KIO 182/21 WYROK dnia 11 lutego 2021 r.

Sygn. akt KIO 182/21 

WYROK 

z dnia 11 lutego 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza      -      w składzie: 

Przewodniczący:         

Magdalena Grabarczyk 

Protokolant:                       

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  9  lutego  2021  r. 

w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 stycznia 2021 r. przez wykonawcę SKAMEX Sp. z 

o.o.  Sp.  j.  w  Łodzi  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Szpitalne  Centrum 

Medyczne w Goleniowie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Goleniowie

przy  udziale  wykonawcy  Medtronic  Poland  Sp.  z  o.o.  w  Warszawie 

zgłaszającego  swoje 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1. oddala odwołanie;   

2. kosztami postępowania obciąża SKAMEX Sp. z o.o. Sp. j. w Łodzi i: 

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem 

tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  SKAMEX  Sp.  z  o.o.  Sp.  j.  w  Łodzi  tytułem 

wpisu od odwołania; 

2.2. zasądza od SKAMEX Sp. z o.o. Sp. j. w Łodzi na rzecz Szpitalnego Centrum Medycznego w 

Goleniowie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Goleniowie kwotę 3.993 zł 00 gr (słownie: 

trzy  tysiące  dziewięćset  dziewięćdziesiąt  trzy  złote  zero  groszy)  stanowiącą  uzasadnione  koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia  pełnomocnika  oraz  kosztów 

dojazdu pełnomocnika na posiedzenie. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 

11 września 2019 r. – Prawo zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  2019  ze  zm.) 

w  związku  z  art.  92  ust.  2  ustawy  z  dnia  11 

września  2019  r.  -  Przepisy  wprowadzające  ustawę  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  2019 

poz.  2020)  na  niniejszy  wyrok 

–  w terminie  14  dni  od  dnia jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga 

za 

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:         

……………………… 

Sygn. akt KIO 182/21

Uzasadnienie

Zamawiający  –  Szpitalne  Centrum  Medyczne  w  Goleniowie  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzial

nością  w  Goleniowie  –  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  podstawie 

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - 

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze 

zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”  postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem 

jest  dostawa  materia

łów  medycznych,  przyrządów  używanych  na  salach  operacyjnych,  wyrobów 

diagnostycznych,  przyrz

ądów do endoskopii i endochirurgii, przyrządów do anestezji i resustytacji, 

innych pojemników. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w 9 listopada 2020 r. w Biuletynie 

Zamówień  Publicznych  pod  numerem  607873-N-2020.  Wartość  zamówienia  jest  mniejsza  niż  kwota 

wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Zamawiający  rozstrzygnął  postepowanie  i  w  zakresie  pakietu  (części)  19  wybrał  ofertą 

Medtronic  Poland  Sp.  z  o.o.  w 

Warszawie,  w  związku  z  czym  13  stycznia  2021  r.  wykonawca 

SKAMEX  Sp.  z  o.o.  Sp.  j.  w  Łodzi  wniósł  odwołanie.  Zachowany  został  termin  ustawowy  i 

obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1)  art. 91 ust. 1 ustawy przez wyb

ór oferty Medtronic Poland Sp. z o. o. w Warszawie, dalej 

jako:  „ Medtronic

”,  która  nie  jest  ofertą  najkorzystniejszą  w  rozumieniu  przepis ó w 

ustawy; 

2)  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  przez  zaniechanie  odrzucenia 

oferty  Medtronic  pomimo, 

że  jej  treść  jest  niezgodna  z  wymaganiami  Specyfikacji 

Istotnych Warunk

ów Zamówienia, dalej jako: "SIWZ"; 

3)    art.  7  ust.  1  ustawy  przez  prowadzenie  post

ępowania z  naruszeniem  zasad  uczciwej 

konkurencji i równego traktowania wykonawców; 

Odwo

łujący  wnosi  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  i  nakazanie  zamawiającemu: 

uniewa

żnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  dokonanie  powtórnej  oceny  ofert  i 

dokument

ów złożonych przez Medtronic oraz uznanie, że oferta złożona przez Medtronic podlega 

odrzuceniu, a ofertę najkorzystniejszą złożył odwołujący. 

