KIO 155/21
Sygn. akt: KIO 155/21
WYROK
z dnia 12 lutego 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Emilia Garbala
Magdalena Grabarczyk
Ryszard Tetzlaff
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lutego 2021
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 stycznia 2021 r. przez wykonawcę
AVR S.A., ul. Józefa Dietla 93/4, 31-031 Kraków,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji
Dróg Krajowych i Autostrad w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Hedar Centrum
Serwisowe sp. z o.o., ul. Hutnicza 3, 43-
170 Łaziska Górne oraz PHU LARIX sp. z o.o.,
ul. Klonowa 11, 42-700 Lubliniec,
zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala
odwołanie,
2. kosztami p
ostępowania obciąża odwołującego AVR S.A., ul. Józefa Dietla 93/4,
031 Kraków, i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania,
zasądza od odwołującego: AVR S.A., ul. Józefa Dietla 93/4, 31-031 Kraków, na rzecz
zamawiającego: Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie
działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad
w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 155/21
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 w
rześnia 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
...……………………….
…………………………
KIO 155/21
Sygn. akt KIO 155/21
UZASADNIENIE
Zamawiający – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działający
przez
Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Katowicach, ul. Myśliwska
5, 40-017 Katowice,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Zimowe utrzymanie autostrady A1
administrowanej przez GDDKiA, Oddział w Katowicach w sezonach zimowych 2020/2021,
2021/2022, 2022/2023 na terenie Rejonu w Częstochowie'', numer referencyjny: O.KA.D-
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 18.08.2020 r., nr 2020/S 159-388318.
Pismem z dnia 31.12.2020 r.
zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej
oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Hedar
Centrum Serwisowe sp. z o.o. oraz PHU Larix sp. z o.o.
W dniu 11.01.2021
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez
wykonawcę AVR S.A., ul. Józefa Dietla 93/4, 31-031 Kraków (dalej:
„odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.), zwanej
dalej: „ustawą Pzp”:
1) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust 1
polegające na dokonaniu, z naruszeniem przepisów,
wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Hedar Centrum Serwisowe Sp. z o.o.,
PHU Larix Sp. z o.o., co skutkuje naruszeniem zasady równego traktowania
w
ykonawców oraz zasady legalizmu,
2) a
rt. 90 ust. 3 i 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 polegające na
zaniechaniu odrzucenia oferty ww. k
onsorcjum z powodu „rażąco niskiej" ceny jego
oferty, albowiem w
ykonawca ten nie uczynił zadość ciążącemu na nim obowiązku i nie
wyjaśnił zamawiającemu w sposób wystarczający ceny swojej oferty, składając
wyjaśnienia ogólne, wymijające i abstrakcyjne, które winno kwalifikować się jako brak
złożenia wyjaśnień,
3) art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1a pkt 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4,
poleg
ające na wielokrotnym wzywaniu ww. konsorcjum do wyjaśnienia ceny oferty,
w sytuacji gdy w
ykonawca na takie wezwanie nie zasłużył, a jego oferta winna zostać
odrzucona przez zam
awiającego z powodu nieuczynienia zadość obowiązkowi
wynikającemu z „pierwszego wezwania" w trybie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp,
KIO 155/21
4) art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 oraz 22d ust. 1 i art. 7 ust 1 i 3
polegające na zaniechaniu wykluczenia z postępowania ww. konsorcjum, które w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło zamawiającego w błąd
przy przedstawianiu info
rmacji, iż spełnia warunek zakreślony w Tomie I Rozdziale 1 pkt
7.2.3 siwz, co
doprowadziło do wyboru oferty konsorcjum jako najkorzystniejszej,
5) art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 oraz art. 22d ust. 1 i art. 7 ust 1 i 3
polegające na zaniechaniu wykluczenia z postępowania ww., które w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające zamawiającego
w błąd dotyczące spełniania warunku zakreślonego w Tomie I Rozdziale 1 pkt 7.2.3.
siwz
, mające istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, co
doprowadziło do wyboru oferty ww. konsorcjum jako najkorzystniejszej,
gdyby Izba uznała, iż zarzuty powyższe nie zasługują na uwzględnienie, zarzucono
ponadto naruszenie:
6) art. 26 ust. 3 i 4 p
olegające na zaniechaniu przez zamawiającego wyjaśnienia treści
złożonego przez ww. konsorcjum w dniu 9 listopada 2020 r. „Wykazu usług", pomimo iż
z treści przedłożonego wykazu nie wynikało potwierdzenie spełnienia warunku
zakreślonego w Tomie I Rozdziale 1 pkt 7.2.3. SIWZ w zakresie niektórych pozycji tego
„Wykazu", a w szczególności: kategorii drogi, na której prace wykonywano, wykonania
czynności wpisujących się w definicję „zimowego" utrzymywania dróg,
7) a
rt. 26 ust. 3 i 4 polegające na zaniechaniu wyjaśnienia przez zamawiającego
okoliczności, w jakim zakresie kwotowym „podmiot udostępniający zasoby" tj. Zakład
Wielobranżowy Hedar H. Ł. samodzielnie wykonał wszystkie prace zadeklarowane w
„Wykazie usług", co jest konieczne - w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości
Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r. C-387/14 ws. Esaprojekt z uwagi
na fakt, iż umowy wskazane w pkt 1 i 2 „Wykazu usług" realizowały konsorcja,
tj. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia.
W
szczególności odwołujący podniósł, co następuje.
Rażąco niska cena.
„(…) a) Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie - Hedar Centrum Serwisowe
sp.
z o.o. oraz PHU Larix sp. z o.o. nie przedłożyli zdaniem Odwołującego dowodów, które
w
yjaśniałyby okoliczność tak drastycznego zaniżenia ceny swej oferty. Większość dowodów
załączonych do „pierwszych" i „drugich" wyjaśnień (pomijając zasadność ponownego
wezwania do „wyjaśnienia ceny" w stanie niniejszym, a także możliwość składania
w „drugich wyjaśnieniach" „nowych dowodów") jak np.:
a)
Referencje z dnia 1 września 2020 r.,
b) licencja nr 0113479 na wykonywanie krajowego transportu drogowego rzeczy,
c)
wydruki z CEIDG dla Zakład Wielobranżowy „HEDAR" H. Ł., KRS P.H.U. LARIX sp. z
KIO 155/21
o.o.,
d) umowy nr GI.272.5.2020 z dnia 29 czerwca 2020 r. oraz umowa nr PZD 2222.48.2019,
w ogóle nie przyczyniły się do wyjaśnienia ceny złożonej oferty, nie uwiarygadniając
jednocześnie dlaczego mogła być ona zaniżona tak dalece.
Wymienione dow
ody nie uwiarygadniają także zdaniem Odwołującego lakonicznych
wyjaśnień ceny oferty, albowiem w tych drugich nie wskazuje się w jaki sposób okoliczności
wskazane w dowodach mogłyby bezpośrednio wpłynąć na cenę oferty.
b) Wykonawca, pomimo tego, iż Zamawiający tego oczekiwał nie wskazał, żadnych
„obiektywnych czynników", które miały wpływ na kalkulacje ceny oferty, a byłyby dostępne
tylko temu Wykonawcy. Jak wynika z dobrze ugruntowanej linii orzeczniczej Krajowej Izby
Odwoławczej - w przypadkach jak ten omawiany w niniejszym odwołaniu - nie chodzi
o przedstawienie takich
czynników obiektywnych, które są dostępne dla każdego
wykonawcy, który ubiega się o to zamówienie, które są nieskonkretyzowane i abstrakcyjne,
ale wskazanie takich, które odróżniają sytuację badanego wykonawcy od innych,
a jednocześnie mają wymierne przełożenie na cenę" (…).
W ocenie Odwołującego trudno za takowe uznać niekonkretne stwierdzenia zawarte w
wyjaśnieniach Wykonawcy, stosownie do treści których:
„wycena naszej oferty oparta jest na wieloletnim doświadczeniu w realizacji zamówień
o podobnym charakterze" (str. 2 pisma z dnia 25 września 2020 r.),
„Podkreślenia wymaga, iż przez w/w firmy pomyślnie zrealizowane były kontrakty, gdzie
liczba wymaganego sprzętu, ilości obsługiwanych Rejonów, liczba kilometrów do obsługi,
a tym samym wartość kontraktów była znacznie wyższa niż przedmiotowe zamówienie, co
poparte jest referencjami... " (str. 2 pisma z dnia 2
5 września 2020 r.)
„nasze doświadczenie pozwala na optymalizację czasu pracy ZUD", (str. 3 pisma z dnia 25
września 2020 r.),
„część sprzętu ZUD wykorzystywany jest poza sezonem zimowym do innych celów
prowadzonej działalności - chociażby przy działalności prowadzonej przez Partnera
Konsorcjum PHU Larix sp. z o.o. w zakresie budowy dróg ~ toteż koszty stałe, jak
ubezpieczenia, podatki, przeglądy techniczne, koszty bieżącej obsługi i koszty utrzymania są
relatywnie niższe w przeliczeniu na każdy miesiąc sezonu zimowego.... " (str. 3 pisma z dnia
25 września 2020 r.),
„zapewnia sobie dostęp do paliwa po korzystnych cenach, zasadniczo niższych niż
oferowane na rynku..... "(str. 4
pisma z dnia 25 września 2020 r.),
Tym samym, zdaniem Odwołującego brak jest w wyjaśnieniach Konsorcjum jakichkolwiek
„obiektywnych czynników", które miały wpływ na kalkulację ceny oferty, co niewątpliwie
poddaje w wątpliwość możliwość zaniżenia ceny oferty Konsorcjum, aż o 45,14% w stosunku
do wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT.
