KIO 200/21 WYROK dnia 18 lutego 2021 r.

Sygn. akt: KIO 200/21 

WYROK 

z dnia 18 lutego 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Kuszel-Kowalczyk 

   Protokolant:             Konrad Wyrzykowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  15  lutego  2021  roku  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  I

zby  Odwoławczej  w  dniu  18  stycznia  2021  r.  przez 

wykonawcę  Palmett  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  z  siedzibą  w  Warszawie  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez 

Gminę  Miasto  Gdańsk  -  Dyrekcja  Rozbudowy  Miasta  Gdańska  w 

Gdańsku 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  Odwołującego  –  Palmett  Sp.  z  o.o. 

Sp. k

. z siedzibą w Warszawie i  

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr. 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego 

-  Palmett  Sp.  z  o.o.  Sp.  k

.  z  siedzibą  w  Warszawie  tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

zasądza od wykonawcy Palmett Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie na 

rzecz  Gminy 

Miasto  Gdańsk  -  Dyrekcja  Rozbudowy  Miasta  Gdańska  w 

Gdańsku,  kwotę  4 282  złote  10  gr  (słownie:  cztery  tysiące  dwieście 

osiemdziesiąt  dwa  złote,  dziesięć  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu oraz 

noclegu. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust. 

1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy 

z 

dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych 

(Dz.U.  2019,  poz.  2020),  na  niniejszy  wyrok  - 

w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  - 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Warszawie. 

……………………………….. 

Sygn. akt: KIO 200/21 

Uzasadnienie 

Zamawiający  Gmina  Miasto  Gdańsk  -  Dyrekcja  Rozbudowy  Miasta  Gdańska  w 

Gdańsku  –  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego 

przedmiotem  jest 

„Opracowanie  dokumentacji  projektowej  wraz  z  pełnieniem  nadzoru 

autorskiego  dla  zadania  inwestycyjnego  pod  nazwą:  „Zagospodarowanie  przestrzeni 

publicznej  placu  nadwodnego  w  ramach  projektu  Rewitalizacja  obszaru  Nowego  Portu  z 

Twierdzą Wisłoujście w Gdańsku” na podstawie koncepcji urbanistyczno - architektonicznej, 

stanowiącej  wybraną  pracę  konkursową  wraz  z  zaleceniami  pokonkursowymi  i  wytycznymi 

PWKZ”, nr postępowania: 148/BZP- U.500.70/2020/MD. 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004  roku 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), zwanej 

dalej ustawą Pzp. 

W  dniu  18  stycznia  2021  roku  wykonawca 

Palmett  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  z  siedzibą  w 

Warszawie (dalej: o

dwołujący) wniósł odwołanie od następujących niezgodnych z przepisami 

ustawy  zaniechań  oraz  czynności  zamawiającego  w  toku  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia:  zaniechania  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Diogenes  Studio  sp.  z  o.o.  (dalej: 

„Diogenes”),  z  uwagi  na  to,  że  jest  ona  niezgodna  z  treścią  SIWZ  oraz  zawiera  błąd  w 

obliczeniu  ceny  i  rażąco  niską  cenę;  oraz  dokonanie  wyboru  oferty  wykonawcy  Diogenes 

jako najkorzys

tniejszej, pomimo tego, że oferta ta podlega odrzuceniu. 

W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

art. 91 ust. 1 w związku z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne uznanie, iż 

oferta  Diogenes  jest  najkorzystniejszą,  podczas  gdy  podlega  odrzuceniu,  co  miało 

wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej; 

2)  art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp 

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Diogenes, która 

jest  niezgodna  z  wymaganiami  SIWZ  oraz,  której  nie  można  poprawić  na  podstawie 

art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp; 

3)  art.  89  ust.  1  pkt  4)  oraz  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia 

oferty  Diogenes,  pomimo  tego,  iż  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę,  a  Wykonawca  w 

toku składanych wyjaśnień nie wykazał, iż cena jego oferty nie jest rażąco niska. 

4)  art.  89  ust.  1  pkt  6)  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Wykonawcy 

Diogenes pomimo ujawnienie się w toku złożonych wyjaśnień dotyczących wyliczenia 

ceny  oferty,  iż  Wykonawca  ten  nie  uwzględnił  wszystkich  wymaganych  w  SIWZ 

element

ów mających wpływ na wyliczenie ceny; 

5)  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp, 

poprzez  niezapewnienie  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania wykonawców, przejawiające się dokonaniem przez Zamawiającego działań 

niezgodnych  z  SIWZ  i  ustawą  Pzp  opisanych  powyżej,  które  spowodowały,  iż  oferta 

Odwołującego, która jest najkorzystniejsza względem kryteriów oceny ofert, nie została 

wybrana. 

Odwołujący wniósł o: 

uwzględnienie  odwołania  w  całości,  unieważnienie  czynności  wyboru  jako 

najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Diogenes; 

2)  odrzucenie oferty w

ykonawcy Diogenes ze względu na to, iż Jego oferta zawiera błąd 

w  obliczeniu  ceny,  rażąco  niską  cenę  oraz  jest  niezgodna  z  wymaganiami  SIWZ,  co 

ujawni

ło  się  w  wyniku  złożenia  przez  wykonawcę  Diogenes  wyjaśnień  dotyczących 

wyliczenia ceny. 

nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert bez uwzględniania oferty 

Wykonawcy Diogenes i dokonanie wyboru oferty o

dwołującego jako najkorzystniejszej; 

zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego. 

W  uzasadnieniu  wniesionego  odwołania  odwołujący  odnośnie  podniesionych  zarzutów 

wskazał: 

Zamawiający  w  dniu  8  stycznia  2021  roku  poinformował  odwołującego  o  dokonaniu 

wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  w

ykonawcy  Diogenes  Studio  sp.  z  o.o.  pomimo,  że 

of

erta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę oraz błąd w obliczeniu ceny. 

Ad. zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2), 4), 5) oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp 

Odwołujący  podniósł,  że  zamawiający  w  toku  oceny  ofert  kierując  się  obligatoryjną 

dyspozycją  przepisu  art.  90  ust.  la  pkt  1  ustawy  Pzp  wezwał  wykonawcę  Diogenes  do 

złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty. 

Diogenes  pismem  z  30.11.2020 

r.  wskazał  wprost,  iż  obliczona  przez  niego  cena  ma 

charakter „indywidualny” i nie obejmuje kosztów zaprojektowania: 

1.  punktu widokowego; 

2.  przebudowy basenu na amfiteatr schodkowy 

przy  czym  powołał  się  na  wytyczne  WKZ,  z  których  jego  zdaniem  wynika  brak  obowiązku 

wyceny ww. elementów. 

Odwołujący  zauważył,  iż  sam  Diogenes  wskazuje w  przywołanych  wyjaśnieniach,  iż 

pominięte  elementy  „ingerowałyby  w  przebudowę  nadbrzeża  i  wymagały  rozszerzonej 

dokumentacji  geotechnicznej”  co  w  konsekwencji  spowodowałoby  wzrost  ceny  oferty  o 

160.000  zł  netto.  Jest  zatem  bezsporne,  że  w  przypadku  nieuzasadnionego  braku 

uwzględnienia  kosztów  projektowania  (oraz  ze  względu  na  przedmiot  zamówienia 

automatycznie kosztów nadzoru autorskiego) punktu widokowego oraz przebudowy basenu 

na  amfiteatr,  oznacza  to,  że  cena  oferty  jest  niższa  od  realnych  kosztów  realizacji  umowy 

zgodnie  z  wymaganiami 

SIWZ.  To  zaś  zgodnie  z  ukształtowaną  linią  orzeczniczą  KIO 

oznacza,  iż  mamy  do  czynienia  nie  tylko  z  rażąco  niską  ceną,  ale  także  z  ceną  poniżej 

kosztów  wytworzenia,  a więc z  ofertą, której  złożenie stanowi  czyn nieuczciwej  konkurencji 

89 ust. 1 pkt 3 ust

awy Pzp, co stanowi dodatkową niezależną przesłankę odrzucenia oferty. 

