KIO 158/21 WYROK dnia 15 lutego 2021 r.

sygn. akt: KIO 158/21 

WYROK 

z dnia 15 lutego 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Emil Kuriata 

Protokolant:   

Klaudia Kwadrans 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lutego 2021 r., w Warszawie, 

odwołania wniesionego 

do  Prez

esa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  11  stycznia  2021  r.  przez  wykonawcę 

AWIMA sp. j. B. W., ul. 3-go Maja 2B/22; 05-

410 Józefów, w postępowaniu prowadzonym 

przez 

zamawiającego 

Narodowy 

Bank 

Polski, 

ul. 

Świętokrzyska 

00-919 Warszawa, 

przy  udziale  w

ykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  DC  System 

sp.  z  o.o.,  Impel  Facility  Services  sp.  z  o.o.,  ul.  Marsa  56A;  04-242  Warszawa, 

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

1. Oddala o

dwołanie. 

2.  K

osztami  postępowania  obciąża  AWIMA  sp.  j.  B.  W.,  ul.  3-go  Maja  2B/22;  

410 Józefów i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 

00 gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez AWIMA sp. j. B. 

W., ul. 3-go Maja 2B/22; 05-

410 Józefów, tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie do  art.  579 ust.  1 i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 11  września 2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………… 

sygn. akt: KIO 158/21 

Uzasadnienie 

Zamawiający – Narodowy Bank Polski, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia 

publicznego,  w  trybie  przetargu  nieograniczonego, 

którego  przedmiotem  jest  „Utrzymanie 

czystości i porządku w obiektach Centrali NBP w Warszawie”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej z dnia 20 listopada 2020 r., pod nr 2020/S 227-558363. 

Dnia  31  grudnia  2020 

roku,  zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wyniku 

prowadzonego postępowania. 

Dnia  11  stycznia  2021  roku  wykonawca  AWIMA  sp.  j.  B. W. 

(dalej  „Odwołujący”)  wniósł 

odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od: 

1)  zaniechania  przez  z

amawiającego  ujawnienia  i  udostępnienia  odwołującemu 

informacji  zastrzeżonych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  zawartych  w  ofercie 

wykonawcy-konsorcjum firm:  DC System  sp. z o.o., Impel Facility Services  sp. z o.o. 

(„konsorcjum  DC  System”),  mimo,  iż  informacje  te  nie  stanowią  tajemnicy 

przedsiębiorstwa. 

z ostrożności od: 

czynności wyboru przez zamawiającego oferty złożonej przez konsorcjum DC System, 

jako  najkorzystniejszej  pomimo  tego,  iż  oferta  tego  wykonawcy  powinna  zostać 

odrzucona  na  podstawie  89  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp,  jako 

zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, 

czynności wyboru przez zamawiającego oferty złożonej przez konsorcjum DC System, 

jako  najko

rzystniejszej  pomimo  tego,  iż  oferta  tego  wykonawcy  powinna  zostać 

odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, 

jako nie odpowiadająca treści 

s.i.w.z. 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp,  a  także 

naruszenie: 

1.  art.  8  ust.  1  w  zw.  z  art.  96  ust.  3  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie  ujawnienia 

następujących  informacji  zawartych  w  treści  oferty  wykonawcy:  „Opis  technologii  

i  zarządzania  usługą  sprzątania  w  NBP”,  składającego  się  z:  „Doboru  środków 

chemicznych  do  spr

zątania”,  „Doboru  urządzeń  i  sprzętu”,  „Instrukcje  i  procedury”, 

„Metody  dezynfekcji”,  „Plan  czystości  NBP  11.12.2020”,  „Struktura  organizacyjna 

wy

konywania  usług  czystości  w  NBP”,  „Sposób  rozdziału  rejonów  do  sprzątania”, 

„Procedury  przy  nieobecnościach  pracowników”,  „System  wsparcia  organizacyjnego 

dla n

owo zatrudnionych pracowników”, „Organizacja pracy serwisu dziennego”, „Inne 

elemen

ty  poprawiające  jakość  usługi”,  „Zapewnienie  ciągłości  zaopatrzenia  w  środki 

czystości”, 

2.  art. 8 ust. 1, 2, 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.-  

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. jedn. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.)- dalej 

jako:  uznk  poprzez  uznanie,  że  informacje  wskazane  powyżej  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  wykonawcy,  podczas  gdy  informacje  te,  z  uwagi  na  ich  treść,  nie 

spełniają przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa wskazanych w ustawie o zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji, 

3.  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  11  ust.  2  uznk, 

poprzez uznanie, że informacje 

wskazane  powyżej  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  wykonawcy,  podczas,  gdy 

w

ykonawca  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie  wykazał 

wartości  gospodarczej  informacji  ani  faktu  podjęcia  niezbędnych  działań  w  celu 

zachowania poufności tych zastrzeżonych informacji, 

z ostrożności naruszenie: 

4.  art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, wobec zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy jako 

oferty,  która  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia, 

5.  art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wobec zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy jako 

oferty,  której  treść  nie  odpowiada  treści  s.i.w.z.  w  związku  z  nieuwzględnieniem  

w cenie kosztów wymaganych przez zamawiającego w s.i.w.z., 

6.  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp,  wobec  dokonania  wyboru  oferty  w

ykonawcy,  która 

po

dlegała odrzuceniu. 