KIO 155/21
c)
Kolejnym elementem, który należy poddać omówieniu w kontekście złożonych
wyjaśnień jest kwestia oddania „części" usługi podwykonawcy, którym jest podmiot
udostępniający „zasoby" Konsorcjum.
Na konieczność przedstawienia elementów cenotwórczych również w stosunku do tych
części przedmiotu oferty, które mają być wykonywane przy pomocy podwykonawcy
zwracano wielokrotnie uwagę w orzecznictwie KIO jak i sądów okręgowych sprawujących
nadzór instancyjny na orzecznictwem Izby (…).
Tymczasem Konsorcjum w swych wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu dnia 25
września 2020 stwierdza: „Z uwagi na fakt, że znaczną część realizacji kontraktu konsorcjum
zmierza powierzyć podwykonawcom - co zostało zadeklarowane w JEDZ - w tym firmie
Zakład Wielobranżowy HEDAR H. Ł., która udostępnia Wykonawcy swój potencjał wiedzy i
doświadczenia - nasza kalkulacja została oparta na ofercie Zakład Wielobranżowy HEDAR,
………….. Konsorcjum zawarło z tym podwykonawcą umowę o świadczenie ZUD
…………. Uzgodnione stawki cenowe za które podwykonawca świadczył będzie usługi ZUD,
zapewniły Wykonawcy osiągnięcie zysku z każdej jednostki sprzętu ZUD oraz każdego
kilometra...
”
Na dowód tego do wyjaśnień z dnia 25 września 2020 r., załączono ofertę z dnia 11 września
2020 r., oraz umowę zawartą dnia 17 września 2020 r. Co istotne z umowy nie wynika
(w zakresie interesującym Zamawiającego) nic poza wynagrodzeniem ryczałtowym
(miesięcznym) podwykonawcy za pracę solarki, pługów, zestawów autostradowych wraz
z obsługą operatorską, a także wynagrodzeniem ryczałtowym (miesięcznym) pracy ładowarki
z obsługą operatorską. Do tego w § 7 umowy podwykonawczej zakreślono stawkę
jednostkową za 1 km odśnieżania i zwalczania gołoledzi.
Poni
eważ załączone do wyjaśnień z dnia 25 września 2020 r. dowody w postaci: umów o
pracę, faktury nr 920323233 z dnia 23 września 2020 r., opieczętowane są pieczęcią spółki
PHU LARIX sp. z o.o. trudno uznać, by Wykonawca podjął chociażby próbę wykazania
(również za pomocą dowodów) ceny którą w przedłożonej ofercie zaproponował
podwykonawca dla -
kluczowej co trzeba podkreślić - części zamówienia.
Powyższe jest istotne nie tylko w kontekście jednoznacznego stanowiska w zakresie takiego
„tłumaczenia ceny oferty" opartej na ofercie podwykonawcy, ale i treści wezwania z dnia 21
września 2020 r. w którym co należy raz jeszcze przypomnieć Zamawiający żądał złożenia
„wyjaśnień w zakresie wskazanym poniżej (wraz z przedłożeniem dowodów np. w postaci
kalkulacji cenowej
z rozbiciem poszczególnych elementów cenotwórczych.... ” i wyjaśnienia
„Jakie elementy (czynniki) dostępne Wykonawcy miały wpływ na wysokość zaoferowanej
ceny oferty w tym cen jednostkowych określonych w Formularzu cenowym".
Ponieważ koncepcja prac przyjęta przez Wykonawcę w ramach przedmiotowego
zamówienia przyjmuje, że część prac wykonywać będzie podwykonawca (na ofercie
KIO 155/21
załączonej do wyjaśnień wykazany jest tylko ułamek niezbędnego sprzętu), a pozostałą
pracownicy Konsorcjum konieczne - dla skutecznego z
łożenia wyjaśnień - było
przedstawienie metodologii konstrukcji ceny oferty Zakład Wielobranżowy HEDAR H. Ł.
(wynagrodzenia, koszt paliwa, koszty napr
aw i ubezpieczenia sprzętu itd.). Brak tych danych
sprawia, iż uznać należy, że w zakresie powyższym Wykonawca nie uczynił zadość
ciążącemu na nim obowiązkowi, o którym mowa w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp.
Warto na koniec zwrócić uwagę, iż sam Odwołujący w jednej ze spraw zawisłych przed Izbą
nie zyskał jej aprobaty dla tego sposobu wyjaśnienia ceny oferty: „Odwołujący A. poprzestał
bowiem jedynie na złożeniu ofert podwykonawców i to ogólnych, albowiem w
szczegółowości takiej, jaką zaprezentowano w formularzu cenowym. W tej sytuacji jedyną
wartością dodaną, jaką uzyskał zamawiający w wyniku przedstawionych wyjaśnień było
zatem ujawnienie marży samego odwołującego A. Powyższe uniemożliwiło zamawiającemu
zweryfikowanie prawidłowości kalkulacji tych pozycji ofertowych. Na konieczność
przedstawienia elementów cenotwórczych również w stosunku do tych części przedmiotu
o
ferty, które mają być wykonywane przy pomocy podwykonawcom zwracano wielokrotnie
uwagę w orzecznictwie KIO jak i sądów okręgowych sprawujących nadzór instancyjny nad
orzecznictwem Izby (
…)" (wyrok KIO z dnia 26 września 2018 r.
KIO 1357/18
Na koniec okol
iczności podnoszonych w tym miejscy należy wyraźnie podkreślić dwie
rzeczy:
1. Oferta podwykonawcy -
załączona jako dowód potwierdzający, iż cena oferty nie jest
„rażąco niska" - została podpisana przez H. Ł. podpisem kwalifikowanym o godz. 16:18
dnia 25 w
rześnia 2020 r., a więc nie tylko po złożeniu oferty, ale i PO wystosowaniu
wez
wania z dnia 21 września 2020 r.,
Po wtóre, również umowa podwykonawcza została podpisana przez H. Ł. podpisem
kwalifikowanym o godz
. 16:24 dnia 25 września 2020 r., tj. także PO złożeniu oferty
przez Konsorcjum 18 września 2020 r., ale i PO wystosowaniu wezwania z dnia 21
września 2020 r.
W związku z powyższym Odwołujący kwestionuje realność tych dowodów i możliwość, ich
wykorzystania przy kalkulacji
ceny oferty, która została podpisana w dniu 17 września 2020,
a złożona dzień później.
d)
Niekompletne i niewystarczające są także wyjaśnienia Konsorcjum
zaprezentowane w tabelach zatytułowanych „Kalkulacja dla formularza cenowego dla
zamówienia pod nazwą...
Zdaniem Odwołującego wyliczenia te mają charakter ogólny, abstrakcyjny, a przede
wszystkim nie wyjaśniają konkretnie metodologii kalkulacji ceny w zakresie tam
zaprezentowanym (potwierdza to -
niesłuszne zdaniem Odwołującego - „ponowne"
wezwanie Zamawiającego z dnia 19 października 2020 r.)
KIO 155/21
Ze wskazanych zestawień nie można wyczytać także w jakim udziale procentowym,
osobowym czy sprzętowym poszczególni członkowie tworzący Konsorcjum będą brać udział
w zamówieniu. Utrudnia to „zrozumienie" wyjaśnień, które w ocenie Odwołującego takiego
przymiotu nie posiadają. Co więcej brak jest dokładnych informacji odnośnie sprzętu
koniecznego do prowadzenia akcji ZUD, tj. normy emisji spalin, nr rejest
racyjnych, roczników
ich produkcj
i, tak aby można było ocenić, że pojazdy spełniają wymagania SIWZ, a także
wyliczenia dla nich przyjęte są realne (np. amortyzacja, norma spalania). Podobne
okoliczności odnoszą się do pługów, posypywarek i ładowarek w zakresie ich parametrów
technicznych.
e)
Odwołujący pragnie zauważyć, iż nie można uznać, że Wykonawca wyjaśnił cenę
swojej oferty, wówczas gdy na zaledwie kilku kartach komentarza do załączonych dowodów
stwier
dza w sposób niezwykle ogólny m.in.:
„wycena naszej oferty oparta jest na wieloletnim doświadczeniu w realizacji zamówień o
podobnym charakterze",
„...także na doświadczeniu pozyskanym podczas realizacji usług dla GDDKIA Oddział w
Katowicach w łatach 1990 - nadal"
„Zdobyte wieloletnie doświadczenie - znacznie przewyższające zakresem to, które
wymagane jest przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu umożliwiło
rzetelne oszacowanie niezbędnych nakładów rzeczowych i finansowych",
„nasza kalkulacja została oparta na otrzymanej ofercie od firmy Zakład Wielobranżowy
HEDAR",
„Nasze doświadczenie pozwala na optymalizację czasu pracy operatorów sprzętu ZUD",
„koszty stałe - związane z zatrudnieniem pracownika na pełny etat na umowę o pracę są
relatywnie niższe, gdyż koszt ich zatrudnienia rozkłada się również na inne
przedsięwzięcia członków Konsorcjum",
„część sprzętu ZUD wykorzystywany jest poza sezonem zimowym do innych celów
prowadzonej działalności".
Takie wyjaśnienia nie czynią zadość regułom wykształconym w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej i doktrynie i jako nieczyniące zadość wezwaniu, niewyjaśniające ceny oferty
winny zos
tać potraktowane jako niezłożone, co w kontekście art. 90 ust. 3 ustawy pzp i
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp skutkować winno odrzuceniem oferty z powodu zbyt niskiej
ceny oferty.
f) Umowy o prac
e przedłożone przez Konsorcjum jako dowód.
