KIO 2149/21 WYROK dnia października 2021 r.

Sygn. akt: KIO 2149/21 

WYROK 

z dnia 

1 października 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Przemysław Dzierzędzki 

Członkowie:   

Danuta Dziubińska 

Emilia Garbala 

Protokolant:            

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

1  października  2021  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lipca 2021 r. przez Związek 

Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów z siedzibą w Warszawie 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i  Autostrad 

Oddział w Bydgoszczy, działającą w imieniu Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora 

Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie 

przy udziale wykonawcy Egis Poland sp. z o.o. w Warszawie, 

zgłaszającego przystąpienie 

do po

stępowania odwoławczego po stronie odwołującego, 

przy  udziale  wykonawcy  Multiconsult  Polska  sp.  z  o.o.  w  Warszawie, 

zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, 

przy  udziale  wykonawcy  Polimex  Infrastruktura  sp.  z  o.o.  w  Warszawie, 

zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, 

przy  udziale  Polskie

go  Związku  Pracodawców  Budownictwa  z  siedzibą  w  Warszawie, 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, 

przy udziale wykonawcy STRABAG  sp. z o.o. w Pruszkowie, 

zgłaszającego przystąpienie 

do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, 

przy  udziale  wykonawcy 

Transprojekt  Gdański  sp.  z  o.o.  w  Gdańsku,  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, 

przy  udziale  wykonawcy  Voessing  Polska  sp.  z  o.o.  w  Bydgoszczy, 

zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, 

orzeka: 

uwzględnia 

odwołanie 

i 

nakazuje 

zamawiającemu 

dokonanie 

zmiany 

projektowanego  postanowienia  umowy,  tj.  Subklauzuli  8.8.  pkt  I  lit  b,  w  taki 

sposób, by kara umowna w nim określona za niedotrzymanie terminu wykonania 

Kamienia Milowego nr 1 obliczana była od wartości wynagrodzenia Wykonawcy za 

element  zryczałtowany  oznaczony  w  Wykazie  Płatności  nr  Il,  tj.  Dokumenty 

wykonawcy, 

kosztami  postępowania  obciąża  Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i  Autostrad 

Oddział  w  Bydgoszczy,  działającą  w  imieniu  Skarbu  Państwa  -  Generalnego 

Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20.000  zł  00  gr 

(słownie:  dwudziestu  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Związek 

Ogólnopolski  Projektantów  i  Inżynierów  z  siedzibą  w  Warszawie  tytułem 

wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Generalnej  Dyrekcji  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w 

Bydgoszczy,  działającej  w  imieniu  Skarbu  Państwa  -  Generalnego 

Dyrektora  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  z  siedzibą  w  Warszawie  na  rzecz 

Związku  Ogólnopolskiego  Projektantów  i  Inżynierów  z  siedzibą  w 

Warszawie 

kwotę 23.600 zł 00 gr (słownie: dwudziestu trzech tysięcy sześciuset 

złotych  zero  groszy),  stanowiącą  uzasadnione koszty  strony  poniesione z  tytułu 

wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  wrze

śnia  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

P

rzewodniczący:      …………….……….… 

Członkowie:   

……………………….. 

……………………….. 

Sygn. akt: KIO 2149/21 

U z a s a d n i e n i e 

Generalna Dyrekcja 

Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy, działająca w 

imieniu Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w 

Warszawie

,  zwana  dalej  „zamawiającym”,  prowadzi  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia 

11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) – 

zwanej  dalej  „ustawą Pzp”  lub  „Pzp” -  postępowanie o  udzielenie zamówienia publicznego, 

którego  przedmiotem  jest  „projekt  i  budowa  drogi  ekspresowej  S10  Bydgoszcz–Toruń, 

odcinek 2 od węzła Emilianowo do węzła Solec.”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej 7 lipca 2021 r. nr 2021/S 129-341229. 

W dniu 19 lipca 2021 r. 

Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów z siedzibą w 

Warszawie, 

zwany  dalej  „odwołującym”,  wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 oraz w zw. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 

5  i  art.  353(1)  Kodeksu  cywilnego  poprzez  skonstruowanie  dokumentów  zamówienia,  tj. 

Subklau

zuli  8.8.  pkt  I  lit  b)  projektowanych  postanowień  umowy  (w  zakresie  dotyczącym 

Kamienia  Milowego  nr  1)  w  sposób,  który  powoduje  —  nieuzasadnione  potrzebami 

z

amawiającego — uprzywilejowanie pozycji zamawiającego i naruszenie zasady: 

uczciwej konkurencji 

i równego taktowania wykonawców prowadząc od ograniczenia 

do

stępu  do  zamówienia  dla  określonej  grupy  wykonawców  zdolnych  do  realizacji 

zamówienia, w tym także małym i średnim przedsiębiorstwom zdolnym do uczestniczenia w 

wykonaniu zamówienia a także 

pro

porcjonalności 

poprzez  zastosowanie  środków 

dyskryminujących 

oraz 

nadmiernych i wykraczających poza to, co jest konieczne dla osiągnięcia celu jakiemu służyć 

ma kara umowna, 

równowagi  stron  stosunku  zobowiązaniowego,  co  pozostaje  w  sprzeczności  z 

zasada

mi  współżycia  społecznego,  godzi  w  naturę  stosunku  prawnego,  naruszając  tym 

samym  równowagę  kontraktową  stron  oraz  stanowi  nadużycie  przez  zamawiającego 

przysługującego  mu  prawa  podmiotowego  do  ukształtowania  istotnych  postanowień 

umownych. 

co stanowi także naruszenie art. 99 ust. 1 Pzp przez ustalenie warunków zamówienia 

w sposób uniemożliwiający dokonanie rzetelnej kalkulacji ceny oferty. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  zamawiającemu  dokonania  zmiany  projektowanego 

postanowienia umowy, tj. 

Subklauzuli 8.8. pkt I lit b, w taki sposób, by kara umowna w nim 

określona za niedotrzymanie terminu wykonania Kamienia Milowego nr 1 obliczana była od 

w

artości  wynagrodzenia  Wykonawcy  za  element    zryczałtowany  oznaczony  w  Wykazie 

Płatności nr Il, tj. Dokumenty wykonawcy. 

W  uzasadnieniu 

odwołania  odwołujący  podniósł,  że  zamawiający  w  pkt  17  IDW 

stanowiącej  Tom  I  SWZ,  dotyczącym  sposobu  obliczenia  ceny  oferty,  wskazał,  iż  cenę 

należy  wyliczyć  w  oparciu  o  Wykaz  Płatności  z  uwzględnieniem  wskazanego  tam  sposobu 

obliczenia  ceny  i  zakazem  dokonywania  jakichkolwiek  zmian

.  Przytoczył  postanowienia  pkt 

17.3 IDW. Powołując się na wzór wykazu płatności, o którym mowa w pkt 17.1 — 17.3 

IDW 

wskazał, że maksymalna wartość zobowiązania zamawiającego, a zatem i maksymalna 

wartość  wynagrodzenia  Wykonawcy  za  element  zryczałtowany  oznaczony  nr  Il,  tj. 

Dokumenty  wykonawcy,  została  przez  Zamawiającego  ustalona  ma  poziomie  do  5% 

wartości całości kontraktu. 

Odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  z  załącznikiem  do  Tomu  Il  SWZ  (Warunki 

Kontraktu),  pn. 

Szczególne  Warunki  Kontraktu  -  Część  A  Dane  Kontraktowe  dla  kontraktu 

pn.:  Projekt  i  budowa  drogi  ekspresowej  SIO  By

dgoszcz  Toruń,  odcinek  2  od  węzła 

Emilianowo do węzła Solec, Zamawiający:  

w  warunkach  dotyczących  „Wymaganej  Minimalnej  Ilości  Wykonania  (Kamień 

Milowy)” wskazał: 

Kamień  Milowy  nr  1  —złożenie  do  właściwego  organu  administracji  publicznej  w 

terminie 15 miesięcy od Daty Rozpoczęcia kompletnego wniosku o ZRID  

Kamień  Milowy  nr  2  —  wykonane  w  terminie  30  miesięcy  od  Daty  Rozpoczęcia  i 

zaakceptowane,  zgodnie  z  Subklauzul

ą  8.14  [Wymagana  Minimalna  Ilość  Wykonania], 

Roboty  i  Materiały  o  wartości  nie  mniejszej  niż  15  %  Zaakceptowanej  Kwoty  Kontraktowej 

netto. 

Kamień Milowy nr 3 - wykonanie w terminie 35 miesięcy od Daty Rozpoczęcia wraz z 

uzyskaniem  decyzji  o  pozwoleniu  na  użytkowanie  w  zakresie  następujących  obiektów 

inżynierskich:  -  obiekt  inżynierski  (przejazd)  w  ciągu  drogi  powiatowej  1548C  w  km  ok. 

14+250  nad  lub  pod  drogą  ekspresową  S10;  -  obiekt  inżynierski  (przejazd)  w  ciągu  drogi 

powiatowej 1549C w km ok. 15+946 nad lub pod drogą ekspresową S10. 

w warunkach dotyczących kar umownych wskazał: 

Zgodnie z postanowieniami Subklauzuli 8.8 [Kary umowne]. 

Odwołujący  wskazał  ponadto,  że  zgodnie z załącznikiem  do  Tomu Il  SWZ (Warunki 

Kontraktu),  pn. 

