KIO 1559/21 WYROK dnia 20 lipca 2021 r.

Sygn. akt KIO 1559/21 

WYROK 

z dnia  20 lipca 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodnicząca:      Magdalena Grabarczyk 

Protokolant:             Konrad Wyrzykowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  14 

czerwca  2021  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  24  maja    2021  r.  przez 

wykonawcę  Budownictwo  Wodne  P.  P.  A.  S.  Sp.  j.  w  Stalowej  Woli  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez  zamawiającego  Państwowe  Gospodarstwo  Wodne  Wody  Polskie  w 

Warszawie 

Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Gliwicach 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Państwowemu  Gospodarstwu  Wodne  Wody  Polskie  w 

Warszawie  Regionalnemu 

Zarządowi  Gospodarki  Wodnej  w  Gliwicach  unieważnienie 

czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  odrzucenie  oferty  złożonej  przez  S.  K. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Melioracje Wodne S. K. w Szczygłowie na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 29 stycznia 2004 roku - 

Prawo zamówień publicznych 

(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) 

z powodu niezgodności treści oferty tego wykonawcy z 

treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  oraz  powtórzenie  czynności  badania  i 

oceny ofert;  

2.  kosztami  postępowania  obciąża  Państwowe  Gospodarstwo  Wodne  Wody  Polskie  w 

Warszawie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Gliwicach i: 

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: 

dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Budownictwo Wodne P. P. A. S. Sp. j. 

w Stalowej Woli 

tytułem wpisu od odwołania; 

2.2.  zasądza  od  Państwowego  Gospodarstwa  Wodne  Wody  Polskie  w  Warszawie 

Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w Gliwicach na rzecz Budownictwa Wodnego P. 

P. A. S. Sp. j. w Stalowej Woli 

kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero 

groszy)  stanowiącą  uzasadnione  koszty  strony  postępowania  odwoławczego  poniesione  z 

tytułu wpisu od odwołania. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo za-

mówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1127) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od 

dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwo-

ławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodnicząca:      ……………………… 

Sygn. akt KIO 1559/21   

        Uzasadnienie

Zamawiający  –  Państwowe  Gospodarstwo  Wodne  Wody  Polskie  w  Warszawie 

Regionalny  Zarząd  Gospodarki  Wodnej  w  Gliwicach  –  prowadzi  na  podstawie  przepisów 

ustawy z 29 stycznia 2019 roku - Prawo za

mówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1127.), 

dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”,  postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie 

podstawowym  bez  negocjacji  na  r

emont  jazu  stałego  na  rzece  Bytomce  w  km  9+470  m. 

Zabrze

.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  opublikowane  zostało  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej  26  marca  2021  r.  pod  numerem  23562/01. 

Wartość  zamówienia  jest  mniejsza 

niż progi unijne wskazane w art. 3 ust. 1 Pzp. 

 24 maja  2021 r. wykonawca Budownictwo Wodne P. P. A. S. Sp. j. w Stalowej Woli 

wniósł  odwołanie.  Zachowany  został  termin  ustawowy  i  obowiązek  przekazania 

zamawiającemu kopii odwołania. 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu,  że  zamawiający  nie  odrzucił  oferty  złożonej 

przez  S.  K. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Melioracje  Wodne  S.  K.  w 

Szczygłowie, pomimo tego że jest w sposób oczywisty niezgodna ze Specyfikacją Warunków 

Zamówienia,  dalej  jako:  „SWZ”  oraz  wybiórczo  poprawiał  błędy  nie  będące  omyłkami 

rachunkowymi. Wskaz

ał, że w ofercie uznanej za najkorzystniejszą zostały błędnie wpisane 

obmiary, 

co  skutkuje  tym,  że  kosztorys  ofertowy  jest  niezgodny  z  przedmiarem  robót  oraz 

SWZ. 

Odwołujący  podniósł,  że  S.  K.  nie  dołączył  do  oferty  zestawienia  cen  materiałów  i 

sprzętu,  co  było  warunkiem  prawidłowego  złożenia  oferty  wg  SWZ  pkt  6.4.  Wyjaśnił,  że 

w

edług  pkt  6.2  SWZ  cena  ofertowa  powinna  być  obliczona  „w  tabeli  kosztorys  ofertowy” 

oraz

,  że  według  pkt  6.3  SWZ  kalkulacja  szczegółowa  stanowi  iloczyn  cen  jednostkowych 

ustalonych  przez  w

ykonawcę  oraz  ilości  robót  do  wykonania  zawartych  w  przedmiarze. 