P
odkreślić należy, iż złożone wraz z wyjaśnieniami umowy o pracę nie mogą stanowić
dowodu, co kluczowe, rzetelnego i miarodajnego wynagrodzenia kierowców zatrudnianych
przez Konsorcjum.
Jak wynika bowiem z ich treści, umowy te to tzw. umowy na okres próbny, które, co jest
KIO 155/21
okolicznością niesporną, wielokrotnie cechuje niższa stawka wynagrodzenia.
Po wtóre, co jest również istotne, żadna z przedłożonych umów w momencie składania ofert
j
uż nie obowiązywała albowiem kończyły się one odpowiednio: 2, 18, 21 i 31 sierpnia 2020 r.
Tym samym trudno uznać by umowy o pracę z pracownikami, którzy na moment składania
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. la pkt 2 ustawy pzp nie pracowali u Wykonawcy mogły
uwiarygadniać ceny, którymi Wykonawca ten posługiwał się w swej ofercie.
Pytaniem zasadniczym, które należy sobie zadać jest to dlaczego Konsorcjum nie
przedłożyło umów zawartych na „czas określony" lub „nieokreślony", a przede wszystkim
umów trwających jeszcze w trakcie procedury wyjaśniania ceny oferty.
W ocenie Odwołującego się przedłożenie takich dokumentów (dowodów) utrudniłoby
uwiarygodnienie tez, według których kierowcy pojazdów specjalnych (pługów
autostradowych
ze
spe
cjalnymi zestawami do płużenia) zarabialiby minimalne
wynagrodzenie.
g)
„Optymalizowanie" kosztów kontraktu, poprzez jego wykonywanie przez
pracowników zatrudnionych przy realizacji innych zadań.
Jednym z „rozwiązań" Konsorcjum na obniżenie kosztów kontraktu jest wykorzystywanie do
jego obsługi pracowników Wykonawcy realizujących inne zadania (vide pkt 4 wyjaśnień z 25
września 2020 r., i pkt 1 wyjaśnień z dnia 23 października 2020 r. oraz umowy nr
GI.272.5.2020 z dnia 29 czerwca 2020 r. oraz umowa nr PZD 2222.48.2019).
Po pierwsze przedłożone wraz z wyjaśnieniami z dnia 23 października 2020 r. umowy to
dowod
y „nowe", których nieprzedłożenie na pierwotnym etapie wyjaśniania ceny poddaje w
wątpliwość możliwość ich wykorzystania i przyjęcia za podstawę wyjaśnień, o czym będzie
mowa dalej.
Po wtóre, pkt 4 wyjaśnień z 25 września 2020 r., w żaden sposób nie konkretyzuje „systemu"
Konsorcjum na optymalizowanie kosztów związanych z wykorzystaniem pracowników
pracujących w innych lokalizacjach. Omawiany fragment jest niezwykle ogólny, w związku z
powyższym nie ma możliwości „dopytywania" o niego w wezwaniu „powtórnym" i
konsekwentnie nie ma możliwości rozwijania nowego wątku i składania nowych dowodów w
wyjaśnianiach z dnia 23 października 2020 r.
Dlatego wskazać należy, że w omawianym „wątku wyjaśnień" brak jest jakichkolwiek
szczegółów, jak taka „optymalizacja" miałaby wyglądać. Pomimo, iż wątek ten nie powinien
być kontynuowany (rozwijany, nadbudowywany w wyjaśnieniach z 23 października 2020 r.)
szczegółów tej „optymalizacji" brakuje i w następnych wyjaśnieniach, a to m.in. w zakresie :
sposobu przemieszczania się pracowników pomiędzy kontraktami,
kosztów przemieszczania się pracowników,
czasu,
w którym pracownicy uzyskają zgodną z dokumentacją postępowania „zdolność
do podjęcia czynności na autostradzie A1",
KIO 155/21
nie wskazano dokładnego miejsca realizacji prac niezwiązanych z ZUD, z których
Konsorcjum mogłoby alokować kierowców (w wyjaśnieniach z dnia 25 września w ogóle
nie było żadnych nawet przybliżonych lokalizacji),
nie odniesiono się do tego czy SIWZ obecnego postępowania i umów już trwających
pozwalają w każdej chwili na taką alokację,
nie dokonano w wyjaśnieniach analizy zaproponowanego rozwiązania pod kątem
przepisów prawa pracy w szczególności zaś czasu pracy pracowników,
nie wskazano ilości pracowników oddelegowanych do pracy w takim trybie.
Zdaniem
Odwołującego tak ogólne założenia nie mogą się ostać i nie zasługują na dalsze
wyjaśnianie, albowiem narusza to treść art. 7 ust. 1 i 3 ustawy PZP. (…)
W kontekście powyższego, Odwołujący pragnie uzupełniająco zakwestionować także
możliwość „douzupełnienia" złożonych dnia 25 września 2020 r. wyjaśnień w trybie art. 90
ust. 1a pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy pzp.
Poza sporem pozostaje, iż w niektórych
wypadkach możliwe jest wielokrotne wzywanie Wykonawców biorących udział w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego do wyjaśnień ceny oferty. Kwestią
kluczową jednakowoż, na którą należy zwrócić uwagę - także w ocenianym stanie
faktycznym -
jest, czy Wykonawca „zasłużył" na taki przywilej po złożeniu pierwszych
wyjaśnień oraz jaka jest zawartość wyjaśnień składanych w ramach procedury
„uzupełniającej" wyjaśnienia.
Przenosząc przywołane orzecznictwo (…) na płaszczyznę ocenianego stanu
faktycznego oraz oceniając czynności Zamawiającego przez pryzmat w/w wyroków warto
wskazać co następuje:
a) Konsorcjum
nie powinno zostać wezwane do uzupełnienia złożonych wyjaśnień,
albowiem j
uż te z dnia 25 września 2020 r. kwalifikowały się do zastosowania art. 90 ust.
3 ustawy pzp w zw. z art. 89 ust. 1 p
kt 4 ustawy PZP z powodu ich ogólności,
nieprecyzyjności i abstrakcyjności, a także nieuczynieniu zadość wezwaniu
Zamawiającego z dnia 21 września 2020 r.,
b)
Nawet gdyby przyjąć, iż Zamawiający mógł zastosować procedurę ponownego
wezwania do wyjaśnienia ceny oferty Konsorcjum to nie mógł, o co wnioskował
w wezwaniu, żądać nowych dowodów i wyjaśnień (…),
c) Konsorcjum wi
nno więc ewentualnie odnieść się do informacji już przekazanych
Zamawiającemu, dowodów już będących w jego posiadaniu (…),
d)
Konsorcjum tymczasem przedłożyło zupełnie nowe dowody: karty pracy piaskarek,
zestawienia tabelaryczne, zakresy obowiązków pracowników firmy LARIX sp. z o.o.,
Licencje na wykonywanie transportu, faktury wraz ze zleceniami, umowy firmy LARIX
SP. z
o.o., które pominąwszy niewielką wartość dla wyjaśnienia ceny oferty mogły być
złożone wcześniej (wraz z pierwotnymi wyjaśnieniami z dnia 25 września 2020 r.),
KIO 155/21
a przede wszystkim nie stanowiły doprecyzowania informacji wyjaśnień już istniejących,
lecz dla zamawiającego nieczytelnych.
e)
Kwestią istotną, na którą pragnie zwrócić uwagę Odwołujący, jest również fakt, że
kalkulacje zawarte w piśmie z dnia 23 października 2020 r, nie stanowią „wyjaśnienia"
okolic
zności niejasnych, ale „rozwinięcie" wyjaśnień o zupełnie nowe wyliczenia, dane,
których pierwotnie nie było w wyjaśnieniach z dnia 25 września 2020 r., choć zgodnie
z treścią wezwania powinny się tam znaleźć.
(…)
Wprowadzenie w błąd zamawiającego.
Wśród przedłożonych dokumentów i oświadczeń Wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia złożyli - na potwierdzenie spełniania warunku zawartego w Tomie I
Rozdziale 1 pkt 7.2.3. SIWZ -
„Wykaz usług" w którym w pkt 1 i 2 kolumny nr 1 („Lp")
wykazali doświadczenie podmiotu, na zasoby którego powoływali się. W dokumencie tym
wskazano, iż Zakład Wielobranżowy Hedar H. Ł. zrealizował wylistowane w
„Wykazie usług" zamówienia, odpowiednio na pełne kwoty 5.278.035,51 złotych brutto
(tj. 4.887.069,92 złotych netto) dla pierwszego z zadań oraz 5.189.169,44 złotych brutto
(tj. 4.804.786,52 złotych netto). (...)
Analiza treści referencji załączonych do „Wykazu usług" wskazuje, że zarówno zadanie
wskazane jako DOZ. 1 j
ak i DOZ. 2 realizowane było przez Konsorcja Wykonawców
(Wyko
nawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia). W obu przypadkach
w skład tych Konsorcjów wchodziło 5 podmiotów, w tym podmiot Zakład Wielobranżowy
Hedar
H. Ł. - udostępniający zasoby Wykonawcom wspólnie ubiegającym się
o zamówienie tj. Hedar Centrum Serwisowe sp. z o.o. oraz PHU Larix sp. z o.o.
Również z treści obu załączonych do „Wykazu usług" referencji wynika, że zadań nie
realizował jeden podmiot ale ich grupy (… Konsorcjum wykonywało (a więc wszyscy jego
c
złonkowie - przyp. Odwołującego) do dnia dzisiejszego wyżej wymienione usługi
w sezonach zimowych 2017/2018, 2018/2019, 2019/2020 na ogólną wartość'').
Poza sporem wiec pozostaje, iż zadeklarowanych w „Wykazie usług" zadań nie wykonywał
sam Zakład Wielobranżowy Hedar H. Ł., ale Konsorcjum, a więc to Konsorcjum, a konkretnie
jego członkowie nabywali doświadczenie w zakresie realizowanym przez każdego z nich
(także co do kwoty).
Podobne okoliczności wynikają z zawartych przez GDDKIA O/Katowice umów, w posiadaniu
których jest aktualnie Odwołujący (nr O.KA.D-3.2413.45.2017 cz.5 z dnia 17 listopada 2017
r. oraz O.KA.D-3.2413.45.2017 cz.6 z dnia 30 listopada 2017 r.).
Dla przykładu wskazać trzeba, iż z § 8 ust 1 umowy O.KA.P-3.2413.45.2017 cz.5 z dnia 17
listopada 2017 r. wynika, iż „Przedstawicielem Wykonawcy" i „koordynatorem usług
zimowego utrzymania dróg" jest Pan B. Ł. z firmy Zakład Wielobranżowy „DRÓG - BUS" Ł.
KIO 155/21
B.
, który w imieniu Wykonawców wspólnie realizujących te Urnowe sygnował. Przy okazji
wskazać należy, iż informacja ta jest sprzeczna z oświadczeniem
Wykonawcy w aktualnie badanym postępowaniu (złożonym w piśmie z dnia 16 grudnia 2020
r.) w którym stwierdza się „Pan H. Ł. pełnił funkcję koordynatora, w ramach której
koordynował wszelkie prace związane z realizacją umowy".
Z kolei w tym samym
§ 8 ust. 1 umowy O.KA.D-3.2413.45.2017 cz.6 z dnia 30 listopada
2017 r
., a więc drugiej ze wskazanych umów, w „Wykazie" podano, iż „Przedstawicielem
Wykonawcy" - koordyna
torem zimowego utrzymania dróg jest „Pan Z. W. (…)”, co
jednoznacznie wskazuje, że Przedstawicielem Wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia był pracownik Lidera Konsorcjum — F.T.U.H AN-BUD A. I. (…).
Podobnie jak w przypa
dku umowy wymienionej wcześniej, również i tu jako „koordynatora
zimowego utrzymania dróg" wskazano nie Pana H. Ł., a inną osobę, co także stoi w
sprzeczności z oświadczeniem z pisma z dnia 16 grudnia 2020 r.(dla umowy O.KA.D-
3.2413.45.2017 cz.6 z dnia 30 listopada 2017 r.).
(…)
Weryfikacja „należytej staranności" w przypadku podmiotów zawodowo prowadzących
działalność gospodarczą jest oczywiście surowsza od staranności ogólnie wymaganej,
ponieważ w istotę działalności gospodarczej wkomponowane jest wymaganie niezbędnej
wiedzy fachowej, obejmującej nie tylko czysto formalne kwalifikacje, ale także doświadczenie
wynikające z praktyki zawodowej oraz ustalone zwyczajowo standardy wymagań (…)
Fakt, iż podmiot „udostępniający zasoby" nie zrealizował sam wylistowanych w „Wykazie
usług" wynika z dokumentów referencji, umów omawianych powyżej, konstrukcji Konsorcjum
- g
dzie podmiot ten nie był nawet „Liderem" oraz innych okoliczności.
Podobnie z treści pisma z dnia 16 grudnia 2020 r, wynika, iż Wykonawca Hedar Centrum
Serwisowe SP z o.o. oraz PHU Larix sp.
z o.o. wiedział, że umowa nr O.KA.D-
3.2413.45.2017 cz.6 z dnia 30 listopada 2017 r. „realizowało" kilka podmiotów.
Co istotne a
co nie powinno uciec uwadze, istnieje tożsamość podmiotowa pomiędzy
właścicielem Hedar Centrum Serwisowe SP Z o.o., które tworzy Konsorcjum z Larix SP z
o.o.
– H. Ł., a właścicielem Zakład Wielobranżowy Hedar, którym jest także H. Ł. (jest to ta
sama o
soba, siedziby firm znajdują się pod tym samym adresem - ul. Hutnicza 3, 43 - 170
Łaziska Górnej. Trudno więc zakładać, iż nie wiedział on w jaki sposób realizowane były
usługi, w których jego firma uczestniczyła „wspólnie konsultowali i uzgadniali wszelkie
podejmowane decyzje w kwestiach organizacyjnych, logistyc
znych i innych związanych z
Umowa".
W świetle powyższego w ocenie Odwołującego wystąpiły przesłanki do zastosowania przez
Zamawiającego zarówno art. 24 ust 1 pkt 16 ustawy pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy
pzp oraz 22d ust 1 ustawy pzp i art. 7 ust 1 i 3 ustawy pzp, jak i art. 24 ust 1 pkt 17 ustawy
pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy pzp oraz art. 22d ust 1 ustawy pzp art. 7 ust 1 i 3
KIO 155/21
ustawy pzp.
(…)
Informacja wskazana w „Wykazie usług" miała istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiaj
ącego, bo jak wskazano na jej podstawie ugruntował się on w przekonaniu, iż
„podmiot udostępniający zasoby" sam wykonał usługi za zadeklarowane w „Wykazie" kwoty,
i w konsekwencj
i Zamawiający uznał, iż spełniony zastał „kwotowy element warunku" z Tomu
I Ro
zdziale 1 pkt 7.2.3 SIWZ (zrealizowana została usługa za ponad 4.000.000 złotych
netto).
(…) W załączonym w dniu 9 listopada 2020 r. „Wykazie usług" brak jest następujących
informacji, które mogą potwierdzić spełnianie przez Wykonawcę zakreślonego warunku:
a)
Zarówno z „Wykazu usług" jak i złożonych w dniu 16 grudnia 2020 r. w trybie art. 26 ust 4
ustawy pzp wyjaśnień nie wynika, czy prace wylistowane w pkt 1 i 2 (kolumny 1 „Lp")
wykonano na drogach, kt
óre mają co najmniej kategorie GP,
b) Z treści „Wykazu usług" nie wynika czy realizowane prace wskazane w pkt 1 i 2 (kolumny
1 „Lp”) wpisują się w definicję „zimowego utrzymania", które swoim zakresem - zgodnie z
definicją zawartą na str. 6 SIWZ - winno obejmować „odśnieżanie, zapobieganie
powstawania śliskości, likwidowanie śliskości na drogach”. Również nie wyjaśnia kwestii
powyżej pismo Wykonawcy z dnia 16 grudnia 2020 r., które stanowi odpowiedź na wezwanie
Zamawiającego w trybie art. 26 ust 4 ustawy pzp. Z dokumentu tego nie dowiadujemy się
bowiem - na zad
ane pytanie dotyczące zakresu prac usług wykazanych w „Wykazie" - czy
obejmował on „zapobieganie śliskości na drogach" jeden z trzech elementów koniecznych
dla uznania danej usługi za „zimową" wg Zamawiającego. W tym miejscu z ostrożności
wskazać należy, iż skoro Zamawiający korzysta z trybu art. 26 ust 4 ustawy pzp to nie
znajduje się w „posiadaniu" dokumentów i oświadczeń, o których mowa w art. 26 ust 6
ustawy pzp.
Kwestią odrębną, którą należy omówić osobno - jest zagadnienie związane
z zadeklarowaniem przez Konsorcjum, iż podmiot na zasoby którego Wykonawca powołuje
się zrealizował wylistowane w „Wykazie usług" zamówienia odpowiednio na kwoty
5.278.035,51 złotych brutto (tj. 4.887.069,92 złotych netto) dla pierwszego z zadań oraz
5.189.169,44 złotych brutto (tj. 4.804.786,52 złotych netto).
Zdaniem Odwołującego wskazanie przez Konsorcjum wartości powyższych - celem
potwierdzenia spełnienia warunku należy zakwalifikować przynajmniej jako „przedstawienie
w wyniku lek
komyślności lub niedbalstwa informacji wprowadzających w błąd
zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia", co skutkować winno
wykluczeniem Wykonawcy z postępowania.
Jak wynika bowiem z referencj
i załączonych do „Wykazu usług" zarówno zadanie wskazane
jako poz. 1 jak i poz. 2 realizowane było przez Konsorcja Wykonawców. W obu przypadkach
KIO 155/21
w skład tych Konsorcjów wchodziło 5 podmiotów, w tym podmiot udostępniający zasoby
Wykonawc
om wspólnie ubiegającym się o zamówienie tj. Hedar Centrum Serwisowe sp. z
o.o. oraz PHU Larix sp. z o.o.
(…)
Z powyższego wynika, że usług nie wykonywał sam Zakład Wielobranżowy Hedar H. Ł., ale
Konsorcjum, a więc to Konsorcjum, a konkretnie jego członkowie nabywali doświadczenie w
zakresie realizowanym przez każdego z nich (także co do kwoty). (…)
Powyższe oznacza więc, że podmiot ubiegający się o udzielenie zamówienia nie może
powoływać się na doświadczenie całej grupy Wykonawców w ramach której realizował
wcześniej zamówienie.
