KIO 1640/21 WYROK dnia 7 lipca 2021 r.

Sygn. akt: KIO 1640/21 

WYROK 

z dnia 7 lipca 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:    Anna Kuszel-Kowalczyk 

 Beata Konik 

 Emil Kuriata 

   Protokolant:             

Mikołaj Kraska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 li

pca 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 maja 2021 r. przez wykonawcę ZABERD 

S.A.  z  siedzibą  we  Wrocławiu  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Skarb  Państwa  – 

Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie 

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Abramss Sp. 

z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  Z.  U.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

Przedsiębiorstwo  Handlowo  Usługowe  U.  Z.  U.  z  siedzibą  w  Makowie  Mazowieckim, 

Rector  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  zgłaszających  swoje  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.  U

marza postępowanie w zakresie: 

  zarzutu nr 7 odwołania tj. naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 

ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  i  w  zw.  z  art.  7  ust.  1 

ustawy Pzp,  

  zarzutu  dot.  niespełnienia  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie  zamówienia  Abramss  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  Z.  U. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Przedsiębiorstwo  Handlowo 

Usługowe U. Z. U. z siedzibą  w  Makowie Mazowieckim, Rector Sp. z o.o. z 

siedzibą  w  Warszawie  warunków  w  zakresie  sytuacji  ekonomicznej  i 

finansowej, oraz 

  zarzutu  niewykazania  zdolności  zawodowej  -  doświadczenia  w  aspekcie 

wartości  usługi  wskazanej  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie  zamówienia  Abramss  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  Z.  U. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Przedsiębiorstwo  Handlowo 

Usługowe U. Z. U. z siedzibą  w  Makowie Mazowieckim, Rector Sp. z o.o. z 

siedzibą w Warszawie w poz. 1 formularza „Zdolność zawodowa Wykonawcy 

(wykaz usług)”, wobec ich wycofania przez Odwołującego. 

2.  Uwzg

lędnia  zarzut  oznaczony  nr  1  w  odwołaniu  i  nakazuje  zamawiającemu 

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności 

badania  i  oceny  ofert  i  wykluczenie  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie  zamówienia  Abramss  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  Z.  U. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Przedsiębiorstwo  Handlowo 

Usługowe U. Z. U. z siedzibą w Makowie Mazowieckim, Rector Sp. z o.o. z siedzibą 

w Warszawie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 20 ustawy Pzp. 

3.  W 

pozostałym zakresie oddala odwołanie. 

4.  K

osztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  wykonawcę  ZABERD  S.A.  z 

siedzibą  we  Wrocławiu  w  2/3  i  Skarb  Państwa  –  Generalną  Dyrekcję  Dróg 

Krajowych i Autostrad w Warszawie w 1/3 i 

4.1  zalicza 

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

ZABERD S.A. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 

3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą 

koszty  postępowania  poniesione  przez  Skarb  Państwa  –  Generalną  Dyrekcję 

Dróg  Krajowych  i  Autostrad  w  Warszawie  tytułem  wynagrodzenia 

pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero 

groszy) 

stanowiącą  koszty  postępowania  poniesione  przez  ZABERD  S.A.  z 

siedzibą we Wrocławiu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 635 zł 

89  gr 

(słownie  sześćset  trzydzieści  pięć  złotych  osiemdziesiąt  dziewięć  groszy) 

stanowiące  koszty  dojazdu  na  posiedzenie  i  rozprawę  pełnomocnika    ZABERD 

S.A. z siedzibą we Wrocławiu 

zasądza  od  zamawiającego  Skarbu  Państwa  –  Generalnej  Dyrekcji  Dróg 

Krajowych  i  Autostrad  w  Warszawie  na  rzecz  ZABERD  S.A.  z  siedzibą  we 

Wrocławiu,  kwotę  5  212  złotych  00  gr  (słownie:  pięć  tysięcy  dwieście 

dwanaście  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  zwrot  kosztów  postępowania 

odwoławczego. 

koszty pełnomocników znosi się wzajemnie 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.  j.  Dz.  U.  z 2021  r.,  poz.  1129  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  – 

w 

terminie 14  dni  od  dnia jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………………… 

Członkowie:   

…………………………. 

………………………….. 

Sygn. akt: KIO 1640/21 

Uzasadnienie 

Zamawiający  Skarb  Państwa  –  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  w 

Warszawie 

w  imieniu  której  postepowanie  prowadzi  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i 

Autostrad  Oddział  w  Warszawie  –  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  którego  przedmiotem  jest  „całoroczne  utrzymanie  dróg  krajowych 

zarządzanych  przez  GDDKiA  Oddział  w  Warszawie,  Rejon  w  Garwolinie”,  znak  sprawy 

GDDKiA.O.WA.D-3.2413.74.2020. 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) (dalej ustawa 

Pzp). 

W dniu 31 maja 2021 roku wykonawca 

ZABERD S.A. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: 

odwołujący)  wniósł  odwołanie  od  czynności  i  zaniechań  zamawiającego  w  toku  badania  i 

oceny ofert w postępowaniu.  

W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

art. 24 ust. 1 pkt 16 i 20 oraz 24 ust. 4  ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia 

a k

onsorcjum przedsiębiorców: 1) Abramss Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; 2) PHU 

U. 

z siedzibą w Makowie Mazowieckim; 3) Rector sp. z o.o. z siedzibą w  Warszawie 

(dalej: „Konsorcjum”), które  podlega wykluczeniu z  udziału  w  postępowaniu i  uznania 

je

go oferty za odrzuconą; 

art.  26  ust.  3  i  4  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wezwania  Konsorcjum  do 

uzupełnienia  i  wyjaśnienia  informacji  zawartych  w  wykazie  „Zdolność  zawodowa 

Wykonawcy (Wykaz usług)”; 

art. 22a ust. 2 i 3 oraz ust. 6  ustawy Pzp poprzez nierzetelne zweryfikowanie sposobu 

polegania  przez  Konsorcjum  na  potencjale  podmiotu  trzeciego,  zaniechanie 

wykluczenia  podmiotu  trzeciego  i  zaniechanie  wezwania  do  zastąpienia  podmiotu 

trzeciego innym podmiotem lub doświadczeniem własnym Konsorcjum; 

art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie 

wykluczenia Konsorcjum, które nie spełniło warunków udziału w postępowaniu i które 

wykazując  spełnianie  warunków  podało  informacje  wprowadzające  Zamawiającego  w 

błąd, mogące mieć wpływ na ocenę spełniania warunków udziału w postępowaniu; 

art. 91 ust. 1 ustawy P

zp poprzez nierzetelną ocenę oferty Konsorcjum i przyznanie jej 

zawyżonej ilości punktów na podstawie wprowadzających w błąd informacji; 

art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum; 

art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  11  ust.  4  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (dalej:  „uznk”)  i  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp, 

przez  zaniechanie ujawnienia dokumentów  Konsorcjum  zastrzeżonych jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa pismem z 26 kwietnia 2021 r., mimo że nie spełniają one przesłanek 

tajemnicy przedsiębiorstwa, czym Zamawiający w znacznym stopniu ograniczył realną 

możliwość  skorzystania  przez  Odwołującego  z  przysługujących  mu  na  mocy  ustawy 

środków  ochrony  prawnej,  naruszając  tym  zasady  jawności,  uczciwej  konkurencji  i 

równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. 

Odwołujący wniósł o: 

uwzględnienie odwołania, 

unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, 

wykluczenie Konsorcjum z udziału w postępowaniu i odrzucenie jego oferty, 

względnie o 

odtajnienie  i  udostępnienie  Odwołującemu  dokumentów  Konsorcjum  zastrzeżonych 

jako tajemnica przedsiębiorstwa, 

nakazanie  Zamawiającemu  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  z 

uwzględnieniem zarzutów podniesionych w odwołaniu, 

a także o 

przeprowadzenie  dowodów  wnioskowanych  w  odwołaniu  oraz  na  późniejszym  etapie 

postępowania odwoławczego, 

zasądzenie  na  rzecz  Odwołującego  zwrotu  kosztów  postępowania  odwoławczego 

zgodnie z rachunkiem przedłożonym na rozprawie.  

W  uzasadnieniu  wniesionego  odwołania  odwołujący  odnośnie  podniesionych  zarzutów 

wskazał: 

W dniu 21 maja 2021 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty 

złożonej  przez  Konsorcjum.  Ofercie  tej  przyznano  98  punktów,  ofercie  odwołującego 

przyznano 97,62 pkt.  

Odwołujący  stwierdził,  iż  zamawiający  wybrał  ofertę  wykonawcy,  wobec  którego  zachodzą 

przesłanki  wykluczenia  z  udziału  w  postępowaniu,  a  także  który  nie  wykazał  spełnienia 

warunków udziału w postępowaniu. 

I. 

Ad. p

rzesłanka wykluczenia 

Odwołujący wskazał, że najdalej idącym żądaniem odwołania jest wykluczenie Konsorcjum z 

p

ostępowania i odrzucenie jego oferty. Wobec Konsorcjum zachodzą przesłanki wykluczenia 

z art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz 20 ustawy Pzp. 

Odwołujący poinformował, że w dniu 10 września 2020 r. oferta członka Konsorcjum - PHU 

U.  Z.  U.

,  a  także  podmiotu  udostępniającego  potencjał  w  niniejszym  postępowaniu  Matron 

sp.  z  o.o.,  z

ostała  odrzucona  w  przetargu  prowadzonym  przez  Generalną  Dyrekcję  Dróg 

Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy  w postępowaniu na zimowe utrzymanie dróg, 

nr  referencyjny  GDDKiA.O.BY.D-3.2413.5.11.2020.9.pw. 

Powodem  odrzucenia  oferty  było 

złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a także podstawa wykluczenia z 

art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp

,  polegającej  na  tym,  że  celowo  została  ukryta  przed 

z

amawiającym  okoliczność,  że  pomiędzy  podmiotami  Matron  sp.  z  o.o.,  Rector  sp.  z  o.o., 

PHU  U.  Z.  U. 

oraz  Abramss  sp.  z  o.o.  istnieją  powiązania  rodzinne,  kapitałowe  oraz 

adresowe, które świadczą o tym, że w tamtym postępowaniu członek Konsorcjum - PHU U. 

Z. U. 

oraz spółka Matron sp. z o.o. (podmiot trzeci w niniejszym Postępowaniu) złożyły oferty 

w warunkach zmowy przetargowej. 

W  ocenie  odwołującego,  wskazana  okoliczność  stanowiła  przesłankę  wykluczenia  w 

niniejszym  p

ostępowaniu,  która  może  zostać  uchylona  wyłącznie  wskutek  prawidłowo 

przeprowadzonej procedury samo

oczyszczenia, która jednak nie miało miejsca. 

Zgodnie  z  art.  24  ust.  7  pkt  3  ustawy  P

zp  wykluczenie  wykonawcy  następuje,  jeżeli  nie 

upłynęły  3  lata  od  zaistnienia  zdarzenia  będącego  podstawą  wykluczenia.  W  przypadku 

podstawy wykluczenia Konsorcjum okres te

n jeszcze nie upłynął. 

Odwołujący  wywodził,  że  w  związku  ze  wskazaną  okolicznością  w  okresie  3  lat  od  10 

września  2020  r.  podmioty  PHU  U.  i  Matron  sp.  z  o.o.  (podmiot  udostępniający  potencjał), 

podlegają wykluczeniu z udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, o 

ile nie wykonają skutecznej procedury samooczyszczenia. Wykluczenie następuje nie tylko w 

sytuacji,  gdy  stwierdzono  istnienie  porozumienia  w  związku  z  danym  postępowaniem  o 

udzielenie  zamówienia.  Okres  wykluczenia  (3  lata  od  zdarzenia)  wskazuje,  że  pod  uwagę 

brane  są  wszelkie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  prowadzone  przez  dowolnych 

zamawiających w tym okresie. 

Dalej  odwołujący  podkreślił,  że  Konsorcjum  nie podjęło nawet  próby  samooczyszczenia. W 

żadnym  z  dokumentów  JEDZ  złożonym  przez  Konsorcjum  nie  zostały  wskazane  żadne 

informacje  o  procedurze  samooczyszczenia,  a  w  odniesieniu  do  każdej  kolejnej  podstawy 

wykluczenia  każdy  z  członków  Konsorcjum  oraz  podmiot  trzeci  konsekwentnie  odpowiadali 

„nie”. Nie zachodzą więc okoliczności wskazane w art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Pzp, pozwalające 

z

amawiającemu na odstąpienie od wykluczenia Konsorcjum z bieżącego postępowania. 