Zamawiający  poprawiając  pozycję  nr  44  w  dziale  3.4  kosztorysu  ofertowego  S.  K.  złamał 

zasady opisane w SWZ pkt 6.2 i 6.3 zmieniając obmiar, czyli podstawę do obliczenia ceny, a 

powinien  zdaniem 

odwołującego,  potraktować  to  jako  niezgodne  z  przedmiarem  i  odrzucić 

ofertę.  

Odwołujący wywiódł, że zamawiający nie zastosował tej samej metody przy błędzie w 

ofercie  S.  K.  w  pozycji  26  w  dziale  kosztorysu  ofertowego, 

gdzie  została  błędnie  wpisana 

jednostka obmiaru - po

winno być według przedmiaru: Roboty pomiarowe w ilości 148,67 m

a w kosztorysie ofertowym zaoferowano: Roboty pomiarowe w ilości 148,67 ha. Stanowi to 

zmianę  przedmiaru,  jest  niezgodne  z  SWZ  pkt  6.3  i  jako  niezgodne  z  przedmiarem  winno 

stanowić powód odrzucenia oferty.  

Odwołujący podkreślił, że wybiórcze poprawianie błędów, niedostrzeganie odstępstwa 

od SWZ rodzi zastrzeżenia, że ocena złożonych ofert nie była obiektywna i może stanowić 

naruszenie  zasad  uczciwej  konkurencji.  Oferta 

złożonej  przez  S.  K.  jest  niezgodna  z 

przedmiarem oraz SWZ i jako taka powinna być odrzucona. 

Odwołujący  żądał  unieważnienia  wyboru  oferty  złożonej  przez  S.  K.  jako 

najkorzystniejszej i wyboru oferty 

odwołującego, która w postępowaniu została dopuszczona 

do postępowania i oceniona jako druga najkorzystniejsza złożona oferta.   

W  poczet  wskazania 

okoliczności faktycznych i prawnych odwołania oraz   dowodów 

na  ich  poparcie  odwołujący  złożył  SWZ,  przedmiar,  ofertę  złożoną  przez  S.  K.  wraz  z 

wyciągiem  z  kosztorysu  ofertowego  z  pozycjami  26  i  44,  zawiadomienie  o  stwierdzonych 

omyłkach.  

Nie z

głoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego. 

Zamawiający  w  pisemnej  odpowiedzi  na  odwołanie  wniósł  o  odrzucenie  lub  o 

oddalenie odwołania.  

I

zba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Nie podzielono stanowiska zamawiającego, który domagał się odrzucenia odwołania 

motywując  to  brakiem  ziszczenia  przesłanek  wymaganych  przez  art.  505  Pzp  z  powodu 

b

raku wskazania przez odwołującego naruszonych przez zamawiającego przepisów ustawy.  

Zgodnie  ze  stanowiskiem  wyrażanym  konsekwentnie  w  orzecznictwie,  interes  w 

uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  możliwość  poniesienia  szkody,  o  których  stanowi  art. 

505 Pzp, s

ą przesłankami o charakterze materialnym i podlegają badaniu na rozprawie. Brak 

łącznego spełnienia tych przesłanek powoduje zatem oddalenie, a nie odrzucenie odwołania. 

Zdaniem Izby, o

dwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 

ust.  1 

Pzp.  Jest  wykonawcą,  który  złożył  ofertę  i  ma  interes  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia.  Zarzucane  zamawiającemu  naruszenia  przepisów  powodują,  że  odwołujący, 

który  złożył  ofertę  ocenioną  jako  druga  w  kolejności,  po  ofercie  wybranej  przez 

zamawiającego,  może  ponieść  szkodę  w  postaci  utraty  możliwości  uznania  jego  oferty  za 

najkorzystni

ejszą.  Przesłanki  wymagane  ustawą  zostały  więc  spełnione,  zwłaszcza,  że 

odwołujący wskazał pozycję swej oferty, a spełnienie żądania zawartego w odwołaniu może 

przynieść skutek wybrania oferty odwołującego.  

Ponadto Izba zważyła, że sam brak wskazania w treści odwołania przepisów Pzp nie 

jest  przeszkodą  do  skierowania  odwołania  na  rozprawę  i  rozpoznania  go  co  do  istoty. 