Skoro tak jest to również podmiot „udostępniający zasoby" - jak Zakład Wielobranżowy
Hedar
H. Ł. - nie może udostępniać „wiedzy i doświadczenia", które w ramach wykazanych
realizacji nr 1 i 2 nabyło szereg podmiotów, co jest okolicznością bezsporna, a
potwierdzoną chociażby brzmieniem referencji. Analogicznie podmiot ten nie może
wskazywać, iż zrealizował prace za określona kwotę - celem spełnienia warunku - podczas
gdy
w istocie kwota ta ulega podziałowi pomiędzy członków Konsorcjum.
Ponieważ trudno uznać by „podmiot zawodowo zajmujący się utrzymywaniem dróg" nie
dostrzegł okoliczności, iż wykazane usługi realizował w strukturze Konsorcjum, to
przypisyw
anie sobie przez niego pełnego kwotowo zakresu robót należy rozpatrywać
przynajmn
iej w kontekście art. 24 ust 1 pkt 17 ustawy PZP.
Gdyby Izba jednak uznała, iż zarzut powyższy nie zasługuje na uwzględnienie, konieczne
staje się wówczas zastosowanie przez Zamawiającego w pierwszej kolejności art. 26 ust 4
ustawy pzp,
a następnie art. 26 ust 3 ustawy pzp i „uzupełnienie Wykazu usług", albowiem
ten niewątpliwie nie odzwierciedla stanu faktycznego.”
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
w
ykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tj. Hedar Centrum
Serwisowe sp. z o.o. oraz PHU Larix sp. z o.o.,
2. odrzucenia oferty ww. konsorcjum,
3. dokonania
ponownego badania złożonych ofert,
oraz alternatywnie o:
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez ww.
konsorcjum,
5. dokonania
ponownego badania złożonych ofert,
6. wezwania ww. k
onsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie dotyczącym spełniania
warunku zakreślonego w Tomie I Rozdziale 1 pkt 7.2.3. SIWZ, wykazywanego przez
k
onsorcjum w „Wykazie usług".
KIO 155/21
Pismem z dnia 15.01.2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie:
Hedar Centrum Serwisowe, ul. Hutnicza 3, 43-
170 Łaziska Górne oraz PHU LARIX
sp. z o.o., ul. Klonowa 11, 42-700 Lubliniec
(dalej: „przystępujący”), zgłosili przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie
zostało dokonane skutecznie.
Pismem z dnia 10.02.2021
r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o jego oddalenie.
W trakcie rozprawy strony
i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest zimowe utrzymanie autostrady A1 administrowanej
przez GDDKiA Oddział w Katowicach w sezonach zimowych 2020/2021, 2021/2022,
2022/2023 na terenie Rejonu w Częstochowie. Zakres zamówienia obejmuje zimowe
utrzymanie autostrady A1
, chodników, ścieżek rowerowych, kładek dla pieszych
znajdujących się w poprzek autostrady na terenie Rejonu w Częstochowie. Zimowe
utrzymanie będzie odbywać się przy pomocy:
a) zestawu autostradowego /
nośnika z solarką i pługami wykonawcy - w ilości 4 kompletów,
b)
nośnika z solarką i pługiem wykonawcy w ilości - 8 kompletów,
c)
ładowarki z obsługą wytwórni solanki w ilości - 1 komplet.
W
artość szacunkowa zamówienia powiększona o podatek VAT, po zaktualizowaniu,
wynosi 10.429.554,38
zł brutto. Średnia arytmetyczna cen ofert wynosi 7.703.182,00 zł
brutto. Przystępujący złożył ofertę z ceną 5.721.345,00 zł brutto. Oznacza to, że cena oferty
przystępującego jest niższa o ok. 45% od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej
o VAT oraz o ok. 26
% od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert.
W pkt 7.2.3. siwz zamawiający wskazał, że wykonawca zdolny do należytego
wykonania zamówienia to taki, który wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
wykonał lub wykonuje:
1 (jedn
o) zamówienie (umowę) obejmujące swym zakresem lub polegające na zimowym
utrzymaniu dróg klasy co najmniej GP, przez okres co najmniej 2 (dwóch) sezonów
zimowych, o wartości zamówienia co najmniej 4.000.000,00 PLN netto (słownie złotych:
cztery miliony).
KIO 155/21
W
przypadku zamówienia wykonywanego (trwającego) wykonawca musi wykazać, że usługa
zimowego utrzymania dróg klasy co najmniej GP obejmowała co najmniej 2 sezony zimowe,
które zostały zakończone w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert.
Za usługę zimowego utrzymania zamawiający uzna prace obejmujące odśnieżanie,
zapobieganie powstawania śliskości, likwidowania śliskości na drogach.
Za jeden sezon zimowy należy rozumieć okres co najmniej czterech kolejnych miesięcy
kalendarzowych pomiędzy listopadem danego roku a marcem następnego roku. Jako jedno
zamówienie należy rozumieć jedną umowę.
Za drogę zamawiający uzna drogę w rozumieniu ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach
publicznych (Dz.U, z 2020 r., poz. 470 ze zm.).
Pismem z dnia 21.09
.2020 r. zamawiający, na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 2 ustawy
Pzp, wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień w sprawie ceny jego oferty „wraz
z przedłożeniem dowodów np. w postaci kalkulacji cenowej z rozbiciem poszczególnych
ele
mentów cenotwórczych, ofert podwykonawców”.
Zamawiający zapytał też, jakie elementy
(czynniki) dostępne wykonawcy miały wpływ na wysokość zaoferowanej ceny oferty, w tym
cen jednostkowych określonych w Formularzu cenowym załączonym do oferty, jak też
wezwa
ł do wskazania czynników, które wykonawca uzna za istotne „mając na uwadze m.in.
zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe, finansowe i związane z tym niezbędne do
poniesienia koszty
”.
Pismem z dnia 25.09.2020 r. p
rzystępujący złożył wyjaśnienia, które zastrzegł jako
tajemnicę przedsiębiorstwa i do których dołączył:
1) k
alkulacje uśrednionej ceny jednostkowej ryczałtu miesięcznego zimowego utrzymania
dróg dla poszczególnych jednostek sprzętowych ZUD oraz 1 km,
2) kopie referencji,
3) wydruki z tabeli amortyzacyjnych,
kopię umowy na dostawę paliwa z PKN ORLEN S.A. wraz z fakturami,
ofertę podwykonawcy,
umowę z podwykonawcą,
7) kop
ie umów o pracę.
Pismem z dnia 19.10.2020 r. zamawiający ponownie wezwał przystępującego, na
podstawie art. 90 ust. 1a pkt 2 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
o udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny zawartych w przedłożonych dokumentach,
„tj. w zakresie:
KIO 155/21
poz. 3 „Robocizna: stawka operatora + obsługa komputera” dla kalkulacji dotyczącej
„nośnik z solarką Wykonawcy i pługiem Wykonawcy” (kalkulacja_1);
poz. 3 „Robocizna: stawka operatora + obsługa komputera” dla kalkulacji dotyczącej
„nośnik z solarką Wykonawcy i pługiem Wykonawcy” (kalkulacja_2);
poz. 3 „Robocizna: stawka operatora + obsługa komputera” dla kalkulacji dotyczącej
„nośnik z solarką Wykonawcy i pługiem Wykonawcy” (kalkulacja_3);
poz. 3 „Robocizna: stawka operatora + obsługa komputera” dla kalkulacji dotyczącej
„nośnik z solarką Wykonawcy i pługiem Wykonawcy” (kalkulacja_4);
poz. 3 „Robocizna: stawka operatora + obsługa komputera” dla kalkulacji dotyczącej
„zestaw autostradowy: nośnik z solarką i pługiem /czołowy + boczny/ Wykonawcy”
(kalkulacja_5);
poz. 3 „Robocizna: stawka operatora + obsługa komputera” dla kalkulacji dotyczącej
„zestaw autostradowy: nośnik z solarką i pługiem /czołowy + boczny/ Wykonawcy”
(kalkulacja_6);
oferta podwykonawcy i umowa z podwykonawcą H. Ł. prowadzącym działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Wielobranżowy „HEDAR”;
W
zakresie kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę. Złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia dotyczyły całkowitej ceny oferty i nie rozwiały
wątpliwości Zamawiającego co do właściwego skalkulowania przez Wykonawcę ceny w
zakresie kosztów pracy wskazanych w ww. pozycjach kosztorysów przedstawionych przez
Wykonawcę. Zamawiający wskazuje, że zgodnie z SIWZ (§ 5 ust. 1 projektu umowy) „Czas
dyspozycji personelu Wykonawcy w sezonie zimowym powinien wynosić 24 godziny na
dobę”.
Pismem z dnia 23.10.2020 r. p
rzystępujący złożył wyjaśnienia, które zastrzegł jako
tajemnicę przedsiębiorstwa i do których dołączył:
1) karty pracy piaskarek
– 15 sztuk,
2) zestawienie tabelaryczne,
3) z
akres obowiązków na stanowisku kierowca mechanik obowiązujący w firmie Zakład
Wielobranżowy HEDAR,
4) z
akres obowiązków na stanowisku kierowca obowiązujący w firmie LARIX,
licencję na wykonywanie transportu międzynarodowego firmy Zakład Wielobranżowy
HEDAR,
licencję na wykonywanie transportu firmy LARIX,
7) f
aktury wraz ze zleceniami firmy Zakład Wielobranżowy HEDAR – 3 SZT,
KIO 155/21
8) umowy firmy LARIX
– 3 szt.,
9) wydruk z KRS firmy LARIX,
10) w
ydruk z CEIDG firmy Zakład Wielobranżowy HEDAR.
Pismem z dnia 14.12.2020 r. zamawiający odtajnił wyjaśnienia przystępującego wraz
z załącznikami.