W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 

uwzględnienie odwołania, 

2)  nakazanie z

amawiającemu: 

a) 

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

b) 

powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 

c)  ujawnienie  i  przekazanie  o

dwołującemu  dokumentów  zastrzeżonych  przez 

wy

konawcę  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa  (w  zakresie  wskazanym  

w zarzutach), 

d) 

dokonanie wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej. 

zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania 

odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. 

ewentualnie o: 

uwzględnienie odwołania, 

2)  nakazanie z

amawiającemu: 

a) 

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

b) 

powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert  i  odrzucenie  oferty  konsorcjum  DC 

System, 

c)  ujawnienie  i  przekazanie  o

dwołującemu  dokumentów  zastrzeżonych  przez 

w

ykonawcę,  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa  (w  zakresie  wskazanym  

w zarzutach), 

d) 

dokonanie wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej, 

zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania 

odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. 

Odwołujący  wskazał,  że  posiada  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia  oraz 

może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa, bowiem 

gdyby  z

amawiający  przeprowadził  czynność  badania  i  oceny  ofert  zgodnie  z  wymogami, 

jakie  nakłada  na  niego  ustawa  Pzp,  oferta  odwołującego  mogłaby  zostać  wybrana,  jako 

najkorzystniejsza.  Odwołujący  złożył  ofertę  ocenioną  przez  zamawiającego  jako  drugą  

w  kolejności  po  ofercie  wykonawcy.  Stąd,  w  przypadku  uwzględnienia  odwołania  

i  odrzucenia  oferty  obecnie  złożonej  za  najkorzystniejszą,  to  oferta  odwołującego  może 

zostać  oceniona  jako  najkorzystniejsza.  Zakres  zarzutów,  w  sytuacji  ich  potwierdzenia  się, 

wskazuje  na  pozbawienie  o

dwołującego możliwości  uzyskania zamówienia i  jego realizacji, 

narażając  go  tym  samym  na  poniesienie  w  tym  zakresie  wymiernej  szkody.  Dodatkowo 

zaniechanie  ujawnienia  znacznej  c

zęści  dokumentów  z  naruszeniem  zasady  jawności 

postępowania  uniemożliwia  odwołującemu  pełen  dostęp  do  dokumentacji  postępowania  

i  weryfikację  decyzji  zamawiającego,  co  również  może  wpływać  na  sytuację  odwołującego  

w postępowaniu, w szczególności na możliwość uzyskania zamówienia. 

Odwołujący  wskazał,  iż  nieodtajnienie  informacji  zastrzeżonych  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa  wykonawcy  objętych  przedmiotowym  odwołaniem  narusza  elementarną 

zasadę Prawa zamówień publicznych sformułowaną w art 7 ust. 1 ustawy Pzp, stanowiącą, 

iż  zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  

w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równe  traktowanie 

w

ykonawców.  Ponadto,  podstawową  zasadą  postępowań  o  udzielenie  zamówienia 

publiczn

ego  jest  ich  jawność  (art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp).  Zastrzeżenie  zatem  określonych 

informacji  z  powołaniem  się  na  tajemnicę  przedsiębiorstwa  (art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp),  jako 

wyjątek od tej zasady, powinno zawsze przebiegać zgodnie z zasadą exceptiones non sunt 

extendendae 

(wyjątków nie należy interpretować rozszerzająco). Z tych powodów skuteczne 

zobowiązanie  zamawiającego  do  nieujawniania  określonych  informacji  wymaga  nie  tylko 

zastrzeżenia,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane,  lecz  także  jednoczesnego  wykazania,  

że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  W  tym  celu  należy 

chociażby przedstawić wiarygodne dokumenty, jak np. wewnętrzne procedury obowiązujące 

w przedsiębiorstwie, przykłady umów z kontrahentami potwierdzające ochronę poufności itp., 

czego  w

ykonawca  nie  przedstawił.  Odwołujący  podniósł,  że  to  na  zamawiającym  ciąży 

obowiązek  weryfikacji  czy  przedstawione  przez  wykonawcę  informacje  zasługują  na 

ochronę.  Przebieg  analizy  i  ostateczna  decyzja  zamawiającego  w  zakresie  utajnienia 

zastrz

eżonych  dokumentów  mogą  się  przy  tym  w  każdym  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia publicznego znacząco różnić - w zależności od treści żądań wykonawcy i wagi 

