KIO 1879/21 WYROK dnia 3 sierpnia 2021 r.

Sygn. akt: KIO 1879/21 

WYROK 

z dnia 3 sierpnia 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący: 

Monika Szymanowska 

Protokolant:    

Szymon Grzybowski 

po  rozpoznaniu  na rozprawie  w  dniu  29  lipca  2021 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  P

rezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  24  czerwca  2021  r.  przez  wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Catermed S.A. w Łodzi, Jol-

Mark  Sp.  z  o. 

o.  w  Gliwicach  i  Naprzód  Service  Sp.  z  o. o.  w  Łodzi  w  postępowaniu 

prowadzon

ym przez zamawiającego Powiatowy Zakład Opieki Zdrowotnej w Starachowicach 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej, 

powtórzenie  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  wezwanie w  trybie art. 

128  p.z.p.  wy

konawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego Z. G. i K. G. 

działających w formie spółki cywilnej pod nazwą S.C. GOMI 

Z. G., K. G. w Poniatowej w zakresie: 

wykazania spełnienia warunku dotyczącego posiadania wymaganej zdolności 

podmiotowej  w  przedmiocie  posiadania  certyfikatu  ISO  9001:2015 

–  tiret 

ppkt 4 pkt 2 rozdział VIII SWZ, na dzień składania ofert, 

wyjaśnienia,  czy  wykonawcy  będą  mogli  świadczyć  usługi  na  rzecz 

zamawiającego  w  tzw.  kuchni  awaryjnej  –  tiret  5  ppkt  4  pkt  2  rozdziału 

VIII SWZ, wskazanej 

w oświadczeniu wykonawców z dnia 14 czerwca 2021 r., 

w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 

kosztami  postępowania  odwoławczego  w  części  1/2  obciąża  zamawiającego 

Powiatowy  Zakład  Opieki  Zdrowotnej  w  Starachowicach  oraz  w  części 

odwołującego  konsorcjum  Catermed  S.A.  w  Łodzi,  Jol-Mark  Sp.  z  o. o. 

w Gliwicach i 

Naprzód Service Sp. z o. o. w Łodzi i: 

zalicza  na  poczet  kosztów  postępowania  kwotę  15 000,00  zł  (piętnaście 

tysięcy złotych) uiszczoną przez konsorcjum Catermed S.A. w Łodzi, Jol-Mark 

Sp. z o. 

o. w Gliwicach i Naprzód Service Sp. z o. o. w Łodzi tytułem wpisu od 

odwołania, 

zasądza  od  zamawiającego  Powiatowego  Zakładu  Opieki  Zdrowotnej 

w Starachowicach 

na rzecz odwołującego konsorcjum Catermed S.A. w Łodzi, 

Jol-Mark Sp. z o. 

o. w Gliwicach i Naprzód Service Sp. z o. o. w Łodzi kwotę 

zł (dziewięć tysięcy trzysta czterdzieści sześć złotych) tytułem zwrotu 

części kosztów postępowania odwoławczego. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1 

i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 11  września 2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 

14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

wyroku z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie o sygn. akt: 1879/21 

Zamawiający  –  Powiatowy  Zakład  Opieki  Zdrowotnej  w  Starachowicach 

ul. Radomska  70,  27  -  200  Starachowice,  pr

owadzi  postępowanie o  udzielenie zamówienia 

publicznego  pn.:  „Usługa  całodobowego  żywienia  pacjentów  Powiatowego  Zakładu  Opieki 

Zdrowotnej  w  Starachowicach”,  o  ogłoszeniu  o  zamówieniu  publicznym  opublikowanym 

w 

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 maja 2021 r. pod numerem 2021/S 086-

dalej zwane jako „postępowanie”. 

Postępowanie  na  usługę,  o  wartości  powyżej  kwoty  określonej  w  przepisach 

wydanych  na  podstawie  art.  3  ust.  3  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. 

z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) dalej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez 

zamawiającego w trybie podstawowym. 

W  dniu  24 

czerwca 2021 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego 

w 

postępowaniu  wniosło  konsorcjum  Catermed  S.A.  ul.  Traktorowa  126  lok.  201,  91  -  204 

Łódź,  Jol-Mark  Sp.  z  o. o.  ul.  Portowa 16G,  44  -  100 Gliwice i  Naprzód Service  Sp.  z  o. o. 

ul. Traktorowa  126  lok.  201,  91-

204  Łódź  (dalej  zwani  „odwołującym”).  We  wniesionym 

środku  zaskarżenia  odwołujący  postawił  zamawiającemu  zarzuty  naruszenia  (pisownia 

oryginalna): 

art.  128  ust.  1  Pzp  w  związku  art.  359  pkt  1  Pzp  w  związku  z  art.  125  ust.  3  Pzp 

poprzez  zaniechanie  wezwania  wykonawcy  s.c.  Gomi  Z.  G.  K.  G. 