Wskazanie  przepisu  ustawy,  którego  naruszenie  stało  się  przyczyną  wniesienia  środka 

ochrony  prawnej,  nie  tworzy  zarzutu.  Podstawę  zarzutu  odwołania  stanowią  bowiem 

powołane  przez  wykonawcę  okoliczności  faktyczne  i  prawne.  Okoliczności  faktyczne  oraz 

twierdzenia  zawarte  w  odwołaniu  prima  facie  wskazują,  że  odwołujący  zarzuca 

zamawiającemu  wybór  oferty  złożonej  przez  S.  K.  jako  najkorzystniejszej,  podczas  gdy 

powinna  ona  podlegać  odrzuceniu  z  powodu  niezgodności  jej  treści  z  treścią  SWZ. 

Odwołujący  zarzucił  również  zamawiającemu  nieuzasadnione  poprawienie  tej  oferty. 

Powołane okoliczności jednoznacznie referują do art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 223 ust. 

2  Pzp.  Prawidłowa  subsumcja  okoliczności  faktycznych  i  prawnych  powołanych  przez 

odwołującego  się  wykonawcę  do  normy  ustawy  należy  do  Izby  jako  organu  orzekającego. 

Sam zatem brak wskazania naruszonego przez zamawiającego przepisu ustawy, o ile treść 

zarzutu jest możliwa do ustalenia na podstawie treści odwołania, nie jest zatem przeszkodą 

do  rozpoznania  odwołania.  Dostrzec  też  trzeba,  że  zgodnie  z  art.  518  ust.  1  Pzp  braki 

formalne odwołania podlegają uzupełnieniu i to wyłącznie w sytuacji, gdy uniemożliwiają one 

nadanie  odwołaniu  prawidłowego  biegu.  Brak  wskazaniu  naruszonej  normy  nie  jest 

przeszkodą  do  nadaniu  odwołaniu  prawidłowego  biegu,  w  okolicznościach  sporu  stanowi 

oczywistą niedokładność, o której mowa w art. 516 ust. 2 Pzp. 

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Okoliczności faktyczne zostały powołane przez odwołującego zgodnie z rzeczywistym 

stanem rzeczy i wymagają jedynie nieznacznego uzupełnienia.  

W  pkt  44  kosztorysu  ofertowego  zamawiający  wymagał  wyceny  218,  37  m

betonu 

hydrotechnicznego:  elementów  żelbetowych  fundamentów,  ław,  wypadów,  płyt  dennych  itp. 

Stanisław Kachel wycenił natomiast 85,85 m

Przed  poprawieniem  cena  oferty  S.  K. 

wynosił  2.046.199,  59  zł,  po  poprawieniu 

2.083.944, 71 zł. Cena oferty odwołującego wynosiła natomiast 2.157.978,68 zł. 

W  pozycji  26  roboty  pomiarowe  S.  K. 

wycenił  148,67  ha,  podczas  gdy  ilością 

wymaganą  przez  zamawiającego  było  148,67  m

.  S.  K. 

nie  dołączył  do  oferty  zestawienia 

cen materiałów i sprzętu, co było warunkiem prawidłowego złożenia oferty wg SWZ pkt 6.4. 

Zarzuty 

odwołania  znalazły  potwierdzenie,  gdyż  zamawiający  dokonał  wyboru 

najkorzystniejszej oferty z naruszeniem przepisów ustawy. 

Po pierwsze, S. K. 

nie dołączył do oferty zestawienia cen materiałów i sprzętu, czego 

zamawiający  wymagał  na  podstawie  SWZ  pkt  6.4.  Brak  tego  zestawienia  skutkuje 

niezgodnością  oferty  z  wymaganiami  SWZ.  Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie 

stwierdził, że wykonał takie zestawienie samodzielnie na podstawie danych wynikających ze 

złożonego  przez  S.  K.  kosztorysu  szczegółowego.  Powyższe  oznacza,  że  zamawiający 

samodzielnie  wytworzył  treść  oświadczenia,  którego  złożenia  oczekiwał  od  wykonawcy. 

Ponadto  czynność  ta  nie  została  przez  zamawiającego  osadzona  w  dopuszczonych  przez 

ustawodawcę  granicach  ingerencji  w  treść  oferty.  Powołanie  się  przez  zamawiającego  na 

dane  wynikające  z  kosztorysu  szczegółowego  S.  K.  nie  może  w  tych  okolicznościach 

przemawiać  na  korzyść  zamawiającego.  Zamawiający  jest  zobowiązany  do  przestrzegania 

reguł wynikających z SWZ, a odstąpienie od wymagania jasno i jednoznacznie opisanego w 

SWZ  na  etapie  oceny  ofert  preferuje  wykonawcę,  którego  ofertę  zamawiający  wybrał. 

Pozostali  wykonawcy  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  sporządzili  bowiem 

zestawienie wymagane przez zamawiającego. 