Istotne  z  punktu  widzenia  niniejszego  odwołania  jest  zatem  ustalenie  czy  Wykonawca 

Diogenes  w  sposób  uzasadniony  nie  uwzględnił  zakresów  prac  wymienionych  powyżej.  W 

ocenie  odwołującego  treść  SIWZ  i  załączników  do  SIWZ,  w  tym  wytycznych  WKZ 

jednoznacznie  wskaz

ywały,  iż  przebudowa  basenu  na  amfiteatr  schodkowy  jest 

obowiązkowym elementem opracowania, wchodzącym w skład przedmiotu zamówienia. 

Odwołujący przywołał treść rozdziału III pkt 4 SIWZ: ”Szczegółowy zakres zamówienia oraz 

warunki  realizacji  zostały  określone  w  Opisie  przedmiotu  zamówienia  (OPZ),  stanowiącym 

załącznik  nr  10  do  SIWZ.  Pozostałe  warunki  realizacji  zamówienia  zostały  określone  we 

Wzorze umowy, stanowiącym załącznik nr 11 do SIWZ.” Jednocześnie w rozdziale III pkt 1 

SIWZ  oraz  §  2  ust.  1  wzoru  umowy  można  przeczytać,  iż  przedmiot  zamówienia  należy 

wykonać: „na podstawie: 

•  koncepcji urbanistyczno - architektonicznej, stanowiącej wybraną pracę konkursową 

wraz z; 

•  zaleceniami pokonkursowymi i 
•  wytycznymi PWKZ. ” 

a  w  treści  umowy  podano  dodatkowo:  „z  uzyskaniem  wymaganych  przepisami  lub  Umową 

opinii,  uzgodnień  i  pozwoleń”. W  ocenie  Odwołującego,  punktem  odniesienia  jeśli  chodzi  o 

zakres projektowania są zatem oprócz SIWZ i wzoru umowy: 

OPZ (załącznik nr 10 do SIWZ) wraz z załącznikami, w tym: 

a. 

koncepcją  urbanistyczno  -  architektoniczną,  stanowiącą  wybraną  pracę 

konkursową; 

b.  wytycznymi PWKZ; 

c. 

rysunkiem: „obszar inwestycji.pdf” 

d. 

pismem Wydziału Bezpieczeństwa i Zarządzania Kryzysowego UMG; 

e. 

pismem Gdańskich Wód; 

f. 

wyciągiem z pisma Gdańskiego Zarządu Dróg i Zieleni 

wyjaśnienia treści SIWZ. 

Koncepcja  urbanistyczno  - 

architektoniczna,  stanowiąca  wybraną  pracę  konkursową  i 

jednocześnie  załącznik  do  OPZ,  jednoznacznie  przewiduje  konieczność  projektowania  w 

zakresie amfiteatru i wieży widokowej. Na stronie 2 koncepcji we fragmencie: „Rozwiązania 

funkcjonalne”, w pkt 3 czytamy: 

„3. Plac nadwodny: 

•  Plac miejski - znajdujący się u skrzyżowania ulic Wyzwolenia oraz Władysława IV - 

utwardzony plac z font

anną, przystankiem autobusowym i kioskiem 

•  Łąka - otwarta przestrzeń trawiasta 
•  Przestrzeń nadwodna - przestrzeń rekreacyjna z elementami zieleni urządzonej 
•  Amfiteatr wraz z wieżą widokową - umożliwia bezpośredni kontakt z wodą, widok na 

twierdzę 

•  Plac  sztuki  -  utwardzona  przestrzeń  przy  nabrzeżu  -  zewnętrzna  galeńa  dla 

ekspozycji rzeźb z centrum sztuki współczesnej Łaźnia II lub realizacja projektu site 

specific. 

Na  terenie  placu  nadwodnego  wykreowano  różnorodne  przestrzenie  umożliwiające 

organizację  wszelkiego rodzaju  wydarzeń  Utwardzona  przestrzeń  placu  miejskiego  a  także 

przestrzeń placu sztuki umożliwiają organizację mniejszych wydarzeń takich jak targowiska, 

jarmarki  świąteczne,  festiwale  foodtracków  itp.  Przestrzeń  na  łące  pozwala  na  organizację 

większych  imprez  plenerowych  -  z  zapleczem  znajdującym  się  na  terenie  utwardzonym. 

Amfiteatr  nadwodny  stanowi  przestrzeń  realizacji  przedstawień  teatralnych  na  pływającej 

barce  a  wraz  z  zagospodarowaniem  przestrzeni  bezpośrednio  nad  wodą  umożliwia 

obserwowanie inn

ych wydarzeń dziejących się na rzece (a nawet w twierdzy). ” 

W załączniku nr 10 do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia” Zamawiający podał: 

1.  na stronie 3 we fragmencie: „Konieczność skoordynowania i ustalenia następujących 

elementów  w  projekcie”  punkt  2  lit.  g)  można  przeczytać,  iż  „należy  przewidzieć 

możliwość cumowania małych jednostek w dawnym basenie portowym” 

2.  na  stronie  12  w  pkt  7.4,  ppkt  od  9  do  11  Zamawiający  wskazywał  na  konieczność 

dokonania  uzgodnień  stosownie  do  kompetencji  z:  Gdańskimi  Wodami,  Polskimi 

Wodami, Urzędem Morskim, 

co

,  zdaniem  Odwołującego,  jednoznacznie  potwierdzało,  iż  do  zakresu  projektowania 

wchodzi nabrzeże i przebudowa basenu na amfiteatr schodkowy. 

W  załączniku  do  OPZ  -  plik  z  rysunkiem  „obszar  inwestycji.pdf”  został  zaznaczony  linią 

obszar projektowania, który również obejmuje amfiteatr schodkowy oraz punkt widokowy. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  wytycznych  Pomorskiego  Wojewódzkiego  Konserwatora 

Zabytków  (dalej:  „PWKZ”)  (pismo  datowane  na  20  grudnia  2019  r.)  istotnie  pojawia  się 

informac

ja dotycząca punktu widokowego, ale nie wyklucza ona możliwości projektowania w 

tym zakresie. PWKZ stwierdza jedynie, że „wyklucza się wprowadzenie punktu widokowego 

zakłócającego  czytelność  miejsca  i  historycznej  przestrzeni”,  co  jednak  nie  oznacza,  że 

pu

nktu  widokowego  nie  można  w  ogóle  zaprojektować,  a  jedynie  PWKZ  wprowadza 

określone ograniczenia. 

Dalej  Odwołujący  wskazał,  ze  jednocześnie  w  odniesieniu  do  nabrzeża  i  amfiteatru  w  tym 

samym  piśmie  PWKZ  wprost  potwierdza  możliwość  zagospodarowania  tych  obszarów: 

„elementy małej architektury, oświetlenia i nawierzchni projektowanych w części wschodniej 

omawianego  terenu  oraz  bezpośrednio  przy  nabrzeżu,  powinny  być  spójne  i  harmonijnie 

łączyć się z zagospodarowaniem nabrzeży. Możliwe jest stosowanie stylistyki współczesnej, 

przy  czym  należy  zachować  jak  największą  część  terenu  jako  teren  zielony.  Oświetlenie 

powinno stanowić element dopełniający całości zagospodarowania przestrzeni nadwodnej w 

sposób  kameralny.  Nie  akceptuje  się  proponowanego  oświetlenia  w  formie  masztów  z 

reflektorami zaburzającymi odbiór i czytelność kompozycyjną przestrzeni, mającą wpływ na 

ekspozycję Twierdzy. ” 

W pismach stanowiących załączniki do OPZ: 

•  Gdańskich Wód sp. z o.o. z dnia 18 lipca 2018 r.; 
•  Wydziału Bezpieczeństwa i Zarządzania Kryzysowego UMG 

kwestia braku możliwości projektowania w zakresie punktu widokowego czy też przebudowy 

basenu na amfiteatr schodkowy nie jest w ogóle poruszana. 

Odwołujący przywołał wyciąg z pisma Gdańskiego Zarządu Dróg i Zieleni z dnia 09.01.2018 

r.  w  sp

rawie  wytycznych  dotyczących  kształtowania  przestrzeni  placu  nadwodnego  w 

Nowym  Porcie 

zgodnie  z  którym:  „Projekt  placu  nadwodnego  powinien  uwzględniać 

kontynuację  bulwaru  budowanego  wzdłuż  Szańca  Zachodniego.”  W  ocenie  odwołującego, 

n

ie może być zatem mowy o wyłączeniu tego zakresu z prac projektowych. 

Zdaniem  odwołującego  wszystkie  powyższe  dokumenty  stanowiące  załączniki  do  SIWZ 

potwierdzaj

ą, że zarówno amfiteatr jak i punkt widokowy wchodziły w zakres projektowania. 

Koncepcja,  czyli  zwycięska  praca  konkursowa  wprowadzała  pomysł  zaprojektowania 

amfiteatru i punktu widokowego, zaś żaden późniejszy dokument nie wyłączył tych zakresów 

projektowania. 

W  takim  stanie  rzeczy

,  odwołujący  przeanalizował  ewentualne  zmiany  i  wyjaśnienia  treści 

SIWZ.  W  jego  opinii  ud

zielane  w  toku  postępowania  odpowiedzi  na  wnioski  o  wyjaśnienie 

treści  SIWZ,  w  sposób  jednoznaczny  potwierdzają,  iż  Zamawiający  nie  zmienił  zakresu 

terenowego opracowania projektu. 

W  odpowiedzi  na  pytanie  nr  1  do  SIWZ  (pismo  datowane  na  27  października  2020r.), 

Zamawiający potwierdził, że granica opracowania pozostaje niezmienna: 

„Pytanie 1 

W  związku  z  tym,  że  praca  konkursowa  wychodzi  poza  zakres  opracowania  w  rejonie 

amfiteatru,  prosimy  o  wyłączenie  z  zakresu  opracowania  przebudowy  części  schodów  i 

siedzi

ska  z  siatki  według  załączonego  szkicu  -  granica  wyłączenia  w  kolorze  czerwonym. 

Prośba  ma  na  celu  wyłączenie  z  zakresu  opracowania  wykonania  badań  technicznych 

nabrzeża,  wykonania  projektu  hydrotechnicznego  oraz  konieczności  uzyskania  pozwoleń 

wodno-prawn

ych. Załącznik graficzny ilustrujący wyłączenie w załączeniu. 

Odpowiedź 1 

Zamawiający informuje, iż granica opracowania zostaje bez zmian.” 

Odwołujący  stwierdził,  że  powyższe  w  oczywisty  sposób  potwierdza,  że  wolą 

Zamawiającego było uwzględnienie w opracowaniu nabrzeża wraz z amfiteatrem i w efekcie 

konieczność  przeprowadzenia  badań  technicznych  nabrzeża,  wykonania  projektu 

hydrotechnicznego  oraz  konieczności  uzyskania  pozwoleń  wodno-prawnych  tak  jak  to 

sugeruje zadający pytanie Wykonawca. 

Kolejne  odpowiedzi  na  pytania  nr  5  i  6  do  SIWZ  (pismo  datowane  na  2  listopada  2020r.), 

także potwierdzały, w ocenie odwołującego, że zakres terenowy pozostaje niezmienny: 

„Pytanie 5 

Chciałabym jeszcze w nawiązaniu do pytania 1. prosić o doprecyzowanie. Skoro w konkursie 

si

edzisko  z  siatki  znajdowało  się  poza  zakresem  opracowania  to  rozumiem,  że  nie  musi 

zostać zrealizowane w ramach zlecenia. Proszę o potwierdzenie. 

Odpowiedź 5 

Zamawiający informuje, iż w pracy konkursowej elementy małej architektury, w tym siedzisko 

z siatk

i stanowią elementy które nie są obligatoryjne i mogą ulec zmianie, przy czym muszą 

być akceptowane przez PWKZ. Zakres terenowy zaś jest niezmienny. 

Pytanie 6 

Proszę  o  informację  czy  w  wycenie  powinniśmy  uwzględnić  badania  hydrotechniczne 

istniejącego  nabrzeża  oraz  projekt  konstrukcyjny  i  hydrotechniczny  amfiteatralnie 

usytuowanych w stronę wody stopni do siedzenia znajdujących się na granicy opracowania 

konkursowego. 

Odpowiedź 6 

Zamawiający  informuje,  iż  po  stronie Wykonawcy  leży  pozyskanie  wszystkich  niezbędnych 

opracowań  wynikających  z  przyjętych  rozwiązań  technicznych  i  obowiązujących  przepisów 

prawnych.” 

Odwołujący  przywołał  ponownie  przywołać  treść  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  złożonych 

przez  Wykonawcę  Diogenes,  w  których  stwierdził,  że  punkt  widokowy  oraz  amfiteatr 

„ingerowałyby  w  przebudowę  nadbrzeża  i  wymagały  rozszerzonej  dokumentacji 

geotechnicznej”,  a  w  konsekwencji  wymagałyby  poniesienia  dodatkowych  kosztów,  których 

Diogenes  w  swojej  ofercie  nie  uwzględnił.  W  ocenie  odwołującego,  bezsporne  było,  iż 

pozostawienie  przez  Zamawiającego  w  zakresie  opracowania  amfiteatru  i  punktu 

widokowego  powod

owało,  iż  oferta  Diogenes  zawiera  rażąco  niską  cenę  i  podlega 

odrzuceniu  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  oraz  90  ust.  3  ustawy  Pzp. 

Odwołujący 

przywołał wyrok z 7 stycznia 2019 r. o sygn. akt: KIO 2640/18 oraz wyrok z 25 kwietnia 2019 

r.  sygn.  akt  KIO  624/19. 

Odwołujący  podkreślił,  że  w  omawianym  przypadku  wykonawca 

Diogenes  nie  tylko  nie  wykazał,  że  jego  oferta  uwzględnia  wszystkie  koszty  niezbędne  do 

realiza

cji  zamówienia,  ale  wprost  przyznał,  iż  nie  uwzględnił  obowiązkowych  jak  wyżej 

wykazano  elementów  projektu.  Jednocześnie  przyznał,  że  te  nieuwzględnione  elementy 

generowałoby po jego stronie dodatkowe koszty rzędu ok. 160.000 zł, a wiec niemal wartość 

ceny  złożonej  oferty.  Tym  samym,  zdaniem  Odwołującego  wypełniona  została 

przesłanka odrzucenia opisana w art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz 90 ust. 3 ustawy Pzp. 

Ponadto 

odwołujący  podkreślił,  w  zakresie  niezgodności  oferty  z  SIWZ,  iż  złożone 

wyjaśnienia Diogenes, z których wynika brak uwzględnienia w cenie oferty: 

1.  punktu widokowego; 

2.  przebudowy basenu na amfiteatr schodkowy 

oznaczają,  że  Wykonawca  złożył  ofertę  niezgodną  z  wymaganiami  SIWZ.  Taki  sposób 

realizacji umowy spowoduje brak opracowania istotnych elementów projektu, niezbędnych z 

punku  widzenia osiągnięcia celu realizacji  zamówienia,  który  uwzględnia  portowy  charakter 

obszaru  objętego  projektowaniem.  Na  stronie  3  wspomnianej  na  wstępie  koncepcji 

stanowiącej  załącznik  do OPZ  można  przeczytać,  iż  „ważnym  zagadnieniem  podnoszonym 

podczas  konsultacji  społecznych  było  nawiązanie  do  portowej  tożsamości  dzielnicy.  W 

projekcie  zrealizowano  ten  postulat  poprzez  szereg  zabiegów.  Przede  wszystkim  w 

nadwodnej  dzielnicy  istotny  jest  kontakt  z  wodą.  Stopnie  amfiteatru  umożliwiają  zejście  do 

samej  wody  w  celu  np.  łowienia  ryb.  Na  fragmencie  dawnego  basenu  dla  promu  nad  taflą 

wody  zaprojektowano  siatkę  dzięki  której  można  wypoczywać  unosząc  się  nad  wodą.” 

Samowolne  ograniczenie  przez  Wykonawcę  Diogenes  zakresu  opracowania  spowoduje,  iż 

powyższy cel stanowiący niekwestionowaną część wymogów SIWZ nie zostanie osiągnięty. 

Zamawiający  w przywołanych odpowiedziach na pytania wielokrotnie potwierdzał, iż  zakres 

opracowania  nie  ulega  zmianie,  a  zatem  decyzja  Diogenes  o  niewycenianiu 

ww.  zakresów 

opracowania była niedozwolona i stanowi o niezgodności oferty z SIWZ, co narusza art. 89 

ust.  1  pkt  2  oraz  7  ust.  1,  a  oferta  Diogenes  powinna  zostać  odrzucona.  Odwołujący 

przywołał wyrok KIO z dnia 13 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2478/13. 