przedstawionych  przez  niego  informacji.  W  ocenie  o

dwołującego  informacje  opisane  

w  odwołaniu  zostały  zastrzeżone  przez  wykonawcę  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa 

niezasadnie,  w  celu  utrudnienia,  a  właściwie  uniemożliwienia  weryfikacji  złożonej  oferty 

przez  o

dwołującego.  Zamawiający  natomiast  błędnie  uznał  dokonane  zastrzeżenia  za 

skuteczne.  Zgodnie  z 

zasadą jawności  postępowania o  udzielenie zamówienia publicznego 

z

amawiający  winien  udostępnić  odwołującemu  do  wglądu  dokumenty,  których  ujawnienia 

o

dwołujący  żąda.  Bezpodstawne  utrudnienie  dostępu  do  informacji  w  postępowaniu  nie 

pozwala  na  urzeczywistnie

nie  zasad  jawności,  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców,  a  tym  samym  narusza  art.  8  ust.  1  oraz  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp. 

Bezpodstawne  utrzymywanie  tajności  wadliwie  zastrzeżonych  dokumentów  może  również 

skutkować udzieleniem  zamówienia  wykonawcy, którego oferta powinna zostać  odrzucona,  

z  uwagi  na  fakt,  że  jej  treść  nie  odpowiada  treści  s.i.w.z.,  na  które  to  okoliczności  uwagę 

z

amawiającego  mógłby  zwrócić  odwołujący,  gdyby  uzyskał  dostęp  do  zastrzeżonych 

materiałów.  Naruszenie  wskazanych  przepisów  ustawy  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania,  ponieważ  zaburza prawo do  weryfikacji  oferty konkurencyjnej  i  uniemożliwia 

o

dwołującemu sprawdzenie ich zgodności z ustalonymi w s.i.w.z. zasadami oceny i wyboru 

ofert,  a  w  konsekwencji  uniem

ożliwia  odwołującemu  skuteczne  zaskarżenie  czynności 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej. 

Odwołujący  podniósł,  iż  wykonawca  przedstawił  jedynie 

ogólnikowe  wyjaśnienia,  które  jego  zdaniem  mają  uzasadniać  konieczność  zastrzeżenia 

informacji,  jako  tajemnica  prze

dsiębiorstwa.  Z  wyjaśnień  tych  nie  wynika  żadna  konkretna 

wartość  gospodarcza  zastrzeganych  informacji,  nie  wskazano  na  czym  miałyby  polegać 

procedury  zabezpieczające  i  jakie  mają  przełożenie  na  konkretne  zastrzeżone  informacje. 

Ponadto, wykonawca w uzasad

nieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa koncentrował 

się głównie na przytaczaniu orzecznictwa KIO i sądów powszechnych, a nie na rzeczywistym 

wyjaśnieniu podstaw uzasadniających zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. 

W  ocenie  o

dwołującego  również  analiza  treści  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

przez  w

ykonawcę  nie  pozwala  na  uznanie  jej  skuteczności.  Wykonawca  powołuje  się 

każdorazowo do poszczególnych informacji, na to, iż „bez wątpienia są to informacje, które 

posiadają  wartość  gospodarczą,  gdyż  stanowią  wiedzą,  którą  posłużyć  może  się  inny, 

zwłaszcza konkurencyjny podmiot, w celu osiągnięcia korzyści gospodarczych dla siebie, co 

uzasadnia  wyłączenie  ich  jawności”.  Okoliczności  te  jednak  nie  zostały  w  żaden  sposób 

przez  w

ykonawcę  wykazane.  Twierdzenie  wykonawcy  o  zagrożeniu  posłużenia  się  tymi 

informacjami  przez  konkurencyjny  podmiot,  w  celu  osiągnięcia  korzyści  gospodarczych  dla 

siebie  powinno  zostać  przez  wykonawcę  przynajmniej  uprawdopodobniona.  Wykonawca 

powinien  wykazać,  że  takie  ryzyko  faktycznie  występuje  lub  kiedykolwiek  dotyczyło  jego 

samego  lub  choćby  jakiegokolwiek  innego  wykonawcy.  Odwołujący  podkreślił,  

że  uzasadnienie  jest  obszerne  z  racji,  przytoczenia  definicji  tajemnicy  i  stanowisk 

orzecznictwa.  Natomiast  wykonawca  nie  pokaza

ł  w  czym  tkwi  jego  tajemnica. Wykonawca 

nie  przedstawił  również  nawet  cienia  dowodu  pozwalającego  na  przyjęcie,  że  procedury 

poufności  zostały  wdrożone.  Zdaniem  odwołującego,  ciężar  wykazania  skuteczności 

zastrzeżonych  informacji  spoczywa  na  wykonawcy,  który  takie  informacje  zastrzega. 

Wykazanie  skuteczności  zastrzeżenia  musi  nastąpić  nie  później  niż  w  terminie  składania 

ofert  lub  wniosków  o dopuszczenie do  udziału i nie może ono  budzić  żadnych wątpliwości. 

