KIO 1952/21 WYROK dnia 26 lipca 2021 r.

Sygn. akt: KIO 1952/21 

WYROK 

z dnia 26 lipca 2021  r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Emil Kawa 

Protokolant:             Klaudia Kwadrans 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  22  lipca  2021  roku  w  Warszawie,  odwołania 

wniesion

ego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  29  czerwca  2021  r.  przez 

wykonawcę  Riello  Delta  Power  Sp.  z  o.o.,  ul.  Krasnowolska  82R,  02-849  Warszawa  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Narodowy  Bank  Polski,  ul.  Świętokrzyska  11/21,  00-

919 Warszawa 

przy udziale wykonawcy 

P.I.W. CAMCO Sp. z o. o., ul. Światowida 47b/lok 22, 03-144 

Warszawa 

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania po stronie zamawiającego 

                                                                       orzeka 

Oddala odwołanie 

Kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego  i  zalicza  w  poczet  kosztów 

postępowania kwotę 7 500,00 (siedem tysięcy pięćset) złotych uiszczonych tytułem wpisu od 

odwołania. 

Zasądza  od  odwołującego  na  rzecz  przystępującego  wnoszącego  sprzeciw  -  P.I.W. 

CAMCO  Sp.  z  o.  o.,  ul.  Światowida  47b/lok  22,  03-144  Warszawa  kwotę  3600,00  (trzy 

tysiące sześćset ) złotych tytułem zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

za

mówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 roku poz. 1129) na niniejszy wyrok- w terminie 14 

dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:     

……………………………………….

KIO 1952/21 

UZASADNIENIE 

Narodowy  Bank  Polski,  ul.  Świętokrzyska  11/21,  00-919  Warszawa,  dalej  zwany 

„zamawiającym”  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.: 

„Wymiana zasilaczy UPS wraz z przeglądami okresowymi w Oddziałach Okręgowych NBP".. 

Zamówienie  jest  prowadzone  z  zastosowaniem  procedury  krajowej,  gdyż  jego  wartość  jest 

niższa od progów unijnych, dla dostaw. 

W postępowaniu zostały złożone dwie oferty, tj. oferta wykonawcy Riello Delta Power 

sp. z o.o. ul. Krasnowolska 82R  02 

— 894 Warszawa, który to wykonawca wniósł odwołanie 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej.  Druga  oferta  została  złożona  przez  wykonawcę 

P.I.W  CAMCO  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  ul.  Światowida  47b  lok.  22,  03-144 

Warszawa

,  którego  oferta  została  uznana  za  najkorzystniejszą  po  odrzuceniu  oferty 

odwołującego.  Wykonawca  ten  skutecznie  przystąpił  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie zamawiającego. 

Wskazać  należy,  że  odwołujący  pomimo  odrzucenia  jego  oferty  nie  zakwestionował  tej 

czynności  zamawiającego,  lecz  wniósł  odwołanie  od  braku  odrzucenia  oferty 

najkorzystniejszej,  gdyż  zdaniem  odwołującego  oferta  tego  wykonawcy  również  powinna 

podlegać odrzuceniu. 

Odwołujące w wniesionym odwołaniu, zarzucił zamawiającemu: 

czynność  podjętą  przez  Zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  pn.:  „Wymiana  zasilaczy  UPS  wraz  z  przeglądami  okresowymi  w  Oddziałach 

Okręgowych NBP" (dalej jako: Zamówienie publiczne), polegającą na zaakceptowaniu przez 

Zamawiającego jako równoważnych przedmiotowych środków dowodowych złożonych przez 

P.I.W  CAMCO  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  ul.  Światowida  47b  lok.  22,  03-144 

Warszawa  (dalej  jako:  P.I.W.  CAMCO)  tj.  oświadczenia  (deklaracji)  producenta  Makelsan 

M

akine  Kimya  Elektrik  Sanayi  ve  Ticaret  A.$.  z  dnia  27.05.2021  r.  wraz  z  tłumaczeniem 

własnym, jako spełniających wymagania Zamawiającego określone w rozdziale 14 ust. 4 pkt 

1) i 2) Specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), 

zaniechanie  przez  Zamawiającego  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie 

Zamówienia  publicznego,  polegające  na  zaniechaniu  odrzucenia  oferty  wykonawcy  P.I.W. 

CAMCO,  która  winna  podlegać  odrzuceniu  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  5)  PZP  lub  na 

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) PZP, 

czynność  podjętą  przez  Zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  Zamówienia 

publicznego,  polegającą  na  wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty,  oferty  złożonej  przez 

wykonawcę P.I.VV  CAMCO, mimo, ż oferta ta winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 

226 ust. I pkt 5) PZP lub na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) PZP. 