Odwołujący  zauważył,  iż  podana  w  wyjaśnieniach  dotyczących  wyliczenia  ceny  przez 

Wykonawcę  informacja  o  nie  uwzględnieniu  wymaganych  zakresów  opracowania  nie 

podlega poprawie jako omyłka na podstawie żadnego z przepisów art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. 

Nie  jest 

to  omyłka  oczywista,  ani  też  inna  omyłka,  której  poprawa  nie  powoduje  istotnej 

zmiany  treści  oferty,  szczególnie,  iż  niezgodności  te  w  przypadku  poprawy  wymagałyby 

istotnej zmiany oferty w zakresie ceny (160.000 zł), co Wykonawca sam podkreślił w swoich 

w

yjaśnieniach.  Dlatego  Zamawiający  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  powinien  ofertę 

wykonawcy Diogenes odrzucić. 

Odwołujący  zauważył  również,  iż  brak  uwzględnienia  istotnych  elementów  wyceny  oferty, 

które nie mogą zostać poprawione zgodnie z art. 87 ust. 2 stanowią błąd w obliczeniu ceny, 

który dyskwalifikuje ofertę i powinien skutkować jej odrzuceniem na podstawie art. 89 ust. 1 

pkt 6 ustawy Pzp. 

Na tę okoliczność przywołał uchwałę KIO z dnia 6 marca 2012 r., sygn. akt 

KIO/KD  25/12  oraz  wyrok  z  dnia  11  maja  2011  r.,  o  sygn.  KIO/UZP  910/11.  W  ocenie 

odwołującego, w okolicznościach niniejszej sprawy nie może być wątpliwości, że przesłanka 

odrzucenia oferty opisana w art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp ziściła się. 

Ad. z

arzut dotyczący art. 91 ust. 1 w związku z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp 

Zamawiający  w  dniu  8  stycznia  br.  poinformował  o  wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty 

w

ykonawcy  Diogenes,  pomimo  tego,  że jak  wyżej  wykazano  jego  oferta  powinna  podlegać 

odrzuceniu.  Zgodnie  z  brzmieniem  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp.  Z

amawiający  wybiera  ofertę 

najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert. Ocenie jednak podlegają tylko oferty, 

które  nie podlegają odrzuceniu. W  związku z  tym  Zamawiający  powinien wziąć pod uwagę 

tylko ofertę Odwołującego i w oparciu o ustalone kryteria wybrać ją jako najkorzystniejszą. 

W  dniu  15  lutego 

2021  r.  zamawiający  ustosunkował  się  do  zarzutów  odwołania, 

przekazując odpowiedź na odwołanie. Zamawiający wniósł o oddalenie. 

W  pierwszej  kolejności  Zamawiający  wskazał,  iż  odwołujący  zaskarżył  czynność 

zamawiającego dokonania wyboru oferty Diogenes Studio sp. z o.o., podnosząc, że oferta ta 

ma  rażąco  niską  cenę,  jest  niezgodna  z  SIWZ  oraz  zawiera  błąd  w  obliczeniu  ceny. 

Zamawiający  nie  zgodził  się  z  powyższymi  zarzutami.  Zamawiający  wskazał,  że  dla 

rozstrzygnięcia  sprawy  kluczowe  jest  ustalenie,  czy  w  ramach  oferty  wykonawca  Diogenes 

powinien był przewidzieć zaprojektowanie punktu widokowego oraz przebudowy basenu na 

amfiteatr  schodkowy.  Zamawiający  wskazał,  że  w  świetle  SIWZ  wykonawca  nie  był 

zobo

wiązany do objęcia ofertą budowy wieży widokowej ani przebudowy basenu (nabrzeża, 

konstrukcji hydrotechnicznej) na amfiteatr schodkowy. Wynikało to, w ocenie zamawiającego 

jednoznacznie w szczególności z poniżej przywołanych okoliczności: 

1.  w Opisie Przedmio

tu Zamówienia (OPZ) stanowiącym załącznik nr 10 do SIWZ w pkt 

2.1  str.  3  wskazano 

konieczność  uwzględnienia  w  projekcie  m.in.  następujących 

elementów:  należy  zweryfikować  formę  punktu  widokowego  i  przeanalizować,  czy 

niezbędne  jest  jego  wykonanie.  zamawiający  zatem  wprost  wskazał  na  możliwość 

rezygnacji  z  założonego  w  konkursowej  koncepcji  architektonicznej  punktu 

widokowego. 

Rezygnacja  z  punktu  widokowego  jest  także  spójna  z  wytycznymi  PWKZ  do  pracy 

konkursowej,  w  których  zwraca  się  uwagę  na  konieczność  „Zagospodarowanie 

terenu  Szańca  Zachodniego  powinno  zakładać  pełną  ochronę  ekspozycji  Twierdzy 

Wisłoujście.  Wyklucza  się  wprowadzenie  punktu  widokowego  zakłócającego 

czytelność  miejsca  i  historycznej  przestrzeni”.  W  świetle  wytycznych  PWKZ  oraz 

przywołanych  w  pkt  1.  zaleceń  sądu  konkursowego,  zamawiający  stwierdził,  że 

wykonanie  w  ramach  dokumentacji  projektowej  punktu  widokowego  nie  jest 

obligatoryjne. 

Zamawiający  stwierdził,  że  nie  było  prawdą,  że  OPZ  wymaga  zaprojektowania 

przebudowy  basenu  na  potrzeby  amf

iteatru  schodkowego.  Nie  potwierdzały  tego  w 

szczególności  przywołane przez  odwołującego fragmenty koncepcji konkursowej. W 

żadnej  części  tejże  koncepcji  nie  ma  mowy  o  konieczności  zaprojektowania 

przebudowy basenu. 

Zgodnie  z  OPZ  pkt  2.2.2.  dokumentacja  projektowa  winna 

spełniać  założenia, 

które  zostały  zawarte  w  pracy  konkursowej  na  podstawie  wymogów  konkursowych. 

OPZ  nie  wymaga,  aby  wykonawca  wykonał  projekty  rozwijające  przedstawione  w 

koncepcji  konkursowej  rozwiązania.  Dokumentacja  ma  wyłącznie  uwzględniać 

założenia przyjęte w tej pracy, a to zasadnicza różnica. 

W  konkursowej  koncepcji  w  odniesieniu  do  amfiteatru  wskazano:  Teren 

opracowania  podzielono  na  następujące  obszary  funkcjonalne:  (...)  3.  Plac  nadwodny: 

(...) amfiteatr wraz z wieżą widokową- umożliwia bezpośredni kontakt z wodą, widok 

na  twierdzę.  A  w  dalszej  części:  „Amfiteatr  nadwodny  stanowi  przestrzeń  realizacji 

przedstawień  teatralnych  na  pływającej  barce  a  wraz  z  zagospodarowaniem 

przestrzeni  bezpośrednio  nad  wodą  umożliwi  obserwowania  innych  wydarzeń 

dziejących  się  na  wodzie”.  W  ocenie  zamawiającego  koncepcja  nie  przesądzała 

zatem,  że  amfiteatr  musi  być  schodkowy  ani  nie  przewiduje  przebudowy  basenu. 

Takie są założenia dla tej części Placu nadwodnego, które mają zostać uwzględnione 

w dokumentacji projektowej. 

Amfiteatr w formule stopni pojawia się wyłącznie raz- w opisie założeń zachowania 

portowego klimatu obszaru. Przede wszystkim w nadwodnej dzielnicy istotny jest kontakt z 

wodą. Stopnie amfiteatru umożliwią zejście do samej wody w celu np. łowienia ryb. Koncepcja 

nie  przewiduje  jednak  przebudowy  nabrzeża  w  tym  punkcie,  a  wyłącznie  opisuje 

przyjęte  w  proponowanych  w  niej  rozwiązaniach  założenia,  w  tym  wypadku 

utrzymania bliskości z wodą. 

Nie  sposób  uznać  także,  że  przedstawione  wizualizacje  stanowią  obligatoryjny  i 

ostateczny  kształt  projektowanego  obszaru.  Należy  pamiętać  o  specyfice  prac 

projektowych  i  jej  dynamice.  Przedmiotem  zamówienia  nie  było  wykonanie  projektu 

budowlanego  i  projektów  wykonawczych  i  dalszych  szczegółowych  opracowań 

pr

ojektowych w rozwinięciu przedstawionej koncepcji konkursowej. Koncepcja ta była 

wyłącznie materiałem wyjściowym do projektowania (por. pkt 3.1 OPZ) i to jednym z 

materiałów wyjściowych. 