Aby  skutecznie  wyjaśnić  zastrzeżenie  informacji,  wykonawca  musi  wykazać  łączne 

spełnienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 

ust.  2  uznk  (tak  KIO  w  wyroku  z  dnia  12  kwietnia  2019  r.,  sygn.  akt  KIO  523/19).  

W przedmiotowym stanie faktycznym  wykonawca nie tyl

ko nie wykazał łącznego spełnienia 

przesłanek definicji  legalnej  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  co  powołał  się na nieobowiązujący 

już  przepis  art.  11  ust.  4  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji  (Dz.  U.  z  2003  r.  Nr  153,  poz. 

1503  ze  zm.),  a  tym  samym  na  nieaktualną  już 

definicję  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Mając  na  uwadze  charakter  zastrzeganych  informacji 

oraz  samą  treść  uzasadnienia  dla  tego  zastrzeżenia,  odwołujący  przypuszcza,  

że  zastrzeżenie  informacji  miało  na  celu  uniemożliwienie  ich  weryfikacji  przez  innych 

w

ykonawców,  a  nie  jak  próbuje  to  wykazać  wykonawca  ochroną  swoich  interesów 

gospodarczych.  Co  istotne,  pomimo  tego,  iż  np.  wykonawca  zastrzegł  informacje  dot. 

urządzeń  i  sprzętu  to  nie  zastrzegł  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  odniesieniu  do 

poszczególnych  urządzeń  i  sprzętu  załączając  do  oferty  broszury  reklamowe.  Tak  więc, 

ujawniony  został  sprzęt,  z  jakiego  ma  zamiar  korzystać  wykonawca  przy  realizacji 

przedmiotowej  usługi.  Wątpliwe  jest  zatem  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  

w  odniesieniu  również  do  „doboru  urządzeń  i  sprzętu”  i  twierdzenie,  że  wykaz 

proponowanego sprzętu i preparatów do realizacji usługi jest autorską koncepcją wykonawcy 

i  jest  związany  z  konkurencyjnością  wykonawcy,  ponieważ  zawiera  ścisłe  dane  na  temat 

proponowanych  rozwiązań  technicznych  oraz  technologii.  Istotnie,  po  pierwsze  wykonawca 

ujawnił  poniekąd  z  jakiego  sprzętu  będzie  korzystał  (…).  Po  drugie,  informacje  te  zostaną 

ujawnione przez z

amawiającego w toku wykonania umowy. Po trzecie zaś, pamiętać należy, 

co wynika jasno z orzecznictwa KIO, że tajemnicy przedsiębiorstwa nie stanowi umiejętność 

doboru  sprzętu  (dobranie  określonych  produktów)  odpowiadającego  szczegółowym 

wymogom  postawionym  przez  z

amawiającego (KIO w wyroku z 5 stycznia 2018 r., o sygn. 

akt KIO 2652/17). 

Co również istotne, wykonawca czy to w zakresie sprzętu, czy preparatów 

(dobór  środków  chemicznych)  do  realizacji  usługi  zaoferował  produkty  ogólnodostępne.  

W  ocenie  o

dwołującego,  w  odniesieniu  do  treści  zastrzeżenia  przez  wykonawcę  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  informacja,  iż  dany  wykonawca  oferuje  produkty  danego  producenta  (czy 

określone  modele)  na  rynku  usług  utrzymania  czystości  nie  może  stanowić  tajemnicy 

przedsiębiorstwa, gdyż te informacje są powszechnie dostępne i konieczne do prowadzenia 

tego rodzaju działalności. Ponadto, również modyfikacja tych produktów nie może stanowić  

o możliwości utajnienia produktu, który posłużył za bazę do ich przeprowadzenia. Sam fakt, 

że  dany  wykonawca  zaoferował  dane  produkty  i  sprzęt,  czy  rozwiązania,  jak  chociażby 

metody  dezynfekcji,  procedury  przy  nieobecności  pracowników,  system  wsparcia 

organizacyjnego dla nowo zatrudnionych pracowników w jednym z postępowań nie oznacza, 

że  zaoferuje  inne  rozwiązania  i  inne  produkty  w  innym  postępowaniu.  W  odniesieniu 

przykładowo  do  „procedur  i  standardów,  instrukcji  oraz  technologii,  planów  szkoleń”  dot. 

również  chociażby  wskazanej  przez  zamawiającego  „aplikacji  do  zarządzania  usługą 

utrzymania  czystości  w  NBP”,  wykonawca  z  jednej  strony  zastrzegł  tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  twierdząc,  że  jest  to  know-how  przedsiębiorstw  świadczących  tak  usługi 

sprzątania,  jak  i  usługi  pozamedyczne  stanowiące  przedmiot  postępowania,  a  z  drugiej 

strony  prezentacja  dot. 