SZCZEGÓLNE  WARUNKI  KONTRAKTU  —  Część  B  Postanowienia 

Szczeg

ólne dla kontraktu pn.: Projekt i budowa drogi ekspresowej  SIO Bydgoszcz - Toruń, 

odcinek 2 od węzła Emilianowo do węzła Solec, Zamawiający ustalił, że: 

„Wykaz  Płatności”  oznacza  wypełniony  przez  Wykonawcę  Wykaz, 

sporządzony  zgodnie  ze  wskazanym  przez  Zamawiającego  Opisem  sposobu  obliczenia 

Ceny  Oferty 

(…)  zawierający  ceny  ryczałtowe  elementów  rozliczeniowych  wyrażone  w 

Walucie Miejscowej i stanowiący integralną część Umowy. 

„Zaakceptowana Kwota Kontraktowa netto” oznacza zawartą w Umowie Cenę 

Oferty  ne

tto  (wyrażoną  w  Walucie  Miejscowej,  bez  podatku  od  towarów  i  usług  VAT)  za 

wykonanie zobowiązań określonych w Kontrakcie. 

w warunkach dotyczących kar umownych: 

„Subklauzula 8.8 Kary umowne 

Usunięto całą treść Subklauzuli 8.8 i zastąpiono ją następującą treścią: 

l. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu Kary umowne: 

(…) 

(b)  za  niewykonanie każdej  z  Wymaganych Minimalnych  Ilości Wykonania (Kamieni 

Milowych)  z przycz

yn leżących po stronie Wykonawcy w terminie ustalonym w dokumencie 

Dane Kontraktowe lub w terminie z

mienionym zgodnie z Warunkami Kontraktu, w wysokości 

0,02 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej 

netto, za każdy dzień zwłoki, z uwzględnieniem 

postanowień  Subklauzuli  8.15  [Niedotrzymanie  Wymaganej  Minimalnej  Ilości  Wykonania]. 

Kary  umowne  za  niespełnienie  każdego  z  warunków  dotyczących  Wymaganej  Minimalnej 

Ilości Wykonania naliczane będą oddzielnie;”. 

Odwołujący  podniósł,  że  przy  realizacji  zamówień  w  formule  „zaprojektuj  i  wybuduj” 

standardem jest, iż główny wykonawca powierza wykonanie części projektowej zamówienia 

podmiotowi  zawodowo  zajmującemu  się  wykonywaniem  dokumentacji  projektowej  robót 

budowlanych.  Naj

częściej  podmiot  taki  występuje  jako  podwykonawca,  rzadziej  jako 

konsorcjant.  Przypadki,  gdy  wykonawca  główny  samodzielnie  realizuje  prace  projektowe 

należą  do  rzadkości.  Powyższe  standardy  rynkowe  wykonywania  tego  rodzaju  inwestycji 

znalazły  swoiste  odzwierciedlenie  w  warunkach  zamówienia  dotyczących  wykonawstwa,  a 

konkretnie  w  braku  zakazu  podwykonawstwa  w  obszarze  prac  projektowych  (braku 

zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania prac projektowych przez wykonawcę). 

Zdaniem  odwołującego,  nie  znalazły  już  jednak  odzwierciedlenia  w  warunkach 

zamówienia  w  zakresie  kar  umownych.  Odwołujący  wskazał,  że  przy  wartości  zamówienia 

ok.  500  mln  zł  netto  i  przy  wprowadzonym  w  Wykazie  Płatności  ograniczeniu  wartości 

poszczególnych elementów zryczałtowanych ceny oferty: 

wartość  wynagrodzenia  za  prace  projektowe  nie  może  być  wyższa  niż  25  mln  zł  — 

ograniczenie na poziomie nie wyższym niż 5% ceny oferty, 

wartość  wynagrodzenia  za  roboty  budowalne  ma  stanowić  nie  mniej  niż  445  mln  zł  — 

ograniczenie  na  poziomie  nie  niższym  niż  89%  (po  odliczeniu  do  5%  na  prace  projektowe 

oraz do 6% na koszty wymagań ogólnych). 

Odwołujący  wskazał  przy  tym,  że  na  potrzeby  odwołania  i  dalszych  obliczeń 

przyjmu

je dla uproszczenia, że wykonawca przyjąłby przy wyliczeniu ceny maksymalne limity 

%  dla  prac  projektowych  (5%)  i  kosztów  wymagań  ogólnych  (6%)  oraz,  że  całość  kwoty 

stanowiącej  5%  wartości  kontraktu  zostałaby  zapłacona  przez  wykonawcę  głównego 

podwykonawcy  prac  projektowanych  (choć  niewątpliwe  w  rzeczywistości  wykonawca 

uwzględniłby jakiś narzut). 

Zdaniem  odwołującego,  kara  umowna  określona  w  Subklauzuli  8.8.  pkt  I  lit  b) 

dotycząca zwłoki w wykonaniu Kamienia Milowego nr 1, a więc w istocie dotycząca zwłoki w 

wykonaniu  prac  projektowych,  została  ukształtowana  na  poziomie  0,02%  wartości  całego 

kontraktu (Zaakceptowanej Kwoty Kon

traktowej netto, która jest ceną oferty netto). Tak samo 

—  czyli  jako  0,02%  Zaakceptowanej  Kwoty  Kontraktowej  netto  liczone  są  także  kary  za 

zwłokę  w  wykonaniu  Kamienia  Milowego  nr  2  i  3,  czyli  za  roboty  budowlane.  Według 

odwołującego,  przy  przyjętej  wyżej  wartości  kontraktu  (500  mln  zł)  kara  umowna  za  jeden 

dzień  zwłoki  wynosi  100  tys.  zł.  Oceniając  obciążenie  poszczególnych  części  zamówienia 

ryzykiem z tytułu kar umownych, odwołujący wskazał, że część dotycząca prac projektowych 

jest  tym  ryzykiem  obciążona  niewspółmiernie  wysoko  w  porównaniu  do  części  obejmującej 

roboty budowlane. 

Zdaniem  odwołującego  tak  skonstruowana  kara  oznacza  bowiem,  że  realna  —  tzn. 

proporcjonalna  do  wysokości  wynagrodzenia,  jaką  można  uzyskać  za  prace  projektowe  — 

dzienna  kara  umow

na  wynosi  w  istocie  0,4%  tegoż  wynagrodzenia,  przy  ok.  0,022%  za 

część  obejmującą  wykonanie  robót  o  budowlanych.  W  istocie  więc  procent  dziennej  kary 

umownej  za  prace  projektowe 

(porównywany  do  wartości  wynagrodzenia  za  tę  część 

zamówienia) stanowi blisko 2000 % (dwa tysiące procent) dziennej kary umownej za roboty 

budowlane. 

Odwołujący, obrazując obciążenie poszczególnych części zamówienia ryzykiem 

z tytułu kar umownych wskazał, że warunki zamówienia określają limit kar na poziomie 20% 

Zaakceptowanej  Kwoty 

Kontraktowej  netto.  Na  tym  też  poziomie  (do  20%)  limit  kar 

umownych może zostać określony w umowie podwykonawczej. Odnosząc ów limit 20% do 

wysokości  wynagrodzenia  wykonawcy  głównego  i  wykonawcy  prac  projektowych 

argumentował,  że  limit  dla  wykonawcy  robót  wynosi  89  mln  zł,  a  dla  wykonawcy  prac 

projektowych  5  mln  zł.  Limit  ten  w  przypadku  prac  projektowych  zostanie  wyczerpany  już 

przy 50 dniach zwłoki, a w przypadku robót budowalnych — dopiero przy 890 dniach zwłoki. 

Zdaniem  odwołującego  oznacza  to  także,  że  limit  kar  umownych  określony  na 

poziomie  20%  Zaakceptowanej  Kwoty  Kontraktowej  netto  (a  więc  100  mln  zł)  zostanie 

wyczerpany  w  przypadku,  gdy  naliczone  kary  umowne  osiągną  czterokrotność 

wynagrodzenia  za  prace  projektowe. 

Według  odwołującego  powyższe  obrazuje,  że  istnieje 

rażąca  dysproporcja  w  rozłożeniu  ryzyk  związanych  z  karami  umownymi  za  zwłokę  w 

odniesie

niu  do  poszczególnych  części  realizacji  zamówienia.  W  związku  z  powyższym 

Odwołujący  podniósł,  iż  kara  umowna  za  zwłokę  w  wykonaniu  Kamienia  Milowego  nr  1 

(liczona  od  wartości  całego  kontraktu,  a  nie  od  wartości  tej  jego  części  której  dotyczy) 

narusza wska

zane w zarzutach (pkt 2 odwołania) przepisy Pzp i Kodeksu cywilnego, w tym 

zasady udzielania zamówień publicznych. 