II.  Na  podstawie  art.  516  ust.  I  pkt  8  PZP,  powyższym  czynnościom  i  zaniechaniom 

Zamawiającego zarzucam naruszenie: 

art.  106  ust.  3  Pzp 

poprzez  uznanie  i  akceptację  przez  zamawiającego  jako 

równoważnych przedmiotowych środków dowodowych dokumentów złożonych przez P.I.W. 

CAMCO tj  oświadczenia (deklaracji) producenta Makelsan Makine Kimya Elektrik Sanayi ve 

Ticaret  A.$.  z  dnia  27.05.2021  r.  wraz  z  tłumaczeniem  własnym,  jako  spełniających 

wymagania 

Zamawiającego  określone  w  rozdziale  14  ust.  4  pkt  1)  i  2)  SWZ,  podczas  gdy 

wskazane  przedmiotowe  środki  dowodowe  nie  mogą  być  uznane  za  spełniające  określone 

warunki, 

art. 226 ust. I pkt 2) lit c) Pzp poprzez zaniechanie przez z

amawiającego odrzucenia 

oferty  P.I,W.  CAMCO  podczas  gdy  oferta  ta  została  złożona  przez  wykonawcę,  który  nie 

złożył  przedmiotowego  środka  dowodowego,  ani  równoważnego  przedmiotowego  środka  

dowodowego zgodnie z wymaganiami z

amawiającego określonymi w rozdziale 14 ust. 4 pkt 

1 ) i 2) SWZ, 

art. 226 ust. I pkt 5) Pzp poprzez zaniechanie przez z

amawiającego odrzucenia oferty 

P.I.W.  CAMCO,  podczas  gdy  treść  tej  oferty  jest  niezgodna  z  warunkami  zamówienia 

określonymi przez zamawiającego w rozdziale 14 ust. 4 pkt 1) i 2) SWZ, 

art.  218  ust.  2  Pzp  poprzez  uznanie  przez  z

amawiającego,  ze  oferta  wykonawcy 

P.I.W.  CAMCO  jest  zgodna  z  wymaganiami  z

amawiającego  określonymi  w  SWZ,  podczas 

gdy nie spełnia wymagań określonych w rozdziale 14 ust. 4 pkt 1) i 2) SWZ, ponieważ P.I.W. 

CAMCO  wraz  z  ofertą  nie  złożył  przedmiotowych  środków  dowodowych  spełniających 

wymagania  określone  przez  zamawiającego  w  celu  potwierdzenia  zgodności  oferowanych 

dostaw z wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. 

Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia  czynności  polegającej  na  wyborze  oferty  P.I.W.  CAMCO  jako 

najkorzystniejszej, 

nakazanie  z

amawiającemu  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  z 

uwzględnieniem zarzutów podniesionych w odwołaniu, 

nakazanie zama

wiającemu wykonania czynności odrzucenia oferty P.I.W. CAMCO na 

podstawie art. 226 ust. I pkt 5) lub art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) Pzp, 

nakazanie  z

amawiającemu  unieważnienia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego na podstawie art. 255 pkt 2) Pzp. 

W  uzasadnieniu  interesu  we  wniesieniu 

odwołania  podał,  że

pomimo  tego, 

iż  oferta 

o

dwołującego, zgodnie z informacją zamawiającego z dnia 24.06.2021 r. została odrzucona, 

to jednak posiada interes  w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, 

we wniesieniu  środka ochrony 

prawnej 

– odwołania, bowiem oferta P.I.W. CAMCO wybrana przez zamawiającego, również 

winna  zostać  odrzucona,  wskutek  czego  postępowanie  powinno  zostać  unieważnione, 

stosownie do art. 255 pkt 2) Pzp

, W następstwie wszczęcia przez zamawiającego kolejnego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  odwołujący  miałby  wówczas  prawo 

wziąć  w  nim  udział.  Jednakże  wskutek  naruszeń  procedury  udzielenia  zamówienia 

publicznego  przez  z

amawiającego,  odwołujący  zostanie  tej  możliwości  pozbawiony, 

wówczas  gdy  zamawiający  zakończy  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

poprzez zawarcie umowy z wybranym wykonawcą P.I.W. CAMCO. 

Uzasadniając  zarzuty  odwołania  podniósł,  iż  przedmiotem  zamówienia  jest 

dostarczenie, zainstalowanie i uruchomienie fabrycznie nowych, wolnych od wad fizycznych i 

prawnych 8 sztuk zasilaczy bezprzerwowych UPS do obiektów NBP w Katowicach, Kielcach, 

Łodzi,  Poznaniu  i  Szczecinie.  Dnia  24  czerwca  2021  r.  zamawiający  poinformował 

wykonawców  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  w  ww.  postępowaniu  o  udzielenie 

z

amówienia  publicznego,  złożonej  przez  wykonawcę  P.I,W.  CAMCO.    Zamawiający  uznał, 

