone na  Podwykonawcę 

lub  dalszego  Podwykonawcę  w  stosunku  do  zakresu  ustalonego  w  Umowie  zawartej 

pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą;

e) 

ustalających  kary  umowne  dla  Podwykonawcy  lub  dalszego  Podwykonawcy,  w 

wysokości  wyższej  niż  wysokość  tożsamych  kar  przewidzianych  w  Umowie  zawartej 

pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą;

f) 

ustalających katy umowne dla Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, w wyższej 

wysokości  wyrażonej  w  procentach  niż  wysokość  wyrażona  w  procentach  tożsamych 

kar przewidzianych w Umowie zawartej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą;

g) 

w  przypadku  gdy  Umowa  podwykonawcza  będzie  rozliczana  ryczałtowo, 

wyłączających  możliwość  dochodzenia  przez  Podwykonawcę  lub  dalszego 

Podwykonawcę podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego na drodze sądowej;

h) 

uprawniających  Wykonawcę,  Podwykonawcę  lub  dalszego  Podwykonawcę  do 

dokonania potrącenia swoich niewymagalnych wierzytelności;

i) 

na  mocy  których  Podwykonawca  lub  dalszy  Podwykonawca  zrzeka  się  roszczeń  od 

Wykonawcy  o  wypłatę  odszkodowania,  odsetek  lub  dodatkowego  wynagrodzenia  za 

wykonanie dodatkowych robót lub robót zamiennych.

Wskazując,  że  powołane  postanowienia  naruszają  prawo,  odwołujący  powołał  się  na  art. 

k.c.,  zgodnie  z  którym  strony  zawierające  umowę  mogą  ułożyć  stosunek  prawny  według 

swego  uznania,  byleby  jego  treść  lub  cel  nie  sprzeciwiały  się  właściwości  (naturze)  stosunku, 

ustawie ani zasad

om współżycia społecznego. 

Badając przesłanki zawarte w przywołanym przepisie Izba w pierwszej kolejności odniosła 

się do przepisów Pzp  i nie dopatrzyła się ich naruszenia. 

Art.  464  ust.  1  Pzp  stanowi,  że  wykonawca,  podwykonawca  lub  dalszy  podwykonawca 

zamówienia  na  roboty  budowlane  zamierzający  zawrzeć  umowę  o  podwykonawstwo,  której 

przedmiotem  są  roboty  budowlane,  jest  obowiązany,  w  trakcie  realizacji  zamówienia,  do 

przedłożenia  zamawiającemu  projektu  tej  umowy,  przy  czym  podwykonawca  lub  dalszy 

podwyk

onawca  jest  obowiązany  dołączyć  zgodę  wykonawcy  na  zawarcie  umowy  o 

podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy. Rację ma odwołujący, że przepis odnosi się 

wyłącznie do umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane. Również do 

umów  podwykonawczych,  których  przedmiotem  są  roboty  budowlane,  odnoszą  się  przepisy  art. 

464 ust. 3 - 

10 Pzp, natomiast art. 464 ust. 2 Pzp odnosi się do umów o podwykonawstwo, jednak 

bez sprecyzowania ich przedmiotu.

Izba nie podzieliła poglądu odwołującego, zgodnie z którym brzmienie art. 464 Pzp wyłącza  

możliwość  wpływu  zamawiającego  na  treść  umów  zawieranych  między  wykonawcą  a 

podwykonawcą,  których  przedmiotem  są  dostawy  lub  usługi.  Taki  zakaz  nie  wynika  explicite  z 

żadnego  przepisu  ustawy,  w  szczególności  art.  464  Pzp  nie  sprzeciwia  się  kształtowaniu  przez 

zamawiającego  umów  podwykonawczych  na  dostawy  lub  usługi.  Zakaz  taki  jest  jedynie 

wyinterpretowany  przez  odwołującego,  który  zdaje  się  wnioskować  w  ten  sposób:  skoro  ustawa 

stanowi  jedynie  o  treści  umów  podwykonawczych  na  roboty  budowlane,  to  treść  umów 

podwykonawczych  na  usługi  lub  dostawy  pozostawiona  została  całkowicie  uzgodnieniu  między 

wykonawcą a podwykonawcą. 

Izba nie zgadza się z tym kierunkiem wykładni wskazując na art 463 Pzp, do którego odsyła 

art. 464 ust. 3 pkt 3 Pzp. Przepis ten stanowi, że umowa o podwykonawstwo me może zawierać 

postanowień  kształtujących  prawa  i  obowiązki  podwykonawcy,  w  zakresie  kar  umownych  oraz 

postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny 

niż  prawa  i  obowiązki  wykonawcy,  ukształtowane  postanowieniami  umowy  zawartej  między 

zamawiającym  a  wykonawcą.  Z  zestawienia  norm  przywołanego  przepisu  oraz  art.  464  Pzp 

wynika,  że  ustawodawca  zwrócił  szczególną  uwagę  na  umowy  o  podwykonawstwo,  których 

przedmiotem  są  roboty  budowlane,  jednak  ustalił  pewne  standardy  w  odniesieniu  do  wszystkich 

umów podwykonawczych niezależnie od ich przedmiotu.

Dostrzec  trzeba,  że  Subklauzula  4.4  pkt  III  ppkt.  3  SWK  zawiera  katalog  postanowień 

dotyczących  kar  umownych  (litery  a  –  f)  oraz  sposobu  rozliczenia  z  podwykonawcą  (litery  g  -  i). 

Zgodnie z art. 463 Pzp kształtują one prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych 

oraz  warunków  wypłaty  wynagrodzenia,  w  sposób  dla  niego  nie  mniej  korzystny  niż  prawa  i 

obowiązki wykonawcy.

Prezentowany kierunek wykładni potwierdza również brzmienie art. 465 ust. 1 Pzp, zgodnie 

z  którym  w  przypadku  umów,  których  przedmiotem  są  roboty  budowlane,  zamawiający  dokonuje 

bezpośredniej  zapłaty  wymagalnego  wynagrodzenia  przysługującego  podwykonawcy  lub 

dalszemu  podwykonawcy,  który  zawarł  zaakceptowaną  przez  zamawiającego  umowę  o 

podwykonawstwo,  której  przedmiotem  są  roboty  budowlane,  lub  który  zawarł  przedłożoną 

zamawiającemu  umowę  o  podwykonawstwo,  której  przedmiotem  są  dostawy  lub  usługi,  w 

przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę lub 

dalszego  podwykonawcę.  Wynika  z  niego,  że  warunkiem  wypłaty  wynagrodzenia  na  rzecz 

podwykonawcy  robót  budowlanych  jest  akceptacja  przez  zamawiającego  umowy  o 

podwykonawstwo,  której  przedmiotem  są  roboty  budowlane,  natomiast  w  odniesieniu  do  umów 

podwykonawczych,  których  przedmiotem  są  dostawy  lub  usługi,  wystarczy  ich  złożenie.  Nie 

oznacza  to  jednak,  że  postanowienia  tych  umów  mogą  być  kształtowane  przez  wykonawcę 

całkowicie dowolnie. Z całą pewnością powinny odpowiadać wymaganiom wynikającym z art. 463 

Pzp i w tym zakresie zamawiający może ustalać wymagania stawiane takim umowom. Wynikający 

z przepisów oblig akceptacji umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane 

daje  natomiast  zamawiającemu  prawo  i  obowiązek  przeprowadzenia  oceny  wszystkich 

postanowień takiej umowy.

Nie zostało wykazane przez odwołującego, aby skarżone postanowienia SWZ sprzeciwiały 

się  właściwości (naturze) stosunku lub zasadom współżycia społecznego. Izba uwzględniła w tej 

mierze,  że  funkcją  zamówień  publicznych  nie  jest  wyłącznie  wydatkowanie  środków  publicznych 

na  zamawiane  dostawy,  usługi  lub  roboty  budowlane  zgodnie  z  przepisami  o  finansach 

publicznych.  Nie 

można  pomijać,  że  system  zamówień  publicznych  realizuje  nie  tylko  cele 

ekonomiczne,  ale  również  m.in.  społeczne,  środowiskowe  oraz  wywiera  istotny  wpływ  na  życie 

gospodarcze.  W  związku  z  tym  zamawiający  jest  uprawniony  do  tego,  aby  -  w  granicach 

wynikających z przepisów ustawy - w zawieranych przez siebie umowach w sprawie zamówienia 

publicznego  dążyć  do  ochrony  słusznego  interesu  wszystkich  podmiotów  biorących  udział  w 

realizacji  inwestycji,  przestrzegania  dobrych  obyczajów  i  uczciwości  kupieckiej.  Temu  celowi 

sprzyjają  skarżone  postanowienia,  których  przedmiotem  jest  ochrona  słusznego  interesu 

podwykonawców. 