Według  odwołującego  tak  skonstruowana  kara  umowna  narusza  zasadę  uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  prowadząc  od  ograniczenia  dostępu  do 

zamówienia  dla  określonej  grupy  wykonawców  zdolnych  do  realizacji  zamówienia,  w  tym 

także  małym  i  średnim  przedsiębiorstwom  (MŚP)  zdolnym  do  uczestniczenia  w  wykonaniu 

zamówienia w formie podwykonawstwa lub konsorcjanta wykonawcy głównego. Odwołujący 

argumentował,  że  kary  umowne  muszą  być  przez  wykonawcę  wzięte  pod  uwagę  przy 

kalkulowaniu  ceny  oferty,  stanowią  bowiem  znaczące  ryzyko  kontraktowe.  W  sytuacji,  gdy 

ryzyko  to  nieproporcjonalnie  wysoko  obciąża  jedną  z  części  zamówienia  wykonawca,  który 

chce  ubiegać  się  o  zamówienie,  może  albo  przerzucić  to  ryzyko  na  podwykonawcę 

(wykonawcę) tej części, albo wkalkulować je w cenę oferty. 

Odwołujący  argumentował,  że  zasadniczo  wydawać  by  się  mogło,  że  Zamawiający 

zabezpieczył  podwykonawcę  przed  nadmiernym  obciążeniem  podwykonawców  ryzkiem 

udziału w zamówieniu. Zgodnie z art. 463 PZP ustalił bowiem m. in., że 

Subklazula 44. 

3.  Umowa  o  podwykonawstw

o,  której  przedmiotem  są  roboty  budowlane,  usługi  i 

dostawy nie może zawierać postanowień: 

f)  ustalających  kary  umowne  dla  Podwykonawcy  lub  dalszego  Podwykonawcy,  w 

wyższej  wysokości  wyrażonej  w  procentach  niż  wysokość  wyrażona  w  procentach 

tożsamych kar przewidzianych w Umowie zawartej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą. 

Na  mocy  ww.  Subklauzuli  podwykonawca  (pr

ojektant) nie będzie mógł być na mocy 

umowy  podwykonawczej  obciążany  karami  w  procencie  wyższym  niż  ten  obciążający 

wykonawcę na mocy umowy głównej. Co do zasady więc — podwykonawca nie będzie mógł 

być  na  mocy  umowy  podwykonawczej  obciążany  karami  w  kwocie  dziennej  tożsamej,  jaka 

byłaby  naliczona  wykonawcy.  Będzie  tak  jednak  wyłącznie  wówczas,  gdy  kary  dla 

podw

ykonawcy  będą  wyliczane  od  wysokości  przysługującego  mu  wynagrodzenia 

wskazanego  w  umowie  podwykonawczej. 

Tymczasem  standardem  rynkowym  jest,  że 

główny wykonawca  przerzuca  ryzyko  związane  z  pracami  powierzonymi podwykonawcy  na 

tegoż podwykonawcę. Zdaniem odwołującego wykonawca czyni to: 

określając w umowie podwykonawczej kary procentowo nie wyższe od tych oznaczonych w 

umowie z zamawiającym, ale liczone nie od wysokości wynagrodzenia podwykonawcy, a od 

wysokości jego (wykonawcy) wynagrodzenia określonego w umowie z zamawiającym, lub 

wprowadzając  do  umowy  podwykonawczej  klauzule  zobowiązujące  podwykonawcę  do 

pokrycia  wszelkich  roszczeń  zamawiającego  związanych  z  podwykonywanymi  pracami,  w 

tym  naliczonych  kar  umownych,  w  takiej  wysokości,  jakie  zostaną  nałożone  przez 

zamawiającego  na  wykonawcę  głównego,  co  nie  jest  wprost  sprzeczne  z  cytowaną  wyżej 

Subklauzulą 4.4. pkt 3 lit f). 

Zdaniem odwołującego analogiczna sytuacja — dotycząca nadmiernego w stosunku do 

wartości  świadczenia  obciążenia  ryzykiem  —  będzie  mieć  miejsce  także  w  sytuacji,  gdy 

wykonawca prac projektowych będzie uczestnikiem procesu inwestycyjnego jako konsorcjant 

wykonawcy  robót  budowlanych.  Według  odwołującego  to  konsorcjanta  —  projektanta 

obciążać  będzie  w  umowie  konsorcjum  ryzyko  kar  umownych  dotyczących  wykonania 

Kamienia  Milowego  nr  1,  a  dodatkowo,  nawet  tylko  teoretyczni

e,  nie  chroni  go  żadna 

klauzula w umowie głównej. 

Zdaniem odwołującego — biorąc pod uwagę ryzyko związane z karą umowną za zwłokę 

w  wykonaniu  Kamienia  Milowego  nr  1  i  wskazane  standardy  zawieran

ia  umów 

podwykonawczych  na  prace  projektowe  (czy  umów  konsorcjum),  projektanta  obciąża 

niewspółmiernie  wysokie  w  stosunku  do  przysługującego  mu  wynagrodzenia  ryzyko 

kontaktowe, a przy tym znacząco wyższe niż wykonawcę robót budowanych. Tego rodzaju 

postano

wienie  wywołuje  więc  bezpośredni  skutek  w  postaci  utrudnienia  dostępu  do 

zamówienia  dla  części  projektantów,  w  szczególności  spośród  MŚP,  których  nie  stać  na 

podjęcie tak wysokiego ryzyka, a którzy są zdolni do realizacji zamówienia czy to w formie 

wykonawstwa  (w  roli  konsorcjanta)  czy  w  formie  podwykonawstwa. 

Według  odwołującego 

postanowienie powyższe nie tylko narusza zasadę wyrażoną w art. 16 ust. 1 Pzp, ale także 

stoi w sprzecz

ności z wieloletnią już polityką ustawodawcy unijnego i krajowego, zmierzającą 

do  ułatwienia  MŚP  dostępu  do  rynku  zamówień  publicznych.  Zdaniem  odwołującego, 

prowadzi  to  też  do  uprzywilejowania  tych  wykonawców,  którzy  są  wykonawcami 

realizującymi samodzielnie obie części zamówienia tj. i prace projektowe i roboty budowlane 

i  wywołuje  bezpośredni  skutek  w  postaci  dyskryminacji  wykonawców,  którzy  prace 

projektowe zlecają podwykonawcom. Ci ostatni albowiem nie mogąc zaangażować albo nie 

mając pewności co do udziału podwykonawcy projektanta, który nie chce przyjąć na siebie 

tak wysokieg

o ryzyka kontraktowego, nie mogą ubiegać się o zamówienie. 

Według  odwołującego,  należy  też  rozważyć  sytuację,  gdyby  wykonawca  nie  obciążył 

projektanta całością ryzyka kontraktowego z tytułu tak ustalonej kary umownej za wykonanie 

Kamienia Milowego nr 1 i p

rzyjął na siebie ryzyko zapłaty zamawiającemu różnicy pomiędzy 

karą  jemu  naliczoną  i  karą  naliczoną  przez  niego  projektantowi  (proporcjonalnie  do 

wysokości  wynagrodzenia  projektanta).  Również  w  takim  przypadku,  przedmiotową  karę 

należałoby  ocenić  jako  naruszającą  zasady  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania  wykonawców.  Taka  sytuacja  oznaczałaby,  iż  główny  wykonawca  ponosiłby 

bardzo  wysokie  ryzyko  w  wyborze  podwykonawcy  - 

projektanta,  które,  jak  wykazano  na 

wstępie,  będzie  wielokrotnie  wyższe  niż  w  przypadku  podzlecenia  robót  budowlanych  albo 

samodzielnego  wykonywania  prac  projektowych. 

Zdaniem  odwołującego  także  w  tym 

wypad

ku  przedmiotowe  postanowienie  prowadzi  do  uprzywilejowania  tych  wykonawców, 

którzy są zdolni do samodzielnego wykonania obu części zamówienia tj. i prac projektowych 

i robót budowlanych lub podzlecają tylko wykonanie części robót budowlanych. 

Odwołujący  wywiódł,  że  okoliczność,  iż  dokumenty  zamówienia  dopuszczają,  by 

wykonawcy  mogli  w  różny  sposób  podejść  do  skalkulowania  ryzyka  wynikającego  z 

dysproporcji  w  rozłożeniu  kar  o  umownych  za  zwłokę  pomiędzy  prace  projektowe  i  roboty 

budowlane 

—  powoduje,  że  mamy  tu  do  czynienia  z  niejednoznacznym  określeniem 

warunków  zamówienia,  co  może  prowadzić  do  tego  iż  oferty  wykonawców  będą 

nieporównywalne.  Zdaniem  odwołującego  świadczy  to  nie  tylko  o  naruszeniu  zasady 

zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, ale także obowiązku 

opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, z uwzględnieniem 

wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a więc o naruszeniu 

art. 99 ust. 1 Pzp. 

Wobec powyższego odwołujący wniósł, aby nakazać zamawiającemu dokonanie zmiany 

Subklauzuli 8.8 pkt I lit b w taki sposób, by kara umowna w nim określona za niedotrzymanie 

terminu  wykonania  Kamienia  Milowego  nr  1  obliczana  była  od  wartości  wynagrodzenia 

Wykonawcy  za  element zrycza

łtowany oznaczony w Wykazie Płatności nr Il, tj. Dokumenty 

wykonawcy. 