funkcjonalności  Optima  FM  (Cleaning)-  rozwiązanie  wspierające 

zarządzanie  usługami  sprzątania  w  obszarze  Facility  Services  optymalizujące  koszty 

zarządzania  realizacją  usług-  zostało  wskazane  ofercie  wykonawcy  jako  jawne.  To  samo 

dotyczy  oprogramowania  do  zarządzania  usługami  z  branży  czystościowej  SQ  One.  Stąd 

należy  uznać,  iż  również  informacje  dot.  procedur  i  standardów  nie  mogą  być  uznane  za 

skutecznie zastrzeżone i tym samym, winny podlegać odtajnieniu. Co jednak najistotniejsze, 

cały  Opis  technologii  i  zarządzania  usługą  sprzątania  w  NBP  powstał,  jak  wskazuje  sam 

wykonawca- 

powstał  w oparciu o przedstawiony przez  zamawiającego załącznik do s.i.w.z. 

Wymogi  co  do  przedmiotowego  Opisu  zostały  szczegółowo  wskazane  w  rozdziale  17 

s.i.w.z.,  gdzie  z

amawiający  zarekomendował  nawet  zachowanie  schematu  i  kolejności 

określonej  w  ust.  3.  Istotnie  zatem,  zamawiający  niejako  narzucił  gotowe  rozwiązanie 

w

ykonawcom  sporządzającym  przedmiotowy  Opis.  Przede  wszystkim  miał  on  uwzględniać 

wszystkie  wymagania  z

amawiającego  określone  w  s.i.w.z.  Nie  można  zatem  uznać,  jak 

twierdzi w

ykonawca, iż stanowi to w pełni autorską koncepcję wykonawcy, a tym samym nie 

można  uznać,  że  ma  dla  wykonawcy  znaczenie  majątkowe  i  stanowi  część  wypracowanej, 

długoletniej praktyki oraz doświadczenia wykonawcy. Istotnie, zamawiający wskazał również, 

iż  „dokument  zawierający  „Opis  technologii  i  zarządzania  usługą sprzątania w  NBP”  winien 

uwzględniać  wszystkie  aspekty  opisane  przez  zamawiającego  w  sposobie  oceny  ofert  dot. 

Kryterium  „Technologia  wykonania  usługi”,  gdzie  jeszcze  bardziej  uszczegółowiono 

informacje, jakie w

ykonawca winien wskazać, a które będą odpowiednio punktowane. 

Niezależnie  od  powyższego,  sama  możliwość  wyłączenia  jawności  postępowania  

w stosunku 

do informacji funkcjonujących w szerszym zestawie lub zbiorze danych nie może 

być  nadużywana  przez  wykonawcę.  Uprawnienie  do  zastrzeżenia  określonych  informacji 

jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie  może  być  stosowane  jedynie  do  gry  konkurencyjnej 

wykonawców,  lecz  ma  za  zadanie  zapewnić  im  ochronę tajemnicy  przedsiębiorstwa,  ściśle  

w  granicach  jej  definicji,  zawartej  w  art.  11 

ust.  2  uznk.  Ciężar  udowodnienia  określonych 

przesłanek,  uzasadniających  utajnienie  jawności  postępowania  i  znajdujących  oparcie  

w p

rzepisach ustawy, spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonał, oraz na 

zamawiającym - w przypadku, gdy nie zdecydował się on na odtajnienie informacji, których 

tajność zastrzegł wykonawca (tak wyrok KIO z 18 stycznia 2018 r., o sygn. akt KIO 9/18). 

Biorąc pod uwagę powyższe, odwołujący stoi na stanowisku, iż doszło do zagrożenia jego 

interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  wskutek  niezasadnego  utajnienia  informacji  zawartych  

w ofercie w

ykonawcy biorącego udział w postępowaniu-

informacji ocenianych na podstawie 

zakreślonych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert. 

W odniesieniu do zarzutów ewentualnych, odwołujący, na skutek niezasadnego utajnienia 

informacji  zawartej  w  ofercie  w

ykonawcy,  zasadniczo  został  pozbawiony  przez 

z

amawiającego  możliwości  zaskarżenia  jego  czynności  w  postaci  oceny  oferty  wykonawcy 

oraz  wyboru  oferty  najkorzystniejszej. 

Odwołujący  dokonując  analizy  Załącznika  nr  3  do 

s.i.w.z.  - 

Formularz  cenowy  złożonego  przez  wykonawcę  powziął  poważne  wątpliwości,  

co do zgodności oferty wykonawcy z treścią s.i.w.z. W ocenie odwołującego bowiem, koszty 

dot. minimalnej ilości pracowników przez  zamawiającego, nie zostały w pełni uwzględnione 

przez w

ykonawcę w cenie oferty. Zgodnie z treścią dokumentacji postępowania i odpowiedzi 

z

amawiającego  na  pytania  wykonawców  zamawiający  wymaga  skierowania  do  realizacji 

przedmiotowej  usługi  50  osób  (teren  wewnętrzny),  2  koordynatorów  oraz  4  osób  (teren 