Izba uznała zatem, że postanowienia dotyczące zapłaty  wynagrodzenia, kar umownych w 

umowach  podwykonawczych  oraz  obowiązki  dotyczące  bezpieczeństwa  i  higieny  pracy  nie 

naruszają art. 353

k.c.  

Ad.  III

. Zamawiający nie naruszył art. 465 ust. 6 Pzp oraz art. 505 pkt 4 k.c. w związku z 

art. 8 Pzp.

W  SWZ  - 

Tom  II,  Szczególne  Warunki  Kontraktu  -  Część  B  Postanowienia  Szczególne, 

Subklauzula  4.4  [Podwykona

wcy],  Pkt  IV  [Bezpośrednia  zapłata]  zamawiający  ustalił,  że  w 

przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy 

zamawiający  jest  uprawniony  do  potrącenia kwoty  zapłaconego wynagrodzenia z  wynagrodzenia 

należnego  wykonawcy,  potrącenia  kwoty  zapłaconego  wynagrodzenia  z  zabezpieczenia 

należytego  wykonania  oraz  potrącenie  kwoty  wypłaconego  wynagrodzenia  z  wszelkich 

wierzytelności wykonawcy względem zamawiającego. 

Rozpoznając ten zarzut w granicach określonych w odwołaniu Izba zważyła, że odwołujący 

nie  kwestionował  możliwości  zaspokojenia  się  zamawiającego,  który  dokonał  bezpośredniej 

zapłaty  na  rzecz  podwykonawcy  lub  dalszego  podwykonawcy  z  zabezpieczenia  należytego 

wykonania. Potwierdza to treść żądania. Odwołujący wnosił o nakazanie zmiany SWK m.in. przez 

ustalenie, że zamawiający odzyskuje zapłaconą kwotę z Zabezpieczenia Należytego Wykonania. 

Izba  zważyła,  że  odwołujący  nie  wykazał  prawnej  doniosłości  różnicy  między  ustaleniem  przez 

zamawiającego  potrącenia  należności  zapłaconej  na  rzecz  podwykonawcy  z  zabezpieczenia  a 

odzyskaniem tej kwoty z zabezpieczenia. 

Subklauzula  4.2  stanowi,  że  przed  zawarciem  umowy  wykonawca  jest  zobowiązany  do 

wniesienia  zabezpieczenia  należytego  wykonania  w  wysokości  10%  Zaakceptowanej  Kwoty 

Kontraktowej  albo  co  najmniej  3%  Zaakceptowanej  Kwoty  Kontraktowej,  z  zastrzeżeniem,  iż 

pozostałe  wówczas  7%  Zaakceptowanej  Kwoty  Kontraktowej  zostanie  potrącone  przez 

zamawiającego  przez  procentowe  potrącenia  z  każdej  faktury  VAT  wykonawcy.  Zestawienie 

skarżonego  postanowienia  SWZ  z  przywołaną  subklauzulą  prowadzi  do  przekonania,  że 

zamawiający może dokonać potrącenia w sytuacji, gdy zabezpieczenie należytego wykonania jest 

wnoszone  w  pieniądzu  albo  gdy  jego  źródłem  będą  płatności  na  rzecz  wykonawcy  w  toku 

wykonywania umowy. 

Należało też rozważyć, jaki zakres przedmiotowy ma pojęcie „innych wierzytelności”. W tej 

mierze Izba zważyła, że z poglądów prezentowanych na rozprawie można wywieść jedynie, że jest 

to  wynagrodzenie  należne  wykonawcy  z  tytułu  wykonania  innych  umów  łączących  go  z 

zamawiającym. Inne rodzaje wierzytelności nie zostały wskazane przez odwołującego, na którym 

w tym zakresie spoczywał ciężar dowodu. 

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  zważyła,  że  nie  doszło  do  naruszenia  przez  zamawiającego 

przepis

ów  ustawy.  Art.  465  ust.  6  Pzp  stanowi  bowiem,  że  w  przypadku  bezpośredniej  zapłaty 

podwykonawcy  lub  dalszemu  podwykonawcy  zamawiający  dokonuje  potrącenia  swojej 

wierzytelności  wynikającej  z  tego  tytułu  z  wynagrodzenia  wykonawcy.  Niewątpliwie  obowiązkiem 

w

ynikającym  z  tego  przepisu  jest  dokonanie  potrącenia  należności  w  pierwszej  kolejności  z 

wynagrodzenia  wykonawcy  wynikającego  z  tej  umowy,  w  której  zamawiający  dokonał 

bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. Izba nie dopatrzyła się jednak 

podstaw  do  uznania,  że  zamawiający  nie  może  dokonać  potrącenia  swojej  wierzytelności  z 

wynagrodzenia  należnego  wykonawcy  za  wykonanie  innej  umowy  zawartej  z  zamawiającym,  w 

sytuacji, gdy spełnione są warunki wymagana przez art. 498 § 1 k.c. Przepis ten stanowi, że gdy 

dwie  osoby  są  jednocześnie  względem  siebie  dłużnikami  i  wierzycielami,  każda  z  nich  może 

potrącić swoją wierzytelność z wierzytelności drugiej strony, jeżeli przedmiotem obu wierzytelności 

są pieniądze lub rzeczy tej samej jakości oznaczone tylko co do gatunku, a obie wierzytelności są 

wymagalne  i  mogą  być  dochodzone  przed  sądem  lub  przed  innym  organem  państwowym. 

Dokonanie  przez  zamawiającego  potrącenia  z  wynagrodzenia  należnego  wykonawcy  za 

wykonanie innej umowy mieści się w dyspozycji art. 504 pkt 4 k.c., zgodnie z którym nie mogą być 

umorzone przez potrącenie wierzytelności, co do których potrącenie jest wyłączone przez przepisy 

szczególne. Po pierwsze, potrącenie wierzytelności wynikającej z tytułu zapłaty podwykonawcy lub 

dalszemu  pod

wykonawcy  z  wynagrodzenia  wykonawcy  nie  jest  wyłączone  przez  przepis 

szczególny. Przeciwnie, oblig potrącenia wynika wprost z art. 465 ust. 6 Pzp będącym lex specialis 

wobec  przepisów  k.c.  Ustawa  zatem  nakazuje  zamawiającemu  dokonanie  potrącenia  z 

wynagrod

zenia wykonawcy. Po drugie, odwołujący dokonuje rozszerzającej wykładni art. 505 pkt 4 

k.c. Przepis ten jedynie przedmiotowo wskazuje, że nie jest możliwe potrącenie wierzytelności, w 

odniesieniu  do  których  istnieje  wyłączenie  ustawowe.  Wskazuje  zatem  na  rodzaj  wierzytelności. 

Odwołujący natomiast chciałby zakaz ustawowy rozszerzyć.

Ad. IV. 

Nie doszło do naruszenia art. 16 Pzp, art. 99 Pzp, art. 433 pkt 2 Pzp oraz art. 353

k.c. i art. 475 k.c. w związku z art. 8 Pzp.

W  Tomie  II  SWZ,  Szczególne  Warunki  Kontraktu  -  Część  B  Postanowienia  Szczególne, 

Subklauzula  8.5  [Przedłużenie  Czasu  na  Ukończenie  lub  zmiana  wykonania  Wymaganej 

Minimalnej  Ilości  Wykonania]  zamawiający  przewidział  możliwość  wydzielenia  przez  Inżyniera 

wydzielania  Odcinków  (w  rozumieniu  Subklauzuli  1.1.76),  to  jest  ograniczonych  części  Robót, 

podlegających  odrębnym  procedurom  odbiorowym  i  odrębnemu  Czasowi  na  Ukończenie.  W 

wypadku, gdy wykonawca złoży roszczenie o zmianę Czasu na Ukończenie lub zmianę czasu na 

osiągnięcie  Wymaganej  Minimalnej  Ilości  Wykonania,  zamawiający  (w  braku  osiągnięcia  w  tym 

zakresie  konsensusu  z  wykonawcą)  uprawniony  jest  do  jednostronnej  zmiany  Umowy  poprzez 

wydzielenie Odcinków.

Przede wszystkim Izba zwróciła uwagę, że zarzut odwołania jest budowany w ten sposób, 

że  odwołujący  utożsamia  działania  inżyniera  kontraktu  z  działaniami  zamawiającego.  Przepisy 

prawa  polskiego  nie  opisują  funkcji  inżyniera  kontraktu,  stanowią  o  niej  postanowienia  FIDIC. 

Zgodnie  z  warunkami  FIDIC,  inżynier  kontraktu  powinien  być  niezależny  oraz  bezstronny, 

ponieważ  celem  jego  działalności  jest  zasadniczo  równoważenie  interesów  wszystkich  stron 

umowy,  zarówno  inwestora,  jak  i  wykonawcy.  Izba  nie  dopatrzyła  się  podstaw  do  uznania,  że 

inżynier kontraktu, pomimo tego, że jest wybierany przez zamawiającego, nie wypełnia standardów 

bezstronności. Ani  odwołujący,  ani  przystępujący  nie  wskazali  okoliczności  uzasadniających  taką 

ocenę. 

Izba uwzględniła, że zgodnie z Warunkami Kontraktu Subklauzula 3.7.1 wydzielenie przez 

Inżyniera Odcinka każdorazowo poprzedzą Konsultacje z udziałem Zamawiającego i Wykonawcy 

w  celu  uzgodnienia  wspólnego  stanowiska.  Inżynier  samodzielnie  wydzieli  Odcinek  jedynie  w 

przypadku braku stosownego uzgodnienia tej kwestii przez Strony. Ponadto uprawnienie Inżyniera 

do  samodzielnego  wydzielenia  Odcinka,  przy  braku  uzgodnienia  tej  kwestii  przez  strony  umowy, 

jest dodatkowo ograniczone przez warunki wskazane w Subklauzuli 8.5 pkt V lit. a-c.

W tym stanie rzeczy Izba uznała, że brak jest podstaw do stwierdzenia, aby przez skarżone 

postan

owienia  SWZ  zamawiający  zapewnił  sobie  prawo  do  nadmiernej  arbitralnej  ingerencji  w 

proces inwestycyjny. W ocenie składu orzekającego SWZ  w  tym  zakresie w  pierwszej  kolejności 

odwołuje się do obowiązku współdziałania stron umowy, o którym stanowi art. 431 Pzp. Ratio legis 

tego  przepisu  jest  zapewnienie  równowagi  stron  przy  wykonywaniu  umowy  i  wykonywanie  jej  z 

poszanowaniem  obydwu  stron  umowy.  Regulacja  ta  odpowiada  art.  354  k.c.  Dopiero  w  braku 

dojścia  stron  umowy  do  porozumienia  Warunki  Kontraktu  przewidują  uprawnienie  Inżyniera  do 

Wydzielenia Odcinka. Brak tego uprawnienia oznaczałoby groźbę nie dojścia inwestycji do skutku 

lub  co  najmniej  znaczącego  opóźnienia  w  jej  wykonaniu,  gdyż  w  takim  przypadku  sposobem 

rozwiązania  ewentualnego  sporu  –  jak  potwierdził  odwołujący  na  rozprawie  –  byłaby  droga 

sądowa. 

Izba  pominęła  zawarte  w  odwołaniu  wywody  dotyczące  stanowiska  zamawiającego 

wyrażonego  w  toku  spotkań  z  odwołującym.  Na  rozprawie  zamawiający  prezentował  inne 

stanowisko.  Ponadto  stosownie  do  art.  513  pkt  1  in  fine 

Pzp  odwołanie  przysługuje  na 

projektowane  postanowienia  umowy.  W  postępowaniu  odwoławczym  Izba  ocenia  zatem  te 

postanowienia  wyłącznie  według  ich  brzmienia,  zatem  poglądy  wyrażane  na  spotkaniach 

poprzedzających wszczęcie badanego postępowania pozbawione są doniosłości prawnej.

Ad. V.  

zamawiający nie dopuścił się naruszenia art. 433 pkt 2 Pzp.

W  SWZ  - 

Tom  II,  Szczególne  Warunki  Kontraktu  -  Część  B  Postanowienia  Szczególne, 

Subklauzula  8.8  [Kary  umowne]  pkt  II  zamawiający  postanowił,  że  naliczy  wykonawcy  kary 

umowne:

a. 

za  przekroczenie  terminu  przedłożenia  Harmonogramu  lub  jego  aktualizacji  (z 

wyłączeniem aktualizacji wykresu czasowo - przestrzennego) w terminach określonych 

w Subklauzuli 8.3 (Harmonogram) i Subklauzuli 8.7 (Szybkość postępu prac i Robót), z 

przyczyn  leżących  po  stronie  Wykonawcy  -  w  wysokości  5  000  PLN  (słownie:  pięć 

tysięcy złotych), za każdy dzień zwłoki;

b. 

za przekroczenie terminu przedłożenia aktualizacji wykresu czasowo  - przestrzennego 

w  terminie  określonym  w  Subklauzuli  8.3  (Harmonogram),  z  przyczyn  leżących  po 

stronie Wykonawcy  - 

w wysokości 500 PLN (słownie: pięćset złotych), za każdy dzień 

zwłoki;

c. 

za  nie  odniesienie  się  do  uwag  Inżyniera  lub  nieuwzględnienie  uwag  Inżyniera  do 

Harmonogramu  lub  jego  aktualizacji,  w  terminie  określonym  w  Subklauzuli  8.3 

(Harmonogram) z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 5 000 PLN 

(słownie: pięć tysięcy złotych), za każdy dzień zwłoki, z zastrzeżeniem Subklauzuli 8.3 

(Harmonogram),  to  jest  z  wyłączeniem  uwag  inżyniera  do  założonych  przez 

Wykonawcę w Harmonogramie lub jego aktualizacji terminów realizacji: wykraczających 

poza  określony  w  Kontrakcie  Czas  na  Ukończenie  lub  zakładających  nieosiągnięcie 

Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania;

d. 

za przekroczenie terminu przedłożenia miesięcznego raportu w terminie określonym w 

Subklauzuli  4.20  (Raporty  o  postępie  prac  i  Robót),  z  przyczyn  leżących  po  stronie 

Wykonawcy  - 

w  wysokości  5  000  PLN  (słownie:  pięć  tysięcy  złotych),  za każdy  dzień 

zwłoki;

e. 

za przekroczenie terminu przedłożenia tygodniowego raportu w terminie określonym w 

Subklauzuli  4.20  (Raporty  o  postępie  prac  i  Robót),  z  przyczyn  leżących  po  stronie 

Wykonawcy  - 

w  wysokości  1.000  PLN  (słownie:  jeden  tysiąc  złotych),  za każdy  dzień 

zwłoki.

Art. 433 pkt 2 Pzp stanowi, że projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać 

naliczania  kar  umownych  za  zachowanie  wykonawcy  niezwiązane  bezpośrednio  lub  pośrednio z 

przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. 

Izba  podzieliła  pogląd  zamawiającego,  że  ustalone  w  skarżonym  postanowieniu  kary 

umowne  są  co  najmniej  pośrednio  związane  z  przedmiotem  umowy  i  bezpośrednio  związane  z 

prawidłowym  wykonaniem  umowy.  Zakaz  wynikający  z  art.  433  pkt  2  Pzp  nie  został  więc 

przekroczony.

Przedmiot badanego postępowania jest skomplikowany, a czas jego wykonania znaczący. 

Nie  budzi  wątpliwości,  że  zamawiający  jako  strona  umowy  jest  uprawniony  do  uzyskiwania  w 

czasie  wykonywania  takiej  umowy  wiedzy  na  temat  zaawansowania  przewidzianych  w  niej  prac, 

postępu  robót,  a  także  ewentualnych  przeszkód  występujących  w  trakcie  wykonywania  robót. 

Źródłem  tej  wiedzy  są  raporty:  miesięczny  i  tygodniowy  oraz  harmonogram.  Dają  one 

zamawiającemu  możliwość  oceny,  czy  wykonawca  realizuje  roboty  zgodnie  z  Warunkami 

Kontraktu i w terminie. Ma również znaczenie, że kary umowne z tytułu nieprzedłożenia w terminie 

Harmonogramów,  raportów  miesięcznych  lub  tygodniowych  zostaną  potrącone  jedynie  w 

przypadku  niewykonania  Kontraktu  w  Czasie  na  Ukończenie.  Potwierdza  to  związek  kar 

umownych z prawidłowym wykonaniem umowy, a ponadto łagodzi ich dolegliwość dla wykonawcy.

Izba  uwzględniła,  że  zamawiający  zmienił  postanowienia  SWK  w  stosunku  do 

opracowanych  na  FIDIC  1999,  przez  wyłącznie  kar  umownych  w  przypadku  uwagi  Inżyniera  do 

założonych  przez  wykonawcę  w  Harmonogramie  lub  jego  aktualizacji  terminów  realizacji: 

wykraczających  poza  określony  w  Kontrakcie  Czas  na  Ukończenie  lub  zakładających 

nieosiągnięcie Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania. 

Ad. VII 

zamawiający nie dopuścił się naruszenia art. 16 Pzp, art. 99 Pzp oraz art. 647 k.c. w 

zw

iązku z art. 8 Pzp. 

Tom  II  SWZ,  Szczególne  Warunki  Kontraktu  -  Część  B  Postanowienia  Szczególne, 

Subklauzula 10.2 [Przejęcie  części  Robót] stanowi, że:

Przed  wystawieniem  Świadectwa  Przejęcia  dla  jakiejkolwiek  części  Robót,  Wykonawca  jest 

zobowiązany  sporządzić  i  zgromadzić  kompletne  dokumenty  i  oświadczenia  wymagane  ustawą 

Prawo budowlane, niezbędne do uzyskania pozwolenia na użytkowanie części Robót i uzyskać w 

imieniu  i  na  rzecz  Zamawiającego  decyzje  o  pozwoleniu  na  użytkowanie  (jeżeli  jest  wymagana 

we

dług wyłącznego uznania Zamawiającego dla tej części Robót).

Jeżeli  Wykonawca  dla  przejmowanej  w  trybie  niniejszej  Subklauzuli  części  Robót  przedłoży 

Inżynierowi  dokumentację  powykonawczą  zgodnie  z  Subklauzulą  5.6  [Dokumentacja 

powykonawcza],  to  tak  przedłożona  dokumentacja  będzie  stanowić  element  dokumentacji 

powykonawczej dla Robót przejmowanych w trybie Subklauzuli 10.1.

Zarzut naruszenia art. 99 Pzp w kontekście zasad prowadzenia postępowania wskazanych 

w art. 16 Pzp odwołujący buduje na dwóch elementach: arbitralności decyzji zamawiającego przy 

decyzji  o  przejęciu  części  robót  oraz  wynikającej  z  niej  niemożliwości  wyceny  dodatkowych 

kosztów z tym związanych.

Odwołujący pomija jednak inne postanowienia kontraktowe, które wskazał zamawiający  w 

odpowiedzi 

na  odwołanie.  Izba  uwzględniła  argumentację  zamawiającego,  który  wskazał,  że 

zgodnie z Subklauzulą 10.2 Warunków Kontraktu zamawiający nie będzie użytkował żadnej części 

Robót (inaczej niż jako użytkowanie tymczasowe w szczególności zgodnie z Czasową Organizacją 

Ruchu,  które  jest  albo  przewidziane  w  wymaganiach  Zamawiającego,  albo  odbywa  się  za 

wcześniejszą zgodą Wykonawcy), jeżeli i dopóki Inżynier nie wystawi Świadectwa Przejęcia dla tej 

części.  Zamawiający  może  zatem  użytkować  część  robót  jako  użytkowanie  tymczasowe  tylko  i 

wyłącznie  za  zgodą  wykonawcy.  Jeśli  zamawiający  będzie  zainteresowany  użytkowaniem  części 

robót na podstawie Czasowej Organizacji Ruchu powinien dokonać odbioru robót.

Zgodnie z  postanowieniem  dodanym  do  Subklauzuli  10.2,  jeżeli  wykonawca dla przejmowanej  w 

trybie Subklauzuli 10.2 części Robót przedłoży Inżynierowi dokumentację powykonawczą zgodnie 

z  Subklauzulą  5.6  (Dokumentacja  powykonawcza),  to  tak  przedłożona  dokumentacja  będzie 

stanowić  element  dokumentacji  powykonawczej  dla  Robót  przejmowanych  w  trybie  Subklauzuli 

Wobec  dowodów  na  twierdzenie  przeciwne  Izba  zważyła,  że  postanowienia  Subklauzuli 

10.2  nie  dają  zamawiającemu  prawa  do  arbitralnych  decyzji  skutkujących  poniesieniem  przez 

wykonawcę kosztu, który nie był możliwy do oszacowania na etapie przygotowania oferty.

Ad. VIII. 

Również w odniesieniu do opisanego w tym punkcie postanowienia SWK Izba nie 

stwierdziła naruszenia art. 16 oraz art. 99 Pzp.

SWZ  Tom  II,  Szczególne  Warunki  Kontraktu  -  Część  B  Postanowienia  Szczególne, 

Subklauzula 13.3.1 stanowi, że:

„Inżynier,  z  uwzględnieniem  Subklauzuli  3.7  [Uzgodnienie  tub  określenie],  ustali  zmianę  wartości 

odpowiedniego  elementu  ryczałtowego  określonego  w  Wykazie  Płatności  w  oparciu  o 

Rozporządzenie  Ministra  Infrastruktury  w  sprawie  określenia  metod  i  podstaw  sporządzania 

kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych 

kosztów  robót  budowlanych  określonych  w  programie  funkcjonalno-użytkowym  z  dnia  18  maja 

2004  r.  (Dz.U.  Nr  130,  poz.  138

9). Wartość  robót  przed  Zmianą  należy  ustalić  z  zastosowaniem 

cen  aktualnych  w  dacie  ustalenia  wartości  tej  Zmiany,  tak  ustaloną  wartość  robót  przed  Zmianą 

należy  podzielić  przez  współczynnik  waloryzacji,  obliczony  zgodnie  z  Subklauzulą  13.7  [Korekty 

wynik

ające  ze  zmian  w  Koszcie]  z  uwzględnieniem  zmian  cen  od  Daty  Odniesienia  do  daty 

ustalenia wartości tej Zmiany. Dla Robót pominiętych zastosowanie będą miały ceny jednostkowe 

uzgodnione  przez  Inżyniera  w  Tabeli  Rozliczeniowej  (TRoz).  Poprzez  Roboty  pominięte  rozumie 

się roboty, z których rezygnacja nie wiąże się z koniecznością wykonania robót Zamiennych”

W pierwszej kolejności Izba zważyła, że odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na 

poparcie  swoich  stwierdzeń.  Izba  nie  uzyskała  zatem  wiedzy,  jak  kwestionowany  mechanizm 

działał  w  rzeczywistości  i  czy  powodował  sytuacje,  w  których  wykonawca  nie  otrzymywał 

wynagrodzenia  lub  wykonywał  roboty  budowlane  ze  stratą.  Jest  to  szczególnie  widoczne  w 

odniesieniu  do  stanowiska  zawartego  w  odwołaniu.  Twierdził  w  nim  odwołujący,  że  gdy 

przedmiotem  zmiany  jest  wprowadzenie  robót  zamiennych,  polegających  przykładowo  na 

zastąpieniu  jednych  robót  droższych  innymi  robotami  tańszymi,  wykonawca  nie  osiągnie 

zakładanego wynagrodzenia za wykonanie robót, które nie są przedmiotem zmiany, co prowadzić 

może  do  obniżenia  zysku  na  tych  robotach,  a  nawet  do  poniesienia  przez  wykonawcę  straty  z 

tytułu realizacji Kontraktu. Odwołujący zapowiedział w odwołaniu, że podczas rozprawy przedstawi 

dokumenty  obrazujące  przykłady  takich  sytuacji,  oparte  na  danych  archiwalnych,  jednak 

dokumentów tych nie złożył. 

Powyższe jest wystarczające dla oddalenia zarzutu jako nieudowodnionego.

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  zgodziła  się  z  poglądem  zamawiającego,  że  żądanie 

odwołującego odrywa wycenę robót zamiennych od wyceny ofertowej. Tymczasem dla warunków 

umowy ceny zawarte w ofercie powinny mieć znaczenie, również w przypadku robót zamiennych,  

umowa  w  prawie  zamówienia  publicznego  zawierana  jest  bowiem  na  podstawie  tej  oferty. 

Wykonawca  biorący  udział  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  znając  doskonale  branżę, 

rynek  oraz  ryzyka  związane  z  wykonywaniem  umów  na  rzecz  zamawiających  publicznych 

powinien  poszukiwać  granicy  między  konkurowaniem  o  zamówienie  publiczne,  a  warunkami 

wykonywania przyszłej umowy, w tym zmiany cen na rynku. 

Z  braku  dowodów  na  twierdzenie  przeciwne  Izba  uznała,  że  proponowany  mechanizm 

sprzyja  realności  wyceny  robót  zamiennych  oraz  wspiera  uczciwe  konkurowanie  o  zamówienie 

publiczne,  które  powinno  wyrażać  się  m.in.  rzetelnej  wycenie  oferowanych  robót  budowlanych. 

Uwzględniono  też  stanowisko  zamawiającego,  że  ryzyko  wprowadzenia  zmiany  polegającej  na 

wprowadzeniu  robót  zamiennych,  gdzie  roboty  droższe  są  zastąpione  robotami  tańszymi  w 

praktyce  bardzo  rzadko  występuje,  a  najwięcej  Poleceń  Zmian  związanych  jest  z  odmiennymi 

warunkami gruntowymi, które są ryzykiem zamawiającego, gdyż zwykle są to zmiany zwiększające 

wynagrodzenie  wykonawcy.  Ponadto  wykonawca  zobowiązany  jest  do  przedstawienia  wyceny 

robót  objętych  zmianą,  a  zgodnie  z  Subklauzulą  3.7 Warunków  Kontraktu każdorazowe  wydanie 

Polecenia  Zmiany  poprzedzają  konsultacje  w  celu  uzgodnienia  stanowiska  w  sprawie  Polecenia 

Zmiany  z  udziałem  Stron  umowy  i  Inżyniera.  Zamawiający  nie  ma  też  żadnej  dowolności 

wprowadzania  Zmian  na  Kontrak

cie. W  PFU  określono jakie asortymenty  robót  mogą  być  objęte 

Zmianą,  co  uzasadnia  również  oczekiwanie,  że  ich  wyceny  wykonawca  dokona  ze  szczególną 

starannością.

Ad.  IX. 

Nie  doszło  do  naruszenia  art.  447  ust.  1  i  art.  16  Pzp  oraz  art.  354  §  2  k.c.  w 

związku z art. 8 Pzp. 

Tom  II  SWZ,  Szczególne  Warunki  Kontraktu  -  Część  B  Postanowienia  Szczególne, 

Subklauzula 14.3 stanowi, że:

„Do  drugiego  i  następnych  Rozliczeń  Wykonawca  dołączy  dowody  zapłaty  wymagalnego 

wynagrodzenia  Podwykonawcom  i  dalszym  Podwykonawc

om  biorącym  udział  w  realizacji 

odebranych robót budowlanych i prac projektowych wraz z zestawieniem wystawionych przez nich 

wymagalnych faktur VAT zawierającym szczegółowy opis ewentualnej różnicy pomiędzy wartością 

faktury  a  wartością  dokonanej  płatności.  Za  dowód  zapłaty  uznaje  się  w  szczególności: 

potwierdzenie wykonania przelewu, wyciąg z rachunku bankowego, dowód wpłaty - pokwitowanie 

druk  „kasa  przyjmie".  Dowodem  zapłaty  nie  jest  oświadczenie  Podwykonawcy  (dalszego 

Podwykonawcy) o braku wymagalnych w

ierzytelności w stosunku do Wykonawcy.”

Omawiany zarzut odwołujący buduje na dwóch elementach. Po pierwsze: zamawiający nie 

jest  uprawniony  do  tego,  aby  kształtować  relacje  umowne  między  wykonawcą  a  podwykonawcą 

dostaw lub usług. Po drugie: zamawiający powinien uznać oświadczenie podwykonawcy/dalszego 

podwykonawcy o braku wymagalnych wierzytelności w stosunku do wykonawcy. 

W  odniesieniu  do  pierwszego  z  nich  Izba  wypowiedziała  się  omawiając  zarzut  II.  To 

stanowisko pozostaje aktualne. 

Natomiast  w  sporze  co 

do  odmowy  uznania  oświadczenia  za  dowód  potwierdzający  brak 

wymagalnych wierzytelności Izba postanowiła przyznać rację zamawiającemu. Zgodnie z art. 465 

ust. 1 Pzp w przypadku umów, których przedmiotem są roboty budowlane, zamawiający dokonuje 

bezpośredniej  zapłaty  wymagalnego  wynagrodzenia  przysługującego  podwykonawcy  lub 

dalszemu  podwykonawcy,  który  zawarł  zaakceptowaną  przez  zamawiającego  umowę  o 

podwykonawstwo,  której  przedmiotem  są  roboty  budowlane,  lub  który  zawarł  przedłożoną 

zamawiającemu  umowę  o  podwykonawstwo,  której  przedmiotem  są  dostawy  lub  usługi,  w 

przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę lub 

dalszego  podwykonawcę.  Na  mocy  przywołanego  przepisu  zamawiający  jest  zobowiązany  do 

bezpośredniej  zapłaty  zarówno  podwykonawcom,  jak  i  dalszym  podwykonawcom  robót 

budowlanych, usług i dostaw.

Wykonanie  tego  obowiązku  uzasadnia  oczekiwanie  zamawiającego,  że  obowiązki 

wykonawcy  wynikające  z  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  pozwolą  na  uzyskanie 

wiedzy  o  p

łatnościach  dokonanych  na  rzecz  podwykonawców  i  dalszych  podwykonawców. 

Pewnym  źródłem  tej  wiedzy  są  przede  wszystkim  dokumenty  księgowe:  faktury  lub  rachunki,  do 

których  wystawienia  zobowiązani  są  tak  samo  zamawiający  dokonujący  płatności  wymagalnych 

wier

zytelności  na  rzecz  wykonawcy,  jak  i  wykonawca  regulujący  swoje  zobowiązania  wobec 

podwykonawcy. Skoro te dokumenty są wystawiane, nieuzasadnione jest ich zastępowanie przez 

oświadczenie  własne  podwykonawcy.  Nie  narusza  zatem  przepisów  prawa  wymaganie  przez 

zamawiającego  dokumentów,  które  dadzą  zamawiającemu  podstawy  do  uznania,  że  płatność 

rzeczywiście została dokonana.

Naruszenie przez zamawiającego art. 452 ust. 3 Pzp skutkuje uwzględnieniem odwołania. 

Zgodnie  z  art.  554  ust.  1  pkt  2  Izba  uwzględnia  bowiem  odwołanie  w  całości  lub  w  części,  jeśli 

stwierdzi niezgodność projektowanego postanowienia umowy z przepisami ustawy.

Dokonanych  ocen  Izba  dokonała  na  podstawie  dowodu  z    II  Tomu  SWZ  –  Szczególnych 

Warunków  Kontraktu.  Izba  rozważyła  pisemne  stanowiska  stron  i  uczestników  złożone  do  akt 

sprawy.  Pominęła  jednak  pismo  odwołującego,  które  wpłynęło  do  akt  sprawy  5  lipca  2021  r.    po 

zamknięciu rozprawy.  Odwołujący powołał się w nim na brak możliwości wyrażenia stanowiska na 

rozprawie  oraz  wyjaśniał  zakres  uzgodnień  branży  budowlanej  z  zamawiającym.  Uszło  uwadze 

odwołującego, że oświadczenia stron i uczestników nie mogą być składane w czasie rozprawy w 

sposób nieograniczony i całkowicie  dowolny, lecz powinny odnosić się do kwestii mających istotne 

znaczenie  dl

a  rozstrzygnięcia,  w  przeciwnym  razie  ich  skutkiem  byłaby  przewlekłość 

postępowania. Zgodnie z art. 513 pkt 1 in fine Pzp odwołanie przysługuje wobec projektowanych 

postanowień  umowy.  Fakt  prowadzenia  lub  nie  uzgodnień  zamawiającego  z  potencjalnymi 

wykonaw

cami  dotyczących  dany  postanowień  jest  nierelewantny  z  punktu  widzenia  oceny 

zgodności projektowanych postanowień umowy z przepisami ustawy, którą Izba jest zobowiązana 

dokonać  w  postępowaniu  odwoławczym.  Jeśli  dane  postanowienie  okaże  się  niezgodne  z 

prze

pisami  prawa,  to  Izba  zobowiązana  jest  przez  art.  554  ust.  1  pkt  3  lit.  c  Pzp  nakazać  jego 

zmianę  lub  usunięcie,  nawet  jeśli  zamawiający  uzgodnił  je  wcześniej  z  przedstawicielami 

wykonawców.  Należy  też  przypomnieć odwołującemu,  że  art.  551  ust.  1  in  fine  Pzp uprawnia do 

zamknięcia rozprawy, jeśli Izba uzna, że sprawa została dostatecznie wyjaśniona.  