do  przedłożenia 

podmiotowych  środków  dowodowych,  które  wykazywałyby  spełnianie  warunku 

udziału w postępowaniu w następującym zakresie: 

a) 

dysponowaniem kuchni awaryjnej przez cały okres obowiązywania umowy; 

b) 

legitymowania  się  usługą  trwającą  minimum  9  miesięcy  na  rzecz 

Zamawiającego,  którym  jest  jednostka  służby  zdrowia  (szpital,  klinika, 

przychodnia) o łącznej wartości (umów) brutto minimum 1.500.000,00 zł w skali 

zamówienia,  która  swym  zakresem  obejmowała świadczenie  usług  w  zakresie 

całodziennego  wyżywienia  min.  150  pacjentów,  wraz  transportem  posiłków 

z kuchni i dystr

ybucją posiłków do łóżka lub stolika pacjenta (w czasie pandemii 

do drzwi oddziału); 

c) 

dysponowania  certyfikatem  ISO  9001,  wystawionym  (obowiązującym)  z  datą, 

nie późniejszą niż data składania ofert. 

art. 226 ust. 

2 pkt b Pzp w związku z art. 125 ust. 3 Pzp i art. 359 pkt 1 Pzp poprzez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  s.c.  Gomi  Z. G.  K. G.,  w  sytuacji  gdy  nie 

spełnia  on  warunku  udziału  w  zakresie  dysponowania  certyfikatem  ISO  9001,  na 

dzień składania ofert, co wynika z treści złożonego przez tego wykonawcę certyfikatu. 

Wobec  powyższego  odwołujący  wniósł  o  wezwanie  Z.  G.  i  K.  G.  prowadzących 

wspólnie działalność gospodarczą w oparciu o umowę spółki cywilnej o nazwie S.C. GOMI Z. 

G.,  K.  G.  w  Poniatowej 

(dalej  jako  „wykonawca  Gomi”)  do  przedłożenia  podmiotowych 

środków  dowodowych,  które  wykazywałyby  spełnianie  warunku  udziału  w  postępowaniu  w 

następującym zakresie: a) dysponowania kuchnią awaryjną przez cały okres obowiązywania 

umowy  oraz,  którą  będzie  można  wykorzystywać  na  cele  produkcji  posiłków  na  rzecz 

zamawiającego, b) usługą trwającą minimum po 9 miesięcy na rzecz zamawiającego, którym 

jest jednostka służby zdrowia (szpital, klinika, przychodnia) o łącznej wartości (umów) brutto 

minimum  1 500 0

00,00  zł  w  skali  zamówienia,  która  swoim  zakresem  obejmowała 

świadczenie  usług  w zakresie  całodziennego  wyżywienia  min.  150  pacjentów  wraz  z 

transportem posiłków z kuchni i dystrybucją posiłków do łóżka lub stolika pacjenta (w czasie 

pandemii do drzwi oddz

iału), c) certyfikatu ISO 9001 wystawionego (obowiązującego) z datą, 

nie  późniejszą  niż  data  składania  ofert.  Wniesiono  także  o  nakazanie  zamawiającemu 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniej i dokonanie ponownego wyboru. 

W  uzasadnieniu  odwołania  odwołujący  wskazał  co  następuje.  W  ppkt  4  pkt 

rozdziału  VIII  SWZ  zamawiający  postawił  wykonawcom  warunki  udziału  w  postępowaniu, 

wykonawca Gomi nie wykazał spełnienia poniższych warunków podmiotowych.  

Z

amawiający  wskazał,  że  wykonawcy  mają  legitymować  się  wdrożeniem  systemu 

HACCP  potwierdzonego  certyfikatem  wydanym  przez  jednostkę  akredytującą  lub 

o 

posiadaniu wdrożonego i funkcjonującego systemu zarządzania ISO 22000:2018 oraz ISO 

9001:2015.  Wykonawca  Gomi  w  dniu  15.06.2021 

złożył  certyfikat  ISO  9001  z  datą  decyzji 

certyfikacyjnej 15.06.2021 r. 

oraz datą wydania 15.06.2021 r., co nie potwierdza posiadania 

certyfikatu  ISO  9001  na  dzień  składania  ofert,  więc  nie  spełniono  warunku  udziału 

w 

postępowaniu  i  oferta wykonawcy  winna podlegać odrzuceniu  na  podstawie art.  226  ust. 

2 pkt b p.z.p., ewentualnie z

amawiający powinien wezwać wykonawcę w tym zakresie. 

Zamawiający wymagał także posiadania kuchni awaryjnej. W odpowiedzi na pytania 

z dnia 31 maja 2021 r. 

(odpowiedź na pytanie 3.18) zmawiający potwierdził, że wykonawca 

ma dysponować kuchnią awaryjną przez cały okres obowiązywania umowy. Termin realizacji 

zamówienia  wynosi  12  miesięcy  od  daty  zawarcia  umowy.  Wykonawca  Gomi 

w 

oświadczeniu z dnia 14.06.2021 r. potwierdził dysponowanie kuchnią awaryjną, jednak nie 

potwierdził  dysonowania  nią  przez  cały  okres  przewidywanego  trwania  umowy. 