Odwołujący wskazał, że inicjatywa samooczyszczenia należy do wykonawcy i opieszałość w 

tym  względzie  nie  może  być  naprawiona.  Warunkiem  skutecznego  samooczyszczenia  jest 

uznanie  przez  wykonawcę  faktu,  że  popełnił  delikt  (KIO  1342/20).  Po  pierwsze,  na  tym 

polega procedura (wykonawca przyznaje, że przesłanki wykluczenia istnieją, ale obecnie i na 

przyszłość  się  poprawił),  po  drugie  -  w  przeciwnym  wypadku  trudno  wadliwe  działanie 

przeanalizować  i  skorygować  (KIO  1797/18).  W  ramach  procedury  samooczyszczenia 

wykonawca  winien  przedłożyć  stosowne  wyjaśnienia  oraz  dowody  na  ich  poparcie,  w  celu 

wykazania, że pomimo okoliczności wyłączających, poczynione działania i podjęte środki są 

wystarczające do wykazania jego rzetelności. 

W  ocenie  odwołującego,  Konsorcjum  celowo  pominęło  informacje  o  okolicznościach 

związanych  z  postępowaniem  w  Białymstoku.  Jest  to  oczywiste  wobec  treści  pisma 

zamawiającego w postępowaniu w Białymstoku (powołanego wyżej jako dowód). Odwołujący 

uważa,  że  w  okolicznościach  sprawy  nie  może  być  mowy  o  lekkomyślności  lub  tylko 

niedbalstwie, co jednak również uzasadniałoby wykluczenie Konsorcjum z Postępowania. 

Dalej  odwołujący  wskazał,  że  Konsorcjum  podlega  wykluczeniu  również  z  uwagi  na 

niespełnienie warunków udziału w postępowaniu, a także na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 

17 ustawy P

zp, poprzez podanie w treści składanych wykazów (wykazu usług, wykazu osób 

oraz  w  formularzu  „Kryteria  pozacenowe”)  informacji  wprowadzających  zamawiającego  w 

błąd, które miały wpływ na wybór oferty Konsorcjum.  

II. 

Ad. Niespełnienie warunków udziału w postępowaniu 

Odwołujący przytoczył warunki udziału w postępowaniu: 

1.  sytuacja ekonomiczna lub finansowa: 

a)   

średni  roczny  przychód  za  ostatnie  trzy  lata  obrotowe,  a  jeżeli  okres 

prowadzenia  działalności  jest  krótszy,  za  ten  okres  (na  podstawie  „Rachunku 

zysków  i  strat”  pozycja  „Przychód  netto  ze  sprzedaży  produktów,  towarów  i 

materiałów” lub „Przychód netto ze sprzedaży i zrównane z nimi” w wysokości nie 

mniejszej niż 21 000 000,00 zł 

b)   

posiadanie  środków  finansowych  lub  zdolności  kredytowej  w  wysokości  nie 

mniejszej niż 5 500 000,00 zł 

zdolność techniczna i zawodowa: 

a) 

wiedza i doświadczenie zdobyte w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu 

składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności,  w  zakresie  bieżącego 

utrzymania dróg klasy min. G o wartość 20 mln zł brutto w ramach maksymalnie 

3  zadań,  oraz  w  zakresie  bieżącego  zimowego utrzymania  dróg klasy  min.  G  o 

wartość  8  mln  zł  brutto  w  ramach  maksymalnie  3  zadań,  albo  też  3  zadań 

obejmujących utrzymanie całoroczne (bieżące i zimowe) o wartości 28 mln zł., 

b) 

dysponowanie  osobami,  które  będą  uczestniczyć  w  wykonywaniu  zamówienia, 

l

egitymującymi  się  doświadczeniem  zawodowym  i  wykształceniem  określonym 

przez  Zamawiającego (Zgodnie ze zmianą nr  1  do  SIWZ  z  5 lutego  2021  r. pkt 

38), w postaci: 

Kierownik ds. utrzymania dróg - 1 osoba 

Zastępca ds. utrzymania dróg - 1 osoba 

3)  Specjalista ds. 

utrzymania dróg (bieżącego i zimowego) - 7 osób 

Kierownik robót drogowych - 1 osoba 

5)  Specjalista ds. administracyjno-finansowych - 1 osoba. 

Odwołujący wskazał, że nie uzyskał od zamawiającego żadnych dokumentów pozwalających 

mu  zweryfikować  spełnianie  przez  Konsorcjum  warunków  zakresie  sytuacji  ekonomicznej  i 

finansowej,  ani  też  w  zakresie  zdolności  technicznej  i  zawodowej  w  odniesieniu  osób 

skierowanych  do  realizacji  zamówienia.  W  związku  z  tym,  odwołujący  z  ostrożności 

procesowej 

postawił  zarzut  niespełnienia  tych  warunków  udziału  w  postępowaniu  przez 

Konsorcjum. 

Natomiast  odnośnie  warunków  postawionych  przez  Zamawiającego  w  zakresie  wiedzy  i 

doświadczenia,  w  świetle  złożonego  przez  Konsorcjum  wykazu  „Zdolność  zawodowa 

Wykonawcy  (Wykaz  usług)”,  odwołujący  stwierdził,  że  Konsorcjum  nie wykazało  spełnienia 

tego warunku. 

Zamawiający  wymagał, aby posiadane doświadczenie zostało zdobyte przez wykonawcę w 

ramach: 

albo  maksymalnie  3  umów  na  utrzymanie  bieżące  o  wartości  20  mln  oraz 

maksymalnie 3 umów na utrzymanie zimowe o wartości 8 mln 

albo maksymalnie 3 umów na utrzymanie całoroczne. 

Zamawiający 

określił 

w 

SIWZ, 

że 

doświadczenie 

Wykonawcy 

w 

zakresie 

bieżącego/całorocznego  utrzymania  dróg  musi  obejmować  łącznie  całość  asortymentu 

określonego  w  definicji  bieżącego  utrzymania  dróg:  nawierzchni,  odwodnienia,  barier 

drogowych, zieleni oraz czystości. 

Wykaz  usług  złożony  przez  Konsorcjum  zawiera  6  pozycji,  co  w  ocenie  odwołującego, 

świadczyło  o  wyborze  pierwszego  sposobu  wykazania  się  doświadczeniem,  to  znaczy 

przedsta

wienia  osobno  doświadczenia  w  utrzymaniu  bieżącym  (niecałorocznym)  oraz 

osobno  w  utrzymaniu  zimowym.  Tymczasem  zakresy  umów  wymienionych  w  wykazie 

Konsorcjum  są  pomieszane  i  nie  spełniają  założeń  SIWZ:  jedna  z  nich  to  utrzymanie 

całoroczne,  kolejne  to  utrzymanie  bieżące  i  zimowe,  następne  tylko  zimowe,  a  ostatnia 

dotyczy wyłącznie montażu barier (nie utrzymania barier). 

Odwołujący  podkreślił,  że  zakres  przedmiotowy  doświadczenia  z  ostatniej  pozycji  ma 

szczególne  znaczenie  w kontekście wymogu,  aby  wykazywane  doświadczenie  obejmowało 

całość asortymentu określonego w definicji bieżącego utrzymania dróg. W każdym bowiem z 

doświadczeń z poz. 1 -5 wykazu usług utrzymanie barier było wyłączone, zgodnie z treścią 

OPZ i TER dotyczących tamtych postępowań. W brakującym zakresie bieżącego utrzymania 

barier Konsorcjum posłużyło się więc doświadczeniem udostępnionym przez podmiot trzeci - 

Matron sp. z o.o. 

Odwołujący  stwierdził,  że  skorzystanie  z  tego  potencjału  jest  jednak  niedopuszczalne  z 

trzech względów: 

udostępnione  doświadczenie  zostało  zdobyte  w  ramach  realizacji  umowy,  która  nie 

dotyczyła bieżącego dróg (ani zimowego, ani bieżącego, ani całorocznego) 

udostępnione  doświadczenie  nie  obejmowało  usługi  bieżącego  utrzymania  barier, 

tylko roboty budowlanej montaż barier 

zakres  doświadczenia  (bieżące  utrzymanie  barier)  nie  znajduje  odzwierciedlenia  w 

zobowiązaniu  do  udostępnienia  potencjału,  na  podstawie  którego  Konsorcjum 

skorzystało z doświadczenia Matron sp. z o.o. 

4)  podmiot  trzeci  Matron  sp.  z  o.o.  podlega  wykluczeniu  z 

udziału  w  postępowaniu  w 

związku  z  okolicznościami  wskazanymi  w  pkt  I  niniejszego  Odwołania  „Przesłanka 

wykluczenia”. 

Dalej 

odwołujący wskazał, że w świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej oraz TSUE 

w  kontekście  postanowień  SIWZ  w  niniejszym  postępowaniu  nie  jest  dopuszczalne  takie 

łączenie doświadczeń, aby brakujący zakres wymaganego doświadczenia pokrywać umową 

zakresowo oderwaną od rodzaju doświadczenia wymaganego w SIWZ. 

Odwołujący podał, że przedmiotem umowy, w ramach której zostało zdobyte doświadczenie 

podmiotu  trzeciego  wskazane  w  poz.  6  wykazu,  był  „Demontaż  istniejących  oraz 

zamontowanie  nowych  odcinków  stalowych  barier  ochronnych  w  ramach  remontu  drogi 

krajowej nr 92 na odc.: 

Swarzędz - Iwno; od km 193+000 do km 203+630 o łącznej dł. 2 x 10,630 km, 

 Iwno - Starczanowo; od km 205+330 - 

214+200 o łącznej długości 2 x 8,870 km”, a 

więc  nie  usługa  utrzymania  bieżącego  barier,  ale  robota  budowlana.  Była  ona  realizowana 

przez konsorcjum SECUTEC Sp. z o.o. oraz BINNAR B. P. 

. Wartość robót wg umowy: 7 884 

484,62 zł (a nie 40 196,40 zł, jak podano w poz. 6 wykazu usług). Montaż barier zgodnie z 

postanowieniami umowy miał być wykonany w okresie od 08.12.2020 r. do 17.12.2020 r. (w 

ciągu  9  dni).  Doświadczenie  podmiotu  trzeciego  nie  zostało  potwierdzone  referencjami  ani 

protokołem odbioru. 

Odwołujący  wskazał,  że  zamawiający  zbył  tę  okoliczność  (braku  referencji),  tak  samo  jak 

fakt, że Konsorcjum nie powołuje się nigdzie w wykazie usług na doświadczenie w bieżącym 

utrzymaniu  barier  (nie  było  w  tym  zakresie  wezwania  o  uzupełnienie/wyjaśnienie). 

Odwołujący  stwierdził,  iż  być  może  zamawiający  uznał,  że  pozostałe  pozycje  (1-5)  wykazu 

usług  wystarczają  dla  uznania  spełniania  przez  Konsorcjum  warunku  udziału  w 

Postępowaniu  w  odniesieniu  do  wiedzy  i  doświadczenia.  Odwołujący  podkreślił,  że 

doświadczenia z poz. 1 -5 zgodnie z treścią OPZ w postępowaniach, w których doszło do ich 

zawarcia,  nie  obejmowały  swoim  zakresem  bieżącego  utrzymania  barier,  które  było  wprost 

wyłączone do odrębnych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. 

Z  treści  zobowiązania  do  udostępnienia  potencjału  nie  wynika,  że  Konsorcjum  może 

korzystać z doświadczenia w montażu barier. Wskazano tam: 

Oświadczam, iż: 

a) udostępniam Wykonawcy ww. zasoby, w następującym zakresie: 

Zdolność techniczna i zawodowa (wiedza i doświadczenie) 

Konsultacje i częściowa realizacja w zakresie: 

usług utrzymania nawierzchni, w tym robót nawierzchniowych, 

usług utrzymania odwodnienia, w tym robót odwodnieniowych, 

usług utrzymania barier drogowych, 

usług utrzymania zieleni oraz czystości na drogach, 

usług zimowego utrzymania dróg. 