Odwołanie  wniesione  przez  COLAS  Polska  Sp.  z  o.o.  w  Palędziach  (sygn.  akt  KIO 

Odwołujący  jako  zainteresowany  udziałem  w  postępowaniu  i  uzyskaniem  zamówienia 

spełnił przesłanki zgłoszenia przystąpienia wskazane w art. 505 Pzp. 

Spełnienie  przesłanek  ustawowych  –  interesu  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz 

szkody  - 

Izba  potwierdziła  na  podstawie  deklaracji  zawartych  w  odwołaniu  i  podtrzymanych  na 

rozpra

wie  dotyczących  statusu  odwołującego  jako  wykonawcy,  który  może  ubiegać  się  o 

zamówienie w badanym postępowaniu. Wskazywana przez odwołującego możliwość uczestnictwa 

w  realizacji  zamówienia  jako  podwykonawca  nie  mieści  się  w  zakresie  przedmiotowym  art.  505 

Pzp,  zgodnie  z  którym  odwołanie  przysługuje  wykonawcy.  Podwykonawca  nie  może  być  też 

uznany  za  inny  podmiot,  o  którym  mowa  w  przywołanym  przepisie.  Art.  505  Pzp  wymaga 

posiadania  przez  podmiot  składający  odwołanie  interesu  w  uzyskaniu  danego  zamówienia. 

Z

amówienie  to  zgodnie  z  definicją  zawartą  w  art.  7  pkt  32  Pzp  umowa  o  charakterze  odpłatnym 

zawarta  między  zamawiającym  a  wykonawcą,  której  przedmiotem  jest  nabycie  przez 

zamawiającego  od  wybranego  wykonawcy  robót  budowlanych,  dostaw  lub  usług.  Skoro 

podwyk

onawca nie zawiera umowy z zamawiającym, nie może uzyskać danego zamówienia, lecz 

jedynie jego wydzieloną część. Stroną umowy zawieranej przez podwykonawcę nie jest wówczas 

zamawiający, lecz wykonawca. 

Pamiętać jednak należy, że na etapie postępowania, w którym wnoszone są środki ochrony 

prawnej  skierowane  wobec  treści  wymagań  zamawiającego  zawartych  w  dokumentach 

postępowania  przesłanki  wymagane  przez  art.  505  Pzp  powinny  być  wykładane  szeroko. 

Wymagania  zawarte  w  tym  przepisie  spełnia  każdy  wykonawca  potencjalnie  zainteresowany 

udziałem w postępowaniu.

Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest projekt i budowa obwodnicy Kołbieli w ciągu 

drogi  krajowej  nr  50.  Zamówienie  obejmuje m.in.  zaprojektowanie  obwodnicy  Kołbieli,  o  długości 

ok.  11,3  km  wraz  z  ob

iektami  inżynierskimi,  towarzyszącą  infrastrukturą  i  urządzeniami 

bezpieczeństwa ruchu oraz wybudowanie powyższej drogi krajowej wraz z obiektami inżynierskimi 

i towarzyszącą infrastrukturą.

Zamawiający wymagał wykazania przez wykonawcę odpowiednich zdolności technicznych i 

kwalifikacji zawodowych w postaci:

1.  wiedzy  i  doświadczenia,  w  wykonaniu  (zakończeniu)  w  okresie  ostatnich  7  lat  przed  upływem 

terminu  składania  ofert/wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  Postępowaniu,  a  jeżeli  okres 

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej:

a. 

jednego zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub 

ulicy min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 150.000.000,00 PLN netto;

b. 

budowy lub przebudowy dwóch obiektów mostowych o obciążeniu dla klasy A lub klasy I,

c. 

budowy lub przebudowy dwóch obiektów mostowych o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i 

długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami 

obiektu.

wskazać  osobę  proponowaną  do  pełnienia  funkcji  kierownik  budowy  posiadającą 

doświadczenie zawodowe wynoszące minimum 12 miesięcy doświadczenia przy realizacji 

1  lub  2  zadań  obejmujących  budowę  lub  przebudowę  lub  nadzór  nad  budową  lub 

przebudową dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 150 

000  000,00  PLN  netto  każde,  na  stanowisku/stanowiskach:  kierownika  budowy  lub 

kierownika  robót  drogowych  dla  odcinka  o  długości  min.  4  km  lub  kierownika  robót 

mostowych dla budowy lub przebudowy co najmniej 1 obiekt

u mostowego o obciążeniu dla 

klasy  A  lub  klasy  I  i  długości  całkowitej  obiektu  co  najmniej  50  m  mierzonej  pomiędzy 

skrajnymi dylatacjami obiektu lub inżyniera kontraktu lub inżyniera rezydenta.

W sekcji 6 IDW TOM I SWZ zamawiający zawarł opis przedmiotu zamówienia. W pkt 6.5 

wskazanej  sekcji  zamawiający  zastrzegł  obowiązek  osobistego  wykonania  przez  wykonawcę 

kluczowych  zadań,  tj.  nawierzchni  trasy  głównej,  łącznie  z  wytworzeniem  i  wbudowaniem  (co 

najmniej  80%  ilości)  oraz  wykonanie  (co  najmniej  80%  ilości)  pozostałych  warstw  konstrukcji 

nawierzchni  powyżej  gruntu  rodzimego  (wykop)  lub  nasypowego  (nasyp),  z  wyłączeniem  dostaw 

materiałów  i  usług  ("kluczowe  zadania").  W  odniesieniu  do  kluczowych  zadań  zastrzeżonych  do 

osobistego  wykonania  przez  wykonawcę,  wykonawca  nie  może  powoływać  się  na  zdolności 

podmiotu  udostępniającego  zasoby,  na  zasadach  określonych  w  art.  118  ust.  1  Pzp  w  celu 

wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w postępowaniu.

W  pkt  12.1  IDW  zamawiający  zastrzegł,  że  wykonawca  może  powierzyć  podwykonawcy 

wykonanie  jedynie  tych  części  zamówienia,  które  nie  zostały  zastrzeżone  w  pkt  6.6  IDW    jako 

Kluczowe Zadania.

Odwołanie w odniesieniu do dwóch zarzutów zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 121 pkt 1 Pzp zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania 

przez  wykonawcę  kluczowych  zadań  dotyczących  zamówień  na  roboty  budowlane  lub  usługi. 

Uprawnienie  wynikające  z  tego  przepisu  nie  jest  nieograniczone.  Jest  ono  limitowane 

przedmiotowo, gdyż  może dotyczyć wyłącznie części zamówienia określonych jako kluczowe. Art. 

118  ust.  1  Pzp  daje  wykonawcy  w  zależności  od  indywidualnych  uwarunkowań  danego 

postępowania  możliwość  powołania  się  na  zdolności  innego  podmiotu  w  odniesieniu  do  całego 

zamówienia  lub  jego  części.  Natomiast  z  art.  118  ust.  2  Pzp  wynika,  że  podmioty,  które 

udostępniają  wykonawcy  swoje  zdolności  dotyczące  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub 

doświadczenia,  zobowiązane są wykonać roboty  budowlane lub  usługi, w  odniesieniu do  których 

wymagane  są  udostępnione  zdolności.  Oznacza  to,  że  realizacja  przez  zamawiającego 

uprawnienia  wynikającego  z  art.  121  pkt  1  Pzp  ogranicza  prawo  wykonawcy  do  powierzenia 

wykonania  części  zamówienia  podwykonawcy  oraz  do  posłużenia  się  zasobami  podmiotu 

trzeciego  w  celu  wykazania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Uprawnienie 

zamawiającego jako odstępstwo od możliwości posłużenia się podwykonawcami w celu wykonania 

umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  ma  charakter  wyjątku  (tak  też  w  wyroku  z  2 

października 2020 r. sygn. akt KIO 2052/20 oraz uchwale z 11 sierpnia 2015 r. sygn. akt: KIO/KD 

43/15).  W  konsekwencji,  zgodnie  z  zasadą  exceptiones  non  sunt  extendendae,  pojęcie 

„kluczowego  zadania”  użyte  w  art.  121  pkt  1  Pzp  nie  może  być  wykładane  dowolnie,  w  sposób 

umożliwiający  zamawiającemu arbitralne  ustalanie obowiązku osobistego  wykonania zamówienia 

przez  wykonawcę.  Decyzja  zamawiającego  o  uznaniu  części  danego  zamówienia  za  kluczowe 

może  wpływać  na  konkurencję  na  rynku,  powinna  zatem  następować  wyłącznie  w  sytuacjach, 

które  można  uzasadnić w  obiektywny  sposób.  Zamawiający  nie może bowiem  stawiać wymagań 

ponad swe obiektywnie uzasadnione potrzeby.