Pismem z dnia 05.11.2020 r. zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp,
wezwał przystępującego do złożenia stosownych oświadczeń i dokumentów. Następnie,
pismem z dnia 14.12.2020 r. zamawiający, m.in. wezwał przystępującego, na podstawie
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp,
do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu spełnienia warunku
doświadczenia. Zamawiający stwierdził bowiem, że wykazane w ramach doświadczenia
usługi, były wykonane przez podmiot udostępniający zasoby, który wykonywał je w ramach
konsorcjum. W związku z tym zamawiający zapytał:
„1. Proszę o wskazanie, jaki był faktyczny zakres prac wykonanych przez Zakład
Wielobranżowy HEDAR H. Ł. przy realizacji:
Zamówienia nr 1: Zimowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA
Oddział w Katowicach z podziałem na części Część 5 Zimowe utrzymanie dróg krajowych
administrowanych przez Rejon w Zabrzu;
Zamówienia nr 2 pn.: Zimowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA
Oddział w Katowicach z podziałem na części - Część 6 Zimowe utrzymanie dróg krajowych
administrowanych przez Rejon w Zawierciu,
Proszę o wskazanie dokładnego zakresu rzeczowego, które zostały wykonane przez Zakład
Wielobranżowy HEDAR H. Ł. przy realizacji ww. zamówień.
Proszę o wskazanie zakresu prac, które Wykonawca zamierza powierzyć Zakład
Wielobranżowy HEDAR H. Ł. na podstawie umowy podwykonawczej, przy realizacji
niniejs
zego zamówienia.
Proszę o wskazanie, w jaki sposób Wykonawca zorganizuje swoją współpracę z Zakład
Wielobranżowy HEDAR H. Ł. w celu zapewnienia realnego wykorzystania przekazanych
zasobów przy realizacji niniejszego zamówienia.”
Pismem z dnia 16.12.202
0 r. przystępujący wskazał, że dokumenty potwierdzające
jego doświadczenie są w dyspozycji zamawiającego, gdyż wskazane w wykazie usługi były
realizowane na jego rzecz, jak też dodał:
Co do usługi wykonywanej w Rejonie Zabrze - „Zakład Wielobranżowy Hedar H. Ł.
realizował w sposób ciągły umowę w sezonach zimowych 2017/2018; 2018/2019, 2019/2020
i realizuje nieprzerwanie do nadal, tj. zapewniając wymagany sprzęt służący do Zimowego
KIO 155/21
Utrzymania Dróg wraz z obsługą operatorską, a mianowicie: solarki i pługi czołowy i boczny
– tzw. zestaw autostradowy, solarki, pługi , UNIMOG, ładowarki.
Zakład Wielobranżowy Hedar H. Ł. odpowiadał również za odśnieżanie chodników,
ścieżek rowerowych, kładek dla pieszych, a także ustawienie, utrzymanie i demontaż zasłon
przeciwśnieżnych.
Zakład Wielobranżowy HEDAR H. Ł. realizował prace polegające na: odśnieżaniu
dróg sprzętem ZUD, usuwaniu śliskości – zgodnie z dyspozycjami dyżurnych
poszczególnych Obwodów Drogowych. Na OD Brzezinka i OD Racibórz uczestniczył
w wykonywaniu usługi polegającej na odśnieżaniu i zimowym utrzymaniu chodników i ciągów
pieszo
– rowerowych.
Realizował obsługę wytwórni solanki oraz usługę ładowarką polegającą na
pracach
załadunkowych soli i solanki.”
Co do us
ługi wykonywanej w Rejonie Zawiercie – „Zakład Wielobranżowy HEDAR H.
Ł. realizował prace polegające na: odśnieżaniu dróg sprzętem ZUD, usuwaniu śliskości –
zgodnie z dyspozycjami dyżurnych poszczególnych Obwodów Drogowych.
Realizował obsługę wytwórni solanki oraz usługę ładowarką polegającą na pracach
załadunkowych soli i solanki.”
Co do udostępnienia zasobów – „Zakład Wielobranżowy HEDAR H. Ł. zapewni
sprzęt zimowego utrzymania dróg wraz z obsługą operatorską, a mianowicie:
Nośnik z solarką i pługiem Wykonawcy– 4 szt. wraz z obsługą operatorską
Zestaw autostradowy, tj. nośnik z solarką i pługami (czołowy i boczny) Wykonawcy –
2 szt. wraz z obsługą operatorską
Ładowarka z obsługą wytwórni solanki – 1 szt. wraz z obsługą operatorską
W/w podwykonawca będzie realizował prace polegające na: odśnieżaniu dróg
sprzętem ZUD, usuwaniu śliskości – zgodnie z dyspozycjami dyżurnych Obwodu
Drogowego, oraz zgodnie z wytycznymi zawartymi w Specyfikacji Technicznej. Uczestniczył
będzie w wykonywaniu usługi polegającej na odśnieżaniu i zimowym utrzymaniu chodników i
ciągów pieszo – rowerowych.
Będzie realizował obsługę wytwórni solanki oraz usługę ładowarką polegającą na
pracach załadunkowych soli i solanki. (…)”
Pismem z dnia 31.12.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty
przystępującego.
KIO 155/21
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528
ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019).
Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy
Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), tj. istnienie po stronie odwołującego
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na
kwestionowaną czynność zamawiającego. W tym zakresie Izba nie podzieliła stanowiska
zamawiającego i przystępującego o braku interesu odwołującego we wniesieniu odwołania
z powodu tego
, że jego oferta jest sklasyfikowana na ostatnim miejscu w rankingu ofert.
Należy zauważyć, że w świetle przepisów obowiązujących w niniejszym postępowaniu
o udzielenie zamówienia, tj. art. 25a oraz art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, a także w sytuacji
zastosowania przez zamawiającego tzw. procedury odwróconej, o której mowa w art. 24aa
ustawy Pzp,
zamawiający bada pod kątem podstaw wykluczenia i spełnienia warunków
udziału w postępowaniu jedynie tego wykonawcę, którego oferta została oceniona jako
najkorzystniejsza. Tym samym tylko w stosunku do niego i jego oferty inni wykonawcy
są
w stanie sformułować ewentualne zarzuty w odwołaniu. Nie jest to możliwe w stosunku do
wykonawc
ów, których oferty zostały sklasyfikowane na pozycji drugiej, trzeciej, itd., skoro nie
została wobec nich przeprowadzona jeszcze procedura badania (i nie wiadomo, czy do niej
dojdzie).
Wobec powyższego, także wykonawca, którego oferta została sklasyfikowana na
dalszych pozycjach rankingu ofert, w tym nawet na ostatniej pozycji, może kwestionować
w odwołaniu wybór najkorzystniejszej oferty, nie wnosząc jednocześnie zarzutów wobec
innych ofert. Wykonawca taki ma bowiem interes w tym, ab
y w wyniku uwzględnienia
odwołania, została unieważniona czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i aby zwiększyły
się tym samym jego szanse na wybór jego oferty. Dlatego też Izba stwierdziła, że odwołujący
w niniejszej sprawie wykazał interes we wniesieniu odwołania i rozpoznała to odwołanie.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego ceny rażąco niskiej, należy zauważyć, że
zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
KIO 155/21
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008
oraz z 2016 r. poz. 1265);
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Zgodnie z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, w przypadku gdy cena całkowita oferty jest
niższa o co najmniej 30% od:
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej
cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień,
o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które
nie wymagają wyjaśnienia;
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu
postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może
zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, zaś zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Ponadto zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W świetle wyżej cytowanych przepisów, w pierwszej kolejności należy stwierdzić, co
nie jest też sporne pomiędzy stronami, że zamawiający zasadnie wezwał przystępującego do
złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny jego oferty. Cena ta bowiem była o ponad 30%
niższa od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i
usług. Sytuacja taka została przez ustawodawcę uznana za zawsze budzącą wątpliwości i
KIO 155/21
wymagającą obligatoryjnie uzyskania od wykonawcy wyjaśnień. Jednocześnie należy
podkreślić, że ani fakt wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, ani różnica procentowa
między ceną oferty a wskaźnikami, o których mowa w art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, nie
przesądzają o tym, że cena ta jest rażąco niska. Dopiero złożone przez wykonawcę
wyjaśnienia wraz z dowodami, stanowią podstawę do dokonania oceny w tym zakresie.
Należy także dodać, że zamawiający może w wezwaniu do złożenia wyjaśnień
ograniczyć się do przytoczenia treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, ale może także wskazać
wykonawcy konkretne kwestie, które budzą jego wątpliwości. Każdorazowo odpowiedź
wy
konawcy powinna uwzględniać treść wezwania, czyli zawierać informacje w tym zakresie,
który został wskazany w wezwaniu, jak też zawierać odpowiedzi na te pytania, które zostały
zadane.
Nie można zatem czynić wykonawcy zarzutu z faktu, że nie zawarł on
w wyjaśnieniach informacji, o które nie był wzywany.
W niniejszej sprawie zamawiający wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień
w sprawie ceny jego of
erty „wraz z przedłożeniem dowodów np. w postaci kalkulacji cenowej
z rozbiciem poszczególnych elementów cenotwórczych, ofert podwykonawców”.