zewnętrzny). W ocenie odwołującego zatem, nie tylko treść oferty wykonawcy nie odpowiada 

treści s.i.w.z., ale również, z uwagi na prawdopodobne skierowanie do realizacji zamówienia 

mniejszej  ilości  osób,  niż  wynika  to  z  wymagań  zamawiającego  -  oferta  ta  zawiera  rażąco 

niską  cenę.  Zatem  więc,  naruszenie  wskazanych  przepisów  ustawy  Pzp  przez 

z

amawiającego  poprzez  nieujawnienie  Opisu  technologii  i  zarządzania  usługą  sprzątania  

w  NBP,  w  tym  w  szczególności  struktury  organizacyjnej  wykonywania  usług  utrzymania 

czystości  w  NBP  oraz  podporządkowania  służbowego  pracowników  i  ich  roli  w  procesie 

świadczenia  usług  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania,  ponieważ  zaburza 

prawo  do  weryfikacji  oferty  konkurencyjnej  i  uniemożliwia  odwołującemu  sprawdzenie  ich 

zgodności  z  ustalonymi  w  s.i.w.z.  zasadami  oceny  i  wyboru  ofert,  a  w  konsekwencji 

uniemożliwia zaskarżenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wniósł  o  oddalenie 

odwołania. 

Do  postępowania  odwoławczego  –  po  stronie  zamawiającego,  skuteczne  przystąpienie 

zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: DC System sp. z o.o., 

Impel Facility Services sp. z o.o. 

(dalej: „przystępujący”). 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  iż  zgodnie  z  art.  92  ust.  2  ustawy  z  dnia  11 

września  2019  r.  Przepisy  wprowadzające  ustawę  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  

z  2019  r.  poz.  2020)  do  postępowań  odwoławczych,  o których mowa  w  uchylanej  ustawie, 

wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., a dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia 

wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 

2019 r. - 

Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019) dalej jako: „nowa ustawa” 

albo „nPzp”. 

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi 

przepis art. 528 nPzp. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  kwoty  określone 

w przepisac

h wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia przez zam

awiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1nPzp, 

co uprawniało go do złożenia odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron,  oraz  uczestnika  postępowania  odwoławczego,  złożone  w  pismach 

procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na 

uwzględnienie. 

W  ocenie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  zarzuty  odwołującego  są  bezzasadne.  Izba  

w  całości  podziela  stanowisko  prezentowane  przez  zamawiającego  i  przystępującego, 

wskazując, co następuje. 

Zgodnie  z  przepisem  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp,  n

ie  ujawnia  się  informacji  stanowiących 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji, 

jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do 

udziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  

iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Treść  wskazanego  przepisu  nakłada  zatem  na  wykonawcę  obowiązek,  po  pierwsze 

zastrzeżenia,  w  określonym  terminie,  informacji,  które  w  jego  ocenie  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  a  po  drugie  wykazania,  że  określone  informacje  (zastrzeżone)  stanowią 

taje

mnicę  przedsiębiorstwa.  Ustawodawca  nie  nałożył  na  wykonawcę  zastrzegającego 

określone  treści  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  przedstawienia  dowodów  potwierdzających 

zasadność  takiego  zastrzeżenia.  Powyższe  oznacza,  że  ustawodawca  pozostawił 

wykonawcy  swobodę  w  kształtowaniu  swojego  stanowiska,  kładąc  nacisk  na  obowiązek 

wykazania  skuteczności  takiego  zastrzeżenia.  Twierdzenie  to  pozwala  na  przyjęcie,  iż  to 

wykonawca,  jeżeli  uzna  to  za  konieczne,  powoła  się  lub  załączy  określone  dowody, 

potwierdzające  zasadność  zastrzeżenia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  określonych  informacji 

przedstawionych  w  ofercie. 

Zdaniem  Izby,  nie  ma  możliwości  nakładania  na  wykonawców 

obowiązku  składania  dowodów,  na  potwierdzenie  okoliczności  powoływanych  w  treści 

zastrzeżenia. Pozostawiono w tym względzie pełną swobodę wykonawcy, oczywiście z pełną 

odpowiedzialnością wykonawcy, w zakresie skutków takiego działania. 

W  przedmiotowym  postępowaniu  zamawiający  określając  kryteria  oceny  ofert,  duży 

nacisk  położył  na  kryterium  pod  nazwą  Technologia  wykonywania  usługi,  ustalając  jego 

rangę na poziomie 38 %. Powyższe oznacza, że zamawiający, miał świadomość możliwości 

wykonawców w zakresie opracowania technologii wykonywania usługi poprzez subiektywne 

ich 

opracowanie oczywiście z uwzględnieniem obiektywnych czynników, na które wskazywał 

w  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  zamawiający.  Tym  samym  uznać 

należało,  iż  koncepcja  dotycząca  technologii  wykonywania  usługi,  opracowana  przez 

wykonawców,  z  całą  pewnością  musi  zawierać  elementy  charakterystyczne,  dedykowane 

temu konkretnemu 

zamówieniu, które można opisać jako know-how wykonawcy. 