Odwołujący  podniósł  również,  że  kwestionowanym  postanowieniem  zamawiający 

narusza także zasadę proporcjonalności. Odwołujący wywiódł, że zasada proporcjonalności 

wymaga,  by  z

amawiający  kształtował  warunki  zamówienia  w  postępowaniu  w  sposób 

adekwatny  do  jego  rodzaju  i  zakresu,  czyli  tak  by  były  one  racjonalnie  proporcjonalne  do 

przedmiotu  zamówienia.  Zdaniem  odwołującego,  w  świetle  orzecznictwa  TSUE  można 

uznać, że ocena czy zachowana jest zasada proporcjonalności następuje na podstawie tzw. 

testu  proporcjonalności,  który  oznacza  sprawdzenie,  czy  określone  wymaganie  (warunek 

zamówienia): 

nie jest dyskryminujące, 

jest uzasadnione względami interesu publicznego, 

jest odpowiednie dla os

iągnięcia celu, któremu ma służyć, oraz 

nie jest nadmierne i nie wykracza poza to, co jest konieczne dla osiągnięcia tego celu 

(tzn. czy nie można osiągnąć tego celu przy pomocy mniej restrykcyjnych środków). 

Według  odwołującego,  kara  umowna,  o  której  mowa  w  Subklauzuli  8.8  pkt  I  lit.  b  (w 

zakresie  dotyczącym  Kamienia  Milowego  nr  1)  nie  spełnia  co  najmniej  dwóch  z  ww. 

przesłanek testu proporcjonalności: 

jest  dyskryminująca  (narusza  zasadę  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania wykonawców, 

2)  jest nadmierna, tj. 

wykracza ponad to co jest konieczne do osiągniecia celu, któremu 

służy ta kara umowna. 

Odwołujący argumentował, że z zasady proporcjonalności wynika również, że taki co do 

zasady odpowiedni środek powinien  być  zastosowany  wyłącznie w  takim  zakresie,  w jakim 

jest to niezbędne dla osiągnięcia tego celu. W konsekwencji obowiązująca w postępowaniu o 

udzielenie  zamówienia  zasada  proporcjonalności  wyznacza  dla  zamawiającego  granicę 

swobody  w  kształtowaniu warunków  umowy  w  sprawie zamówienia publicznego,  co  należy 

brać pod uwagę przy stosowaniu art. 353(1) kc, zgodnie z którym strony zawierające umowę 

mo

gą  ułożyć  stosunek  prawny  według  swego  uznania,  byleby  jego  treść  lub  cel  nie 

sprzeciwiały  się  właściwości  (naturze)  stosunku,  ustawie  ani  zasadom  współżycia 

społecznego. 

Zdaniem odwołującego w sytuacji gdy kara umowna — taka jak ta będąca przedmiotem 

odwołania — rozkłada pomiędzy uczestników inwestycji (wykonawcę robót i wykonawcę prac 

projektowych)  ciężar  ryzyka  wykonania  zamówienia  skrajnie  niewspółmiernie  do  wysokości 

wynagrodzenia, 

jakie  tym  uczestnikom  przysługuje  zgodnie  z  narzuconymi  przez 

zamawiającego proporcjami udziału robót i prac projektowych w wysokości ceny oferty, nie 

spełnia  ona  ww.  funkcji.  Z  uwagi  bowiem  na  swoją  jednostronną  restrykcyjność  ogranicza 

konkurencję (eliminuje część wykonawców / podwykonawców z udziału w postępowaniu), a 

nawet  w  przypadku  jej  zaakceptowania  przez  część  wykonawców  na  rynku  —  nie  daje  się 

wyegzekwować. Zdaniem odwołującego, wskazanie we wzorze umowy przesadnie wysokich 

ka

r  umownych  nie  oznacza  jeszcze,  że  uda  się  je  wyegzekwować.  Z  art.  484  kc  wynika 

bowiem,  że  obowiązkową  przesłanką  miarkowania  kary  jest  jej  rażące  wygórowanie.  Brak 

wi

ęc  korzyści  z  takich  kar  dla  zamawiającego.  Nawet  przeciwnie  —  najpierw  wskutek  kar 

zawy

żonych zmniejszyła się konkurencja w przetargu, a następnie takich kar i tak nie udało 

się  uzyskać.  Tyle  że  korzyści  z  art.  484  kc  miarkowania  kar  umownych  w  toku  realizacji 

umowy  wskutek  orzeczenia  sadu)  odnosz

ą  z reguły  duże przedsiębiorstwa.  MSP  przy  zbyt 

wysokich karach przewidzianych w przetargu najczęściej rezygnują ze złożenia oferty, gdyż 

nawet potencjalne ryzyko ich zapłaty jest dla nich nieakceptowane. Odwołujący wywiódł, że 

limit  kar umownych  określony  na  poziomie  20% Zaakceptowanej  Kwoty Kontraktowej  netto 

zostanie  wyczerpany  w  przypadku,  gdy  naliczone  kary  umowne  osiągną  czterokrotność 

wynagrodzenia  za  prace  projektowe  (które  to  wynagrodzenie  nie  może  przekroczyć  5% 

Zaakceptowanej  Kwoty  Kontraktowej).  W  sytuacji,  gdy  dla  zamaw

iającego  jest  oczywistym 

(brak  zakazu  podwykonawstwa),  że  prace  projektowe  z  reguły  powierzane  są  podmiotowi 

trzeciemu,  ukształtowanie  kary  umownej  w  ten  sposób  iż  wyczerpuje  się  ona  dopiero  przy 

wielokrotności wynagrodzenia należnego temu podmiotowi trzeciemu, według odwołującego 

wskazuje na rażącą dysproporcję w rozłożeniu ciężaru ryzyk pomiędzy uczestników procesu 

inwestycyjnego.  Nie  sposób  uznać,  by  takie  postanowienia  stanowiły  realizację  zasady 

proporcjonalności.  Odwołujący  wskazał,  że  wolą  ustawodawcy  jest  wsparcie 

pod

wykonawców  w  procesie  inwestycyjnym,  czego  wyraźnym  dowodem  jest  odrębne  i 

szczegółowe  uregulowanie  kwestii  podwykonawstwa  w  Pzp,  a  zwłaszcza  uregulowanie 

zawarte w art. 463 Pzp. 

Odwołujący wywiódł, że z zasad doświadczenia życiowego wynika, że postanowienie to 

może  oznaczać  wyższe  ceny  ofert  z  uwagi  na  ograniczoną  konkurencję  lub  próbę 

skalkulowania przez wykonawcę ryzyka jakie się z nim wiąże w cenie oferty. To ostatnie jest 

przy tym znacząco utrudnione, jeżeli nie niemożliwe — co może skutkować uwzględnieniem 

w  cenie  oferty  ryzyka  przeszacowanego,  a  w  konsekwencji  poniesieniem  przez 

Zamawiającego  zbędnych  kosztów.  Zdaniem  odwołującego,  dobre  praktyki  kontraktowe, 

zalecają  by  kary  umowne  konstruować  proporcjonalnie  do  części  zamówienia,  której 

dotyczą.  Zdaniem  odwołującego,  jego żądanie zmierza zatem  do  przywrócenia Subklauzuli 

8.8.  pkt  I  lit  b  - 

w  zakresie  dotyczącym  Kamienia  Milowego  nr  1  -  zgodności  z  zasadą 

przejrzystości, a jednocześnie wpisuje się w dobre praktyki kontraktowe. 

Odwo

łujący  wywiódł  także,  że  do  projektowanych  postanowień  umowy  —  w  związku  z 

art.  8  ust.  1  Pzp 

zastosowanie  mają  przepisy  Kodeksu  cywilnego  i  naruszenie 

uregulowanych tam zasad konstruowania stosunku zobowiązaniowego może być uznane za 

naruszenie  Pzp.  Od

wołujący  podniósł,  że  naruszenie  zasady  zachowania  uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  a  przede  wszystkim  zasady 

proporcjonalności  świadczy,  iż  naruszone  są  także  przepisy  art.  5  i  art.  353  (1)  Kodeksu 

cywilnego. Jego zdaniem, uzasadnienie d

otyczące naruszenia zasad zamówień publicznych 

wskazane  wyżej  wyczerpuje także  przesłanki  naruszenia  zasad  wynikających  z  art.  5  i  art. 

353 (1) Kodeksu cywilnego. 

Zdaniem o

dwołującego zamawiający - konstruując Subklauzulę 8.8. pkt I lit b w zakresie 

dotycz

ącym  kary  umownej  za  zwłokę  w  wykonaniu  Kamienia  Milowego  nr  1  w  sposób 

nieproporcjonalny  do  wynagrodzenia  należnego  za  tę  część  zamówienia,  w  szczególności, 

gdy  określa  maksymalną  %  wysokość  tego  wynagrodzenia  -  wykorzystał  swoją  pozycję  w 

strukturze 

zamówień  publicznych,  narzucając  rażąco  niekorzystne  dla  potencjalnych 

wykonawców postanowienie umowy. Według odwołującego uprawniony jest więc w realiach 

przedmiotowej  sprawy  zarzut,  że  zamawiający  uczynił  ze  swego  prawa  do  ustalenia 

projektowanych  postanowie

ń  umowy  użytek,  który  jest  sprzeczny  ze  społeczno-

gospodarczym  przeznaczeniem  tego  prawa  i  z  zasadami  współżycia  społecznego.  Takie 

działanie,  zgodnie  z  art.  5  Kodeksu  cywilnego  nie  powinno  być  uważane  za  wykonywanie 

prawa,  a  w  konsekwencji  nie  powinno  kor

zystać  z  ochrony  prawnej.  Ponadto  w  ocenie 

o

dwołującego,  nieproporcjonalne  do  wartości  części  zamówienia  obciążenie  wykonawcy 

ryzykiem kontraktowym należy uznać za niedozwolone na gruncie art. 353(1) KC. Zdaniem 

odwołującego, w niniejszym postępowaniu w ramach pojęcia zasad współżycia społecznego 

na szczególną uwagę zasługują zasady sprawiedliwości kontraktowej, uczciwości kupieckiej, 

równej  pozycji  stron  umowy,  które  doznały  uszczerbku  wskutek  nierówno  rozłożonego 

ciężaru  ryzyk  pomiędzy  uczestników  procesu  inwestycyjnego  (wykonawca  robót  vs. 

projektant 

—  z  reguły  podwykonawca).  Odwołujący  podniósł,  że  każda  zwłoka,  niezależnie 

od  tego  na  jakim  etapie  realizacji  zamówienia  wystąpi,  wpływa  jednakowo  negatywnie  na 

realizację  zamówienia.  Nie  ma  więc  uzasadnionych  powodów  dla  których  zwłoka  w  toku 

projektowania  miałaby  być  sankcjonowana  proporcjonalnie  tak  znacząco  wyższą  karą  niż 

zwłoka w toku robót budowlanych. 