że P.I.W. CAMCO złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu, która uzyskała najwyższą liczbę 

punktów  w  ramach  kryterium  oceny  ofert,  a  nadto  spełniała  wymagania  zamawiającego 

określone w SWZ  

Zdaniem odwołującego takie stanowisko jest nie do zaakceptowania, ponieważ oferta 

złożona  przez  P.I.W.  CAMCO  nie  spełnia  wymagań  zamawiającego  określonych  w  SWZ, 

ponieważ wykonawca ten załączył do oferty przedmiotowe środki dowodowe nie spełniające 

wymagań określonych w rozdziale 14 ust. 4 pkt 1) i pkt 2) SWZ, a w konsekwencji oferta ta 

winna  podlegać  odrzuceniu  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  5)  Pzp,  ewentualnie  na 

podstawie art. 226 ust. I pkt 2) lit. c) Pzp. Odwo

łujący podał, że stosownie do art. 106 ust. 1 

Pzp,  z

amawiający  może  żądać  innych  niż  wskazane  w  art.  104  i  art.  105  Pzp 

przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub 

roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, 

jeżeli  są  one  niezbędne  do  przeprowadzenia  postępowania.  Podał,  że  zamawiający 

wskazuje  wymagane  przedmiotowe  środki  dowodowe  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  lub 

dokumentach zamówienia. Dalej, stosownie do art. 106 ust. 3 PZP, żądanie przedmiotowych 

środków  dowodowych  nie  może  ograniczać  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców.  Zamawiający  zaś  akceptuje  równoważne  przedmiotowe  środki  dowodowe, 

jeśli  potwierdzają,  że  oferowane  dostawy,  usługi  lub  roboty  budowlane  spełniają  określone 

przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. 

Zgodnie  zatem  z  rozdziałem  14  ust.  4  SWZ  pkt  1)  SWZ,  zamawiający  żądał  od 

wykonawców,  by  w  celu  potwierdzenia  zgodności  oferowanych  dostaw  z  wymaganiami 

określonymi  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  dotyczącymi  minimalnej  sprawności  w  trybie 

on-

line, przy obciążeniu znamionowym, nie

mniejszym niż 95% dla każdego z oferowanych 

typów UPS — wykonawcy wraz z ofertą złożyli przedmiotowe środki dowodowe wskazane w 

poz. 3 załącznika nr 2 do SWZ tj. certyfikaty wydane przez niezależną jednostkę badawczą 

określające  sprawność  oferowanych  urządzeń.  Zamawiający  wskazał  nadto  w  rozdziale  14 

ust.  4  pkt  2)  SWZ, 

że  zaakceptuje  równoważne  przedmiotowe  środki  dowodowe,  jeśli 

potwierdzą, że oferowane dostawy spełniają określone przez zamawiającego wymagania, o 

których mowa w pkt 1 powyżej. 

Wykonawca P.I.W. CAMCO pismem z dnia 27.05.2021 r. w sprawie przedmiotowych 

środków  dowodowych,  na  podstawie  rozdziału  14  ust.  I  pkt  2)  SWZ  załączył  jednak  do 

złożonej  przez siebie oferty,  jako równoważne  przedmiotowe  środki  dowodowe,  dokumenty 

w  postaci  1)  karty  katalogowej  z  potwierdzeniem  zaoferowanej  sprawności;  2)  deklarację 

producenta  sprzętu  wraz  z  tłumaczeniem  własnym,  które  miały  potwierdzać  zgodność 

oferowanych  dost

aw  z  wymaganiami  określonymi  w  opisie  przedmiotu  zamówienia 

dotyczącymi  minimalnej  sprawności  w  trybie  on-line,  przy  obciążeniu  znamionowym  ,  nie 

mniejszym niż 95% dla każdego z oferowanych typów UPS. 

Odnosząc się do powyższego podał, że złożone przez  CAMCO przedmiotowe środki 

dowodowe w postaci oświadczenia (deklaracji) producenta Makelsan Makine Kimya Elektrik 

Sanayi ve Ticaret A.S. z dnia 27.05.2021 r. wraz z tłumaczeniem własnym, nie mogły zostać 

uznane przez z

amawiającego za spełniające wymagania określone w rozdziale 14 ust. 4 pkt 

I  )  i  2)  SWZ

,  gdyż  został  złożony  przedmiotowy  środek  dowodowy  w  innej  niż  wskazana 

przez  z

amawiającego  forma,  bowiem  złożył  oświadczenie  samego  producenta  Makelsan 

Makine  Kirnya  Elektrik  Sanayi  ve  Ticaret  A.S.  z  dnia  27.05

.2021  r.,  a  nie  zaś  wymagany 

przez  z

amawiającego  certyfikat.  Oświadczenie  to  pochodzi  od  samego  producenta 

bezprzerwowego  zasilania  i  generatorów  Diesla  MAKELSAN,  oferowanego  przez  CAMCO 

sprzętu,  nie  zaś  od  niezależnej  jednostki  badawczej,  której  wymagał  zamawiający. 

Przedmiotowych środków dowodowych złożonych przez CAMCO nie można również uznać 

za równoważnych przedmiotowych środków dowodowych w rozumieniu art. 106 ust. 3 Pzp, 

ponieważ  w  żaden  sposób  oświadczenie  wydane  przez  zależną  i  bezpośrednio 

zainter

esowaną  jednostkę,  nie  stanowi  równoważnego  certyfikatowi  jednostki  zupełnie 

niezależnej.

Zamawiający  zatem  z  naruszeniem  art.  106  ust.  3  Pzp  uznał  i  zaakceptował 

złożone przez CAMCO przedmiotowe środki dowodowe, jako równoważne i w konsekwencji 

spełniające wymagania określone w rozdziale 14 ust. 4 pkt 1) i 2) SWZ.  

Zamawiający  w  złożonej  odpowiedzi  na  odwołanie  oświadczył,  że  po 

przeanalizowaniu  zarzutów  odwołania  postanowił  uwzględnić  odwołanie  w  całości 

wskazując, że dokona unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty 

przystępującego. 

Na  rozprawie  przed  KIO  zamawiający  podał,  że  na  moment,  kiedy  zostało  wniesione 

przedmiotowe 

odwołanie,  nie  była  rozstrzygnięta  kwestia,  czy  czynność  zamawiającego 

podjęta  wobec  odwołującego  była  prawidłowa,  w  związku  z  tym  zamawiający  nie  mógł 

wykonywać  innych  czynność,  które  by  powodowały  możliwość  również  odrzucenia  oferty 

o

dwołującego, gdyż to mogło być przedmiotem odwołania odwołującego. Natomiast na etap, 

kiedy zostało wniesione odwołanie i stało się faktem, że odwołujący nie wnosi odwołania od 

swojego  odrzucenia,  z

amawiający  rozważając  zarzuty  odwołania,  uznał,  że  w  tym  stanie 

prawnym  opierając  się  na  m.in.  orzeczeniu  TSUE  C771/19  zarzuty  odwołania  co  do 

wykonawcy  CAMCO 

są  zarzutami  prawidłowymi  i  w  związku  z  tym  uwzględnił  zarzuty 

odwołania.  Odnosząc  się  do  samego  uwzględnienia  zarzutów  odwołania  podał,  że 

podtrzymuje  swoje  stano

wisko  o  uwzględnieniu  odwołania.  Podał,  że  po  ponownym 

przeanalizowaniu  treści  oferty  przystępującego,  w  nawiązaniu  do  wniesionego  odwołania 

zauważa,  że  zgodnie  z  rozdz.  14  ust.  4  pkt  1  i  2  SWZ  zamawiający  wymagał,  aby 

wykonawca do oferty załączył przedmiotowe środki dowodowe stanowiące certyfikat wydany 

przez niezależny podmiot, który miał potwierdzać, że oferowany UPS posiada sprawność nie 

mniejszą  niż  95%.  Ponadto  w  pkt  2  tego  ustępu  zamawiający  wskazał,  że  zaakceptuje 

również  przedmiotowe  środki  dowodowe  równoważne,  jeżeli  potwierdzą,  że  zaoferowane 

dostawy  spełniają  wymagania  zamawiającego.  W  tym  zakresie,  zdaniem  zamawiającego, 

należy nawiązać do treści art. 105 ust 4 ustawy Pzp, który wskazuje, jakie środki dowodowe 

mogą  zostać  złożone.  Podaje,  że  za  równoważne  środki  dowodowe  może  być  uznane  np. 

dokumentacja  techniczna  i  inne  dokumenty,  które  w  sposób  niewątpliwy  i  jak  najbardziej 

niezależny potwierdzają, że dane urządzenie posiada odpowiednie parametry i właściwości. 

Zauważył,  że  równoważne  środki  dowodowe  mogą  być  składane  tylko  wtedy,  jeśli 

wykonawca  nie  jest  w  stanie  złożyć  przedmiotowego  środka  dowodowego  oczekiwanego 

przez  z

amawiającego,  a  w  tym  przypadku,  jak  to  podano,  te  środki  dowodowe  zostały 

wskazane  w  poz.  3  zał.  nr  2  do  SWZ  i  miały  być  wydane  przez  niezależną  jednostkę 

badawczą  określająca  sprawność  tych  urządzeń.  Nawiązując  do  art.  105  ust  4  podał,  że 

przepis  ten  należy  interpretować  w  ten  sposób,  jak  intepretujemy  przepisy  odnośnie 

dokumentów polegających na tym, że jeśli wykonawca z jakichś przyczyn nie może wykazać 

parametrów  oferowanego  sprzętu  w  postaci  certyfikatu,  to  najpierw  winien  wykazać,  że 

złożenie  tego  certyfikatu  jest  niemożliwe  lub  w  terminie  wskazanym  przez  zamawiającego 

jest  znacznie  utrudnione, 

dopiero  wtedy  winien  taki  dokument  równoważny  złożyć.  W  tej 

konkretnej  sytuacji  p

rzystępujący  złożył  oświadczenie  producenta,  iż  oferowany  sprzęt  ma 

sprawność 96%, czego zamawiający nie kwestionuje. 