W  ocenie  Izby,  z

astrzeżone  przez  przystępującego  dokumenty,  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  bowiem  poczynione  zostały  odpowiednie  zabiegi  ze  strony 

przy

stępującego  w  celu  zachowania  ich  w  tajemnicy  (nie  zostały  ujawnione  innym 

podmiotom,  przystępujący  poczynił  odpowiednie  kroki  w  celu  zachowanie  tych  informacji  

w tajemnicy), co więcej, stanowią określoną wartość gospodarczą, która może dać przewagę 

konku

rencyjną  wykonawcy.  Przystępujący  składając  ofertę  zastrzegł  „Opis  technologii  

i zarządzania usługą w NBP”, zwaną „koncepcją sprzątania” jako tajemnicę przedsiębiorstwa 

i wykazał, iż nie może ona być udostępniana innym podmiotom. Podkreślenia wymaga fakt, 

iż  ww.  koncepcja  zawiera  nieujawnione  do  wiadomości  publicznej  informacje,  posiadające 

wartość  gospodarczą,  co  do  których  przystępujący  podjął  niezbędne  działania  w  celu 

zachowania  ich  poufności,  ponieważ  dostęp  do  informacji  powołanych  powyżej  jest 

ogran

iczony  i  regulowany  politykami  ds.  informacji  zastrzeżonych  u  obu  wykonawców 

tworzących  konsorcjum.  Dokumenty  zastrzeżone  zawierają  informacje  istotne  z  punktu 

widzenia 

przystępującego,  posiadające  wartość  gospodarczą,  których  ujawnienie  mogłoby 

wyrządzić szkodę przystępującemu, jak również każdemu z członków konsorcjum z osobna. 

Informacja  przedstawia  wartość  gospodarczą  dla  przystępującego  z  tego  powodu,  

że  pozostaje  poufna.  Zdaniem  Izby,  szczegółowy  plan  sposobu  realizacji  zamówienia,  jako 

część  wypracowanej,  długoletniej  praktyki  oraz  doświadczenia  wykonawcy,  stanowi  istotny 

element 

konkurencji na rynku, pozyskiwania nowych kontraktów czy też efektywnej realizacji 

zamierzonych celów. Wszystkie ww. elementy, wskazane w zastrzeżeniach przystępującego 

dają podstawę do twierdzenia, że przystępujący wykazał zasadność zastrzeżenia tajemnicą 

przedsiębiorstwa  Technologii  wykonywania  usługi.  Zdaniem  Izby,  informacje  zastrzeżone 

tajemnicą  przedsiębiorstwa  są  wytworzone  indywidualnie  dla  realizacji  przedmiotowego 

z

amówienia. Jak wskazał przystępujący w zastrzeżeniu, informacje nigdy nie były ujawniane 

do wiadomości publicznej i nie są one dostępne drogą zwykłą i dozwoloną, a dostęp do nich 

mają jedynie podmioty, których te informacje dotyczą. Przystępujący wskazał, że informacje 

te  nie  są  udostępniane  w  jakikolwiek  dostępnych  publicznie  materiałach,  a  system 

informatyczny,  w  których  są  przechowywane,  został  zabezpieczony,  a  fakt  ochrony  został 

zakomunikowany  osobom  biorącym  udział  w  sporządzaniu  oferty.  Przystępujący  podał 

również,  że  „w  przedsiębiorstwach  wchodzących  w  skład  Konsorcjum  zostały  podjęte 

systemowe rozwiązania zabezpieczające informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa 

przed  ich  ujawnieniem,  polegające  m.in.  na  odpowiedniej  organizacji  pracy  zespołów 

projektowych,  zawieraniu  z  pracownikami  i  osobami  współpracującymi  umów  o  zakazie 

konkurencji  i  zachowaniu  poufności,  ograniczeniu  ilości  osób  mających  dostęp  do  danych 

technicznych i technologicznych, wprowadzeniu systemu monitorowania pracy komputerów, 

zabezpieczeniu  nośników  tajnych  informacji,  wdrożeniu  wewnętrznych  regulacji 

określających zasady bezpieczeństwa informacji, zaniechaniu publikacji danych dotyczących 

nowych  produktów  w  pismach  branżowych  bądź  ograniczeniu  ich  treści,  zawieraniu  umów  

o z

achowaniu poufności z kontrahentami, które obejmują również jego pracowników i osoby 

z  nim  współpracujące.  Wskazujemy,  że  zastrzeżone  dokumenty  zostały  przygotowane 

wyłącznie  pod  kątem  realizacji  przedmiotu  zamówienia  w  tymże  postępowaniu 

przetargowym,  jak 

również  zawierają  szczególne  informacje,  które  bezspornie  mają 

samodzielną  i  obiektywną  wartość  gospodarczą  wymagającą  szczególnej  ochrony. 