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W 

odpowiedzi  i  w 

trakcie  rozprawy  przedstawił  uzasadnienie  faktyczne  i  prawne  swego 

stanowiska. 

Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, zachowując termin ustawowy 

oraz  wykazując  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  rzecz  odwołującego  zgłosili 

przystąpienie wykonawcy: 

1)  Egis Poland sp. z o.o. w Warszawie,  

2)  Multiconsult Polska sp. z o.o. w Warszawie,  

3)  Polimex Infrastruktura sp. z o.o. w Warszawie,  

Polski Związek Pracodawców Budownictwa z siedzibą w Warszawie,  

5)  STRABAG sp. z o.o. w Pruszkowie,  

6)  Transprojekt 

Gdański sp. z o.o. w Gdańsku,  

7)  Voessing Polska sp. z o.o. w Bydgoszczy. 

Wni

eśli o uwzględnienie odwołania.  

Uwzględniając  całość  dokumentacji  z  przedmiotowego  postępowania,  w  tym  w 

szczególności:  protokół,  ogłoszenie  o  zamówieniu,  postanowienia  specyfikacji 

warunków  zamówienia  (SWZ),  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia, 

dokumenty  i 

stanowiska  złożone  przez  strony  w  trakcie  posiedzenia  i  rozprawy, 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp 

stanowi,  że  do  czynności  podejmowanych  przez 

zamawiającego,  wykonawców  oraz  uczestników  konkursu  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  i  konkursie  oraz  do  umów  w  sprawach  zamówień  publicznych  stosuje  się 

przepisy  ustawy  z  dnia 23  kwietnia  1964  r. 

– Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 i 

2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. 

Art.  16  ustawy  Pzp  stanowi,  że  Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 

2) przejrzysty; 

3) proporcjonalny. 

Art.  99  ust.  1  ustawy  Pzp  stanowi,  że  przedmiot  zamówienia  opisuje  się  w  sposób 

jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, 

uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 

Art. 134 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że SWZ zawiera co najmniej: (…) 

projektowane postanowienia umowy  w  sprawie zamówienia publicznego,  które  zostaną 

wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

A

rt.  5  Kodeksu  Cywilnego  stanowi,  że  nie  można  czynić  ze  swego  prawa  użytku, 

który  by  był  sprzeczny  ze  społeczno-gospodarczym  przeznaczeniem  tego  prawa  lub  z 

zasadami  współżycia  społecznego.  Takie  działanie  lub  zaniechanie  uprawnionego  nie  jest 

uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. 

Art.  353

KC  stanowi,  że  Strony  zawierające  umowę mogą  ułożyć  stosunek  prawny 

według  swego uznania, byleby  jego treść  lub  cel  nie sprzeciwiały  się  właściwości  (naturze) 

stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. 

Ustalono,  że  ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej w dniu  7 lipca 2021 r. nr  2021/S 129-341229. W tym samym 

dniu 

na  stronie  internetowej  zamawiającego  została  zamieszczona  specyfikacja  warunków 

zamówienia (SWZ).  

Ustalono  t

akże,  że  zgodnie  z  pkt  17.  (Sposób  Obliczenia  Ceny  Oferty)  IDW, 

stanowiącej Tom I SWZ zamawiający wskazał: 

Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Wykaz Płatności (tabele 

elementów zryczałtowanych) sporządzony na formularzu stanowiącym integralną część 

SWZ - Tom IV. 

Wykonawca  obliczając  cenę  Oferty  musi  uwzględnić  opis  sposobu  obliczenia  ceny 

zawarty w Tomie IV SWZ 

— Wykaz Płatności, 

Wykonawca  obliczając  cenę  Oferty  musi  uwzględnić  w  Wykazie  Płatności  wszystkie 

podane tam i opisane pozycje, Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzać zmian 

do  Wykazu  Płatności.  W  razie  jakichkolwiek  wątpliwości  wynikających  np.  z  błędów  w 

sumowaniu poszczególnych elementów rozliczeniowych, przy ocenie ofert brana będzie 

pod uwagę cena Oferty po poprawieniu omyłki zgodnie z art, 223 ustawy Pzp. 

Ustalono  także,  że  we  wzorze  wykazu  płatności  zamawiający  wskazał,  że 

m

aksymalna wartość zobowiązania zamawiającego za element zryczałtowany oznaczony nr 

Il,  tj.  Dokumenty  wykonawcy, 

została  ustalona  ma  poziomie  do  5%  wartości  całości 

kontraktu. 

Ustalono  ponadto

, że zgodnie z załącznikiem do Tomu Il SWZ (Warunki Kontraktu), 

pn. 

Szczególne Warunki Kontraktu - Część A Dane Kontraktowe dla kontraktu pn.: Projekt i 

budowa drogi ekspresowej 

SIO Bydgoszcz Toruń, odcinek 2 od węzła Emilianowo do węzła 

Solec

, Zamawiający:  

w  warunkach  dotyczących  „Wymaganej  Minimalnej  Ilości  Wykonania  (Kamień 

Milowy)” wskazał: 

Kamień  Milowy  nr  1  —złożenie  do  właściwego  organu  administracji  publicznej  w 

termin

ie 15 miesięcy od Daty Rozpoczęcia kompletnego wniosku o ZRID  

Kamień  Milowy  nr  2  —  wykonane  w  terminie  30  miesięcy  od  Daty  Rozpoczęcia  i 

zaakceptowane,  zgodnie  z  Subklauzulą  8.14  [Wymagana  Minimalna  Ilość  Wykonania], 

Roboty  i  Materiały  o  wartości  nie  mniejszej  niż  15  %  Zaakceptowanej  Kwoty  Kontraktowej 

netto. 

Kamień Milowy nr 3 - wykonanie w terminie 35 miesięcy od Daty Rozpoczęcia wraz z 

uzyskaniem  decyzji  o  pozwoleniu  na  użytkowanie  w  zakresie  następujących  obiektów 

inżynierskich:  -  obiekt  inżynierski  (przejazd)  w  ciągu  drogi  powiatowej  1548C  w  km  ok. 

14+250  nad  lub  pod  drogą  ekspresową  S10;  -  obiekt  inżynierski  (przejazd)  w  ciągu  drogi 

powiatowej 1549C w km ok. 15+946 nad lub pod drogą ekspresową S10. 

w warunkach dotyczących kar umownych wskazał: 

Zgodnie z postanowieniami Subklauzuli 8.8 [Kary umowne]. 

Ustalono również, że zgodnie z  załącznikiem  do  Tomu Il  SWZ (Warunki  Kontraktu), 

pn. 

Szczególne Warunki Kontraktu — Część B Postanowienia Szczególne dla kontraktu pn.: 

Projekt i budowa drogi ekspresowej SIO Bydgoszcz - 

Toruń, odcinek 2 od węzła Emilianowo 

do węzła Solec, Zamawiający ustalił, że: 

„Wykaz  Płatności”  oznacza  wypełniony  przez  Wykonawcę  Wykaz, 

sporządzony  zgodnie  ze  wskazanym  przez  Zamawiającego  Opisem  sposobu  obliczenia 

Ceny  Oferty  (…)  zawierający  ceny  ryczałtowe  elementów  rozliczeniowych  wyrażone  w 

Walucie Miejscowej i stanowiący integralną część Umowy. 

„Zaakceptowana Kwota Kontraktowa netto” oznacza zawartą w Umowie Cenę 

Oferty  netto  (wyrażoną  w  Walucie  Miejscowej,  bez  podatku  od  towarów  i  usług  VAT)  za 

wykonanie zobowiązań określonych w Kontrakcie. 

w warunkach dotyczących kar umownych: 

„Subklauzula 8.8 Kary umowne 

Usunięto całą treść Subklauzuli 8.8 i zastąpiono ją następującą treścią: 

l. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu Kary umowne: 

(…) 

b)  za  niewykonanie każdej  z  Wymaganych Minimalnych  Ilości Wykonania (Kamieni 

Milowych) z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy w terminie ustalonym w dokumencie 

Dane Kontraktowe lub w terminie zmienionym zgodnie z Warunkami Kontraktu, w wysokości 

0,02 % Z

aakceptowanej Kwoty Kontraktowej netto, za każdy dzień zwłoki, z uwzględnieniem 

postanowień  Subklauzuli  8.15  [Niedotrzymanie  Wymaganej  Minimalnej  Ilości  Wykonania]. 

Kary  umowne  za  niespełnienie  każdego  z  warunków  dotyczących  Wymaganej  Minimalnej 

Ilo

ści Wykonania naliczane będą oddzielnie; 

W  przypadku  niewykonania  przez  Wykonawcę  kolejnych  Wymaganych Minimalnych 

Ilości  Wykonania  w  terminie  ustalonym  w  dokumencie  Dane  Kontraktowe  lub  w  terminie 

zmienionym  zgodnie  z  Warunkami  Kontraktu,  lub  w  przypadku  przekroczenia  Czasu  na 

Ukończenie Robót lub Odcinka, każda uprzednio naliczona na podstawie punktu I podpunktu 

(b)  niniejszej  Subklauzuli  Kara  umowna,  zostanie  zaliczona  na  poczet  należnej 

Zamawiającemu  Kary  umownej  z  tytułu  niewykonania  Wymaganej  Minimalnej  Ilości 

Wykonania lub przekroczenia Czasu na Ukończenie Robót lub Odcinka. 

Jeśli  uprzednio  naliczona  Kara  umowna  z  tytułu  niewykonania  Wymaganej 

Minimalnej  Ilości  Wykonania  będzie  wyższa  od  kolejnej  naliczonej  na  podstawie  punktu  I 

podpunktu  (b)  lub  (a) 

Kary  umownej,  to  wysokość  należnej  Kary  umownej  nie  ulegnie 

zmniejszeniu,  z  zastrzeżeniem  Subklauzuli  8.15  [Niedotrzymanie  Wymaganej  Minimalnej 

Ilości Wykonania].”. 

Subklauzula 8.15. [Niedotrzymanie Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania]: 

W  przypadku  nali

czenia,  zgodnie  z  Subklauzulą  8.8  [Kary  umowne]  oraz 

dokumentem Dane Kontraktowe, Kary umownej związanej z niewykonaniem: 

(i)  Kamienia  Milowego  nr  1  (tj.  złożenie  do  właściwego  organu  administracji  publicznej  w 

terminie  15  miesi

ęcy  od  Daty  Rozpoczęcia  kompletnego  wniosku  o  ZRID)  (…)  w  terminie 

określonym  przez  Inżyniera,  Wykonawca  przedstawi  Zamawiającemu  zabezpieczenie 

zakończenia  Robót  w  Czasie  na  Ukończenie  w  formie  gwarancji  bankowej  lub  gwarancji 

ubezpieczeniowej, na kwotę równą wysokości należnej Kary umownej. 

W  przeciwnym  wypadku,  Zamawiający  zatrzyma  z  najbliższej  Przejściowej  Płatności  kwotę 

równą wysokości należnej Kary umownej, tytułem Kwot Zatrzymanych. 

Jeżeli  Czas  na  Ukończenie  został  dotrzymany,  Zamawiający  zwraca  Wykonawcy 

powyższe  zabezpieczenie  zakończenia  Robót  w  Czasie  na  Ukończenie  lub  dokona  zwrotu 

Kwot  Zatrzymanych  zgodnie  z  Subklauzulą  14.9  [Zwolnienie  Kwoty  Zatrzymanej], 

bezzwłocznie po otrzymaniu od Inżyniera Świadectwa Przejęcia. 

W  przypadku  niedotrzymania 

Czasu  na  Ukończenie  lub  odstąpienia  od  Umowy  z 

przyczyn  określonych  w  Subklauzuli  15.2  [Odstąpienie  z  winy  Wykonawcy]  lub  innych, 

leżących  po  stronie  Wykonawcy,  Zamawiający  uprawniony  będzie  do  wyegzekwowania 

należności wynikającej z Kary umownej, w szczególności poprzez uruchomienie powyższego 

zabezpieczenia  zakończenia  robót  w  Czasie  na  Ukończenie,  lub  poprzez  potrącenie 

należności  wynikającej  z  Kary  umownej  z  płatności  przysługującej  Wykonawcy.  W  takim 

wypadku  Kwoty  Zatrzymane  zostaną  zaliczone  na  rzecz  należności  wynikającej  z  Kary 

umownej.  Powyższa  procedura  ma  zastosowanie  również  w  przypadku  naliczenia  Kar 

umownych określonych w punkcie II Subklauzuli 8.8 [Kary umowne]. 

Ustalono także,  że  w  Subklauzuli  8.5  SWK [Przedłużenie Czasu  na  Ukończenie lub 

zmiana  wykonania  Wymaganej  Mi

nimalnej  Ilości  Wykonania]  zamawiający  przewidział,  że 

Wykonawca,  w  razie  zagrożenia  terminu  realizacji  Kamienia Milowego,  ma  uprawnienie  do 

zmiany wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania, jeśli i w takim zakresie, w jakim 

wykonanie  Wymaganej  Minim

alnej  Ilości  Wykonania  w  terminie  jest,  lub  przewiduje  się,  że 

będzie,  opóźnione  wskutek  któregokolwiek  z  powodów  wymienionych  w  przedmiotowej 

Subklauzuli tj.: 

a) 

Zmiana  (z  tym  zastrzeżeniem,  że  nie  wymaga  się  postępowania  zgodnie  z 

postanowieniami Subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy], 

b) 

powód  opóźnienia  dający  uprawnienie  do  PCnU  na  podstawie  którejkolwiek  Subklauzuli 

niniejszych Warunków, 

c) 

wyjątkowo  niesprzyjające  warunki  klimatyczne,  które  do  celów  niniejszych  Warunków 

będą  oznaczały  niesprzyjające  warunki  klimatyczne  na  Placu  Budowy,  które  są 

nieprzewidywalne  biorąc  pod uwagę dane  klimatyczne  udostępnione przez Zamawiającego 

na podstawie Subklauzuli 2.5 [Dane dotyczące Placu Budowy i elementy odniesienia], 

d) 

Nieprzewidywalne  braki  możliwości  zatrudnienia  personelu  lub  dostępności  Dóbr, 

spowodowane przez wprowadzenie stanu epidemii lub stanu zagrożenia epidemicznego na 

podstawie ustawy z dnia 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób 

zakaźnych u ludzi (Dz.U. z 2019 r. poz. 1239 z późn. zm.), i wprowadzeniem związanych z 

tym  ograniczeń.  W  przypadku  zmiany  albo  uchylenia  tejże  ustawy  w  wyżej  wskazanym 

zakresie, zastosowanie znajdą inne równoważne przepisy, 

e) 

Jakiekolwiek  opóźnienie,  utrudnienie  lub  uniemożliwienie  spowodowane  przez 

Zamawiającego  lub  Personel  Zamawiającego  lub  innych  wykonawców  Zamawiającego  na 

Placu Budowy, lub możliwe im do przypisania. 

Na  Wykonawcy  spoczywa  obowiązek  wykazania,  na  przykład  na  podstawie  analizy  ścieżki 

krytycznej  opracowanego  zgodnie  z  Subklauzul

ą  8.3  [Harmonogram],  konieczności 

Przedłużenia  Czasu  na  Ukończenie  dla  całości  Robót  (Odcinka)  lub  zmiany  wykonania 

Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania wskutek któregokolwiek z powodów wymienionych 

powyżej.  W  przypadku  przedłużenia  terminu  uzyskania  ZRID,  o  ten  sam  okres  podlega 

przedłużeniu Czas na Ukończenie dla całości Robót (Odcinka). 

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Zdaniem  I

zby,  sposób  ukształtowania  kary  umownej  z  Subklauzuli  8.8.  I  lit.  b, 

kwestionowanej  przez  odwołującego  w  odwołaniu,  naruszał  zasadę  uczciwej  konkurencji  i 

równego  traktowania wykonawców  prowadząc  od ograniczenia dostępu do  zamówienia dla 

określonej  grupy  wykonawców  zdolnych  do  realizacji  zamówienia,  w  tym  także  małym  i 

średnim przedsiębiorstwom zdolnym do uczestniczenia w wykonaniu zamówienia. 

Izba  stwierdziła także,  że  sporna  kara  umowna  naruszała  zasadę  proporcjonalności 

poprzez zastosowanie środków nadmiernych i wykraczających poza to, co jest konieczne dla 

osiągnięcia celu, jakiemu służyć ma kara umowna.  

Ponadto  stwie

rdzono,  że  kara  umowna  naruszała  także  zasadę  równowagi  stron 

stosunku zobowiązaniowego. 

Kwestionowana przez odwołującego kara umowna określona w Subklauzuli 8.8. pkt I 

lit  b)  dotycz

yła  zwłoki  w  wykonaniu  Kamienia  Milowego  nr  1,  a  więc  w  istocie  zwłoki  w 

wykonaniu  prac  projektowych.  Kara  ta  z

ostała  ukształtowana  przez  zamawiającego  na 

poziomie 0,02% wartości całego kontraktu (Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej netto, która 

jest ceną oferty netto). Nie było sporne między stronami, że kara na analogicznym poziomie 

procentowym 

została  także  zastrzeżona  przez  zamawiającego  na  wypadek  zwłoki  w 

wykonaniu  Kamienia  Milowego  nr  2  oraz  nr  3,  a  wi

ęc  zwłoki  w  wykonaniu  robót 

budowlanych. 

Na  uwagę  zasługiwał  jednak  fakt,  że  wartość  prac  projektowych,  zgodnie  z 

postanowien

iami  wzoru  wykazu  płatności,  mogła  wynosić  jedynie  do  5  %  całej  wartości 

kontraktu.  Pomimo  to,  kara 

umowna  za  zwłokę  w  wykonaniu  każdego  z  kamieni  milowych 

wynosiła  dokładnie tyle samo,  a więc około  100  tysięcy  złotych.  Przy  przyjęciu,  że wartość 

całego kontaktu wyniesie ok. 500 mln zł, wartość prac projektowych – około 25 mln złotych, 

zaś  wartość  robót  budowlanych  -  445  mln  zł  (po  odliczeniu  od  kwoty  500  mln  zł  –  prac 

projektowych  w  wysokości  5%,  oraz  kosztów  ogólnych  w  wysokości  6%),  szacowana  kara 

umowna 

(100  tysięcy  złotych)  stanowiłaby  w  istocie  0,4%  wartości  prac  projektowych  i 

jedynie około ok. 0,022% wartości robót budowlanych. 

Zdaniem  Izby,  t

akie ukształtowanie postanowień SWZ powodowało w konsekwencji, 

że kara umowa za zwłokę w wykonaniu prac projektowych (Kamienia Milowego nr 1), liczona 

od 

całości  wynagrodzenia  wykonawcy,  pozostawała  nieproporcjonalnie  wysoka  w  stosunku 

do  kar  za 

zwłokę  w  wykonaniu  robót  budowlanych.  Ryzyko  zapłacenia  kar  umownych 

niewspółmiernie  wyżej  obciążało  zatem  część  zamówienia  obejmującą  prace  projektowe  w 

stosunku 

do  części  zamówienia  odnoszącej  się  do  robót  budowlanych.  Kara  umowna 

zastrzeżona  na  wypadek  zwłoki  w  wykonaniu  Kamienia  Milowego  nr  1  okazała  się  zatem 

nieproporcjonalnie  wysoka  w  stosunku  do  kar  za  niewykonanie 

robót budowlanych. Sporna 

kara  umowna 

naruszała  zasadę  proporcjonalności.  Zamawiający  cele  zastrzeżenia  kary 

umownej

,  jakimi  są  jej  funkcje  odszkodowawcza  i  motywacyjna,  może  osiągnąć  w  ten 

sposób,  że  kara  umowa  za  zwłokę  w  wykonaniu  prac  projektowych  zostanie  ustalona  na 

odpowiednim  poziomie  procentowym  liczonym 

od  wartości  prac  projektowych,  a  nie  od 

wartości całości kontraktu, obejmującej także roboty budowlane. 

Zdaniem  Izby  projektowana  kara  umowna  nar

uszała  także  zasadę  uczciwej 

konkurencji 

i równego traktowania wykonawców. Zostało wykazane przez odwołującego, że 

na  rynku 

istnieje  praktyka,  że  główny  wykonawca  przerzuca  ryzyko  związane  z  karami 

umownymi  odnoszącymi  się  do  etapu  prac  projektowych  na  podwykonawcę  tych  prac 

(projektanta). 

Z  dowodów  nr  1-2  złożonych  przez  odwołującego  na  rozprawie  wynikało,  że 

wykonawcy 

czynią  to  wprowadzając  do  umowy  podwykonawczej  klauzule  zobowiązujące 

podwykonawcę  do  pokrycia  wszelkich  roszczeń  zamawiającego  związanych  z 

podwykonywanymi  pracami,  w  tym  naliczonych  kar  u

mownych,  w  takiej  wysokości,  jakie 

zostaną nałożone przez zamawiającego na głównego wykonawcę. 

W  te

j  sytuacji  zastrzeżenie  kar  za  zwłokę  w  wykonaniu  prac  projektowych  na 

poziomie 

niewspółmiernym  do  wartości  świadczenia,  powoduje,  że  projektanci,  będący  z 

r

eguły małymi i średnimi przedsiębiorcami, mogą rezygnować z ubiegania się o zamówienia 

jako  podwykonawcy  czy  w

spółkonsorcjanci  generalnego  wykonawcy.  Sporna  kara  umowna 

bez  żadnych  uzasadnionych  powodów  przyczyniała  się  zatem  do  premiowania  takich 

generalnych  wykonawc

ów,  którzy  posiadają  własne  biura  projektowe,  a  jednocześnie 

utrudnia

ła  konkurowanie  tym  wykonawcom,  którzy  chcieliby  powierzyć  prace  projektowe 

podwykonawcy  (projektantowi),  b

ądź  zrealizować  zamówienie  z  udziałem  projektanta  jako 

w

spółkonsorcjanta.  

Nie  ma  również  dostatecznego  uzasadnienia  dla  różnicowania  wysokości  kar 

umownych  za 

zwłokę  w  wykonaniu  prac  projektowych  w  zależności  od  wybranej  przez 

zamaw

iającego  formuły  postępowania,  to  jest  Projektuj  czy  Projektuj  i  Wybuduj.  Zostało 

przez  odw

ołującego  wykazane  dowodem  nr  3  (fragment  postanowień  umownych 

stosowanych  przez  zamawiającego),  że  kary  umowne  za  zwłokę  w  wykonaniu  prac 

projektowych, w przypadku um

ów obejmujących wyłącznie projektowanie, są ustalane przez 

tego  samego  zamawi

ającego  na  poziomie niższym  niż kara  umowna kwestionowana  przez 

odwołującego w tym zamówieniu, które będzie realizowane w formule projektuj i buduj. Jak 

wynikało  z  dowodu  nr  3,  wysokość  kary  umownej  w  pierwszym  przypadku  zamawiający 

określał  na  poziomie  0,3  %  wartości  prac  projektowych,  zaś  w  rozpatrywanej  sprawie  -  na 

poziomie 0,4 % 

szacowanej wartości prac projektowych. 

Kierując  się  powyższymi  rozważaniami  Izba  stwierdziła,  że  sposób  ukształtowania 

spornej  kary  umownej  naruszał  zatem  zasadę  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawc

ów, premiując bez uzasadnionych powodów dużych wykonawców, w stosunku do 

małych i średnich przedsiębiorców.  

Bezzasadne 

okazało  się  powoływanie  się  przez  zamawiającego  w  trakcie  rozprawy 

na limit kar umownych na poziomie 20% warto

ści umowy podwykonawczej, jaki wykonawca 

zobowiązany będzie przewidzieć w projekcie takiej umowy.  

Rzeczywiście  takie  zabezpieczenie  interesów  podwykonawcy  zamawiający 

przewidział w klauzuli 4.4. Zdaniem Izby powoływany przez zamawiającego mechanizm nie 

zabezpiecza

ł jednak w sposób dostateczny podwykonawcy przed ryzykiem przerzucenia na 

niego  przez  generalnego  wykonawcy  kosztu  kar  umownych  za  zwłokę  w  wykonaniu  prac 

projektowych. 

Po pierwsze, podkreślenia wymagało, że limit 20% kar umownych dla wynagrodzenia 

generalnego  wykonawcy  wynosi

ł 89 mln zł, a dla wykonawcy prac projektowych - 5 mln zł. 

Jak 

słusznie  wskazał  odwołujący,  w  przypadku  prac  projektowych  limit  ten  zostanie 

wyczerpany  już  przy  50  dniach  zwłoki,  a  w  przypadku  robót  budowalnych  —  dopiero  przy 

890 dniach zwłoki. Limit nie usuwał zatem nieproporcjonalności projektowanych kar za prace 

projektowe i roboty budowlane. 

Dodatkowo  podkreślenia  wymagało,  że  limit  w  umowie  podwykonawczej  dotyczył 

jedynie  kar  umownych 

nakładanych  przez  generalnego  wykonawcę  na  podwykonawcę. 

Istniało  zatem  w  dalszym  ciągu  ryzyko,  że  generalny  wykonawca  będzie  dochodził  od 

podwykonawcy 

zapłaty  odszkodowania  w  wysokości  przewyższającej  zastrzeżone  kary 

umowne.  Jak  wynikało  z  powyższego,  mechanizm  z  klauzuli  4.4.  projektu  umowy  nie 

zabezp

ieczał  dostatecznie  podwykonawcy  przed  negatywnymi  skutkami  kary  umownej, 

kwestion

owanej w odwołaniu.  

Nietrafna okazała się argumentacja zamawiającego przedstawiona w odpowiedzi na 

odwołanie,  jakoby  przy  przyjęciu  żądania  odwołującego  kara  umowna  za  zwłokę  w 

wykonaniu  prac  projektowych, 

uzależniona  od  wartości  tych  prac,  a  nie  całego  kontraktu, 

byłaby zbyt niska i tym samym nie spieniałaby swojej funkcji prewencyjnej. 

Dostrzeżenia  wymagało,  że  odwołujący  w  odwołaniu  domagał  się  jedynie  zmiany 

mechanizmu  naliczania  kar  umownych 

za  zwłokę  w  wykonaniu  Kamienia  Milowego  nr  1 

(prac  projektowych). 

Odwołujący  zmierzał  jedynie  do  nakazania  zamawiającemu,  aby  kara 

umowna  za  niedotrzymanie  terminu  wykonania  Kamienia  Milowego  nr  1  obliczana  była  od 

wartości  wynagrodzenia  wykonawcy  za  prace  projektowe,  a  nie  od  wartości  całego 

wynagrodzenia wykonawcy. 

Podkreślenia wymagało w szczególności, że odwołujący nigdzie 

w 

odwołaniu  nie  wskazywał,  że  domaga  się  aby  kara  umowa za zwłokę  w  wykonaniu  prac 

projektowych (Kamienia Milowego nr 1) 

została ukształtowania na poziomie 0,02% wartości 

prac projektowych. 

Zamawia

jący  w  wykonaniu  wyroku  Izby  zobowiązany  będzie  do  zmiany 

projektowanego postanowienia umowy, tj. Subklauzuli 8.8. pkt I lit b, jedynie 

w taki sposób, 

by kar

a umowna w nim określona za niedotrzymanie terminu wykonania Kamienia Milowego 

nr  1  obliczana  była  od  wartości  wynagrodzenia  wykonawcy  za  element  zryczałtowany 

oznaczony w Wykazie Płatności nr Il, tj. Dokumenty wykonawcy. Jednocześnie zamawiający 

uprawnion

y będzie do określenia wysokości procentowej tak obliczanej kary w taki sposób, 

aby kara umowna 

spełniała swą funkcję prewencyjną i odpowiadała standardom rynkowym, 

np. stosowanym w przypadku 

umów obejmujących wyłącznie prace projektowe.  

Bezzasadna 

okazała  się  argumentacja  zamawiającego  co  do  ryzyka  celowego 

zaniżenia przez wykonawców wynagrodzenia za dokumenty projektowe przy zamówieniu w 

formule p

rojektuj i buduj, tak aby kara umowa za zwłokę w wykonaniu Kamienia Milowego nr 

1 była zaniżona.  

Zdaniem Izby ryzyko 

wskazywane przez zamawiającego należało uznać za znikome. 

Podkreślenia  wymagało,  że  wykonawca  nie  jest  uprawniony  do  kształtowania  ceny  za 

dokument

ację  projektową  w  zamówieniu  realizowanym  w  formule  projektuj  i  buduj  na 

dowolnym  poziomie.  Zdaniem 

Izby  cena  za  ten  element  zamówienia  musi  odpowiadać 

poziomowi  rynkowemu 

pod  rygorem  uznania  takiego  elementu  ceny  jako  rażąco  niskiego, 

zgo

dnie  z  ustawą  Pzp.  Zdaniem  Izby  cena  za  wykonanie  dokumentacji  projektowej  w 

zamówieniu  realizowanym  w  formule  projektuj  i  buduj  z  pewnością  może  być  uznana  za 

istotny 

element  ceny  podlegający  badaniu  pod  kątem  rażąco  niskiej  ceny.  Ponadto  zasady 

wiedzy  i 

doświadczenia  życiowego  podpowiadają,  że  w  interesie  wykonawcy  jest  jak 

najszybsze 

otrzymanie  wynagrodzenia,  w  tym  również  za  wykonanie  prac  projektowych. 

Wykonawcy,  co  do  zasady,  nie  s

ą  zatem  zainteresowani,  aby  koszt  prac  projektowych 

przerzucać  do  dalszych  etapów  zamówienia,  za  które  wynagrodzenie  otrzymają  w 

późniejszym okresie. Na powyższą praktykę wykonawców wskazywał choćby pośrednio fakt, 

że  zamawiający  ustanowił  w  wykazie  płatności  górny  (do  5%),  a  nie  dolny  limit  dla 

wynagrodzenia za prace projektowe. 

Zdaniem  Izby  opisywanych 

naruszeń  nie  niwelował  fakt,  że  kwestionowana  kara 

umowna  miała  być  naliczana  za  zwłokę,  a  nie  za  opóźnienie.  Dostrzeżenia  wymagało,  że 

zgodnie z ustaw

ą Pzp, kary umowne co do zasady mogą być naliczane jedynie za zwłokę, a 

nie za o

późnienie. Na uwagę zasługiwał także fakt, że kary umowne za niewykonanie robót 

budowlanych  w  analizowanej  umowie 

również  będą  naliczane  za  zwłokę.  Mechanizm 

naliczania kary za zwłokę nie niweluje więc nieproporcjonalności kary umownej za zwłokę w 

wykonaniu  prac 

projektowych,  w  stosunku  do  kar  umownych  za  zwłokę w  wykonaniu robót 

budowlanych.  

Zdaniem  Izby  negatywn

ych  skutków  spornej  kary  umownej  nie  niwelował 

wskazywany  przez  zamawiającego  mechanizm  zaliczania  kary  za  zwłokę  w  wykonaniu 

Kamienia  Milowego  nr  1  na  poczet  kar  umownych  za  niewykonanie 

robót  budowlanych  i 

możliwość  nienaliczania  tej  kary,  jeśli  roboty  zostaną  wykonane  w  terminie  (Subklauzula 

Stwierdzono,  że  mechanizm  opisywany  przez  zamawiającego  działał  na  korzyść 

generalnego wykonawcy, a nie projektanta 

– podwykonawcy. Jeśli bowiem nawet generalny 

wykonawca, 

własnym staraniem i kosztem, pomimo zwłoki w wykonaniu Kamienia Milowego 

nr 1 wykona

łby roboty w terminie, to i tak mógłby być uprawniony do żądania pokrycia tych 

dodatkowych 

kosztów z tym związanych przez podwykonawcę (projektanta).  

Kierując  się  powyższymi  rozważaniami,  Izba  stwierdziła,  że  odwołanie  zasługuje  na 

uwzględnienie. 

Stosownie  do  art.  553 

ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129  ze  zm.), 

o  oddaleniu  odwołania  lub  jego 

uwzględnieniu  Izba  orzeka  w  wyroku.  W  pozostałych  przypadkach  Izba  wydaje 

postanowienie

.  Orzeczenie  Izby,  o  którym  mowa  w  pkt  1  sentencji,  miało  charakter 

merytoryczny,  gdyż  odnosiło  się  do  uwzględnienia  odwołania.  Z  kolei  orzeczenie  Izby 

zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a 

zatem  było  postanowieniem.  O  tym,  że  orzeczenie  o  kosztach  zawarte  w  wyroku  Izby  jest 

postanowieniem  przesądził  Sąd  Najwyższy  w  uchwale  z  8  grudnia  2005  r.  III  CZP  109/05 

(OSN  2006/11/182).  Z  powołanego  przepisu  art.  553  zd.  1  ustawy  Pzp  wynika  zakaz 

wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. 

Z  uwagi  zatem  na  zbieg  w  jednym  orzeczeniu  rozstrzygnięć  o  charakterze  merytorycznym 

(pkt  1  sentencji)  i  formalnym  (pkt  2  sentencji),  całe  orzeczenie  musiało  przybrać  postać 

wyroku.  

Zgodnie  z  przepisem  art.  554  ust.  1  ustawy 

Pzp,  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 

naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  konkursu  lub  systemu  kwalifikowania 

wykonawców, 

niezgodność  projektowanego  postanowienia  umowy  z  wymaganiami  wynikającymi  z 

przepisów ustawy. 

W  analizowanej  sprawie  stwierdzone  naruszenia 

przepisów  ustawy  Pzp  mogą  mieć 

wpływ na krąg wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, a tym samym mogą 

mieć istotny wpływ na wynik postępowania. 

W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli 

umowa nie została zawarta: 

a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo 

b) nakaza

ć unieważnienie czynności zamawiającego, albo 

c)  nakazać  zmianę  projektowanego  postanowienia  umowy  albo  jego  usunięcie,  jeżeli  jest 

niezgodne z przepisami ustawy. 

W  konsekwencji  Izba  nakazała  zamawiającemu  wykonanie  czynności  modyfikacji 

postanowień SWZ, w sposób opisany w pkt 1 sentencji. 

Wobec powyższego, na podstawie art. 553, art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 

ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. 

Zgodnie  z  art.  557  ustawy  Pzp,  w  wyrok

u  oraz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei 

w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący 

sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. 

Jak  w

skazuje  się  w  piśmiennictwie,  reguła  ponoszenia  przez  strony  kosztów 

postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, 

że  „obowiązuje  w  nim,  analogicznie  do  procesu  cywilnego,  zasada  odpowiedzialności  za 

wynik  procesu,  według  której  koszty  postępowania  obciążają  ostatecznie  stronę 

„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 

ustawy - 

Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. 

Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.  

W analizowanej sprawie Izba 

uwzględniła odwołanie w całości. Odpowiedzialność za 

wynik postępowania ponosił zatem w całości zamawiający. Na koszty postępowania składał 

się  wpis  od  odwołania  uiszczony  przez  odwołującego  w  kwocie  20.000  zł  oraz 

wynagrodzenie  pełnomocnika  odwołującego  w  kwocie  3.600  zł,  ustalone  na  podstawie 

rachunku 

złożonego do akt sprawy. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono 

stosownie do wyniku 

postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w 

oparciu  o  przepisy  §  7  ust.  1  pkt  1  w  zw.  z  §  5  pkt  2  lit.  b  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

pos

tępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 

Wobec  powyższego,  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono,  jak  w 

sentencji. 

Przewodniczący:      ………………….… 

Członkowie:   

……………………. 

…………………….