Przystępujący  do  postępowania  wykonawca  P.I.W.  CAMCO  Sp.  z  o.  o.,  ul. 

Światowida  47b/lok  22,  03-144  Warszawa  w  złożonym  na  piśmie  stanowisku  oraz  tym 

zaprezentowanym  na  rozprawie  podał,  że  czynność  zamawiającego  o  uwzględnieniu 

odwołania jest niezasadna. Nadto podniósł zarzut braku interesu po stronie odwołującego na 

wniesienie odwołania, gdyż oferta odwołującego została w sposób prawomocny odrzucona i 

tym samym wykonawca ten nie może uzyskać zamówienia w tym postepowaniu. Odwołanie 

powinno  zostać  odrzucone  na  podstawie  art.  528  pkt  2  ustawy  Pzp,  ze  względu  na  to,  że 

zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony.  

Odnosząc  się do  zarzutów  odwołania podniósł,  że  zamawiający  wymagał  zgodnie z 

Rozdziałem  14  ust.  4  pkt  1  SWZ  potwierdzenia, że oferowane  urządzenia maja  sprawność 

nie  mniejszą  niż  95  %.  Zamawiający  wymagał  certyfikatu  niezależnej  jednostki  badawczej. 

Zgodnie z Rozdziałem 14 ust. 4 pkt 2 SWZ dopuścił przedstawienie równoważnych środków 

dowodowych  jeżeli  potwierdzą,  że  oferowane  dostawy  spełniają  określone  przez 

Zamawiającego  wymagania.  Odwołujący  załączył  do  oferty  kartę  katalogową  oferowanych 

zasilacz

y  UPS  LEVELUPS  oraz  oświadczenie  producenta  firmy  MaKELSAN.

Przyczyną 

braku  złożenia  certyfikatu  był  brak  możliwości  ich  pozyskania  w  odpowiednim  terminie. 

Przystępujący  nie  został  w  tym  zakresie  wezwany  do  wyjaśnień.  Jeżeli  by  zostało 

wystosowane do niego 

wyjaśnienia to powołałby się właśnie na tą okoliczność. 

Podał,  że  wbrew  stanowisku  odwołującego,  nie  został  naruszony  art.  106  ust.  3 

ustawy  Pzp.  Zgodnie  z  tym  przepisem  z

amawiający  akceptuje  równoważne  przedmiotowe 

środki dowodowe złożone przez wykonawcę. Oznacza to także uprawnienie dla wykonawcy 

przedłożenia  innych  środków  dowodowych  niż  wskazane  przez  zamawiającego,  pod 

warunkiem  że  potwierdzają  one,  że  oferowane  dostawy,  usługi  lub  roboty  budowlane 

spełniają  określone  przez  zamawiającego  wymagania,  cechy  lub  kryteria.  Zważywszy,  że 

zakres  przedmiotowych  środków  dowodowych  nie  jest  określony  (brak  jest  zamkniętego 

katalogu takich środków), liczba potencjalnych środków równoważnych jest nieograniczona. 

Ocena  równoważności  przedłożonego  środka  dowodowego  winna  być  każdorazowo 

dokonywana przez zamawiającego w konkretnym stanie faktycznym. 

Na  marginesie,  p

rzystępujący  zwrócił  uwagę,  na  zapis  znajdujący  się  na  dole  karty 

katalogowej na stronie i„ The LEVELLUS Series is attested by Bureau Veritas with regard to 

performonce  (EN  62040-

3)  (tłumaczenie  własne:  Seria  LEVELLUS  posiada  atest  Bureau 

Veritas w z

akresie wydajności (EN 62040-3). Bureau Veritas (BV) to francuskie towarzystwo 

klasyfikacyjne  z  siedzibą  centrali  w  Paryżu.  Bureau  Veritas  to  niezależna  jednostka 

badawcza.  Bureau  Veritas  jest  członkiem  IACS,  zatrudnia  ponad  20  500  pracowników, 

posiada ok. 600 placówek (w tym laboratoriów) na całym świecie. Oświadczenie producenta 

Makelsan o sprawności na poziomie 96 % oraz dokument karty katalogowej dostarczone w 

języku polskim, przez przystępującego zostały wytworzone na podstawie atestu niezależnej 

jednostki  certyfikującej  Bureau  Veritas.  Jest  to  argument  przemawiający  za  tym,  że 

przedmiotowe  środki  dowodowe  zostały  wytworzone,  zaakceptowane  przez  niezależną 

jed

nostkę badawczą, certyfikującą. 

Podkreślił, że jeśliby został podniesiony zostanie argument, że zdanie o którym mowa 

wyżej  o  ateście  Bureau  Veritas  nie  zostało  przetłumaczone  na  język  angielski  i  występuje 

niezgodność  z  SWZ  w  zakresie  języka  w  jakim  jest  prowadzone  postępowanie,  to 

p

rzystępujący podnosi, że dokumenty składane przez przystępującego w toku postępowania 

były  składane  w  języku  polskim.  Jedynie  wskazane  wyżej  jedynie  zdanie  nie  zostało 

przetłumaczone,  jednakże  większość  tego  zdania  to  nazwy  własne  jak  nazwa  „LEVELLUS 

Sieries”  albo  ‘Bureau  Veritas”  które  i  tak  by  nie  zostały  przetłumaczone.  Nie  powinno  to 

zostać potraktowane jako niezgodność z SWZ. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  stron  i  przystępującego,  na 

podstawie zebranego w sprawie ma

teriału dowodowego, oświadczeń i stanowisk stron 

i  przystępującego,  zaprezentowanych  na  piśmie  i  w  czasie  rozprawy,  Krajowa  Izba 

Odwoławcza  ustaliła  i  zważyła,  co  następuje  –  odwołanie  nie  jest  zasadne,  gdyż 

podniesione zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. 

Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z ustawowych przesłanek, 

o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.  

Za  podstawę rozstrzygnięcia Izby został  uznany stan faktyczny sprawy, ustalony  na 

podstawie 

dokumentacji  postępowania,  treści  odwołania  oraz  stanowisk  stron  i 

przystępującego zaprezentowanych na rozprawie. 

Na wstępie orzekania należało poddać ocenie wniosek przystępującego o odrzucenie 

odwołania  z  powodu  braku  interesu  po  stronie  odwołującego,  gdyż  jego  oferta  została 

odrzucona, a ta czynność zamawiającego nie została zaskarżona. 

Wskazać  należy,  że  w  przedmiotowej  sprawie  zachodziło  podobieństwo  że  stanem 

faktycznym  sprawy  orzeczonej  przez  TSUE  C771/19

,  gdzie  Trybunał  uznał,  że  w  takiej 

sprawie z 

jaką mamy do czynienia w tym postepowaniu interes wykonawcy może opierać się 

na  upatrywaniu  szansy  w  unieważnieniu  postępowania  i  ponownym  jego  wszczęciu  przez 

zamawiającego. Dlatego też Izba wniosek o odrzucenie odwołania oddaliła. 

Przechodząc  do  oceny  zasadności  postawionego  zarzutu,  dotyczącego  braku 

odrzucenia  oferty  przystępującego  jako  niezgodnej  z  SWZ,  który  to  zarzut  został 

uwzględniony przez zamawiającego, Izba biorąc pod uwagę treść postanowień SWZ uznała, 

że  brak  jest  podstaw  do  odrzucenia  oferty  przystępującego,  a  tym  samym  uznania zarzutu 

odwołania za zasadny. 

Przedmiotem  postępowania  jest  dostawa  dla  zamawiającego  zasilaczy  UPS. 

Zamawiający  w  rozdziale  14  SWZ  postawił  wymaganie,  aby  wraz  z  ofertą  zostały  złożone 

przedmiotowe środki dowodowe: 

Załączane do oferty przedmiotowe Środki dowodowe: 

I) W celu potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami określonymi 

w  opisie  przedmiotu  zamówienia  dotyczącymi  minimalnej  sprawności  w  trybie  on-line,  przy 

obciążeniu znamionowym, nie mniejszej niż 95 0/0 dla każdego z oferowanych typów UPS 

Wykonawca  wraz  z  ofertą  złoży  przedmiotowe  środki  dowodowe  wskazane  w  poz.  3 

załącznika  nr  2  do  SWZ  tj.  wydane  przez  niezależną  jednostkę  badawczą  certyfikaty 

określające sprawność oferowanych urządzeń; 

2)  Zam

awiający  zaakceptuje  równoważne  przedmiotowe  środki  dowodowe,  jeśli 

potwierdzą, że oferowane dostawy spełniają określone przez zamawiającego wymagania, o 

których mowa w pkt 1. 

Poza  sporem  miedzy  stronami 

była  kwestia,  że  przystępujący  na  potwierdzenie 

powy

ższych  wymagań  złożył  przedmiotowe  środki  dowodowe  -

załączył  do  oferty  kartę 

katalogową  oferowanych  zasilaczy  UPS  LEVELUPS  oraz  oświadczenie  producenta  firmy 

MaKELSAN,  Kwestią  sporną  jest  ocena  tych  przedmiotowych  środków  dowodowych,  a  w 

szczególności  możliwości  uznania  ich  za  równoważne  przedmiotowe  środki  dowodowe  o 

których mowa w rozdziale 14 ust.4 pkt 2 SWZ. 

Dokonując  oceny  wymaganych  i  złożonych  przez  przystępującego  przedmiotowych 

środków  dowodowych,  to  na  pierwszy  ogląd  sprawy  można  uznać,  że  przedłożone 

dokumenty nie są certyfikatem wydanym przez niezależny podmiot certyfikujący, jak również 

nie 

są równoważne z certyfikatem i tym samym odwołanie winno zostać uwzględnione.  

Jednakże  dokonując  szczegółowej  oceny  treści  SWZ,  a  w  szczególności 

postanowi

enia  Rozdziału  14  ust.4  pkt  1  i  2,  jak  również  stanowisk  stron  i  przystępującego 

Izba  uznała,  że  nie  można  na  etapie  oceny  ofert  obciążać  wykonawcy  nieistniejącymi 

wymaganiami  SWZ,  wyartykułowanymi  dopiero  na  rozprawie.  Dotyczy  to  w  szczególności 

braku  ure

gulowania  kwestii,  jakie  dokumenty  mógł  złożyć  wykonawca,  aby  zamawiający 

uznał je za równoważne przedmiotowe środki dowodowe.   

Podać  należy,  że  dokument  równoważny  to  dokument  mający  równą  wartość,  równe 

znaczenie.  Zgodnie  z  przepisem  art.  104 

–  107  Pzp  zamawiający  może  żądać  złożenia 

przedmiotowych  środków  dowodowych  np.  w  postaci  złożenia  certyfikatu  wydanego  przez 

jednostkę  oceniającą  zgodność  lub  sprawozdania  z  badań  przeprowadzonych  przez  tę 

jednostkę.

Zgodnie z art.7 pkt 20  Pzp 

przez pojęcie przedmiotowych środków dowodowych 

należy  rozumieć  środki  służące  potwierdzeniu  zgodności  oferowanych  dostaw,  usług  lub 

robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu 

zamówienia  lub  opisie  kryteriów  oceny  ofert,  lub  wymaganiami  związanymi  z  realizacją 

zamówienia. 

Katalog  przedmiotowych  środków  dowodowych  jest  katalogiem  otwartym,  o  czym 

świadczy  treść  art.  106  ust.  1  ustawy  Pzp,  zgodnie  z  którym  zamawiający  może  żądać 

innych  niż  wskazane  w  art.  104  i  105  Pzp  przedmiotowych  środków  dowodowych  na 

potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez 

zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia 

postępowania.  Izba  uznała,  iż  nie  może  budzić  wątpliwości,  że  inne  przedmiotowe  środki 

dowodowe  żądane  przez  zamawiającego  muszą  zostać  wskazane  w  dokumentach 

zamówienia  lub  ogłoszeniu  o  zamówieniu,  a  nadto  żądane  środki  dowodowe  muszą  być 

proporcjonalne  i  związane  z  przedmiotem  zamówienia,  nie  mogą  ograniczać  uczciwej 

konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

Zarówno  w  doktrynie  jak  i  orzecznictwie  w  tym  i  KIO  jednoznaczne  jest,  że  ustawodawca 

wymusza  na  z

amawiającym  konieczność  zdefiniowania  równoważności  certyfikatu  jeśli  jest 

on 

wymagany. 

Z

amawiający  powinien  zdefiniować  dopuszczalną  równoważność 

zaświadczeń.  Dopuszczając  dokument  równoważny,  powinien  w  taki  sposób  sprecyzować 

postawione  certyfikatowi  równoważnemu  wymogi,  aby  móc  następnie  w  sposób 

jednoznaczny przesądzić kwestię jego równoważności (wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z 

3  sierpnia  2011  r.,  sygn.  akt  KIO  1549/11  KIO  1569/11). 

Dlatego też  Izba uznała,  że  kiedy 

zamawiający  wskazując  na  możliwość  złożenia  równoważnego  przedmiotowego  środka 

dowodowego, bez jego dookreślenia, to zasadnym jest przyjęcie, że zamawiający nie może 

kwestionować  złożonego  przedmiotowego  środka  dowodowego  pod  warunkiem,  że  ten 

będzie potwierdzał zgodność oferowanego przedmiotu zamówienia z wymogami SWZ. 

Niewątpliwym  jest,  że  dla  różnego  rodzaju  postępowań  będą  mogły  być  wymagane 

inne  przedmiotowe  środki  dowodowe,  jak  również  inne  dokumenty  mogące  być  uznane  za 

dokumenty  równoważne.  Takie  dokumenty  są  nierozłącznie  związane  z  przedmiotem 

zamówienia.  Zauważyć należy,  że zamawiający na  rozprawie powołując się na  przepis  art. 