Dalej odwołujący stwierdził, że jeżeli chodzi o pozostałe pozycje wykazu usług (poz. 1-5), to 

Konsorcjum  nie  dołączyło  do  wykazu  referencji,  tylko  wskazało  zamawiającemu,  że  są  to 

umowy  udzielone  przez  z

amawiającego.  Jest  to  oczywiście  zgodne  z  ustawą  Pzp,  ale  w 

efekcie  doprowadziło  do  braku  weryfikacji  po  stronie  zamawiającego  szczegółów 

okoliczności związanych z realizacją zamówień z pozycji wykazu usług 1-5. W tym aspekcie 

odwołujący  po  pierwsze  wskazał,  że  zamówienia  wskazane  w  poz.  1,  2  oraz  4  jako 

doświadczenie własne PHU U. zostały udzielone konsorcjom, których PHU U. był jednym z 

członków,  a  z  treści  pozycji  wykazu  nie  można  wywieść,  czy  podana  wartość  robót  brutto 

była  zakresem  faktycznie  zrealizowanym  samodzielnie  przez  ten  podmiot,  a  okoliczność  ta 

nie została zweryfikowana przez zamawiającego. Nadto wartość umowy wskazanej w poz. 1 

formularza „Zdolność zawodowa Wykonawcy (Wykaz usług)” wynosi 45 784 110,91 zł brutto, 

a umowa została zawarta na 48 miesięcy w dniu 08.03.2018 r. Do czasu złożenia formularza 

„Zdolność  zawodowa Wykonawcy  (Wykaz  usług)”  upłynęło więc 35  pół  miesiąca  =  73,96% 

czasu  umowy.  W  poz.  1  wskazano  zrealizowaną  wartość  35  378  543,12  zł,  stanowiącą 

77,27%  ogólnej  wartości  umowy,  co  oznaczałoby,  że  członek  Konsorcjum  PHU  U.,  który 

zgłosił  to doświadczenie,  przypisuje sobie realizację całości  umowy.  Odwołujący  podkreślił, 

że  tamto  zamówienie  zostało  udzielone  konsorcjum  złożonemu  z  trzech  podmiotów. 

Zamówienie  wskazane  w  poz.  3  jako  doświadczenie  własne  Rector  sp.  z  o.o.  dotyczy 

zamówienia udzielonego konsorcjum firm: 1) Przedsiębiorstwo Wielobranżowe TAR - POL T. 

J.

,  Targówka,  ul.  Lipowa  2,  05-300  Mińsk  Maz.,  2)  ROMIL  Sp.  z  o.  o.,  ul.  Polskie  Drogi 

6/31,02-775  Warszawa,  3)  RECTOR  Sp.  z  o.  o.,  ul.  Bora  Komorowskiego  35/7,  03-450 

Warszawa,  4)  Usługi  Sprzętowo  -  Transportowe  Z.  J.,  Zwierzyniec  63,  97-403  Drużbice, 

Rector  sp.  z  o.o.  była  więc  tylko  jednym  z  członków,  a  z  treści  pozycji  wykazu  nie  można 

wywieść,  czy  podana  wartość  robót  brutto  była  zakresem  faktycznie  realizowanym 

samodzielnie  przez  tę  spółkę,  zaś  okoliczność  ta  nie  została  zweryfikowana  przez 

Zamawiającego.  Z  kolei  w  poz.  5  wykazano  doświadczenie  z  postępowania  GDDKIA 

O/Białystok,  znak:  GDDKiA.O.BI.D-3.2413.4.2020.  Odwołujący  podkreślił,  że  podana 

wartość  robót  brutto  na  dzień  składania  ofert  nie  zgadza  się  z  wartością  umowy,  jakiej 

udzielono  w  tym  postępowaniu  PHU  U.  .  Uzyskał  on  zamówienie  w  Części  II  Rejon  w 

Augustowie  - 

Obwód  Drogowy  w  Grajewie,  wartość umowy  4 452 598,64 zł  oraz  w  Części 

IV, Rejon w Bielsku Podlaskim, 8 318 858,93 zł. Umowy zostały zawarte na lata 2020-2024, 

a  do  zawarcia  umów  doszło  na  Część  II  -  23.07.2020  r.  (zakres  zrealizowany  -  to 

maksymalnie  1  sezon,  czyli  1/4  kosztorysu),  a  na  Część  IV-  15.10.2020  r.  (zakres 

zrealizowany  - 

to  maksymalnie  1  sezon,  czyli  1/4  kosztorysu).  Co  najmniej  więc  wartość 

umowy wskazanej w poz. 5 wymagała weryfikacji. 

III. 

Ad. Zawyżenie punktacji w kryterium kwalifikacje personelu 

Odwołujący podał, że kryteriami oceny ofert w postępowaniu były: 

1.  Cena - 60% (max 60 pkt) 

2.  Emisja spalin - 25% (max 25 pkt) 

3.  Kwalifikacje zawodowe personelu - 10% (max 10 pkt) 

Zawodowa integracja osób - 5% (max 5 pkt) 

Ofercie ocenionej jako najkorzystniejsza z

amawiający przyznał maksymalną ilość punktów w 

kryteriach  cena,  emisja  spalin  oraz  zawodowa  integracja  osób.  W  ramach  kryterium 

kwalifikacje  zawodowe  personelu  Konsorcjum  uzyskało  8  pkt  na  10  możliwych,  z  czego 

uzyskało  4  pkt  za  kierownika  ds.  utrzymania  dróg  oraz  4  pkt  za  zastępcę  kierownika  ds. 

utrzymania dróg, w oparciu o informacje przedstawione w formularzu „Kryteria pozacenowe”. 

Odwołujący wskazał, że zamawiający przyznał punkty wyłącznie w oparciu o treść informacji 

zawart

ych w formularzu „Kryteria pozacenowe”. Odwołujący próbował ustalić, które z dwóch 

doświadczeń osoby wskazanej na stanowisko kierownika ds. utrzymania dróg zostało przez 

z

amawiającego  uwzględnione  wobec  przyznania  4  punktów.  Odwołujący  zadał  więc 

z

amawiającemu  pytanie:  które  z  dwóch  wymienionych  przez  Konsorcjum  w  formularzu 

„Kryteria  pozacenowe”  zadań  -  zostało  przez  zamawiającego  uwzględnione  w  punktacji 

doświadczenia  Kierownika  utrzymania  Pana  Z.  U.  ?  Zamawiający  udzielił  odpowiedzi: 

„Zamawiający  brał  pod  uwagę  oba  zadania  wymienione  w  kryterium  pozacenowym  przez 

Konsorcjum  Firm:  Abramss  Sp.  z  o.  o.;  PHU  U.

;  Rector  Sp.  z  o.  o.  W  związku  z  tym,  że 

wymienione zadania wykonywane były w tym samym czasie, przyznane zostały punkty za 48 

mi

esięcy doświadczenia”. 

Jak  wynika  z  udzielonej  odpowiedzi  z

amawiający  w  sposób  automatyczny  oparł  się  na 

informacji przekazanej przez Konsorcjum i nie zweryfikował okoliczności, że jedna osoba nie 

mogła  w  tym  samym  okresie  4  lat  pełnić  funkcji  koordynatora  umowy  na  dwóch  różnych 

zadaniach. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający postawił w SIWZ warunek, zgodnie z  

którym  dana  osoba  może  pełnić  tylko  jedną  funkcję  przy  realizacji  Umowy.  Również  w 

postępowaniu,  w  którym  zostało  zdobyte  doświadczenie  osoby  wskazanej  na  stanowisko 

koordynatora  umowy  (postępowanie  GDDKIA  Oddział  w  Warszawie  na  „Bieżące  i  zimowe 

utrzymanie  dróg  krajowych  zarządzanych  przez  Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i 

Autostrad  Oddział  w  Warszawie  z  podziałem  na  3  zadania”,  numer  referencyjny  68/2014), 

Zamawiający  zastrzegł,  że  nie  dopuszcza  przedstawienia  tych  samych  osób  na  więcej  niż 

jedno zadanie. 

Odwołujący  stwierdził,  że  nie  jest  więc  możliwe,  że  informacja  wskazana  w  formularzu 

„Kryteria  pozacenowe”  jest  prawdziwa.  Wskazano  tam  doświadczenia  na  2  różnych 

zadaniach tego samego zamówienia na tym samym stanowisku, co jest sprzeczne z SIWZ 

tamtego  postępowania.  Prawidłowa  weryfikacja  faktycznego  pełnienia  funkcji  koordynatora 

umowy wymagała uwzględnienia tej okoliczności, ponieważ nie jest możliwe, aby Pan Z. U. 

faktycznie  świadczył  usługi,  które  formularzu  „Kryteria  pozacenowe”,  zgodnie  z 

postanowieniami SIWZ. 

IV. 

Ad. Bezpodstawne objęcie dokumentów konsorcjum tajemnicą przedsiębiorstwa 

Odwołujący  podał,  że  nie  jest  w  stanie  zweryfikować,  czy  Konsorcjum  spełnia  warunki 

udziału w postępowaniu, ponieważ mimo że zwrócił się do zamawiającego o udostępnienie 

oferty  Konsorcjum,  to  nie  otrzymał  kompletu  dokumentów.  Zamawiający  przekazał 

o

dwołującemu pismo Konsorcjum „Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa” z 

26  kwietnia  2021  r.,  z  którego  wynika,  że  Konsorcjum  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

zastrzegło: 

imiona  i  nazwiska  oraz  doświadczenie  zawodowe  osób  skierowanych  do  realizacji 

zamówienia wskazanych w wykazie osób 

rachunek z

ysków i strat wraz z opinią biegłego rewidenta dot. PHU „U.” Z. U., 

informację z banku potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych dot. 

PHU „U.” Z. U. . 

Odwołujący  wskazał,  że  zamawiający  nie  udostępnił  mu  wskazanych  dokumentów 

Konsorcjum,  uznając  że  stanowią  one  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Ocena  ta  jest  jednak 

bezzasadna. 

Wyjątki od zasady jawności określa art. 8 ust. 3 ustawy pzp, zgodnie z którym nie ujawnia się 

informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli  wykonawca,  nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert  lub 

wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one 

udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

W  celu  skutecznego  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  konieczne  jest  prawidłowe 

wykazanie,  że  dane  informacje  spełniają  obiektywne  przesłanki  uznania  za  tajemnice  w 

rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk. 

Taje

mnica przedsiębiorstwa to wyjątek od fundamentalnej zasady jawności postępowania o 

zamówienie  publiczne,  więc  powinna  być  interpretowane  ściśle.  Przedsiębiorcy  decydujący 

się  działać  na  rynku  zamówień  publicznych,  wkraczający  w  reżim  oparty  na  zasadzie 

jaw

ności,  powinni  mieć  świadomość  konsekwencji,  jakie  wiążą  się  z  poddaniem  się 

procedurom określonym przepisami o zamówieniach publicznych (KIO 364/13, 365/13). 

Odwołujący podkreślił, że konieczność zapewnienia transparentności postępowania oznacza 

konieczno

ść ujawnienia określonych informacji o swojej działalności, nawet jeśli Konsorcjum 

zasadniczo  woli  ich  nie  ujawniać.  Sam  ten  fakt  nie  stanowi  jednak  pewnych  informacji,  że 

jest to tajemnica przedsiębiorstwa. 

Odwołujący  ocenił,  że  ciężar  zaistnienia  wyjątkowych  okoliczności  skutkujących 

koniecznością  wyłączenia  jawności  dokumentu  spoczywa  na  wykonawcy  i  w  świetle  pisma 

Konsorcjum z 26 kwietnia 2021 r. okoliczności te nie zostały wykazane. 

To  dzięki  prawu  do  uzyskania  pełnej  informacji  o  czynnościach  podejmowanych  w 

postępowaniu  wobec  konkurencyjnych  ofert  wykonawcy  mogą  skutecznie  bronić  swoich 

interesów i realizować prawo do korzystania ze środków ochrony prawnej (np. KIO 2468/12, 

KIO 2473/12, KIO 2493/12). 

Dalej odwołujący podkreślił, że obowiązek zbadania prawidłowości dokonanego zastrzeżenia 

spoczywa  na  z

amawiającym,  który  powinien  odtajnić  informację  nie  mającą  walorów 

tajemnicy  przedsiębiorstwa.  zamawiający  w  niniejszym  postępowaniu  nie  przeprowadził 

prawidłowo takiej oceny. 

Ponadto odwołujący stwierdził, że zasada proporcjonalności stoi na przeszkodzie utajnianiu 

całego  dokumentu  w  sytuacji,  gdy  tylko  pewne  jego  fragmenty  mogłyby  zostać  objęte 

tajemnicą  przedsiębiorstwa.  W  tym  zakresie  istnieje  możliwość  anonimizacji.  Możliwość 

wyłączenia jawności nie może być naużywana i stosowana rozszerzająco, jak to ma miejsce 

w przypadku Konsorcjum, gdzie całościowo wyłączono jawność dokumentów, których pewne 

elementy są już jawnie dostępne każdemu zainteresowanemu podmiotowi. 

Bezzasadne utajnienie wykazu osób 

Odw

ołujący  wskazał,  że  zamawiający  zgodnie  z  wnioskiem  Konsorcjum  w  całości  utajnił 

„Wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia”, chociaż w oparciu o 

informacje  przedstawione  w  formularzu  „Kryteria  pozacenowe”  zostało  ujawnione  do 

powsze

chnej wiadomości, jakie osoby są wskazane na stanowisko Kierownik ds. utrzymania 

dróg  oraz  Zastępca  ds.  utrzymania  dróg,  a  także jakie jest  ich  doświadczenie.  Jest  bardzo 

mało  prawdopodobne,  że  doświadczenie  tych  osób  zawarte  w  formularzu  „Kryteria 

pozacen

owe” jest inne, niż doświadczenie podane w formularzu „Wykazu osób skierowanych 

przez wykonawcę do realizacji zamówienia”. 