Zgodnie  z  pkt  5  lit  b)  OPZ  wykonawca  zamówienia  ma  wykonać  wstępną 

ko

ncepcję zagospodarowania terenu. Koncepcja ta powinna być punktem wyjścia dla 

konsultacji  społecznych  oraz  z  Biurem  Rozwoju  Gdańska.  Zatem  to  dopiero 

wykonawca miał przygotować koncepcję architektoniczną, która będzie rozwinięta w 

dalszych opracowaniach projektowych. 

9.  Zgo

dnie ze wskazanym pkt OPZ wykonawca miał uwzględnić także możliwość zmian 

rozwiązań  projektowych  na  tańsze,  zamienne  w  przypadku  zbyt  wysokich  kosztów 

realizacji  (str.  5  OPZ).  Niewątpliwie  konieczność  przebudowy  basenu  istotnie 

podwyższyłaby koszty realizacji. 

OPZ  nie  przewidywał  konieczności  przebudowy  basenu  i  nie  objął  tego  swoim 

zakresem.  Dla  zaprojektowania  przebudowy  basenu  konieczne  byłoby  wykonanie 

projektu  konstrukcyjnego,  projektu  w  branży  hydrotechnicznej  oraz  badań 

hydrotechnicznych.  W  pkt  4  OPZ, 

w  którym  określono  zakres  prac  projektowych, 

Zamawiający nie wymagał tych opracowań. 

Analogicznie  w  pkt  5  OPZ  w  którym  określono  wymagany  zakres  dokumentacji 

projektowanej  zamawiający  nie  wymagał  od  Wykonawcy  wykonania  w  ramach 

Projektu budowlanego oraz 

innych opracowań projektu konstrukcyjnego ani projektu 

hydrotechnicznego. Zamawiający w pkt 5 lit. c) OPZ określił, jakie branże i elementy 

miały  składać  się  na  projekt  budowlany  i  żaden  z  nich  nie  jest  odpowiedni  dla 

przebudowy basenu i nie obejmuje przebudowy basenu. 

W pkt 5 OPZ mowa jest ponadto o dokumentacji geotechnicznej badań podłoża. OPZ 

nie  nakłada  na  wykonawcę  obligatoryjnego  obowiązku  wykonania  badań 

hydrotechnicznych,  które  byłyby  konieczne  i  wymagane,  gdyby  projekt  obejmował 

przebudowę basenu. 

W  odniesieniu  do  rażąco  niskiej  ceny  zamawiający  dodał,  że  określił  szacunkową 

wartość  zamówienia  na  221 055,  60  zł  brutto.  W  ramach  dokonanej  wyceny 

zamawiający  nie  przewidywał,  aby  zgodny  z  SIWZ  projekt  miał  obejmować 

przebudowę  basenu,  a  co  za  tym  idzie  wykonanie  projektu  branży  konstrukcyjnej, 

branży hydrotechnicznej oraz badań hydrotechnicznych. 

Wyjaśnienia  Diogenes  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  były  weryfikowane  przez 

wyspecjalizowane służby  zamawiającego, które uznały,  że  wyjaśnienia potwierdzają 

w

ykonanie  całości  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  SIWZ  oraz  prawidłowość 

złożonej oferty. 

Po  wpłynięciu  odwołania  Diogenes  złożył  dodatkowe  wyjaśnienie,  w  którym 

wskazał,  że  zaprojektowanie  przebudowy  basenu  w  amfiteatr  schodkowy  byłoby 

niezgodne  z  wytyczn

ymi  PWKZ,  w  których  wskazano,  że:  Z  punktu  widzenia 

konserwatorskiego niezwykle istotne jest przywrócenie historycznego układu przestrzennego 

(...), które częściowo zostały utracone". Diogenes zwrócił uwagę, że przebudowa basenu 

na  funkcję  amfiteatru  zmieniłoby  w  sposób  zasadniczy  układ  przestrzenny  tego 

miejsca. 

Diogenes  wskazał  także,  że  z  wytycznych  PWKZ  wynika,  że  elementy 

zagospodarowania  terenu  powinny  harmonijnie  łączyć  się  z  zagospodarowaniem 

nabrzeży,  nie  zaś  z  jego  przebudową.  Dodać  należy  także,  że  wytyczne  PWKZ 

jednoznacznie  odnoszą  się  do  zagospodarowania  terenu.  PWZK  nie  uwzględnił  w 

nich  przebudowy  nabrzeża,  a  zatem  na  podstawie  przedłożonej  koncepcji  nie  brał 

takiego zakresu pod uwagę. 

Diogenes  zwrócił  uwagę  także,  że  w  zakresie  przedmiotu  zamówienia  nie 

wyszczególniono przebudowy urządzeń hydrotechnicznych, a przebudowa nabrzeża 

musiałaby  wykraczać  poza  granicę  planu  miejscowego  i  inwestycja  wymagałaby 

uzyskania decyzji o warunkach zabudowy, co również nie został objęte przedmiotem 

zamówienia. 

Co  kluczowe

,  w  ocenie  zamawiającego,  Diogenes  w  piśmie  z  dnia  25.01.2021r. 

wyjaśnił,  że  z  tego  nie  wynika,  aby  jednostka  projektowa  wykluczyła  możliwość 

budowy  amfiteatru,  lecz  w  formie  elementów  małej  architektury,  nie  zaś  jako 

elementu nabrzeża. 

W  punktach  6)- 

7)  Diogenes  wyjaśnił  także  dodatkowo,  dlaczego  w  ocenie  tego 

wykonawcy  z  przyczyn  technicznych  zaprojektowanie  przebudowy  basenu  w 

amfiteatr  schodkowy  byłoby  niezgodne  z  SIWZ.  Taki  amfiteatr  zająłby  większość 

Placu  nawodnego,  wykraczałoby  poza  zakres  opracowania  i  poza  zakres  planu 

miejscowego,  a  także  wykluczyłoby  możliwość  cumowania  małych  jednostek 

pływających, co jest wymagane SIWZ. 

Wyjaśnienia  Diogenes  były  przedmiotem  oceny  wyspecjalizowanych  służb 

Zamawiającego, które potwierdziły zgodność oferty z SIWZ. 

Ponadto, 

zamawiający  stwierdził,  ze  także  w  świetle  wyjaśnień  do  SIWZ  nie 

sposób  stwierdzić,  że  przedmiot  zamówienia  obejmuje  przebudowę  basenu.  W 

ramach  pytania  nr  1  wykonawca  zwrócił  uwagę,  że  zakres  pracy  projektowej 

wychodzi  poza  zakres  opracowania  w  rejonie  amfiteatru.  Zakres  opracowania 

określony  w  OPZ  jest  węższy  od  zakresu  pracy  konkursowej  i  w  odpowiedzi  na  to 

pytanie  zamawiający  wskazał,  że  granica  opracowania  pozostaje  bez  zmian.  Tą 

odpowiedzią  zamawiający  potwierdził  zakres  opracowania  i  nie  dostosował  go  do 

zakresu pracy konkursowej. 

Zdaniem zamawiającego, także odpowiedź na pytanie 5 i 6 nie pozwalała przyjąć, że 

przedmiot  zamówienia  obejmuje  zaprojektowanie  przebudowy  nabrzeża.  W  tych 

odpowiedziach zwrócono uwagę na wyjściowy charakter koncepcji konkursowej i to, 

że pokazane w koncepcji konkursowej rozwiązania szczegółowe nie są obligatoryjne. 

Rozwiązania  przyjęte  przez  wykonawcę  mogą  ulec  zmianie,  jak  wskazał 

zamawiający,  ale muszą  być  zaakceptowane  przez  PWKZ. W  odpowiedzi  na  pyt.  6 

zamawiający  nie  nałożył  obowiązku  przeprowadzenia  badań  hydrotechnicznych, 

które  są  wymagane  przy  przebudowie  nabrzeża,  ale  wskazał,  że  zakres  badań 

należy  dostosować  do  rozwiązań  technicznych  przyjętych  przez  wykonawcę. 

Zamawiający nie potwierdził zatem, aby w ramach przedmiotu zamówienia konieczne 

było  przewidzenie  przebudowy  nabrzeża  i  wszystkich  związanych  z  tym  opracowań 

dodatkowych. 

Zamawiający  zwrócił  uwagę,  że granice  opracowania nie wchodzą w  wody  płynące. 

Utworzenie  amfiteatru  poprzez  przebud

owę  basenu  powodowałoby  konieczność 

wyjścia poza zakres opracowania objęty przedmiotem zamówienia. 

Możliwe jest  spełnienie założeń  koncepcji  i  przewidzenie amfiteatru  jako  przestrzeni 

do  rozwoju  kultury,  organizacji  koncertów,  spotkań,  plenerów  malarskich,  pokazów, 

warsztatów  etc.  Zależnie  od  propozycji  wykonawcy  np.  poprzez  odpowiednie 

dobranie elementów małej architektury. 

Ponadto  zamawiający  wskazał,  że  w  świetle  ustaleń  planu  miejscowego  dla  tego 

obszaru  w  przypadku  konieczności  przebudowy  nabrzeża  projekt  musiałby  zostać 

uzgodniony  także  z  Zarządem  Morskiego  Portu  Gdańsk  S.A.  (teren  położny  w 

granicach Portu Gdańsk) oraz PPH Siarkopol w związku z ustaloną strefą ochronną, 

OPZ nie nakładała obowiązku uzyskania takich uzgodnień. 

Po  przeprowadzeniu  rozpr

awy  Izba,  uwzględniając  dokumentację  przedmiotowego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  w  szczególności  treść 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  jak  również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia  i  stanowiska  stron  zawarte  w  odwołaniu,  odpowiedzi  na  odwołanie  a 

także  wyrażone  ustnie  na  rozprawie  i  odnotowane  w  protokole,  ustaliła  i  zważyła,  co 

następuje.  

Na  wstępie  należy  zaznaczyć,  iż  w  przypadku  odwołań  wniesionych  po  31  grudnia 

2020 r., a dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych przed 

dniem  1  stycznia  2021  r.,  stosowanie  do  art.  92  ust.  2  ustawy  z  dn.  11  września  2019  r. 

przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020) 

zastosowanie znajdują przepisy ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych 

(Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) zwanej dalej „nową Pzp” lub „nPzp”.  

I

zba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  ustawowych 

skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 nPzp.  

Przystępując  do  rozpoznania  odwołania,  Izba  ustaliła  wystąpienie  przesłanek  z  art. 

505 ust. 1 n

Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz 

możliwości  poniesienia  przez  odwołującego  szkody  w  wyniku  kwestionowanych  czynności 

zamawiającego.  

Izba  ustaliła,  że  do  postępowania  odwoławczego  nie  zgłosił  przystąpienia  żaden 

wykonawca. 

Izba ustaliła, że: 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie,  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  o 

udzielenie  zamówienia,  którego  przedmiotem  jest  „Opracowanie  dokumentacji  projektowej 

wraz  z  pełnieniem  nadzoru  autorskiego  dla  zadania  inwestycyjnego  pod  nazwą: 

„Zagospodarowanie  przestrzeni  publicznej  placu  nadwodnego  w  ramach  projektu 

Rewitalizacja  obszaru  Nowego  Portu  z  Twierdzą  Wisłoujście  w  Gdańsku”  na  podstawie 

koncepcji  urbanistyczno  - 

architektonicznej, stanowiącej wybraną pracę konkursową wraz z 

zaleceniami pokonkursowymi i wytycznymi PWKZ”.  

Izba  ustaliła,  że  stan  faktyczny  sprawy  przywołany  w  odwołaniu  i  odpowiedzi  na 

odwołanie nie jest sporny pomiędzy stronami i w zakresie tam wskazanym ustalony został w 

sposób właściwy. 

Uzupełniająco,  Izba  ustaliła,  że  zamawiający  13  lipca  2020  r.,  ustalił  wartość 

szacunkową  zamówienia  na  kwotę  221  055,  60  zł.  Wśród  zadań  przewidzianych  do 

wykonania stanowiących podstawę wyceny wskazano m.in. amfiteatr. 

Zgodnie  z  pkt  2  załącznika  nr  10  do  SIWZ  Opis  Przedmiotu  Zamówienia  (OPZ) 

p

rzedmiotem  zamówienia  jest  opracowanie  kompletnej  dokumentacji  projektowej  wraz  z 

pełnieniem nadzoru autorskiego dla zadania inwestycyjnego pod nazwą: Zagospodarowanie 

przestrzeni  publicznej  placu  nadwodnego  w  ramach  projektu  pn.:  Rewitalizacja  obszaru 

Nowego  Portu  z  Twierdzą Wisłoujście  w  Gdańsku  na  podstawie  koncepcji  urbanistyczno  – 

architektonicznej,  stanowiącej  wybraną  pracę  konkursową  wraz  z  zaleceniami 

pokonkursowymi oraz wytycznymi PWKZ. 

Stosownie do pkt. 2.1. OPZ przedmiot zamówienia obejmuje:  

a)  Opracowanie  wielobranżowego  projektu  architektoniczno  –  budowlanego  z 

wymaganymi  uzgodnieniami  uzyskania  decyzji  administracyjnej  umożliwiającej  realizację 

robót (zgłoszenie, pozwolenie na budowę, ZRID),  

b) Opracowanie projektów wykonawczych,  

c) Opracowanie przedmiarów robót,  

d) Opracowanie kosztorysu inwestorskiego,  

e) Opracowanie specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót,  

f) Opracowanie wniosków o wydanie decyzji, opinii, uzgodnienia i odstępstwa,  

g)  Pełnienie  nadzoru  autorskiego  nad  inwestycją  wykonywaną  w  oparciu  o 

opracowaną dokumentację.  

Zamawiający  wskazał  na  konieczność  skoordynowania  i  ustalenia  m.in 

następującego elementu w projekcie:  

b)  Należy  zweryfikować  formę  punktu  widokowego  i  przeanalizować  czy  niezbędne 

jest jego wykonanie.  

Stosownie do pkt 2.2. OPZ Program zadania przewiduje:  

2.2.1. Realizację przedmiotu zamówienia należy wykonać na podstawie:  

a) Wybranej w konkursie koncepcji urbanistyczno 

– architektonicznej.  

b) Zaleceniami pokonkursowymi.  

c)  Wytycznymi  PWKZ  do  pracy  konkursowej  nr  ZN.5183.547.2019.AH  z  dnia 

20.12.2019r.  

Ponadto  należy  uwzględnić  zalecenia  uzyskane  w  trakcie  konsultacji  z  PWKZ  na  etapie 

powstawania dokumentacji.  

d)  Ustaleniami  miejscowego  planu  zagospodarowania  przestrzennego.  2.2.2. 

Dokumentacja  projektowa  winna  spełniać  założenia,  które  zostały  zawarte  w  pracy 

konkursowej na podstawie wymogów konkursowych.  

W pkt 4. OPZ określono zakres prac projektowych:  

Zakres prac projektowych obejmuje następujące elementy:  

a) Aktualna mapa zasadnicza do celów projektowych wraz z ewentualną aktualizacją,  

b) Inwentaryzacja terenu i zieleni dla celów projektowych,  

c) Wnioski i materiały niezbędne do uzyskania warunków technicznych od gestorów 

sieci,  

d)  Materiałów  niezbędnych  do  uzyskania  zgód  wodnoprawnych,  jeżeli  na  skutek 

przyjętych rozwiązań zajdzie taka potrzeba. Materiały powinny zostać opracowane zgodnie z 

przepisami Ustawy z dnia 20 li

pca 2017 r. Prawo wodne (Dz. U. z 2017 r. poz. 1566 z późn. 

zm.)  lub  Ustawy  z  dnia  21 marca  1991  r.  o  obszarach  morskich  Rzeczypospolitej  Polskiej  i 

administracji  morskiej  (Dz.  U.  z  1991r.  poz.  131  z  późn.  zm.).  Do  obowiązku  Wykonawcy 

należy także pozyskanie wymaganych w tym zakresie decyzji administracyjnych.  

e)  Materiałów  do  wniosku  o  wydanie  decyzji  o  środowiskowych  uwarunkowaniach, 

jeśli zajdzie konieczność,  

f) Planszy zbiorczej,  

g) Dokumentacja geotechniczna badań podłoża gruntowego,  

h) Wytycznych 

do badań archeologicznych w przypadku konieczności ich wykonania  

i) Koncepcję zagospodarowania terenu  

j) Projekt budowlany wielobranżowy,  

k)

Niezbędnych  badań,  analiz  itp.  dla  prawidłowego  wykonania  przedmiotu 

zamówienia,  

l) Projekt wykonawczy z podziałem na branże,  

m) Projekt urządzenia małej architektury,  

n) Projekt zieleni z projektem nasadzeń zastępczych,  

o) Projekt oświetlenia,  

p) Projekt monitoringu wizyjnego,  

q) Operat terenowo - prawny  

r) Szczegółowe specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót,  

s)  Część  przedmiarowo  –  kosztorysowa,  która  zawiera  przedmiary  robót,  ślepe 

kosztorysy (w wersji edytowalnej) i kosztorysy inwestorskie dla wszystkich branż i wszystkich 

robót objętych zleceniem, zbiorcze zestawienie kosztów,  

t) Harmonogram rzeczowo 

– finansowy.  

Zamawiający  w  OPZ  podał,  że  wstępna  koncepcja  zagospodarowania  terenu  swoim 

zakresem  powinna  m.in.:  p

osiadać  rozwiązania  projektowe  z  uwzględnieniem  wstępnych 

kosztów  realizacji  inwestycji  z  podziałem  na  branże,  z  możliwością  zmian  rozwiązań 

projektowych na tańsze, zamienne w przypadku zbyt wysokich kosztów realizacji. 

W pkt 5 lit e) OPZ zamawiający wskazał, że  problematyka prac projektowych winna 

zawierać  Materiały  niezbędne  do  uzyskania  zgód  wodnoprawnych,  jeżeli  na  skutek 

przyjętych rozwiązań zajdzie taka potrzeba. Materiały powinny zostać opracowane zgodnie z 

przepisami Ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. Prawo wodne (Dz. U. z 2017 r. poz. 1566 z późn. 

zm.),  Ustawy  z  dnia  21  marca  1991  r.  o  obszarach  morskich  Rzeczypospolitej  Polskiej  i 

a

dministracji  morskiej  (Dz.  U.  z  1991r.  poz.  131  z  późn.  zm.).  Do  obowiązku  Wykonawcy 

należy także pozyskanie wszelkich wymaganych decyzji administracyjnych.  

Natomiast  w  pkt  5  lit.  m)  OPZ  zamawiający  wskazał,  że  problematyka  prac 

projektowych  winna  zawiera

ć  dokumentację  geotechniczną  badań  podłoża  gruntowego. 

Wykonawca  w  trakcie  prac  projektowych  własnym  staraniem  i  na  własny  koszt  winien 

wykonać  badania  geotechniczne  i  geologiczne  w  niezbędnym  zakresie  dla  prawidłowego 

wykonania przedmiotu zamówienia dla zagospodarowania terenu. 

Oferowana  cena  za  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  stanowi  wynagrodzenie 

ryczałtowe (pkt XI. 2. SIWZ). 

18  listopada  2020  r.  zamawiający  dokonał  otwarcia  dwóch  ofert:  oferty  wykonawcy 

Diogenes  Studio  sp.  z  o.o. 

o  wartości  366  540,00  zł  brutto  oraz  oferta  odwołującego  o 

wartości 687 215, 76 zł. 

25  listopada  2020  r.  zamawiający  wezwał  Diogenes  Studio  Sp.  z  o.o.  do  złożenia 

wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny.  30  listopada  2020  r.  Diogenes  Studio  Sp.  z  o.o.  udzielił 

wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. 

7 stycznia 2021  r.  zamawiający  dokonał  wyboru jako  oferty  najkorzystniejszej  oferty 

Diogenes Studio sp. z o.o. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

-  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  tj. 

Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o 

udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe 

traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości; 

-  art.  89  ust. 

1  pkt  2  ustawy  Pzp:  tj.  Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli   jej  treść  nie 

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 

pkt 3; 

art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp tj. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli   zawiera rażąco niską 

cenę  lub  koszt  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  w  zw.  z  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp 

z

amawiający  odrzuca  ofertę  wykonawcy,  który  nie  udzielił  wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana 

ocena  wyjaśnień  wraz  ze  złożonymi  dowodami  potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską 

cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

art.  89  ust.  1  pkt  6  ustawy  Pzp  tj.  Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli   zawiera  błędy  w 

obliczeniu ceny lub kosztu; 

-  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp  tj.   

Zamawiający  wybiera  ofertę  najkorzystniejszą  na  podstawie 

kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  w  zw.  z 

art. 2 pkt 5 ustawy Pzp tj. Ilekro

ć w ustawie jest mowa o najkorzystniejszej ofercie - należy 

przez to rozumieć ofertę: 

a) 

która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących 

się  do  przedmiotu  zamówienia  publicznego  w  szczególności  w  przypadku  zamówień  w 

zakresie działalności twórczej lub naukowej, których przedmiotu nie można z góry opisać w 

sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący  lub  która  najlepiej  spełnia  kryteria  inne  niż  cena  lub 

koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo 

b)  

z najniższą ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt; 

Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy  i rozstrzygające poniższe kwestie. 

Izba stwierdziła, co potwierdził również odwołujący podczas rozprawy, że argumenty 

podnoszone przez odwołującego dot. braku wyceny np. pozyskania aktualnej mapy do celów 

projektowych, inwentaryzacji terenów zielonych (OPZ pkt 4 litera a) i b), OPZ str. 8 litera n), 

dokumentacji geotechnicznej 

badania podłoża gruntowego, niedopuszczalnego zaokrąglenia 

w  dół  wyliczenia  ceny  w  składanych  wyjaśnieniach  rażąco  niskiej  ceny  przez  Diogenes, 

wykraczają  poza  zakres  zarzutów  objętych  odwołaniem,  a  tym  samym  pozostają  poza 

zakresem orzekania. 

Stosownie do art. 555 nPzp 

Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w 

od

wołaniu.  Oznacza  to,  że  Izba  jest  uprawniona  do  oceny  prawidłowości  zachowania 

zamawiającego  (podjętych  czynności  lub  zaniechania  czynności),  jedynie  przez  pryzmat 

sprecyzowanych  w  odwołaniu  okoliczności  faktycznych  i  prawnych  uzasadniających  jego 

wniesien

ie.  Mają  one  decydujące  znaczenie  dla  ustalenia  granic  kognicji  Izby  przy 

rozpoznaniu  sprawy,  gdyż  konstytuują  zarzut  podlegający  rozpoznaniu.  Okoliczności,  z 

których odwołujący chce wywodzić skutki prawne, musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod 

rygorem  i

ch  nieuwzględnienia  przez  Izbę  z  uwagi  na  art.  555  nPzp.  Stąd  odwołanie,  które 

inicjuje  postępowanie  odwoławcze,  zawsze  musi  zawierać  okoliczności  uzasadniające 

zarzucenie  zamawiającemu  naruszenia  przepisów  prawa  zamówień  publicznych.  W 

niniejszej  sprawie, 

odwołujący  w  odwołaniu  skonstruował  zarzuty  na  płaszczyźnie 

okoliczności faktycznych w oparciu o wyjaśnienia wykonawcy Diogenes z 30 listopada 2020 

r. i zawarte w nich stwierdzenie, że obliczona cena ma charakter indywidualny i nie obejmuje 

kosztów  zaprojektowania  punktu  widokowego  oraz  przebudowy  basenu  na  amfiteatr 

schodkowy.  Ponadto odwołujący  wskazał  na  dalszą  część  ww.  wyjaśnień  i  stwierdzenie,  iż 

pominięte  elementy  „ingerowałyby  w  przebudowę  nabrzeża  i  wymagały  rozszerzonej 

dokumentacji  geotechniczne

j,  co  w  konsekwencji  spowodowałoby  wzrost  ceny  oferty  o 

000  zł  netto.”  Wywodząc  z  tych  okoliczności  na  płaszczyźnie  prawnej,  iż  oferta 

wykonawcy Diogenes powinna podlegać odrzuceniu jako niezgodna z wymaganiami SIWZ, 

zawierająca  rażąco  niską  cenę  oraz  błąd  w  obliczeniu  ceny.  W  treści  odwołania  próżno 

szukać  argumentacji  powstałej  na  kanwie  braku  wyceny  pozostałych  elementów,  czy  też 

niedopuszczalnego zaokrąglenia w dół wyliczonego wynagrodzenia. Okoliczności te zostały 

wskazane  przez  odwołującego  w  argumentacji  przedstawionej  na  rozprawie,  dlatego  też  w 

oparciu o art. 555 nPzp nie mogą stanowić podstawy orzekania.  

Odnośnie natomiast zarzutów będących przedmiotem odwołania, a więc związanych 

z  pominięciem  przez  tego  wykonawcę  wyceny  prac  dla  punktu  widokowego  i  przebudowy 

basenu  na  amfiteatr 

i  wnioskowanym  z  tego  naruszeniem  ustawy  Pzp  i  konieczności 

odrzucenia oferty Diogenes jako of

erty z rażąco niską ceną, oferty niezgodnej z treścią SWIZ 

oraz oferty 

zawierającej błąd w obliczeniu ceny, Izba stwierdziła, iż zarzuty te nie potwierdziły 

się.  Na  wstępie  Izba  wskazuje,  iż  opis  przedmiotu  zamówienia  przygotowany  przez 

zamawiającego  dla  tego  zamówienia  dał  wykonawcom  w  zakresie  realizacji  przedmiotu 

zamówienia  dość  dużą  swobodę,  użyto  w  nim  miękkich  sformułowań  i  uzależniono 

konieczność  realizacji  pewnych  elementów  zamówienia  w  zależności  od  przyjętego  przez 

wykonawcę  rozwiązania  projektowego.  Przywołać  tu  należy  np.  pytanie  nr  1  „W  związku  z 

tym, że praca konkursowa wychodzi poza zakres opracowania w rejonie amfiteatru, prosimy 

o wyłączenie z zakresu opracowania przebudowy części schodów i siedziska z siatki według 

załączonego  szkicu  –  granica  wyłączenia  w  kolorze  czerwonym.  Prośba  ma  na  celu 

wyłączenie  z  zakresu  opracowania  wykonania  badań  technicznych  nabrzeża,  wykonania 

projektu 

hydrotechnicznego  oraz  konieczności  uzyskania  pozwoleń  wodno-prawnych. 

Załącznik  graficzny  ilustrujący  wyłączenie  w  załączeniu”  i  udzieloną  przez  zamawiającego 

odpowiedź  „Zamawiający  informuje,  iż  granica  opracowania  zostaje  bez  zmian.”.  Czy  też 

pytanie    nr  6  gdzie  wykonawca  dążąc  do  konkretyzacji  wymagań  zamawiającego  i 

wyjaśnienia  SIWZ  wnioskował  o  informację  czy  w  wycenie  powinien  uwzględnić  badania 

hydrotechniczne 

istniejącego  nabrzeża  oraz  projekt  konstrukcyjny  i  hydrotechniczny 

amfiteatralnie usytuowanych 

w stronę wody stopni do siedzenia znajdujących się na granicy 

opracowania konkursowego. 

W odpowiedzi na to pytanie Zamawiający nie zajął konkretnego 

stanowiska, tak jak to uczynił np. w odpowiedzi  na odwołanie i stwierdził, że  „Zamawiający 

informuje,  iż  po  stronie  Wykonawcy  leży  pozyskanie  wszystkich  niezbędnych  opracowań 

wynikających  z  przyjętych  rozwiązań  technicznych  i  obowiązujących  przepisów  prawnych.” 

Aktualnie  w  postępowaniu  odwoławczym  Zamawiający  kategorycznie  stwierdza,  że 

przebudowa  nabrzeża  nie  jest  objęta  zamówieniem  oraz,  że  w  pkt  4  OPZ  czy  też  w  pkt  5 

OPZ, nie wymagał projektu w branży hydrotechnicznej oraz badań hydrotechnicznych i oraz 

innych  opracowań  projektu  konstrukcyjnego.  W  ocenie  Izby,  takie  stanowisko 

zam

awiającego  jednoznacznie  powinno  wynikać  z  opisu  przedmiotu  zamówienia  lub  winno 

zostać  wyrażone  najpóźniej  na  etapie    wyjaśnień  SIWZ,  tym  bardziej,  iż  zadane  przez 

wykonawcę pytania  były  bardzo konkretne,  a  udzielone odpowiedzi  mogły  w  wykonawcach 

budować  mylne  przekonanie  co  do  zakresu  zamówienia.  Takie  skonstruowanie  opisu 

przedmiotu  zamówienia  niewątpliwie  wpływało  na  założenia  wykonawców  przyjęte  do 

wyceny  oferty 

i  mogło  prowadzić  do  złożenia  nieporównywalnych  ofert,  co  potwierdza 

również  rozbieżność  założeń  i  wyceny  w  ofertach  Wykonawców  którzy  je  w  tym 

postępowaniu złożyli.  

Owa  niejednoznaczność  wpływa  na  ocenę  zasadności  zarzutów  odwołania,  gdyż 

zasadą  jest,  iż  nieprecyzyjne  postanowienia  SIWZ  nie  mogą  być  interpretowane  na 

niekorzyść wykonawców, w tym konkretnym przypadku na niekorzyść wykonawcy Diogenes. 

Sam 

Odwołujący w trakcie rozprawy przyznał, że Zamawiający nie wskazał w dokumentacji 

postępowania jednoznacznie, iż amfiteatr nie wchodzi w zakres prac. Jednakże w SIWZ brak 

było również przeciwnego stwierdzenia, z którego jednoznacznie wynikałoby, iż przedmiotem 

zamówienia  objęta  jest  przebudowa  basenu  na  amfiteatr.  W  ocenie  Izby  okoliczność  tę 

potwierdza  również  argumentacja  Zamawiającego  o  braku  wymagania  jako  produktu  pracy 

projektanta projektu 

konstrukcyjnego i projektu hydrotechnicznego. Niewątpliwie zgodzić się 

należy z Zamawiającym, iż  zakres opracowania nie wchodzi w wody płynące, a utworzenie 

amfiteatru 

poprzez  przebudowę  basenu  wiązałoby  się  z  taką  koniecznością.  W  związku  z 

powyższym Izba stwierdziła, iż w oparciu o postanowienia SIWZ dopuszczalne było przyjęcie 

przez  wykonawcę  Diogenes,  że  zamówieniem  nie  jest  objęty  amfiteatr  wymagający 

przebudowy  basenu. 

Odnośnie  konieczności  projektowania  wieży  widokowej,  wskazać 

należy  iż  zgodnie  z  opinią  Pomorskiego  Wojewódzkiego  Konserwatora  Zabytków  z  20 

grudnia  2019 

r.,  stanowiącą  element  OPZ  cyt.  „Zagospodarowanie  terenu  Szańca 

Zachodniego  powinno  zakładać  pełną  ochronę  ekspozycji    Twierdzy Wisłoujście. Wyklucza 

się  wprowadzenie  punktu  widokowego  zakłócającego  czytelność  miejsca  i  historycznej 

przestrzeni.”  Jednocześnie  w  OPZ  zamawiający  wskazał,  że  „należy  zweryfikować  formę 

punktu  widokowego  i  przeanalizować  czy  niezbędne  jest  jego  wykonanie.”    Izba  podziela 

opinię  zamawiającego,  iż  w  oparciu  o  powyższe  postanowienia  uprawnione  było  przyjęcie 

przez  wykonawcę,  iż  element  ten  nie  jest  konieczny  do  projektowania  i  wykonawca  na  

etap

ie składania oferty mógł zrezygnować z projektowania tego elementu oraz jego wyceny 

w ofercie. 

W  związku  z  powyższymi  ustaleniami  Izba  stwierdza,  że  brak  było  podstaw  do 

uznania

,  iż  treść  oferty  wykonawcy  Diogenes  nie  odpowiada  treści  SIWZ,  zawiera  rażąco 

niską  cenę    (uzasadnione  było  nieobjęcie  wyceną  punktu  widokowego  oraz  przebudowy 

basenu  na  amfiteatr  schodkowy) 

czy  błąd  w  obliczeniu  ceny  (oferta  odpowiada  OPZ  i 

oczekiwaniom  zamawiającego),  a  zamawiający  w  sposób  niewłaściwy  i  niezgodny  z 

zasadami ustawy Pzp dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej.  

Mając  na  uwadze  wszystko  powyższe  Izba  uznała,  że  odwołanie  podlega  oddaleniu 

w 

całości i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy nPzp orzekła jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  na 

podstawie art. 557 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. oraz §  5 pkt 1 i 2 lit.  

a)  i 

b)  w  zw.  z  §  8  ust.  2  pkt  1  Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  (Dz.  U.  z 

2020 r. poz. 2437). 

……………………………….………