Zamawiający zapytał też, jakie elementy (czynniki) dostępne wykonawcy miały wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny oferty, w tym cen jednostkowych określonych w Formularzu
cenowym załączonym do oferty, jak też wezwał do wskazania czynników, które wykonawca
uzna za istotne „mając na uwadze m.in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe,
finansowe i związane z tym niezbędne do poniesienia koszty”. Zamawiający wskazał także
część okoliczności wymienionych w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i w nawiasie każdą z nich
skonkretyzował, np. co do oszczędności metody wykonania zamówienia – „wraz ze
wskazaniem gdzie i na jakim etapie te oszczędności zaistnieją oraz w jakiej wysokości”,
co do kosztów pracy – „wraz ze wskazaniem, w jaki sposób wykonawca dokonał wyceny
powyższych elementów rozliczeniowych - w rozbiciu na poszczególne koszty pracownika i
pracodawcy oraz koszty narzutu wykonawcy
”, co do podwykonawstwa – „wraz ze
wskazaniem w jakim zakresie oraz jakie efekty ekonomiczne przynosi
”.
W odpowiedzi na tak sformułowanie wezwanie, przystępujący wskazał, co następuje:
1) kalkulacja cenowa
– Przystępujący wskazał w wyjaśnieniach, że „cena zawiera wszystkie
koszty nie
zbędne i konieczne do poniesienia przez Wykonawcę, w tym w szczególności
amortyzacja, koszty remontów bieżących, koszty zatrudnienia, koszty paliwa, koszty
pośrednie. Zakłada również zysk w celu realizacji zamówienia zgodnie z wymogami
SIWZ”. Dołączył do wyjaśnień kalkulacje cenowe uśrednionej ceny jednostkowej ryczałtu
miesięcznego zimowego utrzymania dróg dla 1 kompletu nośnik z solarką wykonawcy i
pługiem wykonawcy oraz dla 1 kompletu zestawu autostradowego, nośnik z solarką i
pługiem wykonawcy (czołowy + boczny), przy czym we wszystkich kalkulacjach wskazano
KIO 155/21
koszty
amortyzacji, remontów bieżących, robocizny (stawka operatora + obsługa
komputera), koszty pośrednie i zysk. Ponadto przystępujący dodał kalkulację uśrednioną
ceny jednostkowej za 1 km pracy dl
a jednostki sprzętowej, w której uwzględniono koszty
zużycia paliwa, koszty pośrednie i zysk.
oferty podwykonawców – Przystępujący wskazał w wyjaśnieniach, że „Uzgodnione przez
strony umowy stawki cenowe, za które podwykonawca świadczył będzie usługi ZUD
zapewniły Wykonawcy osiągnięcie zysku z każdej jednostki sprzętu ZUD oraz z każdego
kilometra”. Przystępujący dołączył do wyjaśnień: ofertę podwykonawcy na świadczenie
usług przy pomocy określonych jednostek sprzętowych oraz kopię umowy
z podwykonawcą, w której wskazano zobowiązania podwykonawcy oraz ceny ryczałtowe
za jeden miesiąc pracy nośników z solarką i pługiem oraz zestawów autostradowych wraz
z obsługą operatorską, a także ładowarki z obsługą operatorską.
3) oszcz
ędności – Przystępujący nie użył w wyjaśnieniach sformułowania: „Oszczędności
zaistnieją …..”, co by jednoznacznie korespondowało z formą użytą w wezwaniu do
złożenia wyjaśnień i byłoby zapewne bardziej jasne dla odwołującego, niemniej jednak
wskazał w wyjaśnieniach okoliczności, z których te oszczędności wynikają. Poza umową
z ww. podwykonawcą, przystępujący wskazał przede wszystkim na koszty paliwa, które
są istotne dla realizacji tej usługi i które jeden z członków konsorcjum przystępującego
kupuje po n
iższych cenach dzięki umowie ramowej zawartej z PKN ORLEN.
Przystępujący dołączył do wyjaśnień w tym zakresie umowę z PKN ORLEN oraz fakturę
z PKN ORLEN.
Ponadto przystępujący wskazał, że sprzęt będący w większości jego
własnością został już wcześniej w części zamortyzowany, co pozwala „na
zaproponowanie znacznie bardziej konkurencyjnej ceny bez konieczności uwzględniania
w niej amortyzacji sprzętu”. Jako dowód przystępujący przedłożył wydruki z tabeli
amortyzacyjnych.
P
rzystępujący dodał także, że część sprzętu wykorzystywana jest poza
sezonem zimowym do innych
celów prowadzonej działalności, dzięki czemu koszty stałe,
takie jak:
ubezpieczenia, podatki, przeglądy techniczne, koszty bieżącej obsługi i koszty
utrzymania, są niższe.
4) koszty pracy
– przystępujący wskazał w wyjaśnieniach, że: „Nasze doświadczenie
pozwala na optymalizację czasu pracy operatorów sprzętu ZUD. Do obsługi tego sprzętu
dedykowani są pracownicy na stałe zatrudnieni na stanowisku kierowcy, którzy
w o
kresach ataków zimy, na wezwanie dyżurnych poszczególnych Rejonów delegowani
są do pracy jako operatorzy sprzętu ZUD, natomiast w czasie braku opadów śniegu lub
dodatnich temperatur wykonują inne zadania dla swoich pracodawców, którzy prowadzą
również działalność gospodarczą w innych dziedzinach niezwiązanych z usługami ZUD.
Toteż koszty stałe – związane z zatrudnieniem pracownika na pełny etat na umowę
o pracę są relatywnie niższe, gdyż koszt ich zatrudnienia rozkłada się również na inne
KIO 155/21
przedsięwzięcia członków Konsorcjum. Pracownicy, którzy będą brać udział w realizacji
przedmiotu zamówienia zatrudnieni są na umowę o pracę z minimalnym wynagrodzeniem
za pracę wymaganym obowiązującymi przepisami – na dowód przedkładamy
przykładowe kopie zanonimizowanych umów o pracę.” Jako dowody dołączył umowy
o pracę, które rzeczywiście - jak wskazano w odwołaniu – dotyczą tylko osób
zatrudnionych w okresie próbnym.
Z powyższego wynika, że przystępujący odniósł się w wyjaśnieniach do kwestii
podniesionych przez zamawiającego, w szczególności przedstawił kalkulacje cenowe i ofertę
podwykonawcy (które w wezwaniu były wskazane jedynie jako dowody przykładowe).
Wskazał też czynniki (paliwo, amortyzacja, wykorzystanie pracowników i sprzętu poza
realizacją tego zamówienia), które – zgodnie z wytycznymi zamawiającego - uznał za istotne
„mając na uwadze m.in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe, finansowe i
związane z tym niezbędne do poniesienia koszty”. W ocenie Izby, ww. wyjaśnienia
przystępującego, poza częścią dotyczącą kosztów pracy, są wystarczające do przyjęcia, że
przystępujący rzetelnie skalkulował cenę swojej oferty z uwzględnieniem niezbędnych
kosztów oraz możliwych do osiągnięcia oszczędności.
W tym miejscu należy odnieść się do podniesionego w odwołaniu zarzutu
dotyczącego niedopuszczalności skierowania do przystępującego drugiego wezwania do
złożenia wyjaśnień. W związku z tym należy zauważyć, że zamawiający mają prawo ponowić
wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 lub 1a ustawy Pzp, ale mają też obowiązek
mieć na uwadze treść art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, który przewiduje podstawowe zasady
udzielania zamówień, tj. zachowanie przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. W zależności od konkretnych okoliczności faktycznych ponowne
wezwanie może wynikać przede wszystkim z braku szczegółowego sformułowania
pierwotnego wezwania, czego konsekwencją są również nie dość szczegółowe wyjaśnienia
wykonawcy, jak też może dotyczyć sytuacji, kiedy wykonawca już za pierwszym razem
udzielił konkretnych, spójnych wyjaśnień, które jedynie w niektórych kwestiach wymagają
doprecyzowania czy uzupełnienia. W niniejszej sprawie zachodzi druga z wymienionych
sytuacji, ponieważ przystępujący udzielił wyjaśnień zawierających co do zasady informacje
wymagane przez zamawiającego, niemniej jednak wymagających doprecyzowania
w zakresie dotyczącym kosztów pracy.
W związku z powyższym zamawiający zasadnie wezwał przystępującego po raz drugi
d
o złożenia wyjaśnień, tym razem w celu doprecyzowania sposobu wyliczenia robocizny
w kalkulacjach dotyczących nośnika z solarką i pługiem wykonawcy oraz zestawu
autostradowego:
nośnik z solarką i pługiem (czołowy + boczny) wykonawcy, a także
w umowie z podwykonawcą.
KIO 155/21
W odpowiedzi przystępujący wskazał, że zarówno on, jak i podwykonawca, prowadzą
poza zimowym utrzymaniem dróg, także inną działalność gospodarczą, co powoduje, że
pracownicy są wykorzystywani nie tylko do zimowego utrzymania dróg, a co za tym idzie -
koszt ich zatrudnienia rozkłada się na różne przedsięwzięcia. Na dowód przystępujący
dołączył m.in. umowy, zlecenia i faktury, na potwierdzenia prowadzenia również innej
działalności przez członka konsorcjum przystępującego i przez podwykonawcę, a także
zakresy o
bowiązków pracowników na potwierdzenie świadczenia przez nich pracy na
różnych stanowiskach. Przystępujący wyjaśnił też podstawy prawne, które w jego ocenie,
umożliwiają taki sposób wykorzystywania pracowników. Ponadto przystępujący wskazał, jaki
jest faktyczny czas świadczenia usługi zimowego utrzymania dróg w miesiącu i na
potwierdzenie tego wyliczenia dołączył zestawienie tabelaryczne jako syntezę danych z kart
drogowych
oraz przykładowe trzy karty pracy piaskarek i obsługujących je operatorów
w sezonie zimowym 2019/2020 z podziałem na poszczególne miesiące z Obwodu
Drogowego Brzezinka Rejon Zabrze.