Nadto 

odwołujący  wskazał,  że  z  udostępnionej  mu  treści  pisma  zamawiającego  z  17  maja 

2021 r. nr O.WA.D.3.2413.74.2020.BM.532.2021 wyn

ika, że na stanowisko Kierownik robót 

drogowych Konsorcjum wskazało Pana G. B. . Informacja w tym zakresie również nie ma już 

więc  waloru  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Ponieważ  w  podanym  zakresie  informacja  z 

„Wykazu  osób skierowanych  przez  wykonawcę  do  realizacji  zamówienia”  straciła  walor  nie 

bycia  podaną  do  publicznej  wiadomości,  to  utajnianie  wykazu  osób  w  tym  zakresie  jest 

pozbawione  podstawy  prawnej  i  przynajmniej  w  tym  zakresie  Zamawiający  powinien  z 

własnej  inicjatywy  odtajnić  wykaz  osób.  Natomiast  uzasadnienie  zastrzeżenia  imion  i 

nazwisk osób skierowanych do realizacji zamówienia i ich doświadczenia w ogóle nie spełnia 

kwalifikacji art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

Ponadto  odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  z  przeważającym  poglądem  Krajowej  Izby 

Odwoławczej,  brak  jest  co  do  zasady  podstaw,  aby  tajemnicą  obejmować  wykaz  osób 

dedykowanych  do  realizacji  zamówienia  (np.  KIO  385/17).  Wykonawca  ma  bowiem  inne 

możliwości  ewentualnego  zabezpieczenia  się  przed  rezygnacją  danej  osoby  w  realizacji 

zamówienia,  np.  przez  umowne  uregulowanie  tej  kwestii  z  daną  osobą,  zastrzeżenie 

odszkodowania,  itp.  Tymczasem  wyłączenie  jawności  jest  dopuszczalne  na  zasadzie 

wyjątku,  tylko  wtedy,  gdy  nie  da  się  interesów  wykonawcy  zabezpieczyć  w  inny  sposób.  Z 

informacji przedstawionych przez Konsorcjum wynika, że podjęte przez niego środki w celu 

ochrony zasobu osobowego mogą być nieadekwatne i nieskuteczne. 

Odwołujący  ocenił,  że  chybione  jest  twierdzenie,  że  osoby  wskazane  na  stanowisko 

Specjali

sta  ds.  utrzymania  dróg  czy  też  Specjalista  ds.  administracyjno-finansowych  (inne 

osoby  zostały  ujawnione)  są  przedmiotem  ochrony  ponieważ  „mogą  być  podkupione”. 

Odwołujący  podkreślił,  że  argument  o  podkupywaniu  pracowników  wielokrotnie  był 

odrzucany przez 

Krajową Izbę Odwoławczą i to w odniesieniu do bardziej wykwalifikowanych 

i  wyspecjalizowanych pracowników, niż osoby zgłaszane przez Odwołującego. Szczególnie 

że  zdobyte  przez  nie  doświadczenie  z  dużym  prawdopodobieństwem  było  wynikiem 

realizacji  zadań  zlecanych  w  ramach  zamówień  publicznych  -  tylko  takie  zadania  zostały 

wymienione w załączniku „Zdolność zawodowa wykonawcy (wykaz usług)”. 

Ponadto 

odwołujący  wskazał,  że  argumentacja  o  utracie  osoby  współpracującej  czy  też 

wzrostu  kosztów  przedsiębiorcy  nie  może  zabraniać  innym  wykonawcom  nawiązywania 

kontaktów  z  osobami  współpracującymi  z  innymi  wykonawcami.  Wymiana  pracowników 

pomiędzy  poszczególnymi  wykonawcami  umożliwia  ich  stały  rozwój  i  zdobywanie  nowych 

doświadczeń zawodowych, co przekłada się na korzyści dla rynku zamówień publicznych, na 

którym  te  osoby  funkcjonują.  Rotacja  w  zatrudnieniu  wpisuje  się  podnoszenie  poziomu 

świadczenia usług przez poszczególnych wykonawców (np. KIO 2105/19). 

Odwołujący  podkreślił,  ze  już  nawet  sama  liczba  ofert  złożonych  w  postępowaniu,  gdzie 

każdy wykonawca musiał wylegitymować się dość dużą grupą personelu, świadczy o tym, że 

doświadczenie  zdobyte  przez  osoby  wskazywane  w  ofercie  nie  jest  unikatowe.  Przede 

wszystkim  jednak  przedmiot  przetargu,  jakim  jest  utrzymanie  dróg,  świadczy  o  braku 

przymiotu  unikatowości  kwalifikacji  osób  utajnionych  w  ofercie  Konsorcjum.  Firmy,  które 

ofertują  w  tego  rodzaju  postępowaniach  specjalizują  się  w  tego  typu  działalności 

gospodarczej.  Biorąc  pod  uwagę  obszar  działania  GDDKiA  (szesnaście  oddziałów 

terenowych,  w  których  zamówienia  takie  są  udzielane  w  podziale  na  zadania  dotyczące 

rejonów - np. GDDKiA Warszawa ma 14 rejonów), już nawet dla tego jednego zarządcy drogi 

usługę objętą postępowaniem realizuje kilkadziesiąt firm w całym kraju. 

Odwo

łujący stwierdził, że z uwagi na rodzaj kwalifikacji i doświadczenia posiadanego przez 

osoby  skierowane  do  realizacji  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  zamawiającego, 

zdobyte przez te osoby doświadczenie pochodzi z umów realizowanych w ramach zamówień 

publi

cznych. Brak jest więc argumentu dla utajniania informacji o doświadczeniu tych osób. 

Odwołujący  kwestionował  również  twierdzenie  Konsorcjum  o  tym,  że  dane  dotyczące  osób 

(imię  i  nazwisko)  oraz  o  ich  doświadczeniu  nie  były  w  przeszłości  ujawniane  w  innych 

postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. 

2. Bezzasadne utajnienie informacji z banku dotyczącej PHU U. 

Odwołujący  podkreślił,  że  z  treści  pisma  Konsorcjum  z  26  kwietnia  2021  r.  jednoznacznie 

wynika, że informacja z banku została pozyskana wyłącznie na potrzeby postępowania. Czyli 

został  pozyskany  wyłącznie  w  celu  wykazania  posiadania  środków  finansowych  lub 

zdolności kredytowej w wysokości nie mniejszej niż 5 500 000,00 zł. Odwołujący stwierdził, iż 

powinien  mieć  możliwość  zweryfikować  tę  okoliczność  i  nie  może  ponosić  negatywnych 

konsekwencji  samodzielnej  decyzji  Konsorcjum,  że  wskazuje  w  treści  informacji  z  banku 

informacje w szerszym zakresie, niż wymagał tego Zamawiający - o ile tak rzeczywiście jest. 

W wyjaśnieniu zastrzeżenia tajemnicy wskazano tylko, że dokument ten ma „szczegółowe i 

konkretne  dane  obrazujące  poziom  środków  finansowych  konsorcjanta”.  Nie  jest  to 

okoliczność kontrowersyjna, taka właśnie informacja z banku powinna być. 

Odwołujący powołał się w tym zakresie na wyrok KIO 1066/15 z 3 czerwca 2015 r. 

Podsumowując  odwołujący  stwierdził,  że  wobec  własnej  inicjatywy  rozpowszechniania 

informacji  o  swojej  kondycji  finansowej  ponad  zakres  wynikających  z  wymogu 

z

amawiającego,  Konsorcjum  samodzielnie  spowodowało,  że  informacja  z  banku  utraciła 

walor tajemnicy przedsiębiorstwa, wobec czego powinna zostać ujawniona Odwołującemu. 

Zamawiający  w  dniu  1  lipca  2021  r.  wniósł,  przed  otwarciem  rozprawy,  odpowiedź  na 

odwołanie w której wnosił o: 

umorzenie  postępowania  w  zakresie  zarzutu  zaniechania  ujawnienia  części 

dokumentów Konsorcjum wobec ich udostępnienia przez zamawiającego, 

oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. 

Zamawiający w przedłożonej odpowiedzi na odwołanie przedstawił również argumentację co 

do stanowiska zajętego względem zarzutów. 

W  dniu  1  lipca  2021  r.  do  Izby  wpłynęło  również  pismo  procesowe  wykonawców 

zgłaszających  przystąpienie  do  postepowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  tj. 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Abramss  sp.  z  o.o.  z 

sie

dzibą  w  Warszawie,  Z.  U.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

Przedsiębiorstwo  Handlowo  –  Usługowe  U.  Z.  U.  z  siedzibą  w  Makowie  Mazowieckim, 

Rector  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej  Konsorcjum).  W  piśmie  tym  Konsorcjum 

wnosiło  o  oddalenie  odwołania  w  całości  oraz  przedstawiło  szeroką  argumentację  wraz  z 

dowodami na poparcie swojego stanowiska. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  Izba,  uwzględniając  dokumentację  przedmiotowego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  w  szczególności  treść 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  i  jej  wyjaśnienia,  złożonych  ofert,  jak 

również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  stron  i  uczestnika  zawarte  w 

odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na 

rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.  

Na  wstępie  należy  zaznaczyć,  iż  w  przypadku  odwołań  wniesionych  po  31  grudnia 

r., a dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych przed 

dniem  1  stycznia  2021  r.,  stosowanie  do  art.  92  ust.  2  ustawy  z  dn.  11  września  2019  r. 

przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020) 

do  postępowania odwoławczego zastosowanie znajdują przepisy  ustawy  z  dn.  11  września 

r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) zwana dalej „nową 

Pzp” lub „nPzp”. 

Izba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  ustawowych 

skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 nPzp.  

Przystępując  do  rozpoznania  odwołania,  Izba  ustaliła  wystąpienie  przesłanek  z  art. 

505 ust. 1 nPzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz 

możliwości  poniesienia  przez  odwołującego  szkody  w  wyniku  kwestionowanych  czynności 

zamawiającego.  

Izba  ustaliła,  iż  do  postępowania  odwoławczego  w  dniu  4  czerwca  2021  r.  zgłosili 

przystąpienie  po  stronie  zamawiającego  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia  Abramss  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  Z.  U.  prowadzący  działalność 

gospodarczą  pod  firmą  Przedsiębiorstwo  Handlowo  –  Usługowe  U.  Z.  U.i  z  siedzibą  w 

Makowie Mazowieckim, Rector Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej zwani Konsorcjum 

lub  Przystępujący).  Izba  uznała  za  skuteczne  przystąpienie  ww.  wykonawców  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  działając  na  podstawie  art.  520  ust.  1  ustawy  Pzp  oraz 

art.  568  pkt  1  ustawy  Pzp  postanowiła  umorzyć  postępowanie  odwoławcze  w  sprawie  w 

zakresie: 

  zarzutu  nr  7  odwołania  tj.  naruszenia  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  11  ust.  4 

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,  

  zarzutu  dot.  niespełnienia  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zam

ówienia Abramss Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Z. U. prowadzący działalność 

gospodarczą  pod  firmą  Przedsiębiorstwo  Handlowo  Usługowe  U.  Z.  U.  z  siedzibą  w 

Makowie Mazowieckim, Rector Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie warunków w zakresie 

sytuacji ekonomicznej i finansowej, oraz 

  zarzutu niewykazania zdolności zawodowej - doświadczenia w aspekcie wartości usługi 

wskazanej  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

Abramss Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Z. U. prowadzący działalność gospodarczą 

pod  firmą  Przedsiębiorstwo  Handlowo  Usługowe  U.  Z.  U.  z  siedzibą  w  Makowie 

Mazowieckim, Rector Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w poz. 1 formularza „Zdolność 

zawodowa Wykonawcy (wy

kaz usług), wobec ich wycofania przez Odwołującego. 

Zgodnie  z  art.  520  ust. 1  ustawy  Pzp, 

odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu 

zamknięcia rozprawy.  Stosownie do  art.  568  pkt  1 ustawy  Pzp,  Izba  umarza postępowanie 

odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. 

Odwołujący  na  rozprawie oświadczył,  że cofa odwołanie  w  wyżej  wskazanej  części. 