W uzasadnieniu wskazał, że przedmiotem postępowania w pakiecie 19 w pozycji 4 był: 

Uniwersalny  adapter  do  dróg  oddechowych  z  obrotowym  portem  do  połączenia  obwodu 

oddechowego  z  obrotowym  portem  do  po

łączenia  z  rurką  intubacyjną/lub  tracheotomijną,  z 

potwierdzon

ą  w  instrukcji  użycia  możliwością  stosowania  przez  7  dni,  z  portem  dostępu  w  osi 

adaptera  i  rurki  pozwalaj

ącym  bez  rozłączania  obwodu  oddechowego  oraz  bez  rozłączania 

adaptera  od  rurki  intubacyjnej/tracheotomijnej  na  odsysanie  w  systemie  zamkni

ętym,  otwartym, 

wykonanie  procedury  bronchoskopii,  mini-Bal,  rozga

łęziony  pod  kątem  45  stopni,  z 

jednokierunkowym  portem  luer  do  przep

łukiwania cewnika umożliwiającym także podanie leku,  z 

silikonow

ą, bezobsługową, samouszczelniającą się, dwudzielną zastawką oddzielającą całkowicie 

komor

ę płukania od dróg oddechowych pacjenta. 

Odwołujący  powołał  także,  że  w  odpowiedzi  na  zadane  pytanie  70  zamawiający  dopuścił 

uniwersalny adaptera do dróg oddechowych z opisem: 

Adapter zawieraj

ący obrotowy port do połączenia obwodu oddechowego z obrotowym portem do 

po

łączenia z rurką Intubacyjną lub tracheotomijną. Adapter z gumową zatyczką w osi pozwalającą 

bez 

roz

łączania  obwodu  oddechowego  oraz  bez  rozłączania  adaptera  od  rurki 

intubacyjnej/tracheotomijnej  na  odsysanie  w  systemie  zamkni

ętym,  otwartym,  wykonanie 

procedury bronchoskopii, mini-Gal, rozga

łęziony pod kątem 90 stopni. 

Adapter bez jednokierunkowego portu luer do przep

łukiwania cewnika. 

Odwołujący  podniósł,  że  zgodnie  z  SIWZ  zamawiający  oczekiwał  zaoferowania  adaptera 

pozwalaj

ącego  bez  rozłączenia  obwodu  oddechowego  oraz  bez  rozłączenia  adaptera  od  rurki 

intubacyjnej/  tracheotomijnej  na  odsysanie  w  systemie  zamkni

ętym.  Tymczasem  zaoferowany 

przez Medtronic 

łącznik o numerze katalogowym 331/5385 jest niezgodny zarówno z pierwotnymi 

zapisami SIWZ, jak i parametrami dopuszczonymi w odpowiedzi na pytanie 70, nie pozwala on na 

wykonanie procedury odsysania w systemie zamkni

ętym, możliwe jest tylko odsysanie w systemie 

otwartym. 

Odwołujący powołał fragment karty katalogowej. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  poz.  5  pakietu  19  zamawiający  zgodnie  z  opisem  przedmiotu 

zam

ówienia  oczekiwał  zaoferowania  steryInej  wody  do  nawilżania  tlenu  w  jednorazowym 

pojemniku  500  ml,  z  adapterem  do  dozownika  tlenu,  z  mo

żliwością  użycia  do  wyczerpania 

pojemno

ści  opakowania  przez  okres  minimum  30  dni.  Dostarczany  tlen  przepływa  przez  dwie 

komory  (komor

ę  boczną  z  otworami  dyfuzyjnymi  i  komorę  główną)  co  zapobiega  osadzaniu  się 

cz

ąsteczek  wody  wewnątrz  drenu  tlenowego.  Dźwiękowy  alarm  bezpieczeństwa  uruchamiany 

przez  ci

śnieniową  zastawkę  upustową  o  czułości  minimum  282  cm  H20  (4  psi)  zapobiegający 

uszkodzeniu  pojemnika  przy  przekroczeniu  bezpiecznych  warto

ści  przepływu  tlenu.  Wyjaśnił,  że   

Medtronic  zaoferowa

ł  sterylną  wodę  do  nawilżania tlenu Respiflo 500ml, której  producentem  jest 

Covidien. Nie spe

łnia ona wymagań    SIWZ, ponieważ dostarczony tlen nie przepływa przez dwie 

komory tylko przez jedn

ą. 

Tym  samym,  zdaniem  odwołującego,  treść  oferty  złożonej  przez  Medtronic  odnośnie  nie 

odpowiada tre

ści SIWZ, zatem winna podlegać odrzuceniu.

 Wykonawca 

Medtronic 

przystąpił  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego,  zachowując  termin  ustawowy  oraz  obowiązek  przekazania  kopii  przystąpienia 

zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wnieśli o oddalenie odwołania.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi z 8 lutego 2020 r. wniósł o oddalenie odwołania.

Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, w czasie której 

strony i uczestnicy podtrzymali dotychczasowe stanowiska.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Okoliczności faktyczne sporu: wymagania zamawiającego wynikające z SIWZ i odpowiedzi na 

pytanie 

70 oraz przedmiot oferty  Medtronic  zostały przywołane  w uzasadnieniu odwołania zgodnie  z 

rzeczywistym  stanem  rzeczy.  Ich  powielanie  przez  Izbę  jest  zbędne,  zwłaszcza  że  są  one  między 

stronami  niesporne.  Przedmiotem  sporu  jest,  czy  sprzęt  oferowany  przez  przystępującego  spełnia 

wymagania zamawiającego. 

Zgodnie z art. 90 ust. 1

 u

stawy z dnia 11 wrze

śnia 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - 

Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2019  poz.  2020)  do  postępowań  o  udzielenie  zamówienia 

wszcz

ętych  i  niezakończonych  przed  dniem  1  stycznia  2021  r.  stosuje  się  przepisy  dotychczasowe. 

Natomiast  stosownie  do  a

rt.  92  ust.  2  powołanej  ustawy  do  postępowań  odwoławczych  oraz 

post

ępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., 

dotycz

ących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje 

si

ę  przepisy  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz. 

1843 ze zm.)

. W związku z tym Izba rozpoznała odwołanie stosując w zakresie procedury odwoławczej 

przepisy  ustawy 

z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U  z  2019  r.  poz. 

dalej  jako:  „nPzp”,  natomiast  do  oceny  zarzutów  odwołania  przepisy  ustawy  z  dnia  29 

stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.).

Odwołujący  jest  uprawniony  do  wniesienia  odwołania  zgodnie  z  art.  505  ust.  1  nPzp.  Jest 

wykonawcą,  który  złożył  ofertę  i  ma  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia.  Zarzucane 

zamawiającemu  naruszenia  przepisów  powodują,  że  odwołujący  może  ponieść  szkodę  w  postaci 

utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą. 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołanie zostało rozpoznane w granicach podniesionych w nim zarzutów. Stosownie do art. 

555 nPzp 

Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Pojęcie zarzutu 

w  postępowaniu  odwoławczym  nie  posiada  definicji  ustawowej,  jednak  orzecznictwo  wypracowało 

pogląd,  zgodnie  z  którym  zarzut  tworzą  okoliczności  faktyczne  i  prawne  wskazujące  na  naruszenie 

przez  zamawiającego  przepisów  ustawy  w  związku  z  dokonaną  przez  niego  czynnością  lub 

zaniechaniem czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy. De lege lata potwierdza to 

brzmienie art. 516 ust. 1 nPzp. Przepis ten stanow

i, że odwołanie zawiera wskazanie czynności lub 

zaniechania  czynności  zamawiającego,  której  zarzuca  się  niezgodność  z  przepisami  ustawy, 

zwięzłe przedstawienie zarzutów, wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających 

wniesienie  odwołania  oraz  dowodów  na  poparcie  przytoczonych  okoliczności.  W  konsekwencji 

okoliczności faktyczne i prawne wskazane w odwołaniu zakreślają granice rozpoznania odwołania. 

Izba zważyła, że odwołujący zakwestionował spełnianie przez urządzenie oferowane przez 

przystępującego wymagań zamawiającego wynikających z odpowiedzi na pytanie 70 wyłącznie z 

tego  powodu,  że  adapter  nie  umożliwia  pracy  w  systemie  zamkniętym.  W  związku  z  tym 

wywodzenie  przez  odwołującego  na  rozprawie  niezgodności  oferty  przystępującego  z  SIWZ  z 

po

wodu  sposobu  podłączenia  adaptera  do  cewnika,  próba  dokonania  definicji  systemu 

zamkniętego  na  potrzeby  badanego  postępowania,  czy  kwestie  sposobu  spełniania  wymagań 

zamawiającego opisanych w tym pytaniu, stanowią w istocie nowy zarzut. Z uzasadnienia zarzutu 

dotyczącego poz. 4 oraz treści odpowiedzi na pytanie 70 (treść podkreślona przez odwołującego) 

jednoznacznie  wynika,  że  zarzutem  odwołania  był  jedynie  brak  możliwości  pracy  w  systemie 

zamkniętym, a nie sposób pracy w tym systemie.   

Art. 89 ust. 1 pkt 

2 Pzp, którego naruszenie odwołujący zarzuca zamawiającemu, stanowi, że 

zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeśli  jej  treść  jest  niezgodna  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia.  Zamawiający  udzielając  odpowiedzi  na  pytanie  70  zmienił  treść  SIWZ  dopuszczając 

możliwość zaoferowania urządzenia, które będzie mogło pracować zarówno w systemie otwartym, jak i 

systemie zamkniętym. 