Z 

załączonych przez wykonawcę dokumentów, tj. z umowy nr 140/Z/2012 z jej § 3 wynika, 

że  wykonawca  dysponuje  pomieszczeniami  kuchni  do  31.12.2021  r.,  co  nie  potwierdza 

wymogu  z

amawiającego.  Co  więcej,  wykonawca  Gomi  załączył  na  potwierdzenie 

dysponowania  kuchnią  awaryjną  umowę  najmu  nr  23/S/2012  w  Kozienicach,  gdzie 

w 

§ 6 wskazano,  iż  najemca  nie  może  bez  uzyskania  pisemnej  zgody  wynajmującego 

prowadzić w wynajmowanych pomieszczeniach innej działalności, niż działalność związania 

z 

przygotowaniem  posiłków  dla pacjentów  SPZOZ w  Kozienicach. Wykonawca nie załączył 

potwierdzenia  wykorzystania  pomieszczeń  do  realizacji  innych  zamówień,  czyli  nie 

potwierdza  możliwości  przygotowania  posiłków  dla  zamawiającego  w  kuchni  awaryjnej. 

Wykonawca nie spełnił stawianego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu. 

Zamawiający  postawił  również  warunek  posiadania  odpowiedniego  doświadczenia 

w zakresie 

wykonania  co  usług,  które  m.in.  obejmowały  transport  posiłków  z  kuchni 

i 

dystrybucję  posiłków  do  łóżka  lub  stolika  pacjenta  (w  czasie  pandemii  do  drzwi  oddziału). 

Wykonawca  Gomi  wskazał  usługę  dla  SPZOZ  w  Radzyniu  Podlaskim,  która  obejmowała 

w 

usłudze  podstawowej  dostawy  posiłków  na  poszczególne  oddziały  bez  dystrybucji 

posiłków  do  łóżka  lub  stolika  pacjenta,  co  za  tym  idzie  nie  spełnia  warunku  udziału  w  tym 

zakresie. 

Działając  w  imieniu  i  na  rzecz  zamawiającego  odpowiedź  na  odwołanie  w  formie 

pisemnej 

wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania 

w całości zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego stanowisku procesowym. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  –  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  po  zapoznaniu  się  ze  stanowiskami  przedstawionymi  w  odwołaniu 

i o

dpowiedzi  na  odwołanie,  konfrontując  je  z  zebranym  w  sprawie  materiałem 

procesowym,  w  tym  z 

dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  oraz 

po  wysłuchaniu  oświadczeń  i  stanowisk  złożonych  ustnie  do 

protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: 

Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p. 

i podlega  rozpoznaniu  zgodnie  z  art.  517 

p.z.p.  Izba  stwierdziła  również,  że  nie  została 

wypełniona  żadna  z  przesłanek  o  których  mowa  w  art.  528  p.z.p.,  których  stwierdzenie 

skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto, 

w  ocenie  składu  orzekającego  odwołujący  wykazał,  że  posiada  legitymację  materialną  do 

wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 p.z.p. 

Skład  orzekający  dokonał  oceny  stanu  faktycznego  ustalonego  w  sprawie  mając  na 

uwadze  art.  554  ust.  1  pkt  1  p.z.p., 

który  stanowi,  że  Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli 

stwierdzi  naruszenie przepisów  ustawy, które miało wpływ  lub może  mieć  istotny  wpływ  na 

wynik postępowania o udzielenie zamówienia.  

Izba 

– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po 

dokonaniu  ustaleń  poczynionych  na  podstawie  oryginału  dokumentacji  postępowania, 

zważając  na  okoliczności  faktyczne  podniesione  w  odwołaniu  –  stwierdziła,  że  postawione 

czynnościom zamawiającego zarzuty znajdują częściowe potwierdzenie w ustalonym stanie 

faktycznym  i  prawnym,  zatem  odwołanie  zostało  częściowo  uwzględnione  (w  zakresie 

zarzutu  nr  1  lit. 

c  i  częściowo  zarzutu  1  lit.  a  z  petitum  odwołania).  W  konsekwencji  Izba 

nakazała  zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej, 

powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert  –  w  tym  wezwanie  w  trybie  art.  128  p.z.p. 

wykonawcy Gomi do wykazania 

spełnienia warunku dotyczącego posiadania certyfikatu ISO 

9001:2015  na  dzień  składania  ofert  i  wyjaśnienia,  czy  wykonawca  będzie  mógł  świadczyć 

usługi  na  rzecz  zamawiającego  w  tzw.  kuchni  awaryjnej  wskazanej  w  swoim  oświadczeniu 

z dnia 14 czerwca 2021 r. 

Postawione 

przez  odwołującego  zarzuty  sprowadzały  rozstrzygnięcie  sprawy  do 

weryfikacji,  czy  wykonawca  Gomi  prawidłowo  wykazał  wymaganą  przez  zamawiającego 

zdolność podmiotową w zakresie trzech aspektów: 1) posiadania certyfikatu ISO 9001:2015, 

2)  dysponowa

nia  tzw.  kuchnią  awaryjną,  będąca  zapleczem  kuchennym  zapewniającym 

ciągłość  żywienia  na  czas  ewentualnej  awarii  kuchni  zamawiającego  dzierżawionej  przez 

wykonawcę, 3) wykazania się niezbędnym doświadczeniem. Odwołujący podważał bowiem 

złożone  przez  wykonawcę  podmiotowe  środki  dowodowe,  zarzucając  im  wady  i  błędy 

wskazane w 

odwołaniu. 

Izba  ustaliła,  że  w  postępowaniu  zamawiający  nie  korzystał  z  trybu  naprawczego 

uregulowanego  w  art.  128  ust.  1  p.z.p.,  zgodnie  z 

którym,  jeżeli  podmiotowe  środki 

dowodowe  są  niekompletne  lub  zawierają  błędy  zamawiający  wzywa  wykonawcę 

odpowiednio do  ich  złożenia,  poprawienia lub  uzupełnienia.  Skład  orzekający  zaznacza,  że 

zastosowanie  trybu  naprawczego  jest  obligatoryjne,  ustawodawca  nie  pozostawił  żadnej 

dowolności jednostce zamawiającej, zezwalając na rezygnację z wezwania do uzupełnienia 

jedynie,  gdy  oferta  podlega  odrzuceniu,  bez  względu  na  jej  uzupełnienie  lub  poprawienie 

(czyli w każdym innym wypadku, kiedy ewentualne uzupełnienie/poprawienie nie spowoduje, 

że potencjał może zostać prawidłowo wykazany – przykładowo, kiedy dojdzie do wypełnienia 

hipotezy  art.  226  ust.  1  pkt  10  p.z.p.)

,  albo  jeżeli  zachodzą  przesłanki  unieważnienia 

postępowania, i żadna z tych sytuacji nie wystąpiła w rozpoznawanym sporze.  

W  ustalonym  stanie 

rzeczy  powyższe  oznacza,  że  przed  eliminacją  wykonawcy 

z 

postępowania  i  uznaniem,  że  nie  wykazał  on  w  sposób  odpowiedni  posiadania 

wymaganych  zdolności  podmiotowych,  zamawiający  powinien  wezwać  wykonawcę  do 

uzupełnienia.  Omawiana  norma,  na  gruncie  uchylonych  przepisów  p.z.p.  była  uregulowana 

w art.  26  ust.  3  ustawy 

z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych 

(Dz. U. z 2019  r.,  poz.  1843  ze  zm.)  i  dotychczasowe,  ugruntowane  orzecznictwo,  wobec 

jedynie redakcyjnej zmiany brzmienia przepisu, pozostaje nadal aktualne. Zatem, jak trafnie 

wskazał  Sąd  Okręgowy  w  Warszawie  w  wyroku  z  dnia  25  czerwca  2019  r.  sygn.  akt: 

XXIII Ga  302/19 

„W  sytuacji,  gdy  wykonawca  na  wezwanie  zamawiającego  nie  przedłoży 

wymaganych  oświadczeń  lub  dokumentów  lub  nie  będzie  wynikało  z  nich,  że  wykonawca 

spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  lub  nie  podlega  wykluczeniu,  wówczas 

zastosowanie  znajdzie  dyspozycja  art.  26  ust.  3  ZamPublU.  (…)  Procedura  przewidziana 

w art.  26  ust.  3  ZamPublU  ma  charakter  jednorazowy.  Dopiero  jednak  po  zastosowaniu  tej 

procedury,  jeżeli  dany  wykonawca  nadal  nie  potwierdzi,  że  spełnia  warunki  udziału 

w 

postępowaniu  lub  nie  podlega  wykluczeniu,  zamawiający  na  podstawie  art.  26  ust.  1  lub 

ZamPublU  wezwie  kolejnego  wykonawcę,  który  złożył  ofertę  najwyżej  ocenioną  spośród 

pozostałych  ofert  do  przedłożenia  stosownych  dokumentów.  Wezwanie  do  uzupełnienia 

dokumentów nie jest zaś prawem zamawiającego, tylko jego obowiązkiem, którego nie może 

pominąć.  Jak  wskazuje  się  w  doktrynie,  jest  to  niewątpliwie  zaleta  tych  przepisów,  gdyż 

eliminuje  uznaniowość  i dowolność,  co  zapobiega  naruszaniu  zasady  równego  traktowania 

(Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz,  Jerzy  Pieróg).  Zamawiający  nie  może  zatem 

wykluczyć  wykonawcy  z  postępowania  z  powodu  niewykazania  warunków  udziału 

w 

postępowaniu  lub  niewykazania  braku  podstaw  wykluczenia  (art.  24  ust.  1  pkt 

12 ZamPublU)

,  jeżeli  nie  zastosował  wcześniej  w  tym  zakresie  art.  26  ust.  3  ZamPublU. 

Ponadto  obowiązek  określony  w  art.  26  ust.  3  ZamPublU  nie  jest  uzależniony  od 

przewidywań co do tego, w jaki sposób wykonawca zareaguje na wezwanie do uzupełnienia 

dokumentów oraz czy i jakie dokumenty uzupełni”. W konsekwencji oznacza to, że eliminacja 

wykonawcy  z 

postępowania  bez  wezwania  go  w  trybie  art.  128  ust.  1  p.z.p.  byłaby 

przedwczesna i 

naruszała zasady p.z.p. Ponadto, Izba ustaliła, że zamawiający nie korzystał 

w 

postępowaniu  także  z  art.  128  ust.  4  p.z.p.,  na  podstawie  którego  może  żądać  od 

wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  złożonych  środków  podmiotowych  lub  oświadczeń 

składanych w postępowaniu. 

Skład  orzekający  ustalił  dalej,  że  w  rozdziale  VIII  SWZ  pt.  warunki  udziału 

w 

postępowaniu  w  pkt  2  ppkt  4  zamawiający  określił  warunki  dotyczące  posiadania 

odpowiedniej zdolności technicznej lub zawodowej, co znalazło odzwierciedlenie w rozdziale 

X  SWZ  pt. 

oświadczenia  i  dokumenty,  jakie  zobowiązani  są  dostarczyć  wykonawcy  w  celu 

potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wykazania braku podstaw 

do wykluczenia. 

W  przedmiocie  certyfik

atu  ISO  9001,  w  tirecie  3  ppkt  4  pkt  2  rozdział  VIII  SWZ 

zamawiający  wymagał  oświadczenia  wykonawcy  o  wdrożeniu  systemu  HACCP 

potwierdzonego  certyfikatem  wydanym  przez  jednostkę  akredytującą  lub  o  posiadaniu 

wdrożonego  i  funkcjonującego  systemu  zarządzania  ISO  22000:2018  oraz ISO  9001:2015. 

Izba  zgadza  się  z  odwołującym,  że  z  dokumentacji  postępowania  wynika  obowiązek 

posiadania  dwóch  certyfikatów  –  certyfikatu  HACCP  (lub  równoważnego  certyfikatu  ISO 

22000:2018,  także  dotyczącego  systemu  zapewnienia  bezpieczeństwa  i  jakości  żywności) 

i 

certyfikatu  ISO  9001,  który  zgodnie  z  normą  PN-EN  ISO  9001:2015  dotyczy  systemu 

zarządzania jakością w organizacji. Zatem złożenie przez zamawiającego certyfikatu HACCP 

nr 1311/2020 z dnia 18.11.2020 r. nie powoduje, że właściwie wykazano legitymowanie się 

przez  wykonawcę  Gomi  certyfikatem  ISO  9001,  ponieważ  są  to  całkowicie  odmienne 

dokumenty,  dotyczące  innego  obszaru  certyfikacji.  Skład  orzekający  podzielił  także 

stanowisko odwołującego, iż złożony przez wykonawcę Gomi – na wezwanie zamawiającego 

w trybie art. 126 ust. 1 p.z.p. 

– certyfikat nr 19511/C/1 z dnia 15.06.2021 r. nie potwierdza, że 

wykonawca  na  dzień  składania  ofert  posiadał  stosowne  uprawnienia  ISO  9001,  więc 

oświadczenie wykonawcy Gomi o wdrożeniu systemu ISO 9001 zostało niepotwierdzone. 

W konsekwencji powyższego Izba uwzględniła zarzut nr 1 lit. c z  petitum odwołania 

i 

nakazała  zamawiającemu  wezwanie  wykonawcy  Gomi  w  trybie  art.  128  p.z.p.  Dopiero  po 

właściwym  wezwaniu  będzie  można  stwierdzić,  czy  wykonawca  faktycznie  nie  posiada 

odpowiedniego  potencjału  podmiotowego  i  bez  zastosowania  obowiązkowego  trybu 

naprawczego

, o czym szerzej we wcześniejszej części uzasadnienia, odrzucenie oferty tego 

wykonawcy na kanwie art. 226 ust. 1 pkt 2 li

t. b p.z.p. byłoby przedwczesne, więc zarzut nr 

2 z petitum 

odwołania nie mógł zostać przez skład orzekający uwzględniony.  

Odwołujący podważał także oświadczenie wykonawcy Gomi o posiadaniu tzw. kuchni 

awaryjnej  (tiret  5  ppkt  4  pkt  2  rozdziału  VIII  SWZ,  zgodnie  z  którym  wykonawca  miał 

dysponować  zapleczem  kuchennym,  w  którym  będzie  mógł  zapewnić  ciągłość  żywienia  na 

czas  awarii  kuchni  zamawiającego  dzierżawionej  przez  wykonawcę  o  parametrach 

wskazanych w SWZ), w okresie obowiązywania umowy. 

Zgodnie  z  materiałem  procesowym  wykonawca  Gomi  na  wezwanie  zamawiającego 

złożył  oświadczenie  z  dnia  14.06.2021  r.,  gdzie  wskazano  m.in.,  że  kuchnia  awaryjna 

znajdu

je  się  w  miejscowości  Kozienice.  Do  oświadczenia  dołączono  także  dwie  umowy: 

u

mowę  nr  130/Z/2012  z  dnia  05.12.2012  r.  na  wykonanie  zamówienia  dotyczącego 

całodziennego  żywienia  pacjentów  Samodzielnego  Publicznego  Zespołu  Zakładów  Opieki 

Zdrowotnej  w  Kozienicach  i  umowę  nr  23/S/2012  z  dnia  05.12.2012  r.  na  najem 

pomieszczeń  kuchni  ww.  szpitala  w  Kozienicach,  z  przeznaczeniem  na  prowadzenie 

przygotowania posiłków w celu wykonania umowy nr 130/Z/2012. 

Po  pierwsze,  Izba  wskazuje,  że  zamawiający  nie  żądał  składania  żadnych  umów, 

zostały  one  złożone  z  inicjatywy  wykonawcy  Gomi.  W  lit.  e  ppkt  4  pkt  7  działu  X  SWZ 

wymagano  jedynie 

oświadczenia  wykonawcy.  Tym  niemniej,  skoro  już  złożono 

przedmiotowe  umowy  nie  można  ich  pominąć,  w  szczególności,  iż  podważają  one 

oświadczenie złożone przez wykonawcę. 

Po  drugie,  rację  ma  odwołujący,  że  z  §  6  ust.  2  umowy  nr  23/S/2012  z  dnia 

05.12.2012  r.  na  najem  pomies

zczeń  wynika,  że  najemca  bez  uzyskania  pisemnej  zgody 

wynajmującego nie może prowadzić w wynajmowanych pomieszczeniach innej działalności, 

niż związana z przygotowywaniem posiłków dla Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki 

Zdrowotnej  w  Kozienicach,  co  po

woduje  częściowe  potwierdzenie  okoliczności 

podniesionych  w  zarzucie  nr  1  lit.  a  z  petitum 

odwołania.  Zamawiający  powinien  tę 

okolicz

ność wyjaśnić podczas badania i oceny ofert w trybie art. 128 ust. 4 p.z.p. i zapytać 

wykonawcę,  czy  taką  zgodę  otrzymano.  Jeżeli  nie,  trudno  uznać  oświadczenie  wykonawcy 

za  prawidłowe  i  potencjał  podmiotowy  nie  zostanie  wtedy  wykazany  prawidłowo, 

a zastosowanie w tym zakresie  znajdzie art. 128 

ust. 1 p.z.p. obligujący zamawiającego do 

jednorazowego  wezwania  wykonawcy  do  uzupe

łnienia  zdolności  podmiotowej  poprzez 

wskazanie innej kuchni awaryjnej. 

Zamawiający  przedłożył  Izbie  aneks  do  umowy  130/Z/2012  z  dnia  12.09.2016  r., 

zgodnie  z  którym  przedłużono  umowę  na  sporządzanie  i  dostarczanie  posiłków  do  dnia 

31.12.2023 r., 

więc trudno uznać za uzasadnione stanowisko odwołującego, że wykonawca 

Gomi  nie  będzie  dysponował  sporną  kuchnią  przez  okres  trwania  umowy  dla 

zamawiającego,  co  oparto  na  założeniu,  że  rzeczona  umowa  kończy  się  w  obecnym  roku 

i tylko  do  tego  czasu  wykonawca  dysponuje  pomieszczeniami  kuchni.  Skoro  zatem 

przedłużono  umowę  na  sporządzenia  posiłków  do  końca  roku  2023  r.  trudno  uznać,  że 

bezpośrednio  związana  z  nią  umowa  na  najem  kuchni  nie  została  przedłużona  (vide 

§ 1 umowy  nr  23/S/2012  z  dnia  05.12.2012  r.).  W  związku  z  przedłożonym  przez 

zamawiającego  materiałem  dowodowym  skład  orzekający  nie  podzielił  argumentacji 

o

dwołującego co do wątpliwości w zakresie oświadczenia wykonawcy Gomi o dysponowaniu 

sporną kuchnią we właściwym terminie, będącym terminem realizacji zamówienia. 

Odwołujący podnosił również, że wykonawca Gomi nie wykazał w sposób prawidłowy 

wymaganego  doświadczenia  zawodowego  w  zakresie  jednej  z  usług  wykonanej  dla 

Samodzielnego  Publicznego  Zakładu  Opieki  Zdrowotnej  w  Radzyniu  Podlaskim  (poz.  nr 

2 z wykazu 

usług,  list  referencyjny  z  dnia  26.05.2021  r.),  ponieważ  w  jego  ocenie  nie  było 

wymaganego  przez  zamawiającego  elementu  dystrybucji  posiłków  do  łóżka  lub  stolika 

pacjenta  (

tiret  4  ppkt  4  pkt  2  rozdziału  VIII  SWZ),  co  powoduje  niewykazanie  spełnienia 

warunk

u udziału w postępowaniu, jak podnoszono w zarzucie nr 1 lit. b z petitum odwołania. 

Umknęło  jednak  uwadze  odwołującego,  że  przedmiotowy  warunek  mógł  być 

wykazany  nie  tylko  poprzez  czynność  dostarczania  posiłków  do  łóżka  lub  stolika  pacjenta, 

a 

także poprzez dostarczanie posiłków do drzwi oddziałów – w okresie epidemii SARS-CoV-

2,  i  w 

ten  sposób  wykonawca  Gomi  prawidłowo  wykazał  niezbędne  doświadczenie,  co 

wynika  z 

listu  referencyjnego,  w  którym  potwierdzono  tę  okoliczność.  Rację  ma  również 

zamawiający,  że  epidemia  trwa  już  ponad  9  miesięcy  (rozporządzenie  Ministra  Zdrowia 

z dnia 20 marca 2020 r. 

w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu 

epidemii  (Dz.  U.  z  2020  r.,  poz.  491  ze  zm.)),  co  przekracza  okres  wymagany  w  warunku 

udziału  w  postępowaniu.  Oświadczenia  z  referencji  nie  podważa  złożona  przez 

odwołującego  umowa  nr  22/2010  z  dnia  02.11.2010  r.  wraz  z  aneksami  (nr  1/2012  z  dnia 

01.01.2012  r.,  nr  1  z  dnia  09.107.2012  r.,  nr  1/2013  z  dnia  30.01.2013  r.,  nr  1/2014  z  dnia 

04.03.2014  r.,  nr  1/2018  z  dnia  05.02.2018  r.,  nr  1/2019  z  dnia  01.03.2019  r.,  nr  1/2020 

z dnia 11.02.2020 r., nr 2/2020 z dnia 21.04.2020 r., nr 3/2020 z dnia 30.10.2020 r. oraz nr 

1/2021  z  dnia  01.02.2021  r.) 

dotycząca  usługi  referencyjnej  wykonawcy  Gomi.  Dowód  ten 

potw

ierdza obowiązek dostarczania pożywienia na oddziały szpitalne (§ 2 ust. 3 pkt 1 i ust. 

ww.  umowy),  co  spełnia  wymagania  zamawiającego  postawione  w  warunku  udziału 

w 

postępowaniu,  przy  uwzględnieniu  okresu  pandemii,  co  bezpośrednio  wskazano 

w referencjach. 

Zatem  w  ocenie  Izby  doświadczenie  w  tym  aspekcie  zostało  wykazane 

prawidłowo i omawiany zarzut w tej części został przez skład orzekający oddalony. 

Ponadto, na posiedzeniu odwołujący złożył faktury VAT dotyczące ww. umowy wraz 

z 

korespondencją elektroniczną potwierdzającą, że uzyskano je w trybie informacji publicznej 

i  podnoszono,  iż  jedynie  w  okresie  siedmiu  miesięcy  zapotrzebowanie  szpitala  osiągnęło 

minimalną  wymaganą  w  warunku  przez  zamawiającego  wartość  żywienia  150  pacjentów. 

Izba  stwierdziła,  że  takich  okoliczności  nie  wskazano  w  rozpoznawanym  środku  ochrony 

prawnej.  Dowody  dotyczą  faktów  podniesionych  przez  odwołującego  poza  odwołaniem, 

kiedy postępowanie dowodowe nie może służyć jako pretekst do uzupełniania okoliczności, 

które strona jest zobowiązana wskazać już we wniesionym środku zaskarżenia.  

Zgodnie  z  art.  516  ust.  1  pkt  10  p.z.p. 

odwołanie  powinno  zawierać  wskazanie 

okoliczności  faktycznych  i  prawnych  uzasadniających  wniesienie  odwołania  oraz  dowodów 

na  poparcie  przytoczonych  okoliczności.  Dowodzenie  w  procesie  przed  Izbą  należy 

utożsamiać  z czynnościami  strony  zmierzającymi  do  przekonania  składu  rozpoznającego 

spór  o  prawdziwości  przedstawianych  twierdzeń  faktycznych,  a  nie  do  uzupełniania 

podstawowej treści odwołania. Aby skład orzekający mógł rozpoznać zarzut, konieczne jest 

postawienie  go  na  konkretnej  i  p

recyzyjnej podstawie faktycznej już we wniesionym środku 

ochrony  prawnej, 

ponieważ  Izba  jest  związana  podniesionymi  w  odwołaniu  zarzutami 

i 

wyznaczonymi  przez  nie  granicami  zaskarżenia  (art.  516  ust.  1  pkt  10  w  zw.  z  art. 

p.z.p., por. także wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 23 sierpnia 2018 r. sygn. 

akt: XXIII Ga 540/18).  

Jeżeli  odwołujący  wskaże  okoliczności  faktyczne  dopiero  na  rozprawie  Izba  nie  ma 

możliwości,  by  je  uwzględnić.  Obowiązkiem  strony  jest  w  pierwszej  kolejności  wskazanie 

w 

środku  zaskarżenia  okoliczności,  które  uznaje  za  istotne  dla  rozstrzygnięcia  sporu  – 

związanych  z  normami  prawa  materialnego,  które  mogłyby  zostać  naruszone,  a  następnie 

przedstawienie dowodów na potwierdzenie tych okoliczności. Przy czym ciężar twierdzenia, 

czyli  wskazania 

okoliczności  faktycznych,  wyprzedza  ciężar  dowodzenia,  więc  skład 

rozpoznający  spór  nie  ma  podstaw,  aby  rozpatrzyć  nowe  fakty  dotyczące  referencji 

wykonawcy Gomi

, ponieważ nie było ich w odwołaniu. 

Odwołujący  nie  wskazał  także  na  żadne  okoliczności,  które  powodowałyby  brak 

możliwości  podania  wszystkich  okoliczności  faktycznych  w  terminie  zawitym  na  wniesienie 

środka  zaskarżenia,  zaś  starania  o  pozyskanie  omawianych  dowodów  podjęto  dopiero 

lipca  2021  r.  (zgodnie  z  korespondencją  elektroniczną  wtedy  zwrócono  się  do  SPZOZ 

w 

Radzyniu  Podlaskim  z  wnioskiem  o  udostępnienie  faktur  VAT),  więc  siłą  rzeczy 

w 

odwołaniu  z  dnia  24  czerwca  2021  r.  nie  znajdą  się  okoliczności  faktyczne  dotyczące 

zapotrzebowania na osobodni określone w rzeczonych fakturach. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  częściowo  uwzględniła  odwołanie,  gdyż  wykazano,  iż 

w 

przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej 

w art. 554 ust. 1 pkt 1 

p.z.p. Stwierdzone naruszenia przepisów ustawy miały istotny wpływ 

na  wadliwy  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  tj.  przedwczesny  wybór  oferty 

przystępującego jako oferty najkorzystniejszej. 

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

Roz

strzygnięcie  o  kosztach  postępowania  skład  orzekający  wydał  na  podstawie  art. 

575  p.z.p.  obciążając  strony  kosztami  zgodnie  z  zasadą  odpowiedzialności  za  wynik 

postępowania odwoławczego z uwzględnieniem § 7 ust. 2 pkt 1 i § 7 ust. 3 w zw. z § 5 pkt 

1 i 2  lit.  a  i  b 

rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów 

kosztów  postępowania odwoławczego,  ich  rozliczania oraz  wysokości  i  sposobu pobierania 

wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). 

Stosunek  zarzutów  zasadnych  do  niezasadnych  wyniósł  odpowiednio  1/2  do  1/2, 

zatem  odpowiedzialność  za  połowę  kosztów  postępowania  odwoławczego  ponosił 

odwołujący, zaś za drugą połowę zamawiający. Na koszty postępowania złożył się uiszczony 

przez  odwołującego  wpis  (15 000,00  zł)  oraz  koszty  wynagrodzenia  pełnomocnika 

odwołującego (3 600,00 zł)  i  koszty  dojazdu (92,00  zł)  w  wysokości  ustalonej  na  podstawie 

złożonego  przez  stronę  do  akt  spisu  kosztów.  Odwołujący  poniósł  dotychczas  koszty 

postępowania  w  wysokości  18 692,00  zł,  tymczasem  odpowiadał  za  nie  do  wysokości 

,00  zł.  Wobec  powyższego  Izba  zasądziła  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego 

różnicę  pomiędzy  kosztami  dotychczas  poniesionymi,  a  kosztami  za  jakie  odpowiadał 

w 

świetle jego wyniku. 

Izba  nie  uwzględniła  kosztów  wynagrodzenia  pełnomocnika  zamawiającego, 

ponieważ  umknęło  uwadze  strony,  że  są  one  ustalane  na  podstawie  rachunków  lub  spisu 

kosztów  złożonych  do  akt  sprawy,  kiedy  zamawiający  ograniczył  się  do  wniosku  o  ich 

zasądzenie w  kwocie 3 600,00  zł,  bez złożenia żadnego  dokumentu  wymaganego zgodnie 

z 

§ 5 ust. 2 lit. b ww. rozporządzenia.  W tym zakresie Izba orzeka w oparciu o szczególne 

regulacje,  wprowadzone  do  systemu  prawa  na  potrzeby  postępowania  przed  Krajową  Izbą 

Odwoławczą,  które  wymagają  nie  tylko  złożenia  formalnego  wniosku,  a  warunkują 

uwzględnienie  wniosku  strony  od  przedłożenia  do  akt  sprawy  rachunku  –  dowodu 

poniesienia tych kosztów. W przypadku więc braku (lub niemożliwości przedłożenia takiego 

dowodu) skład orzekający nie ma podstaw do uwzględnienia rzeczonych kosztów. 

Przewodniczący: 

…………………………