W przywołanym przepisie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przyznał odwołującemu 

prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć 

odwołanie  w  całości,  to  na  zasadzie  wnioskowania  a  maiori  ad  minus,  należy  uznać,  że 

odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby 

nie  jest  kwestionowana  możliwość  skutecznego  cofnięcia  odwołania  w  części.  Odwołujący 

oświadczył, że nie popiera już tego zarzutu, wobec powyższego postępowanie odwoławcze 

w  tej  części  podlegało  umorzeniu.  Dostrzec  należy,  że  Izba  związana  jest  oświadczeniem 

odwołującego  o  cofnięciu części  odwołania,  czego  skutkiem  wynikającym  wprost  z  art.  568 

pkt  1  ustawy  Pzp  ustawy  Pzp  jest  obowiązek  umorzenia  przez  Izbę  postępowania 

odwoławczego w zakresie wycofanego zarzutu. 

Rozstrzyganie w  przedmiocie zarzutów,  które  okazały  się niesporne  jest bezcelowe. 

Jednocześnie  jednak  informacja  o  częściowym  umorzeniu  postępowania  odwoławczego 

musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust. 

2  ustawy  Pzp,  określającym  w  sposób  wyczerpujący  elementy  treści  uzasadnienia  wyroku 

wydanego  przez  Izbę  nie  ma  bowiem  żadnej  wzmianki  o  możliwości  zamieszczenia  w 

uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia.  

Izba ustaliła i zważyła co następuje: 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  „całoroczne 

utrzymanie  dróg  krajowych  zarządzanych  przez  GDDKiA  Oddział  w  Warszawie,  Rejon  w 

Garwolinie

”,  nr  ref.  GDDKiA.O.WA.D-3.2413.74.2020.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało 

opublikowane  w 

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 28 grudnia 2020 r. pod nr 2020/S 

Na podstawie akt sprawy Izba ustaliła, co następuje: 

Zgodnie  z  pkt.  7.2.3.  a) 

Instrukcji  dla  wykonawców  (IDW)  O  udzielenie  zamówienia  mogą 

ubiegać  się  Wykonawcy,  którzy  spełniają  warunki  dotyczące  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej: 

a)  Wykonawcy: 

Wykonawca  musi  wykazać  się  wiedzą  i  doświadczeniem  w  wykonaniu  lub 

wykonywaniu  w  okresie  ostatnich  7  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a 

jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - to w tym okresie, co najmniej : 

a) 

1 lub  2  lub  3   zadań  polegających na  bieżącym utrzymaniu dróg klasy min. G 

o 

łącznej wartości brutto bieżącego utrzymania nie mniejszej niż 20 000 000,00 

PLN brutto 

b) 

1 lub  2 lub  3    zadań  polegających na  zimowym  utrzymaniu dróg klasy  min. G 

o 

łącznej  wartości  brutto  zimowego  utrzymania  nie  mniejszej  niż  8 000 000,00 

PLN brutto 

lub 

a) 

1  lub  2  lub  3    zadań  polegających  na  całorocznym  (bieżącym  i  zimowym) 

utrzymaniu dróg klasy min. G o łącznej wartości brutto zimowego utrzymania 

nie mniejsze

j niż 28 000 000,00 PLN brutto 

W  przypadku  umów  nadal  realizowanych,  Zamawiający  wymaga,  aby  łączna  wartość 

brutto: 

bieżącego  utrzymania  części  umów  zrealizowanych  przed  terminem  składania  ofert 

wyniosła co najmniej 20 000 000,00 PLN brutto, 

-  zimowego  u

trzymania  części  umów  zrealizowanych  przed  terminem  składania  ofert 

wyniosła co najmniej 8 000 000,00 PLN brutto, 

całorocznego utrzymania części umów zrealizowanych przed terminem składania ofert 

wyniosła co najmniej 28 000 000,00 PLN brutto. 

Przez  bieżące  utrzymanie  dróg  rozumie  się

wykonywanie  usług  utrzymania  dróg  w 

zakresie  co  najmniej  utrzymywania:  nawierzchni,  obiektów  mostowych,  odwodnienia, 

barier drogowych, zieleni oraz czystości wykonywanych przez cały rok kalendarzowy. 

Przez zimowe utrzymanie d

róg rozumie się wykonywanie usług w zakresie odśnieżania, 

zapobiegania  śliskości,  likwidacji  śliskości  na  drodze  wykonywanych  w  sezonie 

zimowym. 

W  przypadku  Wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia, 

spełnianie warunków w pkt 7.2.3) a) IDW, Wykonawcy wykazują łącznie. 

Zamawiający pkt 19.  IDW pn. „Kryteria wyboru i sposób oceny ofert oraz udzielenie zamówienia” 

nadał następujące brzmienie: 

Przy  dokonywaniu  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  Zamawiający  stosować  będzie 

następujące kryteria oceny ofert: 

a)  Cena 

– 60% = 60 pkt 

b)  Emisja spalin (E) - 25 % = 25 pkt 

c)  Kwalifikacje zawodowe personelu (K) - 10 % = 10 pkt 

d) 

Zawodowa integracja osób (I) - 5 % =   5 pkt 

Zamawiający  dokona  oceny  ofert  przyznając  punkty  w  ramach  poszczególnych 

kryteriów oceny ofert, przyjmując zasadę, że 1 punkt = 1% 

(…) 

19.1.2. Kryteria pozacenowe:  

W  ramach  kryteriów  pozacenowych  punkty  zostaną  przyznane  na  podstawie  Oferty 

Wykonawcy - 

Formularz „Kryteria pozacenowe” (Formularz 2.2). 

Formularz  „Kryteria  pozacenowe”  stanowi  przykładowy  sposób  opracowania. 

W 

przypadku  korzystania  przez  Wykonawcę  z  tego  formularza  wymagane  jest 

podpisanie  dokumentu.  Niezłożenie  Formularza  „Kryteria  pozacenowe”  skutkować 

będzie przyznaniem 0 punktów w ramach kryteriów pozacenowych. 

Opis kryteriów pozacenowych i sposobu przyznawania punktów: 

Kryterium 

„Kwalifikacje zawodowe personelu” (K) 

Kryterium  „Kwalifikacje  zawodowe  personelu”  (K)  będzie  rozpatrywane  na  podstawie 

informacji  podanych  przez  Wykonawcę  w  Formularzu  „Kryteria  pozacenowe” 

dotyczących doświadczenia zawodowego: 

osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji Kierownika ds. Utrzymania Dróg oraz  

osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji Zastępcy Kierownika ds. Utrzymania Dróg, 

W tym kryterium, można uzyskać maksymalnie 10 punktów, stanowiących sumę punktów 

uzyskanych w ramach podkryteriów: 

Podkryterium „Kwalifikacje zawodowe Kierownika ds. Utrzymania Dróg”  

W  tym  podkryterium  ocenie  podlegać  będzie  doświadczenie  osoby  wskazanej  do 

pełnienia funkcji Kierownika ds. Utrzymania Dróg w koordynowaniu prac związanych z 

utrzymaniem  dróg,  obejmujących  co  najmniej  100  km  dróg  klasy  min  G    zdobyte  na 

stanowisku  ds.  koordynacji/nadzorowania/kierowania  pracami  związanymi  z 

utrzymaniem  dróg.  Punkty  zostaną  przyznane  za  każdy  pełny  rok  doświadczenia  (12 

miesięcy), ponad wymaganie postawione w warunkach udziału w postępowaniu. 

Punkty  w  tym  podkryterium  zostaną  przyznane  wg  poniższych  zasad  za  wykazane 

doświadczenie: 

2 lata doświadczenia (24 miesiące) – 0 punktów 

3 lata doświadczenia (36 miesięcy) – 2 punkty 

4 lata doświadczenia (48 miesięcy) – 4 punkty 

5 lat doświadczenia (60 miesięcy) – 6 punktów 

19.1.2.2.2. Podkryterium „Kwalifikacje zawodowe Z-cy Kierownika ds. Utrzymania Dróg”  

W  tym  podkryterium  ocenie  podlegać  będzie  doświadczenie  osoby  wskazanej  do 

pełnienia  funkcji  Zastępcy  Kierownika  ds.  Utrzymania  Dróg  w  koordynowaniu  prac 

związanych  z  utrzymaniem  dróg,  obejmujących  co  najmniej  70  km  dróg  klasy  min  G 

zdobyte 

na 

stanowisku 

stanowisku/stanowiskach 

ds. 

koordynacji/nadzorowania/kierowania  p

racami  związanymi  z  utrzymaniem  dróg  . 

Punkty  zostaną  przyznane  za  każdy  pełny  rok  doświadczenia  (12  miesięcy),  ponad 

wymaganie postawione w warunkach udziału w postępowaniu. 

Punkty  w  tym  podkryterium  zostaną  przyznane  wg  poniższych  zasad  za  wykazane 

doświadczenie: 

1 rok doświadczenia (12 miesięcy) – 0 punktów 

2 lata doświadczenia (24 miesiące) – 1 punkt 

3 lata doświadczenia (36 miesięcy) – 2 punkty  

4 lata doświadczenia (48 miesięcy) – 3 punkty 

5 lat doświadczeń (60 miesięcy) – 4 punkty 

Niezłożenie  Formularza  „Kryteria  pozacenowe”  lub  niewypełnienie  go  w  pozycji 

„Kwalifikacje  zawodowe  personelu”  skutkować  będzie  przyznaniem  0  punktów  w  tym 

kryterium. 

W  kryterium  „Doświadczenie  zawodowe  personelu”  ocenie  będą  podlegać  jedynie 

informacje  o  doświadczeniu  wykazane  na  Formularzu  „Kryteria  pozacenowe”  złożonym 

wraz z ofertą. 

Przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp może mieć zastosowanie jedynie w zakresie wyjaśnienia 

treści złożonych ofert. W następstwie czynności złożenia wyjaśnień Wykonawca nie może 

uzupełniać  Formularza  „Kryteria  pozacenowe”  w  zakresie  kryterium  „Doświadczenie 

zawodowe  personelu”  o  dodatkowe  zadania  nieujęte  w  Formularzu  lub  dokonywać  ich 

zmiany. 

Przystępujący w wykazie potwierdzającym zdolność zawodową wykonawcy (Wykaz usług) 

wskazał 6 pozycji. 

Podmiot  wykazujący  PHU  U.,  zamawiający  GDDKiA  Oddział  w  Warszawie,  realizacja 

kontraktu pn. „Całoroczne, kompleksowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych 

przez  GDDKiA  Oddział  w  Warszawie  wraz  ze  wszystkimi  jej  elementami  –  Rejon  w 

Przasn

yszu” wartość brutto 35 378 543,12 zł na dzień składania ofert, klasa dróg G 

Podmiot  wykazujący  PHU  U.,  zamawiający  GDDKiA  Oddział  w  Warszawie,  realizacja 

kontraktu  pn.  „Bieżące  i  zimowe  utrzymanie  dróg  krajowych  zarządzanych  przez 

GDDKiA  Oddział  w  Warszawie  w  podziale  na  3  zadania:  w  zakresie  zadania  nr  2  – 

bieżące  i  zimowe  utrzymanie  dróg  krajowych  na  terenie  Rejonu  w  Płocku”  wartość 

brutto 51 816 

224,30z ł, klasa dróg G 

Podmiot  wykazujący  Rector  Sp.  z  o.o.,  zamawiający  GDDKiA  Oddział  w  Warszawie, 

realizacja  kontraktu  pn.  „Bieżące  i  zimowe  utrzymanie  dróg  krajowych  zarządzanych 

przez GDDKiA Oddział w Warszawie w podziale na 3 zadania: w zakresie zadania nr 3 

– bieżące i zimowe utrzymanie dróg krajowych na terenie Rejonu w Płońsku”, wartość 

brutto 51 816 

224,30 zł, klasa dróg G 

Podmiot wykazujący PHU U., zamawiający GDDKiA Oddział w Bydgoszczy, realizacja 

kontraktu  pn.  „Zimowe  utrzymanie  dróg  na  obszarze  działania  GDDKiA  Oddział  w 

Bydgoszczy  w  sezonach  zimowych  2017/2018,  2018/2019,  2019/2020,  2020/2021 

– 

Część nr 1 – Rejon w Bydgoszczy, wartość brutto 5 187 667,35 zł, 

Podmiot wykazujący PHU U., zamawiający GDDKiA Oddział w Białymstoku, realizacja 

kontraktu  pn.  „Usługi  likwidacji  śliskości  zimowej  i  odśnieżania  nawierzchni  dróg, 

parkin

gów,  zatok  autobusowych  oraz  ciągów  pieszo  –  rowerowych  administrowanych 

przez  GDDKiA  Oddział  w  Białymstoku  Rejon  w  Bielsku  Podlaskim,  w  sezonach 

zimowych  2020/2021,  2021/2022,  2022/2023  i  2023/2024

”  wartość  brutto  na  dzień 

składania ofert 5 426 279,43 zł. 