Przeniesienie  tych  rozważań  na  grunt  okoliczności  faktycznych  sprawy  skłania  do 

poszukiwania  odpowiedzi  na  dwa  pytania.  Po  pierwsze,  czy  zastrzeżenie  dokonane  przez 

zamawiającego  dotyczy  prac,  które  rzeczywiście  mają  charakter  kluczowy?  Po  drugie,  czy 

uzasadnione  jest  ustalenie  limitu  procentowego  w  wysokości  80%  w  odniesieniu  do  robót 

wskazanych w SWZ? 

Na tak sformułowane pytania należy udzielić odpowiedzi negatywnej. 

Pojęcie  "kluczowej  części  zamówienia"  nie  zostało  zdefiniowane  w  ustawie,  jednak  jego 

wykładnię można odnaleźć w orzecznictwie. Za kluczowe części zamówienia należy uznać prace, 

które  stanowią  elementy  danego  zamówienia  o  takiej  wadze  i  znaczeniu,  że  ich  wykonanie 

wymaga  osobistego  zaangażowania  wybranego  wykonawcy,  którego  kompetencje  oraz  osobista 

odpowiedzialność  wobec  zamawiającego  powinny  zwiększyć  szanse  na  wykonanie  tego 

szczególnego  elementu,  a  w  następstwie  również  całego  przedmiotu  zamówienia,  z  należytą 

starannością (por. wyrok KIO z 27 maja 2019 r. sygn. akt KIO 867/19 oraz z 21 września 2021 r. 

sygn. akt KIO 1837/17). W ocenie Izby nie można wykluczać, że w indywidualnych okolicznościach 

danego zamówienia na roboty budowlane, w tym takiego, którego przedmiotem są obiekty liniowe, 

można  i  powinno  się  wyodrębnić  część  kluczową.  Jednak  w  badanym  postępowaniu  Izba 

argumentacja zamawiającego nie uzasadnia takiego zastrzeżenia.

Uznając zarzut  naruszenia przez  zamawiającego  art.  121  pkt  1 Pzp w  związku z  art.  118 

ust.  1,  art.  462  ust.  1  oraz  art.  16  pkt  1  Pzp  za  potwierdzony  Izba  oparła  się  na  następujących 

elementach:

Po pierwsze, w opisie zamówienia zawartym w ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający nie 

odniósł  się  do  prac  dotyczących  nawierzchni.  Ogłoszenie  zawiera  wyliczenie  26  robót 

budowlanych  koniecznych  do  wykonania  przedmiotowego  zamówienia,  jednak  nie  wymienia  ani 

prac  dotyczących  nawierzchni  trasy  głównej,  ani  wykonania  pozostałych  warstw  konstrukcji 

nawierzchni, co przeczy kluczowemu charakterowi tych prac. 

Po drugie,  brak jest  podstaw  do  uznania,  że prace dotyczące  nawierzchni,  nawet  w  ilości 

80%, mają największe znaczenie dla zamawiającego w konkretnych okolicznościach. Zamawiający 

nie  przedstawił  żadnego  dowodu  w  tej  materii,  pomimo  tego,  że  to  na  nim  jako  na  podmiocie 

dokonującym  zastrzeżenia  spoczywał  ciężar  dowodu.  Fakt,  że  zamawiana  droga  zostanie 

„doklejona”  z  dwóch  stron  do  istniejącego  węzła,  nie  jest  wystarczającym  uzasadnieniem.  Samo 

wykonanie  zakładanych  przez  zamawiającego  ilości  nie  zapewni  wszak  zamawiającemu 

możliwości  wykorzystania węzła,  zwłaszcza w  sytuacji, gdy  wykonanie to będzie dotyczyć  części 

nie  łączących  się  z  węzłem  bezpośrednio.  Zamawiający  nie  sformułował  wymagania  co  do 

lokalizacji części określonych przez siebie jako kluczowe. 

Izba  podziela  pogląd  zawarty  w  wyroku  z  12  stycznia  2021  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO 

3321/20,  zgodnie  z  którym  „postawienie  wymagania  w  zakresie  osobistego  wykonania  nie  może 

być jednak prostą reakcją na potrzebę wzmożonej pieczołowitości przy wykonaniu strategicznego 

zamówienia.  Aby  dany  fragment  przedmiotu  zamówienia  uznać  za  kluczowy  i  zobowiązujący 

wykonawcę  do  jego  osobistego  wykonania,  niewystarczające  jest  strategiczne  znaczenie 

zamówienia,  gdyż  przepisy  ustawy  nie  różnicują  w  tym  zakresie  obowiązków  zamawiającego  w 

zależności  od  wagi  i  rangi  danego  zamówienia.  Zastrzeżenie  takie  winno  opierać  się  na 

zindywidualizowanych,  obiektywnych  okolicznościach  zdatnych  wykazać,  że  powierzenie 

wykonania  zadania  w  danym  zakresie 

podwykonawcy  może  rzeczywiście  prowadzić  do  wad 

wykonania  zamówienia.  Zamawiający,  w  obliczu  mankamentów  wykonywania  wcześniejszych 

umów powinien był ocenić, czy trudności te były incydentalne, czy też systemowe, a nadto winien 

był  rozważyć  podjęcie  innych  działań  w  postępowaniu  dla  zwiększenia  prawidłowości 

wykonywanych prac”.

Po  trzecie,  roboty  dotyczące  zastrzeżone  przez  zamawiającego  jako  kluczowe  nie  są 

skomplikowane,  ani  wysoce  specjalistyczne.  Przeciwnie,  należy  uznać,  że  mają  one  charakter 

powtarza

lny  i  powszechny,  co  potwierdza  lektura  odpowiedzi  na  odwołanie.  Wiedza  posiadana 

przez  skład  orzekający  z  urzędu  oraz  doświadczenie  życiowe  skłania  do  przekonania,  że 

trudniejsze  projektowo  i  konstrukcyjnie  oraz  rzadziej  zamawiane  są  obiekty  mostowe,  które  nie 

zostały zastrzeżone przez zamawiającego.

Po  czwarte,  prace  dotyczące  nawierzchni  trasy  głównej  oraz  pozostałych  warstw 

konstrukcji nawierzchni zastrzeżone przez zamawiającego mają zostać wykonane w takim samym 

standardzie  jakościowym,  jak  pozostałe  20%,  w  odniesieniu  do  których  zamawiający  dopuścił 

możliwość  posłużenia  się  podwykonawcami.  Brak  jest  zatem  podstaw  do  uznania,  że  ich 

szczególny charakter uzasadnia konieczność wykonania przez wykonawcę.

Po  piąte,  podniesiony  przez  zamawiającego  argument  dotyczący  płynności  wykonania 

zamówienia uzasadnia tezę, że przyczyną dokonania zastrzeżenia nie były wymagania wynikające 

z  opisu  przedmiotu  zamówienia,  jego  złożoności,  charakterystyki,  szczególnych  wymagań 

związanych z  jego  wykonaniem. Stanowisko i  argumentacja  prezentowane przez  zamawiającego 

skłaniają  do  przekonania,  że przyczyną  zastrzeżenia były  względy  w  dużej  mierze organizacyjne 

oraz  związane  z  odpowiedzialnością  zamawiającego  wobec  podwykonawców.  Współpraca  z 

jednym  wykonawcą  bezpośrednio  odpowiedzialnym  przed  zamawiającym  sprzyja    zmniejszeniu 

zaangażowania  kadrowego,  czasowego  etc.  związanego  z  obsługą  procesu  inwestycyjnego,  w 

porównaniu z sytuacją, gdzie umowę wykonuje wiele podmiotów. Ponadto sytuacja taka ogranicza 

ryzyko związane z zapłatą wynagrodzenia należnego podwykonawcom.

W ocenie Izby szybkości i sprawności wykonania zamówienia, czyli  - posługując się określeniem 

użytym przez zamawiającego - płynności wykonania zamówienia, służą inne instytucje ustawowe, 

w tym odpowiednie ustalenie kry

teriów oceny ofert i ich znaczenia oraz adekwatne do założonych 

celów warunki udziału w postępowaniu. 

Po  szóste,  o  braku  szczególnego  charakteru  prac  dotyczących  nawierzchni  trasy  głównej 

oraz  pozostałych  warstw  konstrukcji  nawierzchni  świadczą  również  warunki  udziału  w 

postępowaniu  opisane  przez  zamawiającego.  Zamawiający  w  żadnym  z  nich  nie  wymagał 

kompetencji  w  wykonaniu  prac,  które  zastrzegł  jako  kluczowe.  Nie  przekonuje  argumentacja 

zamawiającego,  że  taki  stan  rzeczy  ma  na  celu  rozszerzenie  konkurencji.  Wykonanie  części 

zamówienia  zastrzeżonych  jako  kluczowe  wymaga  ze  względu  na  ich  charakter,  sprawdzenia 

kompetencji  wykonawcy  niezbędnych  do  prawidłowego  wykonania  tych  prac.  Ponadto  pogląd  o 

rozszerzeniu  konkurencji,  w  sytuacji,  gdy  zamawiający  dokonuje  zastrzeżenia  80%  prac 

dotyczących  nawierzchni  trasy  głównej  oraz  wykonania  pozostałych  warstw  konstrukcji 

nawierzchni, co kształtuje konkurencyjność postępowania, wydaje się być wewnętrznie sprzeczny.

Przedstawiona  argumentacja  uzasadnia  również  uznanie,  że  ustalenie  przez 

zamawiającego kluczowej części zamówienia jako 80% nawierzchni trasy głównej oraz wykonania 

pozostałych  warstw  konstrukcji  nawierzchni  nastąpiło  w  sposób  całkowicie  arbitralny.  Jakkolwiek 

brak jest podstaw do wykluczenia a limine 

możliwości zastrzeżenia kluczowej części zamówienia z 

zastosowaniem  opisu  procentowego,  to  z

astrzeżenie  takie  powinno  być  dokonywane  w 

szczególnie uzasadnionych przypadkach.

Konsekwencją  powyższych  poglądów  jest  uznanie  za  potwierdzony  zarzutu  naruszenia 

przez 

zamawiającego  art.  99  ust.  4  Pzp  w  związku  z  art.  16  pkt  1  Pzp  przez  opis  przedmiotu 

zamówienia  w  sposób  utrudniający  uczciwą  konkurencję.  Wymaganie  dotyczące  osobistego 

wykonania  zamówienia  przez  wykonawcę,  jako  dotyczące  sposobu  realizacji  zamówienia,  jest 

elementem  szeroko  rozumianego  opisu  przedmiotu  zamówienia  i  podlega  ocenie  z 

uwzględnieniem  art.  16  Pzp.  Skoro  zamawiający  nie  wykazał  zasadności  dokonanego 

zastrzeżenia, to przyjąć należy, że doszło do naruszenia zasad równego traktowania oraz uczciwej 

konkurencji.  Wymaganie  zamawiającego  ogranicza  bowiem  możliwość  wzięcia  udziału  w 

postępowaniu  przez  małych  i  średnich  przedsiębiorców,  a  preferuje  duże  podmioty.  Sposób 

realizacji  przez  zamawiającego  w  badanym  postępowaniu uprawnienia do  ograniczenia swobody 

wykonawcy  w  zakresie  wyboru  części  zamówienia  skutkuje  nieuzasadnionym  ograniczeniem  

dostępu do zamówienia, czemu skład orzekający postanowił się sprzeciwić.

Za niepotwierdzony uznała Izba zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 112 ust. 1 Pzp 

w 

związku  z  art.  16  pkt  3  Pzp.    Opisanie  przez  zamawiającego  wymagań  w  zakresie  zdolności 

technicznej  i  zawodowej  wykonawcy  w  sposób  nieproporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  ma 

miejsce  w  sytuacji,  gdy  zamawiający  formułuje  wymagania  nadmierne,  przewyższające  badanie 

zdolności  wykonawcy  do  prawidłowego  wykonania  przedmiotu  zamówienia.  Wymagania 

zamawiającego w badanym postępowaniu nie są nadmierne, nieuzasadnione, a zatem nadmierne 

jest  zastrzeżenie  kluczowych  części  zamówienia.  Brak  powiązania  warunków  udziału  w 

postępowaniu z przedmiotem zamówienia uzasadnia - jak Izba wskazała wyżej - nieprawidłowość 

określenia  przez  zamawiającego  kluczowych  części  zamówienia.  Nie  oznacza  to  jednak,  że 

spełnienie tych wymagań jest niewystarczające dla należytego wykonania tego zamówienia.

Naruszenie  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania. Przesłanka uwzględnienia odwołania wskazana w art. 554 ust. 1 pkt 1 Izba została 

spełniona, co skutkowało uwzględnieniem odwołania.

Dokonanych o

cen Izba dokonała na podstawie dowodu z  I Tomu SWZ oraz ogłoszenia o 

zamówieniu. Izba rozważyła również stanowiska stron i uczestników.

Podsumowując całość rozstrzygnięcia, w pkt 1.1 sentencji Izba na podstawie art. 522 ust. 3 

Pzp 

umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu w pkt 

VI, X i XI. Orzeczenie w tym zakresie zapadło w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 

Pzp. Sentencja orzeczenia Izby może zawierać również rozstrzygnięcia o charakterze formalnym. 

Taki

m rozstrzygnięciem jest również orzeczenie o kosztach postępowania odwoławczego. 

W  pkt  1.2.  i  1.3.  orzeczenia  zawarte  zostało  rozstrzygnięcie  w  odniesieniu  do  zarzutów, 

które  Izba  uznała  za  potwierdzone,  odpowiednio  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1381/21  i  sygn.  akt 

KIO  1388/21.  Natomiast  w  pkt  1.4.  orzeczenia  Izba  łącznie  odniosła  się  do  zarzutów 

podniesionych  w  obu  odwołaniach,  które  nie  znalazły  potwierdzenia.  Pomieszczenie  w  jednym 

orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze formalnym i merytorycznym powoduje, że całe orzeczenie 

przybiera  postać  wyroku.  Odniesienie  się  przez  Izbę  w  pkt  1  sentencji  do  wszystkich  zarzutów 

podniesionych  w  odwołaniu,  w  tym  również  w  zakresie,  w  którym  postępowanie  odwoławcze 

zostało umorzone, realizuje pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy w uchwale z 17 lutego 2016 r. 

sygn.  akt  III  CZP  111/15.  Sąd  Najwyższy  wywiódł,  że  rozstrzyganie  o  zarzutach  odwołania  w 

uzasadnieniu  orzeczenia  jest  nieprawidłowe,  zaś  Izba  powinna  w  orzeczeniu  odnieść  się  do 

wszystkich za zarzutów podniesionych w odwołaniu.

O kosztach postępowania odwoławczego rozstrzygnięto ustalając proporcję przyczynienia 

się  każdej  ze  stron  do  wyniku  postępowania.  Na  koszty  w  obu  postępowaniach  odwoławczych 

składał się wpis od odwołania, wniesiony przez każdego z odwołujących w kwocie 20.000 zł oraz 

koszty  poniesione  przez  obie  strony  postępowania  odwoławczego  z  tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika, w kwocie 3.600 zł każda ze stron postępowania. Koszty postępowaniu w każdej ze 

spraw odwoławczych wynosiły zatem 27.200 zł.

W sprawie  o s

ygn. akt KIO 1381/21 przedmiotem rozpoznania było 8 zarzutów, z których 

jeden okazał  się skuteczny. W konsekwencji  zamawiający  odpowiadał  za wynik  postępowania w 

1/8,  natomiast  odwołujący  odpowiadał  za  wynik  postępowania  w  7/8.  W  związku  z  czym  Izba 

zasądziła od  odwołującego na rzecz  zamawiającego kwotę  200 zł  stanowiącą  różnicę pomiędzy 

kosztami  poniesionym  przez  zamawiającego,  a  kosztami  za  które  zamawiający  był 

odpowiedzialny.

Natomiast w sprawie o sygn. akt KIO 1388/21 przedmiotem rozpoznania były 3 zarzuty, z 

których  dwa  okazały  się  skuteczne.  W  konsekwencji  zamawiający  odpowiadał  za  wynik 

postępowania w 2/3, natomiast odwołujący odpowiadał za wynik postępowania w 1/3. W związku 

z  czym  Izba  zasądziła  od  odwołującego  na  rzecz  zamawiającego  kwotę  14.553  zł  stanowiącą 

różnicę pomiędzy kosztami poniesionym przez odwołującego, a kosztami za które odwołujący był 

odpowiedzialny z uwzględnieniem obowiązku i reguł zaokrąglania kosztów, o których mowa w § 7 

ust. 2 pkt 1 oraz § 7 ust. 6 rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w 

sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). 

Na podstawie art. 556 Pzp Izba wydała orzeczenie łączne.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp orzekła, jak 

w sentencji. 

Przewodnicząca: 

……………………..

………………………