Nadmieniamy  również,  że  rozwiązania  przez  nas  przyjęte  mają  charakter  indywidualny, 

niepowtarzalny,  zawierają  dane  znane  tylko  Państwu.  Zastrzeżone  dokumenty  

i  oświadczenia  nie  stanowią  ogólnych  informacji,  powtarzalny  w  wielu  postępowaniach, 

znanych  ogólnie  branży,  ale  opracowane  zostały  w  sposób  autorski,  odpowiadających 

szczególnym  i  zindywidualizowanym  potrzebom  Zamawiającego.  Oświadczamy  ponadto,  

że w  stosunku  do  tych  zastrzeżonych informacji podjęliśmy wszystkie niezbędne  czynności  

w  celu  zachowania ich poufności (por.  wyrok  Krajowej  Izby Odwoławczej    z  dnia 20  lutego 

2012  r. 

–  sygn.  akt  KIO  277/12).  Zaznaczyć  jednocześnie  należy,  że  informacje  zawarte  

w  tych  dokumentach  nie  są  znane  ogółowi  zainteresowanych  osób  oraz  nie  mogą  zostać 

uzyskane  przez  podmiot  zainteresowany  w  zwykłej,  dozwolonej  prawem  drodze,  

a  w  szczególności  osobom  i  podmiotom,  które  ze  względu  na  wykonywaną  działalność 

gospodarczą  są  zainteresowane  ich  posiadaniem.  Tego  rodzaju  przesłanki  stanowią  istotę 

uznania  informacji  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa  (por.  wyrok  Sądu  Najwyższego  z  dnia  

3  października  2000  r.,  sygn.  akt  I  CKN  304/2000).  Wykonawca  pragnie  podkreślić,  

że informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie należy oceniać łącznie, 

jako  powiązane  ze  sobą  elementy  jednego  projektu  oferującego  szczegółowe  rozwiązania 

techniczne  dla  osiągnięcia  funkcjonalności  określonej  przez  Zamawiającego.  Ponadto, 

zastrzeżone  załączniki  i  oświadczenia  zawierają  istotne  dane  o  charakterze  handlowym, 

których  poufność  niewątpliwie  ma  znaczenie  z  punktu  widzenia  konkurencyjności 

wykonawców.”. 

Izba  podkreśla,  że  odwołujący  nie  sprostał  obowiązkowi  dowodowemu  wynikającemu  

z przepisu art. 

534 ust. 1 nPzp. Wskazać bowiem należy, iż odwołujący poza twierdzeniami  

i  założeniami  wynikającymi  z  treści  odwołania  oraz  tymi  przedstawionymi  na  rozprawie,  

w  żadnej  mierze  nie  wykazał,  że  zastrzeżenie  poczynione  przez  przystępującego,  jest 

niewłaściwe.  Odwołujący  nie  udowodnił  czy  i  jakiego  rodzaju  informacje  opisane  

w  Technologii  wykonywania  usługi  przystępującego,  znajduję  się  w  obrocie,  czy  też  gdzie 

można  z  takimi  informacjami  się  zapoznać.  Nie  zmienia  tego  faktu  okoliczność  związana  

z jawnością ulotek i katalogów dotyczących środków chemicznych i urządzeń, albowiem sam 

fakt  powołania  się  na  ich  użycie  nie  kształtuje  jeszcze  obrazu  dotyczącego  sposobu 

wykonania  zamówienia.  Powyższe  potwierdza  indywidualny  charakter  opracowania 

przystępującego, które w ocenie Izby, zasługuje na ochronę prawną.  

Za  całkowicie  bezzasadne  Izba  uznała  zarzuty  odwołującego  dotyczące  zaniechania 

zamawiającego w zakresie odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 

4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.  

W powyższym zakresie odwołujący nie udowodnił, na czym miałaby polegać niezgodność 

treści  oferty  przystępującego  z  s.i.w.z.  oraz  nie  udowodnił,  jakie  elementy  oferty 

przystępującego pozwalają na stwierdzenie rażąco niskiej ceny. Jedynie na marginesie Izba 

zwraca  uwagę,  iż  w  związku z  tym,  że zamawiający  nie przeprowadzał  procedury  opisanej 

przepisem  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp,  to  na  odwołującym  spoczywał  obowiązek  wykazania,  

że cena oferty przystępującego jest rażąco niska. Odwołujący w tym zakresie postępowania 

dowodowego  nie  przeprowadził.  Tym  samym  nie  było  konieczności  odwoływania  się  przez 

Izbę do dowodów złożonych na rozprawie przez zamawiającego oraz przystępującego. 

Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 

ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.)  

oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 

2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich 

rozliczania oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania wpisu wysokości  wpisu od  odwołania (Dz. 

U. poz. 2437). 

Przewodniczący: 

…………………………