Izba  nie  miała  wątpliwości,  że  przystępujący  zaoferował  takie  rozwiązanie.  Potwierdziła  to 

zarówno  prezentacja  oferowanego  produktu  przeprowadzona  przez  przystępującego,  jak  i  zeznania 

świadka.  Na  ich  podstawie  Izba  ustaliła,  że  w  istocie  odwołujący  i  przystępujący  oferują  dwa  różne 

rozwiązania  umożliwiające  pracę  w  systemie  zamkniętym,  przy  czym  przystępujący  oferuje  cały 

syste

m zamknięty, a odwołujący adapter umożliwiający pracę w systemie zamkniętym po podłączeniu 

go do cewnika. W konsekwencji wymaganie zamawiającego dotyczące pracy w systemie zamkniętym 

zostało spełnione w ofercie przystępującego. Oferowany przez niego zamknięty system do odsysania 

pozwala na prowadzenie procedury odsysania bez rozłączania układu oddechowego. Za jego pomocą 

możliwe  jest  wykonywanie  procedur  związanych  z  koniecznością  uzyskania  dostępu  do  dróg 

oddechowych  pacjenta  (w  tym  odsysania)  przez  jeden 

port,  bez  potrzeby  rozłączania  układu 

oddechowego.  Łącznik  ten  jest  wyposażony  w  specjalny  otwór  obrotowy  postu  pacjenta,  który 

zapewnia  odizolowanie  jego  dróg  oddechowych,  kiedy  odsysanie  nie  jest  potrzebne.  Prezentacja 

przeprowadzona  przez  odwołującego  nie  może  stanowić  dowodu  na  twierdzenie  przeciwne.  Nie 

dotyczyła  ona  rozwiązania  oferowanego  przez  przystępującego.  Niezgodności  treści  oferty  z 

wymaganiami zamawiającego nie potwierdza również lektura karty katalogowej, gdyż nie wynika z niej 

możliwość pracy jedynie w systemie otwartym lub wyłącznie możliwości pracy w systemie zamkniętym. 

Kwestia  sposobu  łączenia  cewnika  z  adapterem  nie  była  wskazana  w  odpowiedzi  na  pytanie  70,  w 

związku z czym nie jest ujęta w treści SIWZ i nie może stać się podstawą oceny ofert w postępowaniu 

potwierdzony.

Nie potwierdził się również zarzut dotyczący poz. 5 – pojemnika do steryInej wody służącej do 

nawil

żania tlenu. Prezentacja przeprowadzona przez przystępującego potwierdziła, że tlen przepływa 

przez  dwie  komory.  Również  w  tym  przypadku  rozwiązania  oferowane  przez  odwołującego  i 

przystępującego  różnią  się  co  do  konstrukcji  -  rozmiarów  jednej  z  komór,  co  nie  ma  znaczenia  dla 

spełniania wymagań zamawiającego. Rozmiary komór, ich położenie względem siebie nie były objęte 

wym

aganiami  zamawiającego,  nie  były  opisane  w  SIWZ  i  pozostają  bez  znaczenia  dla  oceny  oferty 

przystępującego.

Wywodzenie przez odwołującego o przewadze systemu zamkniętego w stosunku do systemu 

otwartego  nie  ma  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia.  Po  pierwsze,  kwestie  te  były  niesporne  między 

stronami. Po drugie, zamawiający wymagał możliwości pracy w systemie zamkniętym i spełnienie tego 

wymagania w ofercie przystępującego było badane w postępowaniu odwoławczym.

Zamawiający nie wprowadził możliwości wartościującej oceny poszczególnych rozwiązań, nie 

ustalił  kryteriów  jakościowych,  ani  estetycznych.  Podjęta  przez  odwołującego  próba  wykazania 

przewagi swej oferty nie  ma znaczenia dla losów  odwołania. Różnice  w oferowanych rozwiązaniach 

zgodnych  z  wymaganiami  zamawi

ającego  mogą  dowodzić  wyłącznie  otwarcia  postępowania  na 

konkurencję. 

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 oraz art. 554 ust. 1 n

Pzp orzekła, jak w 

pkt 1 sentencji. 

O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 574 i 575 nPzp, uwzględniając koszty związane 

z 

zastępstwem zamawiającego przez pełnomocnika w kwocie 3.993 zł 00 gr, zgodnie z § 7 ust. 1 

pkt 1 oraz § 5 ust. 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w 

sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020    poz. 2137).

Pouczenie o długości terminu na wniesienie skargi od orzeczenia Izby oraz ustalenie sądu 

okręgowego miejscowo właściwego do rozpatrzenia skargi Izba ustaliła na podstawie art. 580 ust. 

1  i  2  nPzp  z  uwzględnieniem  art.  92  ust.  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Przepisy 

wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020)

Przewodniczący: