Sygn. akt KIO 188/21
WYROK
z dnia 16 lutego 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Agata Mikołajczyk
Członkowie:
Aneta Mlącka,
Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant:
Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie w dniu 12 lutego 2021 r.
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 stycznia 2021 r. przez odwołującego: J. S.
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą JSB Construction PPHU J. S. z siedzibą
w miej
scowości Banino (ul. Potokowa 12A/1, 80-297 Banino) w postępowaniu
prowadzonym przez Gmina Kock
(Urząd Miejski w Kocku, ul. Jana Pawła II 29, 21-150
Kock),
przy udziale wykonawcy:
ML System S.A. z siedzibą w miejscowości Zaczernie
(Zaczernie 190G, 36-062 Z
aczernie), zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
Oddala odwołanie;
Kosztami postępowania obciąża odwołującego: J. S. prowadząca działalność
gospodarczą pod nazwą JSB Construction PPHU J. S. z siedzibą w miejscowości
Banino (ul. Potokowa 12A/1, 80-297 Banino) i
zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy)
uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust.1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019, ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy
z dnia 11
września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 188/21
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w dniu 14 stycznia 2021 r. przez odwołującego: JSB
Construction PPHU J. S.
z siedzibą w miejscowości Banino (Odwołujący) w postępowaniu o
udz
ielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r.
poz. 1843 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego: Gmina
Kock (
ul. Jana Pawła Il 29, 21-150 Kock) w przedmiocie zamówienia publicznego na:
„Dostawę i montaż instalacji kolektorów słonecznych, kotłów na biomasę oraz instalacji
fotowoltaicznych na terenie gminy Kock”. Numer referencyjny: RG.271.8.2020.
Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE w dniu 10 lipca 2020 r. Nr 2020/S 132-
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu z uwagi na wybór oferty wykonawcy: ML System S.A. z
siedzibą w miejscowości Zaczernie (ML System S.A.) naruszenie przepisów ustawy Pzp:
art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp przejawiające się w zaniechaniu odrzucenia oferty ML System
S.A. pomimo, iż oferta ta jest sprzeczna z warunkami określonymi w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia, tj. z wymaganiami wskazanymi w formularzu
ofertowym
dotyczącymi konieczności wskazania producenta konkretnego modelu
modułu oraz inwertera instalacji fotowoltaicznej;
art. 91 ust. 1 Pzp przejawiające się w wyborze oferty ML System S.A. jako
najkorzystniejszej, w sposób sprzeczny z warunkami określonymi w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia tj. z pominięciem wymogów wskazania w treści tej
ofercie konkretnego producenta modelu oraz modułu i inwertera instalacji
fotowoltaicznej.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: (1)
unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty i
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert; (2) odrzucenie oferty ML
System S.A. albowiem jej treść jest sprzeczna ze specyfikacją warunków zamówienia oraz
istniejącą w tej ofercie wada nie może zostać uzupełniona w trybie przewidzianym w
przepisach Ustawy, w szczególności zgodnie z art. 87 Ustawy.
W
niósł ponadto o zasądzenie na rzecz Odwołującego od Zamawiającego zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego zgodnie z
przedłożoną na rozprawie fakturą.
Odwołujący powołując się na art. 179 ustawy Pzp podniósł w szczególności: (…) Oferta
Odwołującego jest ofertą nieodrzuconą, drugą w kolejności po ofercie ML System S.A. pod
względem liczby uzyskanych punktów. (…). Powyższe wskazuje, że w następstwie
wskazanych powyżej uchybień Zamawiającego interes Odwołującego doznał uszczerbku
albowiem gdyby nie doszło do tych naruszeń przez Zamawiającego Odwołujący miałby
szansę na uzyskanie zamówienia i płynące z tego tytułu wymierne korzyści finansowe. W
konsekwencji Odwołujący w następstwie uchybień i naruszeń ustawy Pzp przez
Zamawiającego poniesie szkodę w postaci kosztów związanych z przygotowaniem oferty i
uczestnictwem w postępowaniu oraz zostanie pozbawiony możliwości zamówienia i
wiążących się z tym korzyści”.
W uzasadnieniu zarzutów wskazał na następujące okoliczności:
Zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia [SIWZ] Zamawiający w celu
potwierdzenia spełniania wymagań przez oferowane dostawy w zakresie części 2
zamówienia wymagał aby: 1. karty katalogowe modułów i inwerterów zawierały informacje o
spełnianiu przez te urządzenia parametrów zawartych w załączniku 1.2 do SIWZ [Projekcie
budowlano- wykonawczym], punkte
m 1.7 dla modułu oraz punktem 1.8 dla inwertera [strona
18 SIWZ] projektu; 2. certyfikat potwierdzający pozytywny wynik zgodności modułów z
normami IEC 61215, IEC 61730, IEC 61701; 3. certyfikat potwierdzający pozytywny wynik
odporności modułów na amoniak NH3 zgodnie z normą IEC 62716 lub równoważną.
Z
godnie z formularzem ofertowym stanowiącym załącznik numer 3 do SIWZ oferta powinna
zawierać wskazanie producenta i modelu modułu oraz inwertera instalacji fotowoltanicznej.
Dowód: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia.
ML System S.A. której oferta została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą
zaoferowała w formularzu ofertowym moduł ML SYSTEM MOF 1000 [tabela 2 instalacje
montowane na budynkach mieszkalnych osób fizycznych]. Wpisanie powyższego symbolu
MOF 1000
nie stanowi pełnej nazwy panela fotowoltanicznego i uniemożliwia
Zamawiającemu ocenę tego co w istocie wykonawca oferuje. Nadto uzasadnia przekonanie,
że wykonawca zaoferował model katalogowy, nie zaś produkt dostosowany do konkretnego
zam
ówienia. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 3 lipca 2020 r. w sprawie KIO 595/20 takie
działanie nie spełnia warunku zaoferowania konkretnego produktu pod konkretne
zamówienie.
Zdaniem wykonawcy, „Symbol powyższy wskazuje jedynie na rodzinę paneli
fotowoltaiczn
ych, w skład której wchodzą różne konkretne modele, w tym: co najmniej 22
modele monokrystalicznych
(których zestawy wskazał w tej części uzasadnienia), które
po
siadają różne parametry w zakresie ilości ogniw fotowoltaicznych, mocy znamionowej oraz
wymiarów, co powoduje brak możliwości oceny przez Zamawiającego jaka jest w istocie
treść oferty wykonawcy. W związku z procedurą odwróconą Zamawiający zażądał od ML
System wyjaśnień odnośnie treści oferty, w tym w zakresie zaoferowanego modelu modułu
fotowoltaic
znego. Wykonawca złożył wyjaśnienia i przedłożył dokumenty, w tym certyfikaty
oraz ich tłumaczenia, lecz wyjaśnienia te z przyczyn poniżej opisanych wskazywały na
konieczność odrzucenia Jego oferty, nie zaś na dokonanie jej wyboru jako najkorzystniejszej.
Działanie Zamawiającego polegające na dopuszczeniu do „doprecyzowania" przez
wykonawcę jakie konkretnie modele oferuje, po upływie terminu składania ofert stanowiło w
istocie niedopuszczalne [bezskuteczne w świetle art. 87 Pzp] negocjacje treści ofert
pomi
ędzy Zamawiającym i wykonawcą.
Ze względu na wyraźne wskazanie w formularzu ofertowym przez ML System S.A.
modułu fotowoltaicznego MOF 1000 składającego się z 60 ogniw fotowoltaicznych,
wymiarach 992x1
639mm, ramki z aluminium, mocy znamionowej 310W, przedłożone
następnie przez tego wykonawcę na wezwanie Zamawiającego certyfikaty wraz z
tłumaczeniem powinny zawierać dokładnie takie same dane. Tymczasem przedłożone przez
ML System S.A. certyfikaty wraz z tłumaczeniem nie zawierają modelu wskazanego w
ofercie.
Jedyny zbliżony do wskazanego w ofercie modelu, model ML-S6MF/T1-
310/992/1639 różni się mocą znamionową albowiem zawiera on wartość 300Wp.
Przedłożona przez ML System S. A. karta katalogowa modułu ML wskazuje w tabeli
parametry elektryczne na moc znamion
ową - 310 kWp. Na wezwanie Zamawiającego
wykonawca dołączył certyfikaty Kiwa, mające potwierdzić zgodność zaoferowanych modułów
MOF 1000, o mocy 310 Wp z normami: 61215, 61730, 61701 oraz 62716. Na stronie 2
każdego z powyższych certyfikatów, w tabeli wyszczególniono modele objęte certyfikacją. W
tych tabelach brak modelu o mocy znamionowej 310 Wp. Fakt ten analogicznie powtarza się
w każdym z pozostałych certyfikatów. Przedłożone przez ML System na wezwanie
Zamawiającego certyfikaty nie potwierdzają zatem zgodności z normami modułu, który
zaoferowała ML System S.A. w formularzu ofertowym.
Załącznik
Rozszerzone modele*
Nazwa modelu
Liczba
ogniw
Rozmiar ogniwa
(mm}
Technologia
ogniwa
Rozmiar modułu
(mm)
Moc
znamionowa
(wp)
ML-S6MF/T1-XXX-1310/1959
156,75x156,75
Mono-Si
1959x1310x40
ML-S6MF/T1-XXX-1310/1639
156,75x156,75
Mono-Si
1639x1310x40
ML-S6MF/Ti-XXX-992/l959
156,75x156,75
Mono-Si
1959x992x40
ML-S6MF/T1-XXX-992/1801
156,75x156,75
Mono-Si
1801x992x40
ML-S6MF/T1-XXH-99Z/J639
156,75x156,75
Mono-Si
1639x992x40
ML-S6M F/Tl-XXX-992/l4S0
156,75x156,75
Mono-Si
1480x992x40
M L-S6 M F/T l-XXX-992/l 3 20
156,75x156,75
Mono-Si
1320x992x40
M L-S 6 M F/Tl- XXX-670/148G
156,75x156,75
Mono-Si
1480x670x40
ML-S6MF/Tl-XXX-670/1004
156,75x156,75
Mono-Si
1004x670x40
M L-S6MF/T1-XXX-350/1480
156,75x156,75
Mono-Si
1480x350x40
S9
M L-5 5 M F/T l-XXX-350/1004
156,75x156,75
Mono-Si
1004x350x40
Uwagi; XXX = moc znamionowa.
Niezależnie ML System w karcie katalogowej dla modułu fotowoltaicznego wskazuje na to,
że oferowany panel będzie w kolorze aluminium [kolor ramki modułu] zaś Zamawiający
wymagał w tym zakresie aby oferta wykonawcy dotyczyła modułu w kolorze, tj. zgodnie z
projektem budowlano - wyk
onawczym branży elektrycznej [tabela strona 8 tej dokumentacji].
Dowód : SIWZ
W świetle powyższego opisane powyżej działanie Zamawiającego jest – zdaniem
Odwołującego - nieprawidłowe i stanowi naruszenie Pzp. Dokonany przez Zamawiającego
wybór najkorzystniejszej oferty jest wadliwy i sprzeczny z SIWZ z przyczyn wskazanych.
Wskazał, że stanowisko znajduje potwierdzenie w wyroku KIO 1815/19, podkreślając, że
”Poprawienie jest zatem dopuszczalne w takim zakresie, w jakim nie stanowi naruszenia
zasad prowadze
nia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców oraz przejrzystości”.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił
wykonawca:
ML System S.A., z siedzibą w miejscowości Zaczernie, który wniósł o oddalenie
odwołania, a w piśmie z dnia 7 stycznia 2021 r. wskazał na następujące okoliczności:
MOF 1000 jest pełną nazwą modelu, o określonych parametrach, a wskazywane w
treści odwołania 22 modele i ich parametry nie są produktem objętym ofertą.
ML SYSTEM S.A przyzn
ał, że w pkt. 13.4 SIWZ (str. 28 SIWZ) Zamawiający wymagał,
by oferta została złożona na wzorze (druku) stanowiącym Załącznik nr 3 do SIWZ,
zastrzegając przy tym, że wykonawca może sporządzić ofertę wg innego wzorca, jednak
powinna ona wówczas obejmować dane wymagane dla oferty w SIWZ i załącznikach. W
zakresie części II zamówienia, w rubryce 3 Tabeli 1,2 i 3 ww. Załącznika każdy z
Wykonawców wskazać miał producenta i model tak modułu, jak i inwertera.
Oferta ML SYSTEM S.A zgodna jest z wymienionymi postanowieniami, albowiem w
wymaganych przez Zamawiającego miejscach wzoru oferty podano tak nazwę modułu
(„model”), jak i dane producenta. Dla każdego z zestawów instalacji, zarówno montowanych
na gruncie i na budynkach gospodarczych osób fizycznych, jak i tych na budynkach
mieszkalnych, ML SYSTEM zaoferował: „ML SYSTEM MOF 1000 (moduł)". Ani dane
producenta, ani nazwa, nie budzą wątpliwości co do intencji oferenta, który zaproponował
realizację zamówienia przy pomocy konkretnego urządzenia produkcji własnej. Powyższe
było przedmiotem kierowanych do Zamawiającego wyjaśnień z dnia 30 grudnia 2020 r., które
Zamawiający uznał za kompletne i wystarczające. Do wyjaśnień Wykonawca przedłożył
kserokopię oferty ML SYSTEM S.A, jaka została złożona w ramach postępowania pn.
„Dostawa i montaż instalacji fotowoltaicznych oraz instalacji kolektorów słonecznych na
terenie gminy Harasiuki, która jest realizowana w ramach projektu „Rozwój mikroinstalacji
OZE na potrzeby gospodarstw domowych w gminie Harasiuki” gdzie także Spółka
zaoferowała ww. model. W ramach ww. postępowania nie doszło do wyboru oferty Spółki,
pomimo, iż oferta ML SYSTEM S.A nie została uznana za niezgodną z SIWZ lub ustawą, a
podobne zarzuty składane przez innych oferentów nie znalazły uznania Izby. Przystępujący
przedkłada odpis oferty, jaka została złożona w ramach postępowania „Montaż odnawialnych
źródeł energii na terenie Gminy Sułów” oraz podpisany przez Inspektora Nadzoru wniosek o
zatwierdzenie materiałów z dnia 18 grudnia 2020 r. W ramach ww. postępowania ML
SYSTEM S.A. zaoferował także dostawy modułu MOF 1000, który został zaakceptowany
przez Zamawiającego. Obecnie po zatwierdzeniu kart materiałowych, jest on produkowany w
ilości objętej zamówieniem celem dostawy na wskazane miejsca dostaw. Dowód: Oferta
Harasiuki, Oferta Sułów, Wniosek o zatwierdzenie materiałów. Podał ponadto, że
równolegle, sprzedaż ww. modułu jest prowadzona na rzecz podmiotów sektora prywatnego,
w tym konsumentów.
Niezależnie od powyższego, Przystępujący oświadczył i zapewnił, że w ofercie
produktów ML STYSTEM S.A. widnieje tylko jeden moduł o nazwie MOF 1000
scharakteryzowany przez konkretne parametry, spełniający jednocześnie wymagania
Zamawiającego postawione w SIWZ i potwierdzone w karcie katalogowej modułu
fotowolt
aicznego złożonej wraz z ofertą. ML SYSTEM jest wyłącznym producentem ww.
urządzenia, a część z dostępnych „od ręki” modułów zgromadzona jest w magazynach
Spółki.
Dowód: Zdjęcia modułu (sztuk 9), Opinia dr inż Michała Inglot
Podał, że ten moduł, jak widać tak po oznaczeniach produktu, identyfikowany jest po
nazwie MOF 1000, bez dodatkowych oznaczeń literowych czy numerycznych. Jest to zatem
rzeczywista nazwa produktu.
Stwierdził, że Odwołujący słusznie zauważył, że producent ML
SYSTEM S. A. posiada również linię produktów o nazwie MOF 1000, w tym szereg modułów
wymienionych w treści certyfikatu, jednak tylko jeden moduł z tej linii posiada nazwę MOF
1000, według której jest identyfikowany tak „zewnętrznie”, jak i „wewnętrznie” - na
magazynach Spółki. A zatem jednoznacznie można stwierdzić, że zaoferowany został jeden
konkretny moduł o nazwie MOF 1000. Wykonawca tym samym, z ostrożności, ponowie
zapewnia, że pod oznaczeniem „MOF 1000” ML SYSTEM S.A. oferuje jeden model modułu,
o parametrach zgodnych z wymagani
ami Zamawiającego.
Przystępujący ponadto wskazał, że zgodnie z art. 13 pkt 7 ustawy z dnia 13 kwietnia
2016 r. o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku (tj. z dnia 22 lutego 2019 r., Dz.U. z
2019 r. poz. 544 ze zm.), producent ma obowiązek umieścić na wyrobie, a w przypadkach
określonych w przepisach szczególnych na opakowaniu, w załączonym dokumencie lub na
etykiecie, informacje umożliwiające identyfikację wyrobu. Załączone niniejszego pisma
zdjęcia oraz treść karty katalogowej potwierdzają jednoznacznie, iż producent nie stosuje
innego sposobu oznaczania modułu niż ten, którym posłużył się w swojej ofercie
Przystępujący.
ML SYSTEM S.A. - z przyczyn natury obiektywnej -
nie mógł więc zaoferowanych modeli
modułów oznaczyć inaczej niż pod nazwą, pod którą w rzeczywistości występują. W
odniesieniu do powyższego, podkreślił, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
przyjmuje się, iż przez typ/model należy rozumieć zwykle używaną, podawaną w obrocie
nazwę własną dla danego wyrobu, stosowane przez producenta oznakowanie (vide: Wyrok
KIO 2396/12, KIO 2416/12). Takie też oznakowanie zostało podane przez Przystępującego.
Odnośnie wymaganego i przedłożonego certyfikatu (według odwołania powinien on
dotyczyć wyłącznie danego modelu, nie zaś serii), Zdaniem Przystępującego, Odwołujący
nie zaproponował żadnej argumentacji faktycznej lub prawnej, wskazującej, dlaczego
certyfikat wydany dla grupy produktów nie potwierdza parametrów urządzeń wchodzących w
skład grupy, a jego analizę oparł na błędnym założeniu, że certyfikat obejmuje wyłącznie
przykładowe modele podane w treści załącznika. Zapewnił, że przedłożone certyfikaty
zostały wydane dla całej rodziny modułów, na co wskazuje nagłówek dokumentu „Rodzina
modułów MOF 1000”. Dokument ten obejmuje wszystkie modele z ww. grupy, także
oznaczone symbolami w zakresie ML-S6MF/T1-115-
670/1004. Oznacza to, że na potrzeby
certyfikacji przebadane zostały moduły o różnej liczbie ogniw, mocy znamionowej, w
technologii ogniwa „Mono-Si” Świadczy o tym zawarte w treści certyfikatu oświadczenie
„Rozszerzone modele są oparte na próbce testowanej z rozszerzeniem w technologii ogniw,
mocą szczytową i liczbą ogniw –patrz Załącznik”
Powyższe zgodne jest nie tylko z ogólnie przyjętą praktyką certyfikacji modułów
fotowoltaicznych, ale
i z treścią normy, według której prowadzona jest certyfikacji. Wyciąg z
ww. normy przedkładamy w załączeniu. Dowód: Wyciąg z normy wraz z tłumaczeniem.
Z przedstawionych dokumentów wynika, że poddane certyfikacji wybrane moduły są
reprezentatywne dla całego asortymentu/ grupy certyfikowanych wyrobów, jeżeli nie różnią
się parametrami ponad te określone w normie. Innymi słowy - badaniu poddane zostały
modele z danej rodziny produktów - w tym model bazowy. W treści certyfikatu - obok
wyraźnego określenia, że dotyczy on całej rodziny produktów, wymieniono „rozszerzone”
modele, tj. produkty zmodyfikowane, w zależności m.in. od mocy i rozmiaru.
Z uwagi na powyższe, nagłówek certyfikatu odnosi się do „grupy”, jako całej serii
modułów. Przedłożone certyfikaty jasno zatem wskazują, iż wszystkie produkty z rodziny
MOF 1000 spełniają wymogi norm. W certyfikacie natomiast, z przyczyn oczywistych nie ma
podanego modułu o mocy 310 W, gdyż Odwołujący referuje do innego produktu, który nie
został objęty ofertą. Podkreślił, że dany moduł jest scharakteryzowany przez parametry
techniczne i to one identyfikują dany produkt. Parametry te podane zostały w karcie
katalogowej dostępnej dla modułu i zgodne są z treścią SIWZ.
Odnośnie oferowania modułów w niewłaściwym kolorze podniósł, że podana w
treści karty katalogowej nazwa „aluminium” referuje do materiału, nie zaś koloru. Wskazał, że
aluminium nie jest kolorem, a metalem (nieżelaznym). Aluminium i jego stopy to obecnie
jeden z najpopularniejszych materiałów konstrukcyjnych, wykorzystywany przy budowie tak
części karoserii i silników samochodów, elementów konstrukcyjnych samolotów, jak i ram
modułów fotowoltaicznych. Jest to niezwykle lekki, aczkolwiek wytrzymały pierwiastek o
gęstości niższej jak stal. W przeciwieństwie do stali, jest dużo bardziej wytrzymały,
zwłaszcza w niskich temperaturach. Co jednak najistotniejsze, jest to metal, który można
pomalować, dlatego też fakt wykorzystania ww. materiału do budowy nie definiuje jego
koloru.
Z uwagi na powyższe, także i zarzut Odwołania, zgodnie z którym „oferowany panel
będzie w kolorze aluminium i kolor ramki modułu/” uznać należy za chybiony. Informacja o
aluminium nie odnosi się bowiem do koloru, a do materiału.
Odnośnie powołanych w odwołaniu orzeczeń ( KIO 1815/19 oraz KIO 595/20)
stwierdził brak związku z przedmiotem odwołania. Podał, że wobec ograniczonej kognicji
Krajowej Izby
Odwoławczej i konieczności rozpoznania odwołania wyłącznie w granicach
podanej przez Odwołującego podstawy faktycznej (a w ocenie ML SYSTEM S.A. - także i
podstawy prawnej), Przystępujący odniesie się tylko i wyłącznie do podniesionych literalnie
zarzutów, uznając - za Zamawiającym, iż w pozostałym zakresie Oferta zgodna jest z treścią
SIWZ i obowiązującymi przepisami prawa. Niezależnie od powyższego, podane przez
Odwołującego orzeczenia w żadnej mierze nie odnoszą się do niniejszej sprawy i nie
świadczą o zasadności wniesionego Odwołania. Wręcz przeciwnie. Podkreślają one
wewnętrzną sprzeczność zarzutów JSB, które z jednej strony zarzuca, iż nie jest możliwa
identyfikacja produktu, gdyż podano nazwę rodziny, a nie modelu, z drugiej strony podnosi,
że oferowany moduł (a zatem konkretny produkt) nie spełnia warunków SIWZ. Te dwa
zarzuty się wzajemnie wykluczają. Według odwołującego, „wykonawca zaoferował model
katalogowy, nie zaś produkt dostosowany do konkretnego zamówienia. Zgodnie z wyrokiem
KIO z dnia 3 l
ipca 2020 r. w sprawie KIO 595/20 takie działanie nie spełnia warunku
zaoferowania konkretnego produktu pod konkretne zamówienie.” Zaoferowany przez ML
SYSTEM S.A. produkt nie jest jednak produktem wytworzonym specjalnie pod ten przetarg -
moduł MOF 1000 produkowany był uprzednio na potrzeby realizacji innych zamówień, co
zostało wykazane. Produkt ten znajduje się w stałej ofercie Spółki i - co wynika z
przedłożonych fotografii, jest fizycznie w jej posiadaniu. Powołane przez Odwołującego
orzeczenie, popra
wnie oznaczone symbolem 596/20, dotyczy sytuacji, w której zaoferowany
produkt katalogowy nie był zgodny z treścią SIWZ, a Wykonawcy oferowali modyfikację jego
oryginalnych (bazowych) parametrów po podpisaniu umowy. Wówczas Izba uznała, iż
„żaden z Przystępujących, podając w ofertach proponowane modele, nie zaznaczył, że
posiadają one parametry inne niż urządzenia oferowane standardowo (czy to przez
określenie „zmodyfikowany”, „rated power”, „special series”, czy jakiekolwiek inne), zatem
złożone oświadczenia należy odnosić do standardowych wersji falowników, które w zwykłej,
powszechnie dostępnej ofercie posiadają jedne, określone wartości mocy znamionowej. (...)”
Przypadek taki nie występuje w niniejszej sprawie. Podobnie, zupełnie różny od niniejszego
był casus analizowany w powołanej przez Odwołującego sprawie opisanej w KIO 1815/19, w
której przedmiot Oferty nie był zgodny z treścią SIWZ nie z winy Wykonawcy, lecz z uwagi
na nieprecyzyjność dokumentacji przetargowej (przy bardzo skomplikowanym przedmiocie
zamówienia). Powyższe uzasadniało, w ocenie Izby, podniesienie zarzutu, że przedmiotowe
postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zwarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie. Pomimo lektury ww. orzeczenia, Przystępujący nie znajduje jakichkolwiek
argumentów przemawiających na korzyść Odwołującego. Zwłaszcza w sytuacji, w której
przedmiot zamówienia opisany został w niniejszym postępowaniu w sposób dostateczny, a w
treści Oferty ML SYSTEM S.A. zaoferował produkt zgodny ze SIWZ i rzeczywiście
istniejący.).
Zamawiający na posiedzeniu i rozprawie wniósł także o oddalenie odwołania
uznając niezasadność zarzutów.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020) [dalej: ustawa Pwu), do
postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r.
(dalej: ustawa Pzp), wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o
udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2019)
(dalej: nPzp).
Odwołanie zostało wniesione w dniu 14 stycznia 2021 r., Izba zatem wydając wyrok
w niniejszej sprawie, stosowała w postępowaniu odwoławczym przepisy nPzp z dnia 11
września 2019 r., jednakże dla oceny zasadności zarzutów zastosowanie miały, podobnie jak
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na datę jego wszczęcia w
dniu 10 lipca 2020 r. przepisy wskazywanej ustawy Pzp z dnia 29 stycznia 2004 r.
W odwołaniu podnoszone zarzuty naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 (sprzeczność oferty
ML System S. A. z warunkami określonymi w SIWZ) i art.91 ust.1 ustawy Pzp (wybór oferty
ML System S.A. jako najkorzystniejszej, w sposób sprzeczny z warunkami SIWZ) oparto na
twierdzeniu, że:
a. oferta tego wykonawcy jest sprzeczna z wymaganiami wskazanymi w formularzu
ofertowym dotyczącymi konieczności wskazania producenta konkretnego modelu
modułu oraz inwertera instalacji fotowoltaicznej;
b.
wybór oferty ML System S.A. jako najkorzystniejszej - sprzeczny z warunkami SIWZ-
dokonano z pominięciem wymogów wskazania w treści tej ofercie konkretnego
producenta m
odelu oraz modułu i inwertera instalacji fotowoltaicznej.
Odwołanie podlega oddaleniu.
Zgodnie z formularzem ofertowym -
załącznik nr 3 do SIWZ - oferta powinna zawierać
wskazanie producenta i modelu modułu oraz inwertera instalacji fotowoltanicznej.
Zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia [pkt 8.7.3 lit. b) SIWZ]
Zamawiający w celu potwierdzenia spełniania wymagań przez oferowane dostawy w
zakresie części 2 zamówienia wymagał aby:
1. karty katalogowe modułów i inwerterów fotowoltaicznych podpisane przez
przedstawiciela producenta lub podmiot uprawniony do reprezentowania producenta lub
dystrybutora urządzeń na rynku polskim obejmujące informacje potwierdzające spełnianie
przez te urządzenia parametrów zawartych w załączniku Nr 1.2 do SIWZ, zgodnie z pkt. 1.7
(dla modułu) i pkt. 1.8 (dla inwertera) projektu;
2. certyfikat potwierdzający pozytywny wynik zgodności modułów z normami IEC
61215, IEC 61730, IEC 61701;
3. certyfikat potwierdzający pozytywny wynik odporności modułów na amoniak NH3
zgodnie z normą IEC 62716 lub równoważną.
Wykonawca ML System S. A. w tabeli 2 w kolumnie trzeciej: „Producent i model
modułu oraz inwertera” - co do modułów – dla każdego z zestawów opisanych w kolumnie 2
podał: ML System/MF 1000 (moduł). Opisy zestawów – co do maksymalnej liczby paneli
fotowoltaicznych i ich łączna minimalna moc znamionowa była wskazana w formularzu
przez Zamawiającego. Tabela 2 zawierała dwa takie zestawy: poz. 1 o max. liczbie 8 paneli i
min. mocy 2,48 kWp; poz. 2. o max. liczbie 10 paneli i min. mocy 3,1 kWp.
Zamawiający na podstawie art. 26 ust.1 ustawy Pzp w piśmie z dnia 4 grudnia 2020 r.
wezwał ML System S. A. o przedłożenie dokumentów, także w zakresie dokumentów
wskazanych
w pkt 8.7.3 lit. b) SIWZ (opisanych powyżej).
Wykonawca przedłożył wymienione powyżej dokumenty na potwierdzenie
wymaganych dostaw, w tym dla
dotyczących modułów.
Następnie Zamawiający w piśmie z dnia 28 grudnia 2020 r. wezwał wykonawcę ML
System na podstawie art. 26 ust.3 ustawy Pzp do wyjaśnienia następujących zagadnień:
(…)
wyjaśnienia czy pod oznaczeniem „MOF 1000” Wykonawca - producent oferuje jeden
model modułu fotowoltaicznego, czy jest to linia produktów, na którą składają się różne
modele modułów,
wyjaśnienia różnicy w nazewnictwie modułów w ofercie, karcie technicznej i złożonych
certyfikatach Nr 16643 Rew.0, 16647 Rew.O i 16646 Rew.O wydanych w dniu
10.08.2020r.,
informacji czy moduły fotowoltaiczne, które wykonawca oferuje pod oznaczeniem „MOF
1000” w każdej konfiguracji wskazanej w certyfikatach Nr 16643 Rew.O, 16647 Rew.O i
16646 Rew.O wydanych w dniu 10.08.2020r. oznaczonych tam jako odrębne modele
spełniają wymagania Zamawiającego określone w pkt 1.7 załącznika Nr 1.2 do SIWZ;
jeżeli oznaczenie MOF 1000 jest nazwą modelu - do wyjaśnienia, dlaczego w certyfikacie,
w którym oznaczenia produktów podawane są przez podmiot ubiegający się o certyfikat
dla każdej z odrębnych konfiguracji sprzętu podano inne oznaczenie modelu?”
W uzasadnieniu tego wezwania podał:
„Wykonawca był zobowiązany, zgodnie z treścią formularza ofertowego stanowiącego
Załącznik nr 3 do SIWZ, do wskazania w ofercie oznaczenia producenta i modelu
oferowanego modułu fotowoltaicznego i inwertera. Wykonawca w złożonej ofercie wskazał,
że oferuje moduł fotowoltaiczny o oznaczeniu modelu: ML System MOF 1000. Tymczasem z
treści przedstawionego przez wykonawcę certyfikatów Nr 16643 Rew.O, 16647 Rew.O i
16646 Rew.O wydanych w dniu 10.08.2020 r. mających potwierdzać zgodność oferowanego
produktu z normami IEC 62716, IEC 61215
, IEC 61730, IEC 61701 wynika, że oznaczenie
MOF 1000 (użyte zarówno w formularzu ofertowym, jak i w karcie katalogowej modułu PV
dla oznaczenia modelu) dotyczy grupy modułów o różnych parametrach (między innymi
dotyczących mocy). Z ww. certyfikatu wynika, że w ramach oznaczenia MOF 1000 występują
moduły o różnych oznaczeniach dodatkowych, które określane są tam jako modele, np. ML-
S6MF/T1-XXX-
992/1639. Z uwagi na powyższe, Zamawiający powziął uzasadnione
wątpliwości co do prawidłowości wskazania oznaczenia modelu oferowanego modułu w
ofercie Wykonawcy - zgodnie z wymaganiami SIWZ
”.
Wykonawca w odpowiedzi w piśmie z dnia 30 grudnia 2021r. w zakresie wymaganym
podał:
(…)
Potwierdzamy, iż podany w treści oferty moduł MOF 1000 stanowi konkretny model
modułu, zindywidualizowany co do parametrów i rodzaju. Wykonawca tym samym
zapewnia, że pod oznaczeniem „MOF1000” ML SYSTEM S.A. oferuje jeden model
modułu, o parametrach zgodnych z wymaganiami Zamawiającego.”
(…)
Nazwa modułu "MOF1000", widniejąca na karcie produktu, jest jednocześnie nazwą całej
rodziny produktów, dla której wystawiony został certyfikat. Zwyczajowo, odnosząc się
jednak do ww. rodziny, w dokumentacji Spółka oraz jednostki certyfikujące posługują się
dodatkowym oznaczeniem „rodzina” lub „seria”. Wyjaśniając powyższe, podaję, iż
nazwa modułu z karty produktu referuje do modułu dostarczanego bezpośrednio przez
producenta, o parametrach bazowych, tj. nie zmodyfikowanych na potrzeby sprzedaży
detalicznej ani pod indywidualne zamówienia hurtowe. Producent oferowanego w
niniejszym postępowaniu modułu nie oznaczył go żadnym dodatkowym opisem, gdyż
jest produkt „pierwszy w serii”, z 60-cioma ogniwami w module, w aluminiowej ramce 40
mm, mocy znamionowej 310 W i wymiarach podanych w zaprezentowanej karcie
katalogowej. Innymi słowy, jest to produkt, który zapoczątkował całą linię modułów
MOF1000, swego czasu najbardziej popularny i często wykorzystywany w
przydomowych instalacjach fotowoltaicznych. Następcze zmiany parametrów modułu,
polegające na zmianie jego wielkości, mocy znamionowej lub liczby ogniw, wymusiły na
producencie dodanie do stosowanej nazwy dodatkowego oznaczenia dla kolejnych
(nowych) modułów, które musiał odróżnić od produktu bazowego. W konsekwencji, przy
oznaczeniach „dalszych” modułów pojawiły się cyfry wskazujące na moc znamionową,
liczbę ogniw lub inne cechy urządzenia. Co więcej, przy dalszych modyfikacjach, a
także w celach marketingowych, producent posługiwał się także takimi oznaczeniami jak
przykładowo "ECO LIGHT", "HALF CUT SILVER (moduł z ogniwami ciętymi na pół)"lub
"ML OPTIMA", które to oznaczenia – stanowiąc nazwę handlową, dodatkowo
identyfikowały dany typ modułu (daną modyfikację). Moduł MOF 1000 oferowany w
ramach niniejszego postępowania nie został jednak nigdy oznaczony ani dodatkowym
symbolem (cyfrą), ani dodatkową nazwą handlową, gdyż zwyczajowo wśród
handlowców przyjął się on pod ww., pierwotnym oznaczeniem, i po wprowadzeniu
nowych produktów, nie zdecydowano się na zmianę utartego już nazewnictwa”.
(…)
Moduły wskazane w certyfikacie Nr 16643 Rew.0, 16647 Rew.O i 16646 Rew.O
wchodzą w skład rodziny modułów, oznaczonej jako rodzina MOF1000. Moduły z tej
serii, ale w innej modyfikacji niż oferowana w niniejszym postępowaniu, nie występuj pod
nazwą handlową „MOF1000”, tylko zawsze dodatkowym oznaczeniem słowno-
liczbowym. Są to inne produkty, nie objęte ofertą. Zgodnie z treścią przedłożonego
certyfikatu, został on wydany dla całej rodziny modułów, na co wskazuje nagłówek
dokumentu „Rodzina modułów MOF1000”, i obejmuje wszystkie modele z ww. grupy,
także oznaczone symbolami w zakresie ML-S6MF/T1-115-670/1004 .Oznacza to, że na
potrzeby certyfikacji przebadane zostały moduły o różnej liczbie ogniw, mocy
znamionowej, w technologii ogniwa „Mono-Si”. Świadczy o tym zawarte w treści
certyfikatu oświadczenie „Rozszerzone modele są oparte na próbce testowanej z
rozszerzeniem w technologii ogniw, mocą szczytową i liczbą ogniw – patrz Załącznik”.
(…)
4. Nie znamy, jako Producent i Wykonawca, przyczyn wskazanego sposobu prezentacji
dan
ych przez jednostkę certyfikującą. Badaniu poddane zostały modele z danej rodziny
produktów – w tym model bazowy. W treści certyfikatu – obok wyraźnego określenia, że
dotyczy on całej rodziny produktów, wymieniono „rozszerzone” modele, tj. produkty
zmodyfi
kowane, w zależności m.in. od mocy i rozmiaru. Z daleko idącej ostrożności
Spółka, będąca jednocześnie i Producentem, i Wykonawcą, zapewnia, iż oferowany przez
nią moduł o ww. oznaczeniu jest i będzie zgodny z treścią SIWZ. Celem wskazania w
Ofercie modułu własnej produkcji było bowiem zaoferowanie urządzenia idealnie
dopasowanego w swych parametrach do oczekiwań Zamawiającego, i w tym też duchu
powinny być interpretowane wszelkie wątpliwości co do właściwości i parametrów
oferowanego urządzenia, które nota bene, nie muszą być wyrażone wprost w karcie
katalogowej produktu (która także stanowi oświadczenie wiedzy producenta)”.
Także w tych wyjaśnieniach powołał się [dla potwierdzenia, że na dzień składania ofert w
przedmiotowym postępowaniu produkt (moduł) o nazwie MOF1000 był dostępny i
dostatecznie zindywidualizowany zarówno co do cech, jak i parametrów] na oferowane
identyczne moduły w innym postępowaniu z roku 2020, w którym oferta spółki nie została
odrzucona jako niezgodna z SIWZ lub ustawą. Przedstawił na tę okoliczność dokumenty
dotyczące przetargu dla gminy Harasiuki.
Izba za niezasadny uznała zarzut braku wskazania w treści tej oferty konkretnego
producenta modelu oraz modułu. Wskazany w formularzu ofertowym wykonawcy ML System
symbol MOF 1000
dla modułu ML System stanowi pełną nazwę oferowanego panelu
fotowoltaicznego,
które producentem jest wykonawca ML System S.A. i nie jest zasadne
twierdzenie, że opisy uniemożliwiały Zamawiającemu ocenę tego co w istocie wykonawca
oferuje. Tym samym s okol
icznościach tej sprawy, brak podstaw do kwestionowania
twierdzeń wykonawcy ML System, że MOF 1000 jest pełną nazwą modelu, o określonych
parametrach.
Zdaniem Izby oferta ML System S.A jest zgodna z postanowieniami pkt. 13.4 SIWZ.
Wykonawca ten w pozycjac
h wyznaczonych formularza oferty podał nazwę modułu
(„model”), jak i dane producenta, którym w tym przypadku (jak wskazano) jest też
wykonawca. Dla każdego z zestawów instalacji, zarówno montowanych na gruncie i na
budynkach gospodarczych osób fizycznych, jak i tych na budynkach mieszkalnych, ML
SYSTEM zaoferował: „ML SYSTEM MOF 1000(moduł)". Niewątpliwie ani dane producenta,
ani nazwa modułu – w świetle dokonanych ustaleń niepodważanych przez Odwołującego -
nie mogą, budzić wątpliwości co do intencji oferenta, który zaproponował realizację
zamówienia przy pomocy konkretnego urządzenia produkcji własnej. Fakt, że na dzień
składania ofert w przedmiotowym postępowaniu produkt o nazwie MOF1000 istniał i był
dostatecznie zindywidualizowany zarówno co do cech, jak i parametrów, także nie został
podważony przez Odwołującego. Jak wskazywał Przystępujący wykonawca ML System
S.A.
, w ofercie produktów ML STYSTEM S.A. widnieje tylko jeden moduł o nazwie MOF
1000 scharakteryzowany przez konkretne parametry, spełniający jednocześnie wymagania
w
edług SIWZ potwierdzone w złożonej karcie katalogowej modułu fotowoltaicznego. ML
System S.A. w
ykazał ponadto, że moduł identyfikowany jest po nazwie MOF 1000, bez
dodatkowych oznaczeń literowych czy numerycznych. W tym przypadku powołał się na
stosowane oznaczenia na tabliczkach znamionowych (etykietach) dla produktu
i na tę
okoliczność przedłożył stosowną dokumentację faktograficzną. Także wskazał na art. 13 pkt
7 ustawy o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku (Dz.U. z 2019 r. poz. 544 ze zm.)
zgodnie z którym, producent ma obowiązek umieścić na wyrobie, a w przypadkach
określonych w przepisach szczególnych na opakowaniu, w załączonym dokumencie lub na
etykiecie, informacje umożliwiające identyfikację wyrobu.
Izba, co do zarzu
tu odnoszącego się do certyfikatu i jego treści, przede wszystkim
zwraca uwagę, że Zamawiający dokumentom wymienionym w punkcie w pkt 8.7.3 lit. b)
SIWZ przypisał określone funkcje:
a.
karty katalogowe modułów i inwerterów fotowoltaicznych miały obejmować informacje
potwierdzające spełnianie przez te urządzenia parametrów zawartych w załączniku Nr
1.2 do SIWZ, zgodnie z pkt. 1.7 (dla modułu) i pkt. 1.8 (dla inwertera) projektu;
b.
certyfikat miał potwierdzać pozytywny wynik:
zgodności modułów z normami IEC 61215, IEC 61730, IEC 61701;
odporności modułów na amoniak NH3 zgodnie z normą IEC 62716 lub równoważną.
Fakt, że takie informacje zawierają wskazane dokumenty nie jest w odwołaniu
kwestionowany. Izba ponadto wskazuje, że w nagłówku certyfikatu wskazano „Rodzina
modułów MOF 1000”. Dalej w treści certyfikatu (i jego odesłaniu do załącznika) zawarte jest
oświadczenie: „Rozszerzone modele są oparte na próbce testowanej z rozszerzeniem w
technologii ogniw, mocą szczytową i liczbą ogniw – patrz Załącznik”. Zatem nie ma podstaw
do kwestionowania stanowiska Przystępującego, że dokument ten obejmuje wszystkie
modele z wymienionej grupy, a to oznacza to, że na potrzeby certyfikacji przebadane zostały
moduły o różnej liczbie ogniw, mocy znamionowej, w technologii ogniwa „Mono-Si”. W treści
zatem certyfikatu -
obok wyraźnego określenia, że dotyczy on całej rodziny produktów,
wymieniono „rozszerzone” modele, tj. produkty zmodyfikowane, w zależności m.in. od mocy i
rozmiaru. Izba także zauważa, że Odwołujący nie kwestionował twierdzeń Przystępującego
wykonawcy, że takie działania jednostki certyfikującej są zgodne nie tylko z ogólnie przyjętą
praktyką certyfikacji modułów fotowoltaicznych, ale i z treścią normy, według której
prowadzona jest certyfikacji. Izba zgodziła się z Przystępującym, że dany moduł jest
scharakteryzowany przez parametry techniczne i to one identyfikują dany produkt. Parametry
te podane zostały w karcie katalogowej dostępnej dla modułu i zgodne są z treścią SIWZ.
Co do zarzutu niewłaściwego koloru oferowanego panelu (w kolorze aluminium)
niewątpliwie (jak wskazywał Przystępujący wykonawca) aluminium nie jest kolorem, a
metalem (nieżelaznym), który można pomalować. fakt wykorzystania tego materiału do
budowy nie definiuje jego koloru.
W konkluzji Iz
ba stwierdza, że wobec ustaleń, co do niezasadności zarzutu
naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp także podlega oddaleniu zarzut naruszenia art.
91 ust. 1 tej ustawy.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniała art. 575
nPzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
…………………………………………
…………………………………………
…………………………………………