Na podstawie tych danych oraz najniższej stawki
godzinowej za pracę, przystępujący wyliczył koszty pracy i wykazał, że w stosunku do tego
wyliczenia przewidział jeszcze naddatek w wysokości ok. 6000 zł.
W ocenie Izby, przystępujący wystarczająco wyjaśnił kalkulację kosztów pracy i
wykazał, że koszty te są realne i umożliwiają należyte wykonanie zamówienia. Łącznie
zatem, z obu wyjaśnień wynika, że przystępujący kalkulując cenę oferty uwzględnił koszty
niezbędne do realizacji zamówienia, wykorzystał zasoby podwykonawcy, własną wiedzę
w zakresie rzeczywistego czasu pracy
oraz sprzyjające mu okoliczności, takie jak
dostępność do paliwa po niższych cenach.
Odwołujący skupia się w odwołaniu przede wszystkim na tych fragmentach wyjaśnień
przystępującego lub na tych dowodach, które faktycznie nie mają istotnego znaczenia dla
w
yjaśnienia ceny oferty, ale jednocześnie odwołujący pomija te z nich, które potwierdzają
realność tej ceny. Ponadto odwołujący podnosi zarzuty, które częściowo (jak: normy emisji
spalin
, numery rejestracyjne, roczniki produkcji sprzętu), dotyczą kwestii zgodności oferty
z siwz, a nie rażąco niskiej ceny, a ponadto kwestie te, podobnie jak np. szczegóły relokacji
pracowników, nie były przedmiotem wezwań zamawiającego. Odwołujący powołuje się też
na orzecznictwo, które jednak nie może być uwzględniane automatycznie, gdyż - biorąc pod
uwagę różnice między różnymi rodzajami zamówień - to, co nie jest wystarczającym
wyjaśnieniem/dowodem w sprawie jednego zamówienia, może być właściwym wyjaśnieniem
i dowodem w przypadku innego zamówienia. Rażąco niska cena oferty nie może być
oceniana w oderwaniu od m.in. rodzaju, zakresu, sposobu wykonania, stopnia
skomplikowania, czy wartości zamówienia. Tym samym również orzecznictwo dotyczące tej
tematyki nie może być stosowane w sposób automatyczny bez uwzględniania realiów
danego zamówienia.
KIO 155/21
W
niniejszej sprawie Izba stwierdziła, że wyjaśnienia przystępującego należy uznać
za rzetelne, co oznacza, że nie zachodzi podstawa do odrzucenia jego oferty w oparciu
o art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, j
ak też nie zachodzi podstawa do uznania ceny jego oferty za
rażąco niską i odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego, odnosząc się do podniesionych przez odwołującego na
rozprawie argumentów dotyczących dodatkowych braków w wyjaśnieniach przystępującego
(w tym: chodniki, viatolle, GPS, wytworzenie solanki)
, należy podnieść, że zgodnie z art. 555
ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019) Izba nie może orzekać co
do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, natomiast art. 516 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 tejże
ustawy
stanowi, że odwołanie zawiera wskazanie czynności lub zaniechania czynności
zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zwięzłe przedstawienie
zarzutów oraz wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie
odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Z przepisów tych wynika
zatem, że samo wskazanie czynności zamawiającego oraz naruszonych przez niego
przepisów ustawy nie tworzy zarzutu. Zarzut jest substratem okoliczności faktycznych i
prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice
rozpoznania odwołania. W związku z tym nowe argumenty wskazujące na inne niż
podnie
sione w odwołaniu braki w złożonych wyjaśnieniach, nie mogą być brane pod uwagę
w trakcie rozpoznania odwołania przez Izbę, gdyż byłoby to niezgodne z ww. przepisami.
Ponadto w razie
uwzględnienia okoliczności niepodniesionych w odwołaniu doszłoby do
zachwiania zasady równości stron cechującej kontradyktoryjne postępowanie odwoławcze,
gdyż zamawiający lub przystępujący o tym, jakie konkretnie zarzuty są kierowane,
dowiadywaliby się dopiero na rozprawie, co uniemożliwiłoby im przygotowanie argumentacji i
zgromadzenie ewentualny
ch dowodów przemawiających na ich korzyść. Dlatego też Izba,
rozpoznając odwołanie, pominęła podniesione przez odwołującego na rozprawie nowe
argumenty dotyczące złożonych przez przystępującego wyjaśnień, gdyż nie były one
zawarte
w treści odwołania.
Odno
sząc się do drugiego z podniesionych zarzutów, tj. zarzutu dotyczącego
wprowadzenia zamawiającego w błąd przy wykazaniu spełnienia warunku zdolności
zawodowej i technicznej w zakresie doświadczenia, należy zauważyć, że zgodnie z art. 24
ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:
16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
KIO 155/21
kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
pr
zedstawić wymaganych dokumentów,
17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W niniejszej sprawie przede wszystkim nie potwierdził się zarzut odwołującego,
zgodnie z którym zamawiający został wprowadzony w błąd, ponieważ przystępujący nie
wskazał w wykazie usług, że podmiot udostępniający mu zasoby wykonywał usługi w ramach
konsorcjum. Należy zauważyć, że w wykazie usług rzeczywiście nie ma takiej informacji,
niemniej jedna
k do wykazu przystępujący załączył referencje, w których wyraźnie wskazano
wszystkich członków konsorcjów, które te usługi wykonywały. Tym samym nie można uznać,
że zamawiający został w tym zakresie wprowadzony w błąd. Nie można także uznać, że
konsekwencj
ą wykonywania usługi w ramach konsorcjum było wprowadzenie
zamawiającego w błąd co do kwestii spełnienia warunku w zakresie wartości usług. Przede
wszystkim zamawiający nie mógł zostać wprowadzony w błąd, skoro jak wskazano wyżej,
wiedział o wykonywaniu wykazanych usług przez konsorcja, a tym samym musiał być
świadomy tego, że podmiot trzeci jako współkonsorcjant mógł nie realizować zamówienia
w całości. Jest bowiem faktem notoryjnym, że wykonawcy w ramach konsorcjum zwykle
dzielą się zadaniami. Powyższe okoliczności prowadzą do wniosku, że nie zachodzą
podstawy wykluczenia przystępującego z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17
ustawy Pzp
, skoro nie została spełniona przesłanka wprowadzenia zamawiającego w błąd.
Ponadto
należy zauważyć, że warunek doświadczenia był skonstruowany w taki
sposób, że jedno zamówienie oznaczało jedną umowę, umowa ta miała obejmować zimowe
utrzymanie dróg i miała mieć wartość min. 4 mln zł. Tym samym wartość w opisie warunku
odnosiła się do umowy, a nie do wykonanego zimowego utrzymania dróg, które miało być
jedynie objęte zakresem rzeczowym tej umowy. Abstrahując od zasadności takiego opisu
warunku, na obecnym etapie postępowania należy uznać, że przystępujący wykazał jego
spełnienie. Skoro bowiem z wyjaśnień przystępującego z dnia 16.12.2020 r. wynika, że
podmiot udostępniający zasoby wykonuje zadania zgodne z zakresem rzeczowym zimowego
utrzymania dróg wg definicji zawartej w siwz (czyli: odśnieżanie, zapobieganie powstawania
śliskości, likwidowania śliskości na drogach), a wartość każdej z wykazanych umów
przekracza kwotę 4 mln zł netto, to nie ma podstaw, by uznać, że przystępujący nie wykazał
spełnienia warunku. Tym samym w świetle tego warunku, fakt wykonywania usług przez
konsorcjum, nie ma znac
zenia dla sposobu wykazywania wartości każdej z umów.
Co do kwestii klasy dróg, które nie zostały wskazane ani w wykazie usług ani
w referencjach, należy zauważyć, że zarządcą tych dróg jest ten sam zamawiający, przed
KIO 155/21
którym toczy się przedmiotowe postępowanie. Zgodnie zaś z 26 ust. 6 ustawy Pzp,
w
ykonawca nie jest obowiązany do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3, jeżeli zamawiający posiada
oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego wykonawcy lub może je uzyskać za pomocą
bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych
w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów
realiz
ujących zadania publiczne (Dz.U. z 2019 r. poz. 700, 730, 848 i 1590). Skoro
zamawiający w niniejszej sprawie jest zarządcą dróg, na których były wykonywane
wykazane usługi i udzielał także zamówień na te usługi, to niewątpliwie posiada stosowne
dokumenty
potwierdzające klasę tych dróg, co oznacza, że przystępujący w świetle ww.
przepisu był zwolniony z obowiązku podania informacji w tym zakresie.
W tym stanie rzeczy
Izba stwierdziła, że nie zachodzi podstawa do wykluczenia
przystępującego z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, jak też nie
zachodzi podstawa do wzywania przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie
spełnienia przez niego warunku doświadczenia w oparciu o art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp.
Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia, w tym przede wszystkim wezwania zamawiającego oraz składane
przez przystępującego wyjaśnienia i dokumenty. Ponadto Izba postanowiła dopuścić dowody
złożone na rozprawie w postaci zdjęć maszyn przeznaczonych do wykonywania
przedmiotowej usługi oraz wykazu dróg administrowanych przez GDDKiA w obwodzie
drogowym w Brzezince.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się
zarzuty
zawarte w odwołaniu. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku,
orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019) w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy Przepisy
w
prowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020).
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574
ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019) w zw. z art. 92
ust. 2 u
stawy Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019
r. poz. 2020)
oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b)
rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ic
h rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).
KIO 155/21
Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji.
Przewodniczący ...…………………..
…………………….
…………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"