104  ust.5  Pzp  wskazywał,  że  takim  równoważnym  przedmiotowym  środkiem  dowodowym 

byłaby np. dokumentacja techniczna producenta. Na powyższe stanowisko zamawiającego, 

przystępujący  stwierdził,  że  urządzenia  tego  typu,  jak  UPS-y  nie  maja  dokumentacji 

techniczn

ej  (co  nie  zostało  zakwestionowane  przez  strony)  i  stwierdził,  że  ich  parametry 

wynikają z kart katalogowych oraz oświadczeń producenta, które przystępujący złożył wraz z 

ofertą.  

Za  nader  ważną  okoliczność  przemawiającą  za  oddaleniem  odwołania  i 

uwzględnieniem sprzeciwu przystępującego Izba przyjęła kwestię, że zamawiający w trakcie 

badania i oceny oferty przystępującego ustalił, że zaoferowane UPS-y spełniają postawione 

wymagania. 

Powyższe  nie  zostało  także  zakwestionowane  przez  odwołującego. 

Zamawiający  także  wybrał  ofertę  przystępującego  jako  najkorzystniejszą,  co  pośrednio 

wskazuje, że gdyby ustalił listę równoważnych przedmiotowych środków dowodowych, to nie 

jest  wykluczone, 

iż  ewentualnie  dopuściłby  złożenie  zamiast  certyfikatu  innego  dokumentu 

równoważnego,  jak  np. oświadczenia  producenta,  lub  dowodu  w  postaci  karty  katalogowej.

Ocena w zakresie 

wykazania przez dokument równoważny spełniania wymogów ustalonych 

dla  przedmiotu  zamówienia  będzie  należy  do  zamawiającego,  natomiast  to  na  wykonawcy 

będzie spoczywał obowiązek udowodnienia równoważności danego dokumentu.        

Reasumując  powyższe  Izba  uznała,  że  w  sytuacji  braku  ustalenia  wykazu 

równoważnych  przedmiotowych  środków  dowodowych  adekwatnych  do  przedmiotu 

zamówienia nie byłoby zasadne odrzucenie oferty przystępującego, tylko z tego powodu, że 

w  trakcie  oceny  zarzutów  odwołania  zamawiający  uznał,  iż  bark  jest  równoważności 

pomiędzy wymaganym certyfikatem, a złożonymi innymi dokumentami z których niewątpliwie 

wynikało  spełnianie  wymagań  zamawiającego  w  zakresie  przedmiotu  zamówienia.  Izba 

zauważa również, że złożenie równoważnych przedmiotowych środków dowodowych może 

nastąpić  tylko  w  sytuacjach  kiedy  jest  obiektywny  brak  możliwości  złożenia  dokumentu 

referencyjnego. Tą okoliczność, po pierwsze wykonawca winien wykazać zamawiającemu, a 

po drugie zamawiający winien procedurę z tym związaną opisać w SWZ.  

Izba  wskazuje  także,  jeżeli  wykonawca  nie  złożył  przedmiotowych  środków 

dowodowych  lub  złożone  przedmiotowe  środki  dowodowe  są  niekompletne,  zamawiający 

wzywa  do  ich  złożenia  lub  uzupełnienia  w  wyznaczonym  terminie  tylko  wtedy,  gdy 

przewidział  taką  możliwość  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  lub  dokumentach  zamówienia.  W 

tym  postępowaniu  zamawiający  nie  przewidział  takiej  możliwości,  co  jednak  nie  uchybiało 

potrzebie  w  tym  stanie  faktycznym,  zgodnie  z  przepisem  art.  107  ust.4  Pzp  wezwania 

przystępującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie.   

Nadto  Izba  podkreśla,  że  wydanie  orzeczenia  nastąpiło  w  sytuacji  uwzględnienia 

zarzutów  odwołania  i  jak  wynikało  z  informacji  zamawiającego  czynność  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  nie  została  jeszcze  unieważniona  i  oferta  przystępującego  nie 

została odrzucona. Gdyby pomiędzy datą orzekania a wyrokowania Izby, nastąpiły zmiany to 

zamawiający winien dokonane w tym zakresie czynności unieważnić. 

Izba  nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisów  Pzp  wskazanych w 

odwołaniu. 

W  zakresie  kosztów  postępowania  Izba  w  oparciu  o  §8  ust.2  pkt  2  rozporządzenia 

Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  z 

dnia  30  grudnia  2020 

r.  (Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  2437)  w  związku  z  oddaleniem  odwołania 

kosztami  postępowania  obciążyła  odwołującego  nakazując  zaliczenie  w  poczet  kosztów 

postępowania  kwoty  uiszczonego  wpisu  oraz  nakazała  zwrot  dla  przystępującego  kosztu 

wynagrodzenia pełnomocnika 

Przewodniczący …………………………….