Podmiot  wykazujący  Matron  Sp.  z  o.o.,  zamawiający  Secutec  Sp.  z  o.o.,  realizacja 

kontraktu  pn.  „Montaż  barier  drogowych  na  DK  92:  -km  194+628  do  km  195000  (372 

mb)  i  km  197+00  do  198+200  (300  mb);  -201+318+201+318+830  PR  kierunek 

Września 512 mb (jedna strona); -201+896+202+076 PR kierunek Września 180 mb”, 

wartość brutto 40 196,40 zł. 

W formularzu „Kryteria pozacenowe”  przystępujący  oświadczył,  że p.  Z.  U.  wyznaczony  do 

pełnienie funkcji Kierownika ds. Utrzymania Dróg, wykonywał poniższe zadania: 

1.  Zadanie 1 - 

nazwa zadania: Bieżące i zimowe utrzymanie dróg krajowych zarządzanych 

przez  GDDKiA  Oddział  w  Warszawie  -  Zadanie  nr  2  –  bieżące  i  zimowe  utrzymanie 

dróg  krajowych  na  terenie  Rejonu  w  Płocku,    zamawiający  GDDKiA  Oddział  w 

Warszawie,  zakres  zada

nia:  utrzymanie  zimowe  i  bieżące  (letnie)  dróg,  długość 

utrzymywanych dróg klasy min G: 147,439 km, stanowisko ds. koordynacji (koordynator 

umowy): od 30.10.2014 do 30.10.2018 (48 miesięcy doświadczenia); 

2.  Zadanie  2  -  nazwa  zadania: 

„Bieżące  i  zimowe  utrzymanie  dróg  krajowych 

zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Warszawie - zadanie nr 3 – bieżące i zimowe 

utrzymanie  dróg  krajowych  na  terenie  Rejonu  w  Płońsku”,  zamawiający  GDDKiA 

Oddział  w  Warszawie,  zakres  zadania:  utrzymanie  zimowe  i  bieżące  (letnie)  dróg, 

d

ługość  utrzymywanych  dróg  klasy  min  G:  134,245  km,  stanowisko  ds.  koordynacji 

(koordynator umowy): od 30.10.2014 do 30.10.2018 (48 miesięcy doświadczenia); 

Izba oceniła zgromadzony materiał dowodowy w następujący sposób: 

Izba oceniła, że materiał dowodowy jest wszechstronny i umożliwia wydanie rozstrzygnięcia 

w przedmiotowej sprawie.  

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie zasługiwało na  częściowe uwzględnienie. 

Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy  i rozstrzygające poniższe kwestie. 

Odwo

łujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

1)  art.  22  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  tj. 

O  udzielenie  zamówienia  mogą  ubiegać  się 

wykonawcy,  którzy  spełniają  warunki  udziału  w  postępowaniu,  o  ile  zostały  one 

określone  przez  zamawiającego  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  lub  w  zaproszeniu  do 

potwierdzenia zainteresowania. 

art. 22a ust. 2 ustawy Pzp tj. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji 

innych  podmiotów,  musi  udowodnić  zamawiającemu,  że  realizując  zamówienie, 

będzie  dysponował  niezbędnymi  zasobami  tych  podmiotów,  w  szczególności 

przedstawiając  zobowiązanie  tych  podmiotów  do  oddania  mu  do  dyspozycji 

niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. 

art.  22a  ust.  3  ustawy  Pzp  tj.  Zamawiający  ocenia,  czy  udostępniane  wykonawcy 

przez 

inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa 

lub  ekonomiczna,  pozwalają  na  wykazanie  przez  wykonawcę  spełniania  warunków 

udziału w postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy 

wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13–22 i ust. 5. 

art. 24 ust.1 pkt 12 ustawy Pzp tj. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza 

się wykonawcę,  który  nie wykazał  spełniania  warunków  udziału  w postępowaniu lub 

nie  został  zaproszony  do  negocjacji  lub  złożenia  ofert  wstępnych  albo  ofert,  lub  nie 

wykazał braku podstaw wykluczenia; 

5)  art. 

24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp tj. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza 

się  wykonawcę,  który  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa 

wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji,  że  nie  podlega 

wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału  w postępowaniu  lub  obiektywne  i 

niedyskryminacyjne  kryteria,  zwane  dalej  „kryteriami  selekcji”,  lub  który  zataił  te 

informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; 

art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp tj. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza 

się  wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił 

informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na 

dec

yzje  podejmowane  przez  zamawiającego  w  postępowaniu  o udzielenie 

zamówienia; 

art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp tj. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza 

się  wykonawcę,  który  z  innymi  wykonawcami  zawarł  porozumienie  mające  na  celu 

zakłócenie  konkurencji  między  wykonawcami  w  postępowaniu  o udzielenie 

zamówienia, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków 

dowodowych; 

art.  24  ust.  4  ustawy  Pzp  tj.  Ofertę  wykonawcy  wykluczonego  uznaje  się  za 

odrzuconą. 

9)  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  tj

.  Jeżeli  wykonawca  nie  złożył  oświadczenia,  o  którym 

mowa w art. 25a ust. 

1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, 

o 

których  mowa  w  art.  25  ust.  1,  lub  innych  dokumentów  niezbędnych  do 

przeprowadzenia  postępowania,  oświadczenia  lub  dokumenty  są  niekompletne, 

zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający 

wzywa do  ich złożenia,  uzupełnienia lub  poprawienia lub  do  udzielania wyjaśnień  w 

terminie  przez  siebie  wskazanym,  chyba  że  mimo  ich  złożenia,  uzupełnienia  lub 

poprawienia  lub  udzielenia  wyjaśnień  oferta  wykonawcy  podlega  odrzuceniu  albo 

konieczne byłoby unieważnienie postępowania. 

10) a

rt. 26 ust. 4 ustawy Pzp tj. Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie 

terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których 

mowa w art. 25 ust. 1. 

art.89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp tj. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona 

przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia 

lub niezaproszonego do składania ofert 

art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp  tj.  Zamawiający  wybiera  ofertę  najkorzystniejszą  na 

podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia. 

Kluczową  dla  niniejszego  postępowania  odwoławczego  była  kwestia  ewentualnego 

zan

iechania  wykluczenia  przystępującego  z  postępowania.  Izba  stwierdziła,  iż  zachodzą 

przesłanki wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, na 

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp. 

Bezspornym między stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego było, iż w 

dniu  10  września  2020 r.  zamawiający  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad 

Oddział w Bydgoszczy, w postępowaniu pn. Zimowe utrzymanie dróg na obszarze działania 

GDDKiA Oddział w Bydgoszczy w sezonach 2020/2021, 2021/2022 z podziałem na części: 

część  1  –  Rejon  w  Bydgoszczy,  nr  ref.  GDDKiA.O.BY.D-3.2413.5.2020.9,  poinformował  o 

odrzuceniu  oferty  wykonawcy  Matron  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  oraz 

Przedsiębiorstwa  Handlowo  –  Usługowego  U.  Z.  U.  z  siedzibą  w  Makowie  Mazowieckim. 

Podstawą  odrzucenia  obu  ofert  był  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp.  W  uzasadnieniu 

odrzucenia zamawiający stwierdził, iż ich złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w 

rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  oraz  że  na  podstawie 

zgromadzanych  dowodów  oraz  oceny  całokształtu  okoliczności  i  faktów  zaistniałych  w 

sprawie uzyskał przekonanie, iż wystąpiło nielegalne porozumienie wykonawców Matron i Z. 

U. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Przedsiębiorstwo  Handlowo  Usługowe 

U.  Z.  U.  (dalej  PHU  U.

),  co  do  swojego  udziału  w  przetargu  i  warunków  składanych  ofert. 

Ponadto w przedmiotowym uzasadnieniu odrzucenia wskazano, iż biorąc pod uwagę zasady 

logiki  i  doświadczenia  życiowego,  nie  jest  zatem  możliwe  podważanie  tego,  iż  nastąpiła 

wcześniejsza  koordynacja  działań  tychże  podmiotów  i  zostało  zawiązane  nieformalne, 

zakazane  porozumienie  wypełniające  znamiona  zmowy  przetargowej.  Tak  więc 

zamawiający, w ww. postępowaniu, stwierdził popełnienie przez PHU U. i Matron Sp. z o.o. 

czynu 

o  którym  mowa  w  art.  24  ust.  1  pkt  20  ustawy  Pzp.  Bezsporne  było  również,  iż 

wykonawcy których oferty zostały odrzucone nie kwestionowali tej czynności zamawiającego 

poprzez przy

sługujące im środki ochrony prawnej. W postępowaniu prowadzonym aktualnie 

przez  zamawiającego  GDDKiA  Oddział  w  Warszawie  PHU  U.  jest  jednym  z  członków 

Konsorcjum,  natomiast  Matron  Sp.  z  o.o.  jest  podmiotem  udostępniającym  swoje  zasoby 

Konsorcjum. 

Z

godnie  z  dyspozycją  art.  24  ust.  1  pkt  20  ustawy  Pzp,  z  udziału  

w postępowaniu wyklucza się wykonawcę, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie 

mające  na  celu  zakłócenie konkurencji  między  wykonawcami  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia,  co  zamawiający  jest  w  stanie  wykazać  za  pomocą  stosownych  środków 

dowodowych.  Omawiana  przesłanka  wykluczenia  ma  charakter  obligatoryjny,  jednakże 

zachodzą  dwie  okoliczności,  w  których  nie  znajdzie  zastosowania  –  gdy  od  zawarcia 

porozumienia upłynęły ponad 3 lata (art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp), albo wykonawca, który 

takie  porozumienie  zawarł,  przedstawi  dowody  na  to,  że  podjęte  przez  niego  środki  są 

wystarczające  do  wykazania  jego  rzetelności,  w  szczególności  np.  podjął  konkretne  środki 

techniczne,  organizacyjne 

i  kadrowe  które  są  odpowiednie  dla  zapobiegania  dalszemu 

nieprawidłowemu postępowaniu (art. 24 ust. 8 ustawy Pzp).  

Wobec  powyższego,  należy  uznać,  że  w  sytuacji  gdy  zamawiający  w  uprzednio 

prowadzonym  postępowaniu  stwierdził,  że  członek  konsorcjum  przystępującego  oraz 

podmiot  trzeci  na  zasoby  którego  ono  się  powołuje,  zawarł  niedozwolone  porozumienie 

mające  na  celu  zakłócenie konkurencji  między  wykonawcami  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia i skutecznie odrzucił jego ofertę z postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 

ustawy  Pzp, 

dla  możliwości  stwierdzenia,  że  wykonawca  nie  podlega  wykluczeniu  w  tym 

postępowaniu  koniecznym  byłoby  wykazanie,  że  od  zawarcia  porozumienia  upłynęły  trzy 

lata, bądź wykonawca przedstawił przekonujące dowody na wykazanie swej rzetelności (self-

cleaning).  J

ednakże  przystępujący  (ani  podmiot na  zasoby  którego się powoływał)  na takie 

okoliczności  nie  wskazywał,  nie  podjął  nawet  próby  dokonania  samooczyszczenia,  w 

dokumencie JEDZ na pytanie czy 

zawierał porozumienia z innymi wykonawcami mające na 

celu zakłócenie konkurencji zaznaczył NIE, co wskazuje na zaprzeczanie przez wykonawcę 

PHU  U.

,  iż  w  ogóle  do  porozumienia  o  którym  mowa  w  art.  24  ust.  1  pkt  20  ustawy  Pzp 

doszło.  

Jednocześnie przystępujący wywodził, iż ówczesne odrzucenie było nieuzasadnione, 

a  Izba  winna  w  niniejszym  postępowaniu  odwoławczym  badać,  czy  do  zmowy  faktycznie 

doszło.  W  ocenie  Izby  argumentacja  przystępującego  była  całkowicie  chybiona.  Należy 

bowiem  uznać,  że  etapem,  na  którym  przystępujący  mógł  zaprzeczyć  i  wykazać,  że  do 

rzeczonego  porozumienia  nie  doszło,  było  pierwsze  postępowanie,  w  którym  jego  oferta 

została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Wykonawca, który wchodzi 

w  skład  konsorcjum  przystępującego,  w  tamtym  postępowaniu  zrezygnował  z 

przysługującego  mu  uprawnienia  do  wniesienia  odwołania.  O  ile  rezygnacja  ze  złożenia 

odwołania  nie  może  być  utożsamiana  z  „przyznaniem  się”,  tak  należy  ją  poczytywać  jako 

godzenie  się  z  konsekwencjami  decyzji    zamawiającego  –  w  tym  wypadku  uznania,  że 

wykonawcy

, których dotyczyły zarzuty, zawarli niedozwolone porozumienie, co w przyszłości 

może  skutkować  ich  wykluczeniem  z  postępowań  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na 

podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  20  ustawy  Pzp.  Z  kolei  obecnie  prezentowana  przez 

przystępującego  argumentacja,  iż  zrezygnował  z  wniesienia  odwołania  ze  względów 

biznesowych, nie jest racjonalna w sytuacji gdy, wykonawca 

wchodzący w skład Konsorcjum 

przystępującego  oraz  podmiot  na  zasoby  którego  obecnie się  ono  powołuje, jako  podmioty 

profesjonalnie  działające  na  rynku  zamówień  publicznych  i  będące  jego  aktywnymi 

uczestnikami

, powinni dbać o swoją pozycję rynkową i renomę, a zaniechanie obrony przed 

zarzutem  zawarcia  niedozwolonego  porozumienia,  którego  stwierdzenie  skutkuje 

wykluczeniem 

z postępowań o udzielenie zamówienia na trzy lata, uznać należy za działanie 

niemieszczące się w granicach racjonalnego zarządzania.  

Raz  jeszcze  należy  podkreślić,  iż  w  ocenie  składu  orzekającego  próba  podważenia 

ustaleń  i  decyzji  zamawiającego  z  poprzedniego  postępowania,  którą  podejmuje 

przystępujący,  jest  spóźniona.  Umożliwienie  podważenia  ustaleń,  które  były  podstawą 

decyzji  o  odrzuceniu  jego  ofert 

z  poprzedniego  postępowania,  stanowiłoby  w  zasadzie 

przywrócenie  terminu  na  wniesienie  odwołania  od  czynności  zamawiającego  podjętych  w 

zakończonym już postępowaniu. Wobec powyższego, jako bez znaczenia dla rozstrzygnięcia 

odwołania, Izba oceniła dowody przedstawione przez przystępującego w postaci: listy osób 

uprawnionych  do  powołania  zarządu  Rector  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z 

siedzibą w Warszawie z dnia 10 sierpnia 2020 r., wydruków z CEIDG PHU U., Regulaminu w 

zakresie  postepowania  przetargowego  w  firmie  PHU  U.  z  dnia  1  lutego  2019  r. 

(zastrzeżonego  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa),  procedury  przetargowej  w  MATRON 

(zastrzeżonej  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa)  oraz  wyciągu  z  przedwstępnej  umowy 

podwykonawczej z podmiotem trzecim RECTOR. 

Artykuł  24  ust.  1  pkt  20  ustawy  Pzp  ma  na  celu  wyeliminowanie  wykonawców 

d

opuszczających  się  praktyk  zakłócających  konkurencję,  które  zagrażają  rynkowi  i 

systemowi zamówień publicznych. Wobec powyższego nie można uznać, że wykonawca, co 

do którego stwierdzone zostanie, że zawarł takie porozumienie, jest traktowany nadmiernie 

sur

owo  czy  pozbawiany  prawa  do  obrony.  Należy  zauważyć,  że  decyzja  o  wykluczeniu 

wykonawcy  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  20  ustawy  Pzp  może  być  -  w 

zależności  od  woli  tego  wykonawcy  -  poddana  kontroli  KIO.  Wykonawca  ma  zatem 

możliwość  wykazania  niezasadności  decyzji  zamawiającego.  Co  więcej,  przysługuje  mu 

instytucja  self-

cleaningu.  Ponadto  po  upływie  trzech  lat  od  zawarcia  niedozwolonego 

porozumienia,  ta  przesłanka  wykluczenia  z  postępowania  wygasa.  W  tak  ukształtowanym 

stanie prawnym z całą stanowczością należy stwierdzić, że nie jest zasadnym umożliwienie 

wykonawcy  wykazywania,  że  uprzednio  stwierdzone  przez  zamawiającego  niedozwolone 

porozumienie  nie  miało  miejsca.  Możliwość  taka  stanowiłaby  dodatkową  –  nadmiarową, 

mając na uwadze dyspozycję art. 24 ust. 7 i 8 ustawy Pzp, furtkę do uniknięcia wykluczenia  

z postępowania  dla wykonawców, dopuszczających się zawierania zmów przetargowych. 

W ocenie Izby, wystarczającym „środkiem dowodowym”, o jakim mowa w art. 24 ust. 

1  pkt  20  ustawy  Pzp,  konie

cznym  dla  uznania,  że  wykonawca  podlega  wykluczeniu  z 

postępowania  jest  uprzednie,  niewzruszone  stwierdzenie,  że  wykonawca  dopuścił  się 

zawarcia takiego porozumienia, zapadłe w innym postępowaniu. W związku z tym, Izba nie 

podziela  argumentacji  przystępującego,  jakoby  odwołujący  w  niniejszej  sprawie  oprócz 

dowodu  w  postaci  kopi  protokołu  z  postępowania  oznaczonego  GDDKiA.O.BY.D-

wraz  z  informacją  o  odrzuceniu  ofert  PHU  U.  oraz  MATRON  Sp.  z  o.o. 

zobowiązany  był  wykazywać  zawarcie  niedozwolonego  porozumienia.    Dokonane  w 

rzeczonym  postępowaniu  ustalenie,  iż  członek  konsorcjum  przystępującego  oraz  podmiot 

trzeci  na  zasoby  którego  ono  się  powołuje,  zawarli  porozumienie  zakłócające  konkurencję, 

wobec braku jego 

podważenia w przewidzianym do tego terminie (tj. w tym wypadku, w toku 

postępowania  odwoławczego),  stanowi  dowód,  że  porozumienie  takie  zostało  zawarte.  W 

sytuacji,  w  której  wykonawca  zaniechał  obrony  przed  uznaniem  go  winnym  zawarcia 

niedozwolonego  porozumienia  (bądź  jeżeli  obrona  taka  byłaby  nieskuteczna),  dopóki  nie 

upłynie  termin  3  lat  od  jego  zawarcia,  to  celem  uniknięcia  wykluczenia  z  kolejnych 

postępowań  powinien  dokonywać  samooczyszczenia.  Jednocześnie  Izba  wskazuje,  iż 

chybiona jest argumentacja zamawiającego, iż przesłanka wykluczenia nie materializuje się 

w  tym  postępowaniu,  gdyż  nie zachodzi  tożsamość  podmiotowa wykonawcy  wykluczonego 

(odrzuconego)  w  postępowaniu prowadzonym  przez  GDDKiA  w  Bydgoszczy,  a  wykonawcy 

biorącego  udział  w  postępowaniu  będącym  przedmiotem  niniejszego  postępowania.  

Dostrzeżenia  wymaga,  iż  przesłanki  wykluczenia  zamawiający  zobowiązany  jest  badać 

stosunku  do  każdego  z  wykonawców,  a  stosownie  do  art.  23  ust.  3  ustawy  Pzp  przepisy 

dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o 

udzielenie  zamówienia.  Wobec  tego  zamawiający  ma  obowiązek  badania  podstaw 

wykluczenia odrębnie wobec każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia, podobnie jak i podmiotu udostępniającego zasoby (art. 22a ust. 3 ustawy Pzp).  

Skład  orzekający,  nie  podzielił  również  stanowiska  zamawiającego,  iż  w  przypadku 

przedmiotowego  czynu  nieuczciwej  konkurencji  podstawą  wyliczenia  3-letniego  okresu 

eliminacji  z  rynku  zamówień  publicznych  powinna  być  decyzja  organu  potwierdzająca  tzw. 

zmowę przetargową, nie zaś moment w którym do tej zmowy doszło, a w związku z faktem, 

iż w sprawie zmowy stwierdzonej przez Oddział GDDKiA w Bydgoszczy nie zostało wydane 

żadne  rozstrzygnięcie  Sądu  Ochrony  Konkurencji  i  Konsumentów,  brak  jest  podstaw  do 

twierdzenia aby Konsorcjum podlegało wykluczeniu w oparciu o tą przesłankę. W tej kwestii 

Izba, 

za  własną  uznaje  argumentację  przedstawioną  w  wyroku  z  dn.  12  marca  2021  r.  w 

sprawie  o  sygn.  akt  KIO  573/21,  gdzie  stwierdzono,  że  wykładnia  przedstawiona  przez 

zamawiającego stanowi de facto wykładnię contra legem, gdyż konstruuje normę prawną z 

użyciem  elementu,  którego  nie  ma  w  art.  24  ust.  7  pkt  3  ustawy  Pzp,  w  celu  obejścia 

konieczności wykazania zaistnienia przesłanki negatywnej z art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp 

tj. wskazania, że od zwarcia niedozwolonego porozumienia nie upłynęły 3 lata. Przepis ten 

wprost  odnosi  się  do  dnia  zaistnienia  zdarzenia  będącego  podstawą  wykluczenia  i  to  ten 

dzień stanowi podstawę do liczenia upływu okresu 3 lat. 

Tytułem  uzupełnienia  można  dodać,  że  w  rozpatrywanej  sprawie  przystępujący  nie 

przedstawił  dowodów  ani  twierdzeń,  których  nie  mógł  podnieść  w  sytuacji  kwestionowania 

decyzji  zamawiającego  podjętej  w  poprzednim  postępowaniu.  Niezależnie  od  powyższego 

należy  powtórzyć,  że  przystępujący  próbę  podważenia  ustaleń  zamawiającego  o  zawarciu 

porozumienia  o  którym  mowa  w  art.  24  ust.  1  pkt  20  ustawy  Pzp  winien  był  podjąć  w 

poprzednim postępowaniu, a obecnie jest to działanie spóźnione. 

Reasumując,  w  ocenie  Izby  zaszła  przesłanka  wykluczenia  przystępującego  z 

postępowania  określona  w  art.  24  ust.  1  pkt  20  ustawy  Pzp.  Niewątpliwie  środkiem 

dowodowym, pozwalającym na ustalenie, że przystępujący zawarł porozumienie zakłócające 

konkurencj

ę  było  uprzednie,  ostateczne  ustalenie,  że  porozumienie  takie  zostało  zawarte. 

Jednocześnie  przystępujący  nie  podjął  próby  samooczyszczenia,  nie  upłynął  również 

trzyletni termin, o którym mowa w art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp. Wobec powyższego należy 

stwierdzić, że zasadne jest wykluczenie przystępującego z postępowania na podstawie art. 

24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp. 

Wobec  powyższych  ustaleń,  Izba  uznała,  iż  ziściła  się  również  przesłanka 

wykluczenia  z  postępowania  wskazana  w  art.  24  ust.  1  pkt  16  ustawy  Pzp.  Przystępujący 

mając  świadomość  istnienia  podstaw  do  wykluczenia  w  wyniku  co  najmniej  rażącego 

niedbalstwa  wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji,  że  nie 

podlega  wykluczeniu.  W  wymaganych  dokumentach  nie  wskazał,  że  brał  udział  w 

niedozwolonym porozumieniu, czym w ocenie 

Izby wprowadził zamawiającego w błąd, gdyż 

doprowadził do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. 

Wobec  podniesionych  zarzutów  w  odwołaniu,  pomimo  uwzględnienia  najdalej 

idącego zarzutu tj. zaniechania wykluczenia przystępującego z postępowania, Izba uznała za 

zasadne wydanie rozstrzygni

ęcia również w zakresie pozostałych zarzutów.  

I  tak,  o

dnośnie  zarzutu  niespełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  przez 

p

rzystępującego i  zakresu wykazywanego przez niego doświadczenia jako nieobejmującego 

całości  asortymentu  określonego  w  definicji  bieżącego  utrzymania  dróg:  nawierzchni, 

odwodnienia,  barier  drogowych,  zieleni  oraz  czystości,  Izba  stwierdziła,  iż  zarzut  ten  nie 

potwierdził  się.  Odwołujący  kwestionował  nie  wykazanie  wymaganego  doświadczenia  w 

dwóch  aspektach:  pierwszy  to  brak  wykazania  przez  przystępującego  doświadczenia  w 

bieżącym  utrzymaniu  barier,  a  drugi  to  dopuszczalność  i  zakres  wykazywania  przez 

członków  Konsorcjum  doświadczenia  nabytego  przy  realizacji  umów  w  ramach  innych 

konsorcjów.   

Odnośnie 

pierwszego 

aspektu 

s

kład 

orzekający 

podziela 

stanowisko 

p

rzystępującego,  iż  zakres  bieżącego  utrzymania  dróg  wskazywany  w  doświadczeniu  na 

potwierdzenie  spełniania  warunków  nie  musi  być  tożsamy  z  zakresem  utrzymania 

określonym  w  opisie  przedmiotu  zamówienia,  jeżeli  nie  został  on  w  ten  sposób  opisany  w 

SIWZ

.  Nie  jest  prawdą,  że  treść  warunku  należy  interpretować  przez  pryzmat  przedmiotu 

zamówienia.  Warunek  powinien  korespondować  z  przedmiotem  zamówienia  i  pozwalać  na 

stwierdzenie,  iż  wykonawca  posiadający  np.  określone  doświadczenie  podoła  realizacji 

zamówienia,  jednakże  posiadane  doświadczenie  nie  musi  być  tożsame  z  przedmiotem 

zamówienia,  gdyż  wówczas  mogłoby  ograniczać  dostęp  od  pozyskania  zamówienia 

podmiotom  zdolnym  do  realizacji  zamówienia.  Zamawiający  formułując  warunek 

doświadczenia,  zdefiniował  rozumienie  pojęcia  bieżącego  utrzymania  dróg.  Przez  bieżące 

utrzymanie dróg zamawiający  rozumiał:  wykonywanie usług  utrzymania dróg  w  zakresie  co 

najmniej  utrzymywania:  nawierzchni,  obiektów  mostowych,  odwodnienia,  barier  drogowych, 

zieleni  oraz  czystości  wykonywanych  przez  cały  rok  kalendarzowy.  Zamawiający  nie 

zdefiniował  pojęcia  bieżącego  utrzymania  barier  drogowych,  brak  też  definicji  legalnej  tego 

utrzymania.  Pomocniczo  należy  wskazać,  iż  zgodnie  z  ustawą  z  dn.  21  marca  1985  r.  o 

drogach  publicznych  (t.j.  Dz.U.  z  2020  r.,  poz.  470)  przez 

utrzymanie  drogi  rozumie  się 

wykonywanie robót konserwacyjnych, porządkowych i innych zmierzających do zwiększenia 

bezpieczeństwa i wygody ruchu, w tym także odśnieżanie i zwalczanie śliskości zimowej (art. 

4  pkt  20).    W 

ocenie  Izby,  odwołujący  wywiódł  z  definicji  bieżącego  utrzymania  dróg 

określonej  przez  zamawiającego,  zbyt  daleko  idący  wniosek,  iż  zakres  usług  cząstkowych 

wchodzących w skład głównych elementów bieżącego utrzymania dróg musi być tożsamy z 

przedmiotem  zamówienia  tzn.  zakres  wykazywanego  doświadczenia  w  utrzymaniu  barier 

drogowych  musi  odpowiadać  zakresowi  tego  utrzymania  przewidzianemu  do  realizacji  w 

ramach umowy. 

Odwołujący argumentował, iż aby można było mówić o usługach bieżącego 

utrzymania  dróg  zgodnie  z  wymaganiami  zamawiającego,  konieczne  jest  wykazanie 

świadczenia  usług  w  zakresie  bieżącego  utrzymania  barier  polegających  na  wykonywaniu 

czynności  konserwacyjnych  mających  na  celu  utrzymanie  ich  w  sprawności.  W  związku  z 

tym,  odwołujący  kwestionował  nabycie  przez  przystępującego  wymaganego  doświadczenia 

m.in.  w  zakresie  realizacji  umowy  nr  34/2018  z  dn.  8  marca  2018 r.  (pn.  C

ałoroczne, 

kompleksowe  utrzymanie  dróg  krajowych  administrowanych  przez  GDDKiA  Oddział  w 

Warszawie  wraz  ze  wszystkimi  jej  elementami 

–  Rejon  w  Przasnyszu),  gdyż  w  zakres  tej 

umowy wchodziło tylko utrzymywanie barier w czystości. Na dowód Odwołujący przedstawił 

opis przedmiotu zamówienia dla postępowania nr 31/2017, w wyniku którego została zawarta 

umowa  nr  34/2018

.  Zamawiający  w  toku  rozprawy  podkreślał,  iż  przedmiotem  tej  umowy 

było utrzymanie barier polegające na ich utrzymywaniu w czystości. Ponadto przystępujący 

przedstawił oświadczenie Kierownika Rejonu w Przasnyszu datowane na dn. 2 lipca 2020 r., 

w  którym  potwierdzono,  że  konsorcjum  w  składzie:  PHU  U.,  Abramss  Sp.  z  o.o.  oraz 

WIESTAR Sp. z o.o. 

wykonuje prace obejmujące: utrzymanie estetyki barier drogowych oraz 

urządzeń  BRD,  zabezpieczenie  uszkodzonych  w  wyniku  zdarzeń  drogowych  barier  oraz 

urządzeń  BRD,  zgłoszenie  faktu  wystąpienia  uszkodzenia  barier  drogowych  oraz  urządzeń 

BRD  do  Rejonu,  a  także  przywracanie  płynności  ruchu  drogowego  w  tym  rozbiórka  barier 

energochłonnych uszkodzonych w wyniku zdarzeń, a zamawiający opinię z dn. 10.03.2021 r. 

dot.  zakresu  robót  wykonanych  na  przedmiotowym  zadaniu  oraz  ich  wartości  na  dzień 

31.01.2021r. 

.  Izba,  oceniając  wskazany  zakres  prac,  nie  podzieliła  stanowiska 

odwołującego,  iż  zakres  prac  przedstawiony  w  oświadczeniu  wykracza  poza  OPZ  dla 

postępowania  w  wyniku  którego  została  zawarta  umowa,  gdyż  zakres  ten  koresponduje 

właśnie  z  tym  opisem  przedłożonym  jako  dowód  m.in.  przez  odwołującego.  Z  tych  też 

powodów,  Izba  uznała,  przedłożone  oświadczenie  jako  wiarygodne.  Ostatecznie,  sam 

odwołujący,  w  toku  rozprawy  przyznał,  że  mycie  zalicza  się  do  innej  grupy  czynności  pod 

nazwą  „estetyka”,  jednakże  czynności  te  też  są  elementem  utrzymania  barier.  Wobec 

powyższego, Izba stwierdziła, iż słusznym jest stanowisko zamawiającego, iż przystępujący 

wykazał  spełnianie  warunków  udziału  w  zakresie  doświadczenia  w  utrzymaniu  barier 

drogowych  poprzez  wykazanie  realizacji  umowy  na 

„całoroczne,  kompleksowe  utrzymanie 

dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Warszawie wraz z jej wszystkimi 

elementami 

–  Rejon  w  Przasnyszu”,  pod  względem  zakresu  usług  wykonanych  przez 

członków  konsorcjum  przystępującego  –  okoliczności  te  potwierdzają  zarówno  dowody 

przedstawione  przez  zamawiającego  jak  i  przystępującego  oraz  pośrednio  (OPZ)  przez 

odwołującego. W zakres usług świadczonych na tym zadaniu, wchodziło utrzymanie barier, 

chociaż  nie  w  pełnym  zakresie  przewidzianym  do  realizacji  zamówienia  na  podstawie 

aktualnie  prowadzonego  postępowania,  niemniej  jednak  nie  może  to  świadczyć  o 

niewykazaniu  warunku  ud

ziału  w  postępowaniu.  Izba  uznała  za  nie  mający  znaczenia  dla 

rozstrzygnięcia  niniejszej  sprawy  dowód  przedstawiony  przez  odwołującego  w  postaci 

wykazu postępowań na utrzymanie barier prowadzonych przez GDDKiA Oddział Warszawa.  

Odwołujący  ponadto  podnosił,  iż  w  związku  z  nieprzedstawieniem  przez 

przystępującego dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług, nie jest w stanie 

zweryfikować  szczegółów  okoliczności  związanych  z  realizacją  zamówień  wskazanych  w 

poz. 1-

5 Wykazu usług przedstawionego przez przystępującego. W ocenie Izby, nie można 

czynić zarzutu przystępującemu, iż korzysta z możliwości określonych w przepisach prawa i 

nie przedstawia tzw. referencji w sytuacji gdy zamówienie referencyjne było wykonywane na 

rzecz  zamawiającego  tożsamego  z  tym  któremu  składana  jest  oferta.  Taki  zamawiający 

posiada  najpełniejszą  wiedzę  nt.  zakresu,  wartości  czy  też  sposobu  realizacji  zamówienia. 

Wobec  stwierdzonego  powyżej  przez  Izbę,  wykazania  spełnienia  warunku  udziału  w 

postępowaniu,  a  tym  samym  należytej  weryfikacji  wykonawcy  przez  zamawiającego  nie 

doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp, w szczególności brak jest podstaw do żądania 

dodatkowych  wyjaśnień  czy  uzupełnień.  Zamawiającego  jako  podmiot  nadzorujący 

wykazane umowy, posiada 

pełną wiedzę o ich realizacji. 

W  drugim  aspekcie  zarzutu  dot.  wykazywanego  przez  przystępującego 

doświadczenia,  tj.  kwestionowania  możliwości  korzystania  w  całości  z  doświadczenia 

konsorcjum  przez  jego  poszczególnych  członków,  w  szczególności  przez  PHU  U.,  Izba 

stwierd

ziła,  iż  zarzut  ten  nie  potwierdził  się.  Odwołujący  nie  przedstawił  żadnych  dowodów 

na  okoliczność  nieuprawnionego  przedstawienia,  jako  własne,  doświadczenia  zdobytego  w 

ramach  konsorcjum  przez  przystępującego.  Odwołujący  argumentując  w  zakresie  tego 

zarzu

tu przedstawił wyłącznie swoje wątpliwości w tym zakresie. Dlatego też zarzut ten nie 

podlegał uwzględnieniu. Jednocześnie wskazać należy, iż przystępujący wykazał, w zakresie 

poz. 1 wykazu usług, przedstawiając umowę konsorcjum wraz z załącznikami, co potwierdził 

również  Zamawiający,  iż  PHU  U.  jest  liderem  konsorcjum  realizującego  przedmiotową 

umowę, nadzorującym jej wykonywanie i w znacznym stopniu bezpośrednio ją wykonującym. 

Stąd  też  zgodzić  się  należy  z  zamawiającym,  iż  udział  w  realizacji  tego  zamówienia  na 

charakter  faktyczny  i  realny,  uprawniający  lidera  do  wykazywania  nabytego  przez 

konsorcjum  doświadczenia  jako  własnego.  Podobnie  w  zakresie  doświadczenia 

wykazywanego  w  poz.  2 

–  co  potwierdził  zamawiający  na  rzecz  którego  zamówienie  jest 

rea

lizowane.  Istotne  jest  również  to,  iż  w  skład konsorcjów  realizujących poz.  1 i  2 wykazu 

usług wchodzili inni członkowie konsorcjum przystępującego. 

Biorąc  pod  uwagę,  iż  Izba  stwierdziła,  że  przystępujący  samodzielnie  posiada 

doświadczenie, wymagane na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, 

bez 

wpływu na wynik niniejszego postępowania są zarzuty odwołującego kierowane wobec 

doświadczenia podmiotu trzeciego.  

Izba  uznała,  iż  nie  potwierdził  się  również  zarzut  zawyżenia  punktacji  w  „kryterium 

kwalifikacje  zawodowe  personelu

”.  Odwołujący  kwestionując  wykazane  doświadczenie  p. 

Urbanowskiego  skupił  swoją argumentację  na  postanowieniach  dokumentacji  przetargowej, 

na  podstawie  której,  zwarto  umowy,    wykazywane  na  potwierdzenie  wymaganych 

kwalifikacji. 

W oparciu o tę dokumentację odwołujący stwierdził, iż nie jest możliwe aby p. U. 

faktycznie  świadczył  wskazane  usługi.  Dostrzeżenia  wymagało,  iż  postępowania 

odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym, w trakcie którego zgodnie z a

rt. 534 ust. 

1  ustawy  Pzp  strony  i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego  są  obowiązani  wskazywać 

dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.

Izba oceniając zaistniałą sytuację, stwierdziła, iż odwołujący nie wykazał, iż p. U. nie pełnił 

wymaganej  funkcji  na  żadnym  kontrakcie  wskazanym  w  formularzu  „kryteria  pozacenowe”, 

odwołujący de facto zaniechał dowodzenia w tym zakresie i nawet nie tyle nie udowodnił co 

nie uprawdopodobnił, iż zamawiający ocenił oferty niezgodnie z określonymi w postępowaniu 

kryteriami  i  przyznał  przystępującemu  niewłaściwą  liczbę  punktów.  Nadmienić  należy,  iż 

pełnienie  funkcji  chociażby  na  jednym  ze  wskazanych  kontraktów  stanowiło  podstawę  do 

przyznania  ofercie  przystępującego  4  pkt.,  co  uczynił  zamawiający.  Tym  samym  nie 

potwierdził się również zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. 

Oczywistym  również  jest,  iż  w  niniejszym  postępowaniu  jako  postępowaniu  jedno 

etapowym nie mogło dojść do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. 

Izba  uznała,  że  zarzuty  odwołania  w  części  podlegają  uwzględnieniu  i  na  podstawie 

art. 553 zdanie pierwsze nPzp orzekła jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  na 

podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz 

§  5 pkt 1 i 2 lit. a i b) w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 

Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 

Wobec  powyższego,  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono,  jak  w 

sentencji.