Poprawienie przez zamawiającego pozycji 44 nie odpowiada ustawie. Stanowi ona w 

art. 223 ust. 2 pkt 3, że zamawiający poprawia w ofercie omyłki polegające na niezgodności 

oferty  z  dokumentami  zamówienia,  niepowodujące  istotnych  zmian  w  treści  oferty. 

Pier

wszym  warunkiem  umożliwiającym  dokonanie  poprawy  jest  zatem  stwierdzenie,  że 

niezgodność oferty z wymaganiami zamawiającego nastąpiła w sposób niezamierzony przez 

wykonawcę.  Tego  zamawiający  nie  ustalił  w  badanym  postępowaniu.  Zdaniem  Izby 

możliwość  popełnienia  omyłki  przy  zmianie  obmiaru  jest  bardzo  mało  prawdopodobna  w 

okolicznościach sporu. Zamawiający nie wskazał powodów uzasadniających tezę przeciwną. 

Z faktu, że S. K. wyraził zgodę na poprawienie swojej oferty, nie wynika przecież, że dopuścił 

się  omyłki,  zwłaszcza  że  nie  istnieje  racjonalne  uzasadnienie  dla  uznania,  że  cena 

jednostkowa  przy  zmianie  ilości  obmiarowych  pozostanie  bez  zmian.  Zamawiający  nie 

uzasadnił  również,  że  zmiana  wprowadzona  przez  niego  do  oferty  S.  K.  ma  charakter 

nieistotny.  W  ocenie  Izby  jest  przeciwnie,  gdyż  poprawienie  oferty  dotyczyło  materiałów 

istotnych  dla  wykonania  całości  prac.  Samo  wskazanie,  że  dokonana  poprawa  nie 

spowoduje  zmiany  kolejności  w  ramach  oceny  ofert, jest  niewystarczająca dla stwierdzenia 

braku istotności omyłki. 

Za niezgodne z ustawą Izba uznała również pominięcie przez zamawiającego błędu 

w    pozycji  26,  w  której  przy  prawidłowej  ilości  148,67  S.  K.  wskazał  błędną  jednostkę:  ha, 

podczas  gdy  jednostką  wymaganą  przez  zamawiającego  był  m

.  Nie  zasługuje  na 

uwzględnienie  twierdzenie  zamawiającego,  że  odstąpił  od  poprawienia  z  tego  powodu,  że 

zarówno  ha,  jak  i  m

stanowią  jednostki  miary  powierzchni.  Uszło  całkowicie  uwadze 

zamawiającego,  że  jednostki  te  nie  są  równoważne.  Nie  wiadomo  zatem,  jakie  ilości 

powierzchni  wycenił  w  swej  ofercie  S.  K.  .  Podtrzymując  stanowisko  wyrażone  wyżej  w 

odniesieniu  do  pozycji  44  należy  zwrócić  też  uwagę,  że  istnieją  co  najmniej  dwa  sposoby 

poprawienia  wskazanego  błędu:  można  albo  poprawić  jednostkę  miary  powierzchni,  albo 

wartość obmiaru w tej pozycji, w zależności od tego, co w rzeczywistości wycenił S. K. i przy 

założeniu (do powzięcia którego brak jest uzasadnionych podstaw), że cena jednostkowa tej 

pozycji przy dokonanej 

zmianie ilości pozostanie taka sama. 

W konsekwencji Izba uznała, że doszło do naruszenia przez zamawiającego art. 226 

ust.  1  pkt  5  Pzp.  Zamawiający  przyjął  ofertę  nie  spełniającą  wymagań  SWZ,  dokonał  jej 

poprawienia wbrew przepisów ustawy oraz dowolnie i arbitralnie uznał, że błąd popełniony w 

pozycji  26  nie  stanowi  o  niezgodności  oferty  z  SWZ  i  nie  podlega  poprawieniu.  W 

konsekwencji  zaniechanie  odrzucenia  tej  ofert  narusza  zasady  wyrażone  w  art.  16  Pzp  w 

szczególności przejrzystości, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. 

 W  tym  stanie  rzeczy  Izba  na  podstawie  art.  553  ust.  1  i  art.  554  ust.  1  pkt  1  Pzp 

orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 574 Pzp 

uwzględniając  wynikającą  z  art.  575  Pzp  zasadę  ponoszenia  kosztów  stosownie  do 

odpowiedzialności za wynik postępowania. W rozpoznawanej sprawie stroną odpowiedzialną 

w całości za wynik postępowania był odwołujący.  

Przewodnicząca: