KIO 22/21 WYROK dnia 28 stycznia 2021 r.

Sygn. akt KIO 22/21 

WYROK 

 z dnia 28 stycznia  2021 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie:  

Przewodniczący: 

Agata Mikołajczyk 

Protokolant:    

Aldona Karpińska 

po  rozpoznaniu  w  Warszawie  na  rozprawie  w  dniu  27  stycznia    2021  r. 

odwołania  

wnie

sionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  4  stycznia  2021  r.  przez 

odwołującego:  R.  C.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą:  Comtel  R.  C.  z 

siedzibą  w  miejscowości  Złotokłos    (ul.  Warszawska  22,  05-504  Złotokłos)  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Instytut  Psychiatrii  i  Neurologii  z 

siedzibą w Warszawie (ul. Sobieskiego 9, 02-957 Warszawa), 

przy udziale wykonawcy: R. C. 

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą:  Robson 

R.  C.  z  siedz

ibą  w  Warszawie  (ul.  Zbarska  15/3,  04-009  Warszawa)  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

Oddala odwołanie;  

Kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego:  R.  C.  prowadzący  działalność 

gospodarcz

ą  pod  firmą:  Comtel  R.  C.  z  siedzibą  w  miejscowości  Złotokłos    (ul. 

Warszawska  22,  05-

504  Złotokłos)  i  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania 

odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) 

uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie do art. 579 ust.1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień  publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019, ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy 

z  dnia  11 

września  2019  r.  –  Przepisy  wprowadzające  ustawę  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz. U.  z 2019  r.  poz.  2020,  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  14 dni  od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

………………………………   

Sygn. akt KIO 22/21 

Uzasadnienie 

Odwołanie zostało wniesione w dniu 4 stycznia 2021 r. przez wykonawcę: R. C. prowadzący 

działalność  gospodarczą  pod  firmą:  Comtel  R.  C.  z  siedzibą  w  miejscowości  Złotokłos 

(Odwołujący) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego  prowadzonym w trybie 

przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez 

Zamawiającego:  Instytut  Psychiatrii  i  Neurologii  z  siedzibą  w  Warszawie  w  przedmiocie 

zamówienia  publicznego  na:  „Usługę  konserwacji  systemu  elektroenergetycznego  oraz 

sanitarnego  w  obiektach  Instytutu  Psychiatrii  i  Neurologii  przy  ul.  Sobieskiego  9  w 

Warszawie”.  Numer  referencyjny:  DZP/PN/65/43/2020.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało 

opublikowane w BZP nr 765335-IM-2020 w dniu 10.12.2020 r.   

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp: 

1)  art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, w

yrażające się w zaniechaniu jego zastosowania w przypadku 

złożenia przez Konkurenta wykazu osób, który nie potwierdza samodzielnego spełnienia 

warunku  udziału  w  Przetargu,  dotyczącego  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  w 

zakresie  potencjału  osób  skierowanych  przez  wykonawcę  do  realizacji  zamówienia, 

albowiem  wskazuje,  że  Konkurent  faktycznie  polega  na  zasobach  podmiotu  trzeciego, 

który  wskazany  został  jako  podwykonawca  (zleceniobiorca),  posiadający  uprawnienia 

spawalnicze  311  (spawanie  gazowe)  i  111  (spawa

nie łukowe),  niezbędne  do  wykazania 

spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a mianowicie uprawnienia, o których mowa 

w pkt III ppkt A lit. c) tiret pierwszy; 

2)  art. 24 ust. 1 pkt 17  Pzp

, wyrażające się w zaniechaniu jego zastosowania w przypadku 

złożenia przez Konkurenta w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa oferty z treści której 

wynika,  że  Konkurent  nie  będzie  polegał  na  zasobach  innych  podmiotów  w  celu 

potwierdzenia  spełnienia  warunków  udziału  w  Przetargu,  składając  jednocześnie 

oświadczenie  o  spełnianiu  warunków  udziału  w  Przetargu,  a  tym  samym  podaniu 

informacji  wprowadzających  w  błąd  Zamawiającego  i  mogącej  mieć  wpływ  na  istotne 

decyzje  .  podejmowane  przez  Zamawiającego  w  tym  postępowaniu,  w  tym  ocenę 

dopuszczalności zmiany oferty w zakresie sposobu wykonania zamówienia; 

3)  Art.  7  ust.  1  i  2  Pzp  - 

jego  niezastosowanie  w  szczególności  w  związku  .  z  nierównym 

traktowaniem  wykonawców,  biorących  udział  w  Przetargu,  wyrażającym  się  w 

bezkrytycznym przyjęciem oferty oraz dołączonych do niej oświadczeń Konkurenta, które 

faktycznie  pozostawały  w  sprzeczności  z  treścią  złożonego  przez  Konkurenta  wykazu 

osób, podczas gdy złożona przez Wykonawcę oferta wraz z dołączonymi oświadczeniami 

była spójna i zgodna z wymaganiami określonymi w siwz; 

4)  art.  89  ust.  1  pkt  7b  Pzp  - 

jego błędne zastosowanie i odrzucenie oferty Wykonawcy na 

skutek  uznania  przez  Zamawiającego,  że  Wykonawca  wniósł  wadium  w  sposób 

nieprawidłowy,  podczas  gdy  ocena  taka  została  przyjęta  w  okolicznościach,  budzących 

wątpliwości,  które  nie  zostały  wyjaśnione  przez  Zamawiającego,  podczas  gdy  w  ocenie 

Odwołującego  się  wadium  zostało  wpłacone  na  rachunek  bankowy  Zamawiającego  w 

czasie, który zapewniał jego wniesienie we właściwym terminie. 

Jednocześnie,  z  ostrożności  procesowej  -  w  przypadku  nieuwzględnienia  poniesionego 

wyżej zarzutu nr 4 - Odwołujący się podnosi zarzut naruszenia:      

art.  93  ust.  1  pkt  1)  Ustawy,  polegający  na  zaniechaniu  unieważnienia  Przetargu  w 

przypadku, gdy nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu; 

6)  art.  7  ust.  1  i  2  Ustawy

,  poprzez  jego  niezastosowanie  w  szczególności  w  związku  z 

nierównym traktowaniem wykonawców, biorących udział w Przetargu, wyrażającym się z 

jednej  strony  na  powierzchownym  badaniu  oferty  Konkurenta,  w  tym  w  bezkrytycznym 

przyjęciu, przedstawionego przez Konkurenta, dokumentu w postaci wykazu osób, który 

pozostawał  w  sprzeczności  z  wcześniej  składanymi  oświadczeniami,  wskazującymi,  że 

Konkurent  samodzielnie  spełnia  warunki  udziału  w  Przetargu,  z  drugiej  zaś  strony  na 

szczegółowym badaniu oferty Wykonawcy i jego eliminacji z Przetargu.  

W toku Przetargu, przed upływem terminu wyznaczonego do składania ofert, złożone zostały 

dwie  oferty,  odpowiednio:  oferta  Konkurenta  oraz  oferta  Wykonawcy.  W  wyniku 

rozstrzygnięcia  Przetargu  oferta  Konkurenta  została  uznana  za  najkorzystniejszą,  a  oferta 

Wykonawcy  została  odrzucona.  Tymczasem  w  ocenie  Odwołującego  się,  to  oferta 

Konkurenta  podlega  odrzuceniu,  z  przyczyn,  o  których  mowa  w  treści  podniesionych 

zarzutów głównych nr 1-3, natomiast oferta Wykonawcy nie kwalifikowała się do odrzucenia.  

W takim stanie sprawy - 

przy uwzględnieniu zarzutów głównych, podniesionych w niniejszym 

odwołaniu  -  nie  budzi  wątpliwości  fakt  posiadania  przez  Odwołującego  się  legitymacji 

czynnej  do  złożenia  przedmiotowego  odwołania.  Odwołujący  się  w  omawianym  przypadku 

ma interes w uzyskaniu zamówienia, będącego przedmiotem Przetargu oraz może ponieść 

szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy, a tym samym może 

zostać pozbawiony szans na uzyskania zamówienia publicznego. 

Niez

ależnie  podkreślić  należy,  że  nawet  w  przypadku  nieuwzględnienia  zarzutu  nr  4  i 

podniesieniu zarzutów ewentualnych nr 1-2, Odwołujący się również ma interes w uzyskaniu 

zamówienia,  albowiem  nawet  w  przypadku  unieważnienia  Przetargu,  Odwołujący  się  nadal 

będzie  miał  możliwość  uzyskania  tego  zamówienia,  które  będzie  przedmiotem  kolejnego 

postępowania  b  udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzonego  przez  Zamawiającego. 

Przedmiot  zamówienia,  którym  jest  usługa  na  świadczenie  powtarzające  się  okresowo 

(świadczenie  ciągłe)  krytyczne  dla  sprawnego  i  bezpiecznego  funkcjonowania  jednostki 

zarządzanej przez Zamawiającego, przesądza o tym, że Zamawiający będzie prowadził takie 

postępowanie.  Podkreślenia  wymaga,  że  przedstawiony  powyżej  rozszerzony  zakres 

znaczeniowy p

ojęcia „interesu w uzyskaniu zamówienia" potwierdza nie tylko dotychczasowa 

linia  orzecznicza  KIO1/  ale  również  redakcja  przepisu  art.  505  ust.  1  (nowej)  ustawy,  która 

nie  pozostawia  jakichkolwiek  wątpliwości,  że  w  tym  wypadku  warunkiem  uprawnienia  do 

skor

zystania  ze  środka  ochrony  prawnej  jest  szeroki  interes  w  uzyskaniu  zamówienia,  a 

zatem  nie  tylko  w  aktualnie  prowadzonym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  dotyczącego  danego  zamówienia,  ale  również  kolejnym  takim  postępowaniu 

(wszczętym  na  skutek  unieważnienia  aktualnego),  którego  przedmiotem  będzie  to 

zamówienie. Zgodnie ze stanowiskiem KIO , „Interesem każdego wykonawcy - nawet jeśli on 

sam  został  wykluczony  lub  jego  oferta  odrzucona  -  jest  także  jego  równe  traktowanie 

polegające na tym, że każdy inny wykonawca i każda inna oferta powinna zostać oceniona 

rzetelnie, zgodnie ze stanem faktycznym i prawnym,, ą w związku z tym szkoda polega na 

utracie  możliwości  ponownego  złożenia  oferty  w  nowym  postępowaniu  i  potencjalnej 

realizacji zamówienia”. 

Niniejsze  odwołanie  dotyczy  Przetargu,  w  którym  wartość  zamówienia  nie  przekracza kwot 

określonych  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art  11  ust.  8  Ustawy.  Przedmiotem 

odwołania  są  -  zgodnie  z  art.  513  pkt  1)  ustawy  -  czynności  Zamawiającego  w  zakresie 

wyboru najkorzystniejszej oferty Konkurenta oraz w zakresie odrzucenia oferty Wykonawcy, 

a  także  -  zgodnie  z  art.  513  pkt  2)  ustawy  -  zaniechanie  Zamawiającego  w  zakresie 

wykluczenia  Konkurenta  z  Przetargu  i  uznaniu  jego  oferty  za  odrzuconą,  a  także  -  jednak 

wyłącznie  w  przypadku  nieuwzględnienia  zarzutu  nieuprawnionego  odrzucenia  oferty 

Wykonawcy  - 

zaniechanie  Zamawiającego  unieważnienia  Przetargu  w  przypadku,  gdy  nie 

złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. 

Zawiadomienie  o  wyniku  Przetargu  opu

blikowane  zostało  w  dniu  28  grudnia  2020  r. 

Niniejsze  odwołanie  wnoszone  jest  w  dniu  4  stycznia  2021  r.,  a  zatem  w  terminie 

ustawowym, wyznaczonym do składania odwołania. Dzień złożenia niniejszego odwołania  - 

zgodnie z art. 623 ustawy w zw. z art. 92 ust. 

2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy 

wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2019 poz. 2020) - oznacza, 

że do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi 

do  sądu,  o  których mowa  w  Ustawie,  wszczętych  po  dniu  31  grudnia  2020  r.,  dotyczących 

postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się 

przepisy  ustawy.  Tym  samym  podniesiony  zarzut  ewentualny  nr  1  dotyczący  zaniechania 

unieważnienia Przetargu jest dopuszczalny na podstawie art. art. 513 pkt 2) ustawy.  

Kopia niniejszego odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 4 stycznia 2021 r., 

zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy. 

Z  uwagi  na  powyższe  odwołujący  wniósł  o:  (1)  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

Zamawiającemu unieważnienia czynności  wyboru oferty  Konkurenta jako najkorzystniejszej 

oraz  (2) 

nakazanie Zamawiającemu ponowne badanie i ocenę ofert złożonych w Przetargu 

oraz rozstrzygnięcie Przetargu zgodnie z przepisami Ustawy. , 

przyznanie Odwołującemu się kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, w 

tym kosztów zastępstwa procesowego. 

W uzasadnieniu wskazał na następujące okoliczności:   

1) art 24 ust 1 pkt 12 ustawy Pzp: 

Zgodnie  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia,  przygotowaną  na,  potrzeby 

prowadzonego Przetargu („siwz"), Zamawiający określił m.in. warunek udziału w Przetargu, 

dotyczący  zdolności  technicznej  iub  zawodowej  wykonawców  w  zakresie  potencjału  osób 

skierowanych  do  realizacji  zamówienia.  Zamawiający  postanowił,  że  uzna  ten  warunek  za 

spełniony,  jeśli  wykonawca  wykaże,  że  dysponuje  m.in.  dodatkowo  co  najmniej  jednym  (z 

przewidzianych  do  realizacji  zamówienia)  pracownikiem,  który  powinien  posiadać  aktualne 

uprawnienia spawalnicze 311 (spawanie gazowe) i 111 (spawanie łukowe elektrodą otuloną). 

Z treści oświadczeń Konkurenta, jakie zostały złożone wraz z ofertą w Przetargu wynika, że 

Konkurent spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego oraz że 

nie zamierza polegać na zasobach podmiotu trzeciego w celu wykazania spełnienia warunku 

udziału  w  Przetargu.  Tym  samym  Konkurent  oświadczył,  że  nie  zamierza  realizować 

zamówienia  z  udziałem  tzw.  podwykonawców  kwalifikowanych,  których  właściwości  mogą 

posłużyć  do  wykazania  spełnienia  warunków  udziału  w  Przetargu.  Tymczasem  z  treści 

przedstawionego  przez  Konkurenta  wykazu  osób,  którego  celem  było  potwierdzenie 

spełnienia  warunków  udziału  w  Przetargu  wynika,  że  Konkurent  -  według  stanu  na  dzień 

składania  oferty  w  Przetargu  -  sam  nie  posiadał  wymaganych  uprawnień  (niezbędnych  do 

realizacji zamówienia), natomiast takie uprawnienia przypisane zostały Kazimierzowi Dzięcioł 

(podwykonawcy),  który  nie  był  uprzednio  zgłoszony  jako  podmiot  udzielający  swoich 

zasobów  na  potrzeby  udziału  w  Przetargu.  Tym  samym  Konkurent  nie  potwierdził,  że  - 

według stanu na dzień składania oferty w Przetargu - spełnia warunki udziału w Przetargu. W 

konsekwencji na podstawie art. 24 st. 1 pkt 12 Ustawy Konkurent kwalifikował się wyłącznie 

do  wykluczenia  z  udziału  w  Przetargu,  a  jego  oferta  podlegała  uznaniu  za  odrzuconą. 

Podkreślenia wymaga, że praktyka składania wraz z ofertą oświadczenia przez wykonawcę 

o  samodzielnym  spełnianiu  warunków  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  a  następnie  (po  wezwaniu  Zamawiającego)  zaprzeczenie  takiemu 

oświadczeniu,  poprzez  wskazanie  przez  wykonawcę  podmiotu  trzeciego,  na  którego 

zasobach  polega  (np.  posiadającego  uprawnienia  niezbędne  do  wykazania  spełnienia 

warunków  udziału  w  postępowaniu),  uznana  została  w  orzecznictwie  KIO  za 

niedopusz

czalną,  albowiem  narusza  nie  tylko  zasadę  niezmienności  oferty,  ale  również 

zasadę uczciwej konkurencji. 

W  ocenie  KIO,  art.  22a  ust.  6  Pzp 

umożliwia  wykonawcy,  na  okoliczność  uzupełniania 

dokumentów, zmianę zgłoszonego podmiotu trzeciego na inny podmiot trzeci albo wykazanie 

spełniania  warunku  samodzielnie  własnym  potencjałem  wyłącznie  w  sytuacji,  gdy  w 

momencie  składania  oferty  (wniosku  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu) 

wykonawca  opierał  się,  w  tym  zakresie,  na  zdolnościach  podmiotów  trzecich.  Przepisy 

ustawy  z  2004  r.  - 

Prawo  zamówień  publicznych  pozwalają  (art.  22a  Pzp)  na  zmianę 

podmiotu udostępniającego zasoby, jednak nie przewidują możliwości zmiany oświadczenia 

wykonawcy  w  zakresie,  w  jakim  ten  stwierdza  w  ofercie,  że  jest  w  stanie  spełnić 

sam

odzielnie  warunki  udziału  w  postępowaniu,  a  następnie  wskazuje  na  zasoby  podmiotu 

trzeciego.  Zdaniem  KIO,  „Wskazanie  na  podmiot  trzeci  w  celu  zastąpienia  własnych 

zasobów, które w toku postępowania okazały się być niedostateczne lub utraciły taki walor, 

po

winno  być  dopuszczone,  jeżeli  można  ustalić,  iż  wykonawca  może  wykazać  istnienie 

zobowiązania  podmiotu  trzeciego  do  udostępnienia  potencjału  przed  terminem  złożenia 

oferty  (wniosku).  Tylko  staranność  wykonawców  w  analizie  własnego  potencjału  lub 

potencjaln

ych  kontrahentów,  poprzedzająca  przystąpienie  do  postępowania,  może  okazać 

się skutecznym narzędziem zabezpieczenia interesu w uzyskaniu zamówienia." Stanowisko 

KIO w ww. zakresie w dużej mierze opiera się na poglądzie TSUE, wyrażonym w wyroku C-

387/14,  gd

zie  Trybunał  stwierdził,  że  dopuszczenie  takiej  zmiany  skutkowałoby  zmianą 

podmiotową po stronie wykonawcy. Dodatkowym argumentem, wskazującym na taki sposób 

oceny  ww.  praktyki,  jest  jej  wyraźny  zakaz  wprowadzony  na  podstawie  art.  123  (nowej) 

ustawy, zgodn

ie z którym „Wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o 

dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  albo  ofert,  powoływać  się  na  zdolności  lub 

sytuację  podmiotów  udostępniających  zasoby,  jeżeli  na  etapie  składania  wniosków  o 

dopuszczenie  do  udz

iału  w  postępowaniu  albo  ofert  nie  polegał  on  w  danym  zakresie  na 

zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby." 

2) art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp: 

Odwołujący się, podnosząc ten zarzut zwraca uwagę, że sprzeczności ujawnione pomiędzy 

treścią  oferty  Konkurenta  wraz  dołączonymi  do  niej  załącznikami,  a  przedstawionym 

wykazem  osób mogły  wprowadzić  w  błąd  Zamawiającego  w  zakresie dokonanego  badania 

spełniania warunków udziału w Przetargu oraz określenia sposobu realizacji zamówienia, a 

zatem  inf

ormacji  mogących  mieć  wpływ  na  istotne  decyzje,  podejmowane  przez 

Zamawiającego, w tym postępowaniu, w tym ocenę spełniania warunków udziału lub ocenę 

dopuszczalności  zmiany  oferty  w  zakresie  sposobu  wykonania  zamówienia  po  upływie 

terminu  do  składania  ofert.  W  ocenie  Odwołującego  w  omawianym  przypadku,  w  świetle 

przedstawionego  wyżej  stanu  faktycznego,  doszło  do  stworzenia  przez  Zamawiającego 

warunków  do  uzyskania  przez  Konkurenta  nieuczciwej  i  niedopuszczalnej  przewagi 

konkurencyjnej,  albowiem  Zamawiający  akceptował  fakt  zmiany  sposobu  wykazania 

spełnienia warunków udziału w Przetargu. 

4) art 89 ust 1 pkt 7b ustawy Pzp: 

W  dniu  28  grudnia  2020  r.  Zamawiający  zawiadomił  o  rozstrzygnięciu  Przetargu  -  wyborze 

najkorzystniejszej oferty (złożonej przez Konkurenta) oraz odrzuceniu oferty Wykonawcy. W 

uzasadnieniu  Zamawiający  wskazał,  że  termin  składania  ofert  w  tym  postępowaniu  upłynął 

18 grudnia 2020 r. o godz. 10:00, przy czym do upływu tego terminu wpłynęło na rachunek 

bankowy  Zamawiającego  tylko  jedno  wadium,  wpłacone  przez  Konkurenta.  Tymczasem 

Wykonawca dokonał wpłaty, określonej przez Zamawiającego w siwz kwoty 6000 zł, w dniu 

17 grudnia 2020 r., a zatem w terminie zapewniającym wniesienie wadium przed terminem 

składania  ofert.  Odwołujący  się  w  dniu  29  grudnia  2020  r.,  kierując  do  Zamawiającego 

korespondencję  e-mail,  próbował  uzyskać  informację,  o  której  godzinie  wpłacona  przez 

Wykonawcę  kwota  została  faktycznie  zaksięgowana  na  rachunku  bankowym 

Zamawiającego. Do chwili sporządzenia odwołania w dniu 4 stycznia 2021 r., Zamawiający 

nie udzielił informacji, o którą zwracał się Wykonawca. 

5) art. 93 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp: 

W  przypadku,  jeżeli  każda  ze  złożonych  ofert  w  Przetargu  podlegała  odrzuceniu, 

Zamawiający zobowiązany był do unieważnienia Przetargu. Zgodnie z art. 7 ust. 3 Ustawy, 

zamówienia  udziela  się  wyłącznie  wykonawcy  wybranemu  zgodnie  z  przepisami  Ustawy. 

Jeżeli zatem z dokumentów, znajdujących się w posiadaniu Zamawiającego, jednoznacznie 

wynika,  że  przedmiotowe  wadium  zostało  wniesione  z  uchybieniem  terminu,  Zamawiający 

zobowiązany  był  do  unieważnienia  Przetargu.  Akceptacja  dokumentów,  przedstawionych 

przez  Konkurenta,  które  nie  potwierdzają  spełnienia  warunków  działu  w  Przetargu  jest 

wyraźnym  przejawem  nierównego  traktowania  wykonawców  oraz  wyrazem  co  najmniej 

braku staranności w rzetelnym badaniu złożonych ofert. 

6) art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp: 

W ocenie Odwołującego w omawianym przypadku, w świetle przedstawionego wyżej stanu 

faktycznego,  doszło  do  stworzenia  przez  Zamawiającego  warunków  do  uzyskania  przez 

Konkurenta nieuczciwej i niedopuszczalnej przewagi konkurencyjnej, albowiem Zamawiający 

akceptował fakt zmiany sposobu wykazania spełnienia warunków udziału w Przetargu. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  przystąpił 

wykonawca: R. C. 

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą:  Robson R. C. z siedzibą 

w Warszawie

, który wniósł o oddalenie odwołania i wskazał na następujące okoliczności: 

odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy ustawy Pzp stwierdził, 

że wszystkie osoby wymienione w „Wykazie osób", oddelegowane przez Przystępującego do 

realizacj

i  zamówienia  łączy  bezpośredni  stosunek  prawny  z  Przystępującym.  Realizacja 

zamówienia  z  udziałem  osoby  zatrudnionej  na  podstawie  umowy  zlecenia  nie  stanowi 

realizacji  zamówienia  poprzez  korzystanie  z  zasobów  podmiotu  trzeciego.  Zgodnie  ze 

stanowiskiem  Urzędu  Zamówień  Publicznych  w  sprawie  dopuszczalności  żądania  przez 

zamawiającego  przedstawienia  przez  wykonawcę  dokumentów  podmiotowych  dotyczących 

podmiotu  trzeciego  „W  przypadkach,  gdy  tytułem  prawnym  do  powołania  się  przez 

wykonawcę  na  dysponowanie  osobami  zdolnymi  do  wykonania  zamówienia  jest  stosunek 

prawny istniejący bezpośrednio pomiędzy wykonawcą a osobą (osobami), na dysponowanie 

której  (których)  wykonawca  się  powołuje,  mamy  do  czynienia  z  dysponowaniem 

bezpośrednim. Przy czym bez znaczenia jest tutaj charakter prawny takiego stosunku, tj. czy 

mamy tu do czynienia z umową o pracę, umową o świadczenie usług, umową przedwstępną 

czy  te

ż z samozatrudnieniem się osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą itd. 

(por. wyrok KIO/UZP 766/09, KIO/UZP 639/09; KIO/UZP 659/09”). 

Ugruntowane  w  tym  zakresie  stanowisko  orzecznicze  znajduje  odzwierciedlenie  również  w 

nowszych judykatach Krajowej Izby O

dwoławczej. Przykładowo, w uzasadnieniu wyroku KIO 

1972/18  uznano,  że:  „(...)  zatrudnienie  osoby  na  podstawie  umowy  zlecenia  nie  stanowi 

korzystania  z  zasobów  podmiotów  trzecich.  Decydujące  jest  to,  czy  wykonawca  dysponuje 

daną  osobą  w  sposób  bezpośredni  czy  pośredni.  Zawarcie  umowy  zlecenia  powoduje,  iż 

między  zleceniodawcą  a  zleceniobiorcą  powstaje  stosunek  dysponowania  bezpośredniego, 

co oznacza iż wykonawca będzie realizował zamówienia z udziałem zasobów własnych. " 

W  kontekście  powyższych  rozważań  jako  całkowicie  chybiony  jawi  się  również 

zarzut  naruszenia alt. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy  Pzp

. Dla zastosowania ww. przepisu muszą 

zaistnieć  łącznie  następujące  przesłanki:  .  1)  przedstawienie  przez  wykonawcę  informacji 

niezgodnej  z  rzeczywistością,  wprowadzającej  zamawiającego  w  błąd,  2)  przedstawienie 

informacji  jest  wynikiem  lekkomyślności  lub  niedbalstwa,  3)  informacja  ma  lub  może  mieć 

istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego  w  postępowaniu. 

Wprowadzenie  zamawiającego  w  błąd  polegać  może  na  przedstawieniu  przez  wykonawcę 

nieprawdziwych  informacji  w  zakresie  spełnienia  warunku  udziału  w  przetargu,  czyli 

zaistnienia  sprzeczności  pomiędzy  treścią  wykazu  robót  budowlanych,  a  rzeczywistością. 

Przedstawione  przez  odwołującego  informacje  nie  zostały  potwierdzone  przez  podmiot,  na 

rzecz  którego  prace  zostały  wykonane,  a  także  materiał  dowodowy  wprost  wykazał,  że  nie 

były  to  prace,  których  wykonanie  oświadczono  w  wykazie.  Do  przedstawienia 

nieprawdziwych  informacji  doszło  w  warunkach  winy  nieumyślnej,  z  powodu  daleko 

niedbałego  działania  odwołującego,  którego  czynności  należy  oceniać  przez  pryzmat 

podwyższonego miernika staranności, ponieważ jak wynika ze złożonej oferty wykonawca od 

co  najmniej  kilku  lat  zawodowo  działa  na  rynku  budowlanym,  w  tym  w  ramach  zamówień 

publicznych.  Odwołujący  nie  zabezpieczył  spełnienia  spornego  warunku  udziału  w 

postępowaniu  i  lekkomyślnie  potwierdził  okoliczność  nierzeczywistą  w  złożonym  wykazie 

robót.  Informacja  ta  mogła  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  zamawiającego  w  przetargu, 

bowiem dotyczy zdolności wykonania zamówienia, a więc wprost stanowi o sklasyfikowaniu 

odwołującego jako wykonawcy posiadającego wymaganą w przetargu zdolność podmiotową 

a  przy  tym  odwołujący  zaoferował  najkorzystniejszą  ofertę  w  kryteriach  oceny  ofert.  Gdyby 

odwołujący  nie  wprowadził  zamawiającego  w  błąd  miał  realne  szanse  na  wygranie 

postępowania.  W  konsekwencji  powyższego  zamawiający  miał  prawo  wykluczyć 

odwołującego  z  postępowania,  z  powodu  ziszczenia  się  przesłanek  art.  24  ust.  1  pkt  17 

Prawa zam

ówień publicznych (por. wyrok KIO 2045/20).  

Skoro  zarzuty  związane  ze  sposobem,  w  jaki  Przystępujący  wykazał  spełnianie 

warunków  udziału  w  postępowaniu  okazały  się  bezzasadne,  to  również  zarzut  naruszenia 

art. 7 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r

. zasługuje na oddalenie. 

Co się zaś tyczy zarzutu naruszenia art. 89 ust. 'l pkt 7b) ustawy Pzp Przystępujący 

również nie dostrzega aby Odwołujący wykazał swoje twierdzenia. Nie ulega wątpliwości, iż 

wniesienie  wadium  jest  czynnością,  jaka  musi  zostać  dokonana  przed  upływem  terminu 

składania ofert. W przypadku, gdy  wadium  wnoszone jest  w  pieniądzu (art.  45  ust.  6 pkt  1 

ustawy Pzp) wykonawca wpłaca na rachunek bankowy wskazany przez Zamawiającego (art. 

45 ust. 7 ustawy Pzp). Podkreślić należy, że wniesienie wadium w pieniądzu jest skuteczne 

dopiero  wtedy,  gdy  pozostaje  w  dyspozycji  zamawiającego,  a  za  skuteczne  wniesienie 

wadium  uważa  się  moment  obciążenia  rachunku  zamawiającego.  Tym  samym  uznanie 

rachunku  zamawiającego  kwotą  wadium  należy  uznać  za  skuteczne  wniesienie  wadium  - 

wadium musi być na rachunku bankowym zamawiającego przed upływem terminu składania 

ofert  (por.  uchwala  KIO  z  dnia  1  lutego  2019  r.,  KIO/KD  8/19).  Z  art.  45  ust.  7  ustawy  Pzp 

ustawodawca  posłużył  się  sformułowaniem  „wpłaca  się  przelewem  na  rachunek  bankowy 

wskazany  przez  zamawiającego",  co  nierozerwalnie  związane  jest  z  koniecznością 

zaksięgowania  środków  pieniężnych  na  wskazanym  rachunku.  Tym  samym,  dopiero 

odpowiednia kwota znajdująca się na rachunku zamawiającego tytułem wadium przesądza o 

jego  wniesieniu,  a  skuteczne  wniesienie  wadium  nastąpi  wtedy,  gdy  kwota  wadium  na 

rachunku  zamawiającego  zostanie  uznana  przed  upływem  terminu  składania  ofert. 

Prawidłowość tej konstrukcji znajduje uzasadnienie w regulacjach ustawy - Prawo Bankowe, 

gdzie w sposób jednoznaczny wskazano, że polecenie przelewu stanowi udzieloną bankowi 

dyspozycję dłużnika obciążenia jego rachunku określoną kwotą i uznania tą kwotą rachunku 

wierzyciela. Bank wykonuje dyspoz

ycję dłużnika w sposób przewidziany w umowie rachunku 

bankowego  (art.  63c  ustawy  - 

Prawo  bankowe).  Tym  samym  wykonanie przez  wykonawcę 

dyspozycji  dokonania  polecenia  przelewu  nie  może  być  utożsamiane  z  wpłaceniem 

przelewem  na  rachunek  bankowy  kwoty  wadium. 

W  orzecznictwie  Sądu  Najwyższego 

wyrażono przekonanie, iż „Prawo zamówień publicznych stanowi część prawa cywilnego, na 

co  wskazuje  odesłanie  do  stosowania  przepisów  Kodeksu  cywilnego  (art.  14  Pzp)  do 

czynności  podejmowanych  przez  zamawiającego  i  wykonawców  w  postępowaniu  o 

udzielenie zamówienia publicznego,  jeśli  przepisy  tej  ustawy  nie stanowią inaczej,  a zatem 

jest ustawą szczególną w stosunku do ogólnych norm Kodeksu cywilnego.” (wyrok SN z dnia 

24 marca 2011 r., sygn. akt: I CSK 448/10). W wyroku z dnia 21 maja 2010 r., IX Ca 297/10, 

Sąd Okręgowy w Olsztynie zwrócił uwagę, że: „zgodnie z utrwalonym orzecznictwem termin 

„wniesienie  -  zgodnie  z  art.  45  Pzp  -  oznacza  uznanie  kwoty  wadium  przez  rachunek 

zamawiaj

ącego.  Przy  wniesieniu  wadium  liczy  się  nie  data,  ale  konkretna  chwila  (godzina, 

minuta).  Przy  czym  należy  odróżnić  fakt  wniesienia  wadium  od  udokumentowania  jego 

wniesienia.  Zamawiający  winien  mieć  pewność,  że  wadium  zostało  wniesione  w  chwili 

otwarcia ofer

t, czyli, aby istniała możliwość sprawdzenia stanu konta przez zamawiającego. 

Inaczej  rzecz  ujmując,  należy  stwierdzić,  że  słowo  wniesienie  oznacza  uznanie  kwoty 

wadium przez rachunek zamawiającego (por. wyrok KIO/UZP 31/08, wyrok KIO/UZP 113/09 

i wyrok KIO/UZP 1411/09).” W wyroku z dnia 26 lutego 2015 r., I Ca 235/14, Sąd Okręgowy 

w  Elblągu  również  uznał,  że:  „Wniesienie  wadium  w  pieniądzu  jest  skuteczne  tylko  w 

przypadku uznania rachunku bankowego zamawiającego żądaną kwotą wadium (zob. wyroki 

(...):  KIO/UZP  (...);  KIO/UZP  (...);  KIO/UZP).   

Bazując  na  powszechnie  dostępnych 

informacjach  na  temat  godzin  rozliczeń  międzybankowych  w  systemie  Elixir  prowadzonym 

przez Krajową Izbę Rozliczeniową rzeczywiście można dojść do wniosku, że wpłata wadium 

dokonana przelewem zleconym w dniu 17 grudnia 2020 r. z 

rachunku Odwołującego w ING 

Banku Śląskim mogła nie zostać zaksięgowana na rachunku Zamawiającego w PKO Banku 

Polskim do godz. 10:00 w dniu 18 grudnia 2020 r. (otwarcie ofert). 

Wykonawca p

odał także, że Przystępujący posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia 

odwołania  na  korzyść  Zamawiającego  gdyż  oddalenie  odwołania  jest  konieczne  dla 

zachowania szans Przystępującego na uzyskanie przedmiotowego zamówienia publicznego 

(oferta Przystępującego została uznana za ofertę najkorzystniejszą w tym postępowaniu). 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł także o jego oddalenie wskazując 

w szczególności: 

I. 

Odnośnie  zarzutu  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  7b)  ustawy  Pzp  z  dnia  29  stycznia 

2004r., wskazał: 

Termin  składania  ofert  w  niniejszym  postępowaniu  upłynął  w  dniu  18.12.2020  r.  o  godz. 

10.00.  Zgodnie  z  art.  45  ust.  3  ustawy  Pzp  z  2004  r.  wadium  wnosi  się  przed  upływem 

terminu składania ofert. Zamawiający w SIWZ wymagał wniesienia wadium w kwocie 6000 zł 

i  dołączenia  do  oferty  potwierdzenia  wniesienia  wadium  (część  VII).  Zamawiający  wskazał 

numer  rachunku  bankowego,  celem  dokonania  przelewu  (jeśli  wykonawca  wybierze 

wniesienie wadium w formie pieniężnej) oraz podał, że wadium wniesione w pieniądzu musi 

wpłynąć  na  konto  Zamawiającego  do  upływu  terminu  składania  ofert.  Bezspornym  jest,  że 

wg  stanu  na  dzień  18.12.2020  r.  godz.  10:00,  na  rachunku  bankowym  Zamawiającego 

znajdowały  się  środki  uiszczone  przelewem  w  dniu  16.12.2020  r.  wyłącznie  przez 

Przystępującego  w kwocie 6.000  zł. Wadium  wpłacone  przez  Przystępującego  wpłynęło na 

konto  Zamawiającego  przed  dniem  otwarcia  ofert  (18.12.2020  r.),  tj.  w  dniu  16.12.2020  r. 

Dowód:  1)  potwierdzenie  wykonania  operacji  wpłaty  wadium  przez  Przystępującego  w 

lovocie  6.000  zł  z  dnia  16.12.2020  r.  —  dokument  elektroniczny  wystawiony  przez  Bank 

Millennium  S.A.;  2)  potwierdzenie  wykonania  operacji  wpłaty  wadium  przez  Odwołującego 

się w kwocie 6.000 zł z dnia 17.12.2020 r. — dokument elektroniczny wystawiony przez ING 

Bank Śląski S.A.; 3) historia bieżąca z rachunku bankowego Zamawiającego z datą wydruku 

na  dzień  18.12.2020  r.,  godz.  10:47)  —  dokument  elektroniczny  wystawiony  przez  Bank 

Zamawiającego PKO BP S.A.; 4) historia bieżąca z rachunku bankowego Zamawiającego z 

datą wydruku na dzień 18.12.2020 r., godz. 14:54) - — dokument elektroniczny wystawiony 

przez  Bank  Zamawiającego  PKO  BP  S.A.;  5)  wpływ  na  rachunek  —  szczegóły  transakcji 

zrealizowanej - 

— dokument elektroniczny wystawiony przez Bank Zamawiającego PKO BP 

S.A.,  wydruk  z  dnia  18.12.2020  r.,  godz.  14:47.  Z 

powyższych  dokumentów  wynika,  że 

wadium  wniesione  przez  Odwołującego  wpłynęło  na  rachunek  bankowy  Zamawiającego  w 

dniu  18.12.2020  r.  po  godz.  10:00.  Jak  wynika  bowiem  z  historii  wyszukiwania  wpłat  pod 

kątem  uznania  rachunku  bankowego  Zamawiającego  kwotą  6.000  zł  wg  daty  od  dnia 

14.12.2020 do dnia 18.12.2020, wg stanu wydruku na godz. 10:47, na rachunku bankowym 

widoczna  jest kwota  wadium  wpłacona  wyłącznie przez  Przystępującego, która  widnieje na 

rachunku  bankowym  Zamawiającego  już  od  dnia  16.122020,  zaś  w  dniu  18.12.2020  wg 

st

anu  wydruku  na  godz.  14:54  widnieją  już  dwie  kwoty  wpłacone  przez  wykonawców,  tj.  i 

przez  Odwołującego  i  przez  Przystępującego.  Powyższe  dokumenty  wskazują 

jednoznacznie,  że  kwota  wadium  wpłacona  przez  Odwołującego  wpłynęła  z  naruszeniem 

przepisu  art.  45  u

st.  3  ustawy  PZP  z  2004.  Oznacza  to,  że  wadium  wniesione  przez 

Odwołującego  nie  zostało  wniesione  skutecznie.  Zamawiający  podziela  dość  jednolite 

stanowisko  wyrażone  zarówno  w  orzecznictwie,  jak  i  doktrynie,  zgodnie  z  którym  nie  jest 

wystarczające  samo  dokonanie  zlecenia  przelewu  wymaganej  kwoty  na  rachunek 

Zamawiającego. Przepisy ustawy PZP z 2004 nie wiążą bowiem żadnego skutku prawnego z 

załączeniem  do  złożonej  oferty  dowodu  zlecenia  dokonania  przelewu  kwoty  wadium.  Dla 

skutecznego wniesienia wadium w pi

eniądzu konieczne jest uznanie na rachunku bankowym 

Zamawiającego  należnej  kwoty  wadium  przed  upływem  terminu  składania  ofert.  I  Podobną 

opinię wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza w wielu wyrokach, w szczególności KIO 2584/17, 

KIO  2584/17,  KIO  217/17  oraz  w  uchwale  z  dnia  1.02.2019  r.,  sygn.  akt  KIO/KD  8/19: 

„Wadium  wnosi  się  przed  upływem  terminu  składania  ofert.  Natomiast  złożenie  dyspozycji 

przelewu określonej kwoty pieniężnej nie jest wystarczające do uznania wniesienia wadium. 

Jego  skuteczność  następuje  dopiero  w  przypadku  uznania  rachunku  bankowego 

Zamawiającego  należną  kwotą  wadium.  Wniesienie  wadium  jest  bowiem  czynnością 

faktyczną,  a  nie  prawną  i  oznacza,  że  wraz  z  upływem  terminu  składania  ofert  winna  być 

czynnością  dokonaną.  Tym  samym,  dla  skutecznego  wniesienia  wadium  w  pieniądzu 

występuje  konieczność  uznania  rachunku  bankowego  zamawiającego  należną  kwotą 

wadium  przed  upływem  terminu  składania  ofert.  Samo  zadysponowanie  określonej  kwoty 

pieniężnej  w  postaci  zlecenia  przelewu  kwoty  wadium  na  rachunek  Zamawiającego  tego 

wymogu  nie  spełnia.  Przepisy  ustawy  -  Prawo  zamówień  publicznych  w  tym  zakresie  nie 

wiążą  żadnego  skutku  prawnego  z  załączeniem  do  złożonej  oferty  dowodu  zlecenia 

dokonania  przelewu  kwoty  wadium.  Złożenie  dyspozycji  przelewu  przez  wykonawcę  nie 

zabezpiecza  więc  w  sposób  należyty  interesu  Zamawiającego.  Zamawiający  w  sytuacji 

wystąpienia  okoliczności  przewidzianych  w  ustawy  -  Prawo  zamówień  publicznych,  nie 

dysponowałby  kwotą  wadium  oraz  nie  mógłby  skutecznie  zaspokoić  swoich  roszczeń. 

Czy

nność  stanowiąca  polecenie  wykonania  przelewu  nie  może  być  więc  utożsamiana  z 

pojęciem wniesienia wadium w pieniądzu. ". 

Mając  powyższe  na  uwadze,  uzasadnienie  Odwołującego,  że  wadium  zostało  wpłacone 

przez niego na rachunek bankowy Zamawiającego w czasie, który zapewnił jego wniesienie 

we  właściwym  terminie  nie  ma,  w  świetle  powyżej  wskazanego  przepisu,  żadnego 

znaczenia. 

II. 

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z dnia 29 stycznia 2004 

r., wskazał:  

Przystępujący  w  ofercie  (oświadczeniu  składanym  jako  załącznik  do  oferty)  podał,  że  nie 

polega  na  zasobach  innych  podmiotów,  ani  nie  polega  na  podwykonawcach,  jak  również 

oświadczył, że nie podlega wykluczeniu. Oświadczenie to jest kompatybilne z dokumentami 

złożonymi  na  okoliczność  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Zamawiający  w 

SIWZ nie żądał od wykonawców, aby przedstawili, że podstawą do dysponowania osobami 

wykonującymi  przedmiot  umowy  jest  umowa  o  pracę.  W  dokumencie  pod  nazwą  „Wykaz 

osób”,  datowanym  na  dzień  21.12.2020  r.  Przystępujący  podał,  że  z  osobami  fizycznymi, 

które  będą  wykonywać  przedmiot  zamówienia  łączyć  go  będzie  umowa  zlecenia. 

Dysponowanie  potencjałem  podmiotów  trzecich  odnosi  się  do  przypadku,  gdy  wykonawca 

polega,  w  celu  wykazania  spełniania  warunku  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  na 

osobach, które pozostają w dyspozycji tych podmiotów trzecich, a nie w dyspozycji samego 

wykonawcy.  W  konsekwencji  badanie  braku  podstaw  do  wykluczenia  z  udziału  w 

postępowaniu nie odnosi się do osób pozostających w bezpośredniej dyspozycji wykonawcy. 

W  tym  stanie  rzeczy  Zamawiający  posiłkuje  się  aktualną  opinią  Urzędu  Zamówień 

Publicznych, w której rozróżniono dwa sposoby dysponowania zasobem podmiotów trzecich: 

a)  pośrednie  —  gdy  wykonawca  powołuje  się  na  osoby  zdolne  do  wykonania  zamówienia 

należące  do  innych  podmiotów,  tj.  podmiotów,  które  dysponują  takimi  osobami,  b) 

bezpośrednie  gdy  wykonawca  samodzielnie  dysponuje  takimi  osobami  (dysponowanie 

bezpośrednie). Cytowana opinia – zdaniem wykonawcy - wskazuje, że: „Istotnym jest zatem 

to, czy dany wykonawca ma gwarancję, że dana osoba może świadczyć określone usługi na 

jego rzecz. O tym, czy wykonawca dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, 

rozstrzyga  więź  prawna  istniejąca  pomiędzy  wykonawcą  a  tymi  osobami  (osobą).  W 

p

rzypadkach,  gdy  tytułem  prawnym  do  powołania  się  przez  wykonawcę  na  dysponowanie 

osobami  zdolnymi  do  wykonania zamówienia jest  stosunek  prawny  istniejący  bezpośrednio 

pomiędzy wykonawcą a osobą (osobami), na dysponowanie której (których) wykonawca się 

powo

łuje,  mamy  do  czynienia  z  dysponowaniem  bezpośrednim.  Przy  czym  bez  znaczenia 

jest tutaj charakter prawny takiego stosunku, tj. czy mamy tu do czynienia z umową o pracę, 

umową o świadczenie usług, umową przedwstępną, czy też z samozatrudnieniem się osoby 

f

izycznej  prowadzącej  działalność  gospodarczą  itd.  (por.  wyr.  KIO/UZP  766/09,  KIO/UZP 

639/09, KIO/UZP 659/09).O przypadkach pośredniego dysponowania osobami zdolnymi do 

wykonania zamówienia rozstrzyga natomiast więź prawna istniejąca pomiędzy wykonawcą, a 

p

odmiotem trzecim (argument z art. 26 ust. 2b). W takich przypadkach tytułem prawnym do 

powołania  się  przez  wykonawcę  na  dysponowanie  osobami  zdolnymi  do  wykonania 

zamówienia jest stosowne zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia tych osób. W 

niniej

szym  przypadku,  w  odniesieniu  do  osób  wskazanych  w  dokumencie  „Wykaz  osób”, 

mamy  więc  do  czynienia  z  tzw.  dysponowaniem  bezpośrednim.  W  tym  kontekście 

uzasadnione jest złożenie przez  wykonawcę oświadczenia, że nie będzie on korzystał przy 

realizacji  zamówienia  z  podmiotów  trzecich,  co  niniejszym  uczynił.  Przywołana  opinia 

rozstrzyga zatem problem podniesiony w zarzucie przez Odwołującego, że dysponowanie na 

podstawie  umowy  zlecenia  osobą  wskazaną  na  stanowiska  (tutaj:  hydraulika,  elektryka, 

spawacza,  wskaza

nych  w    ,Wykazie  osób”)  nie  jest  interpretowane  w  kategoriach 

powoływania  się  na  zasób  podmiotów  trzecich,  a  w  konsekwencji  nie  rodzi  obowiązku 

weryfikacji takiej osoby pod kątem braku podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu. 

W  świetle  powyższego,  wskazać  należy,  że  nie  doszło  do  zmiany  oświadczeń  składanych 

wraz  z  ofertą  w  stosunku  do  załączonych  na  dzień  21.12.2020  r.  dokumentów,  a  zatem 

również ten zarzut Odwołującego, w ocenie Zamawiającego, jest chybiony. 

III. odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z dnia 29 stycznia 

2004 r., stwierdził: 

Ten zarzut należy rozpatrywać w połączeniu z analizą i odpowiedzią na zarzut Odwołującego 

w zakresie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12, wskazany w pkt II powyżej. Zgodnie z art. 24 ust. 

1 pk

t 17, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku 

lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd 

Zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

Zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  „Ocena,  czy  w  rozpoznawanej 

sprawie  wystąpiły  okoliczności  obligujące  Zamawiającego  do  wykluczenia  Przystępującego 

na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp wymaga ustalenia: 1) czy Przystępujący przedstawił 

informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, 2) 

czy  informacje  te  mogły  mieć 

istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postepowaniu o udzielenie 

zamówienia,  3)  czy  przedstawienie  tych  informacji  było  wynikiem  lekkomyślności  lub 

niedbalstwa.”  Pomocnym  w  ustaleniu,  czy  w  niniejszym  postępowaniu  zaistniały  powyższe 

okoliczności  jest  wyrok  KIO    782/17),  w  którym  Izba  stwierdziła,  że  „Kwalifikacja  prawna 

pojęć lekkomyślności i niedbalstwa na gruncie Pzp stanowi złożone zagadnienie, z uwagi na 

fakt,  że  są  one  znane  prawu  karnemu,  a  prawo  cywilne  odwołuje  się  jedynie  do  pojęcia 

niedbalstwa.  Ponieważ  do  czynności  zamawiającego  i  wykonawców  podjętych  w 

postępowaniu  stosuje  się  z  mocy  art.  14  Pzp  przepisy  kodeksu  cywilnego,  zachowanie 

wykonawcy  polegające  na  przedstawieniu  informacji  wprowadzających  w  błąd 

zamawiającego  i  mogących  mieć  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego 

należy  oceniać  cywilistycznie,  czyli  pod  kątem  dochowania  przez  wykonawcę  należytej 

staranności  wymaganej  od  uczestnika  postępowania  o  udzielenie  zamówienia”. 

Podtrzymując uzasadnienie do  zarzutu  naruszenia art.  24  ust.  1 pkt  12  (wskazane w  pkt II 

uzasadnienia),  Zamawiający  wskazuje,  że  nie  stwierdził  zaistnienia  w  niniejszym 

postępowaniu  uchybień  po  stronie  Przystępującego,  które  polegałyby  na  zaistnieniu 

sprzeczności  pomiędzy  treścią  oferty,  a  dołączonymi  załącznikami,  w  tym  Wykazem  osób. 

Ponadto,  brak  jest  podstaw  do  stwierdzenia  aby  działania  Przystępującego  skutkowały 

wprowadzeniem  w  błąd  Zamawiającego.  Ponadto,  Odwołujący  nie  wykazał  na  czym 

konkretnie  owe  wprowadzenie  w  błąd  przez  Przystępującego  miałoby  polegać.  Niezależnie 

od powyższego, z uwagi na uznanie za bezzasadny zarzut naruszenia art. 24 ust, 1 pkt 12 

ustawy Pzp z 2004, również i ten zarzut w ocenie Zamawiającego jest chybiony. 

IV. art. 7 ust, 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 

stwierdził: 

Podtrzymując  stanowisko  wskazane  w  pkt  II  i  III  niniejszego  uzasadnienia  Zamawiający 

oświadcza,  że  bezzasadnym  jest  podnoszenie  przez  Odwołującego,  w  świetle  powyższej 

argumentacji,  zarzutu  nie

równego  traktowania  wykonawców  biorących  udział  w  przetargu. 

„Zasada  równego  traktowania  wykonawców,  jak  wyjaśnił  SO  w  Bydgoszczy,  oznacza 

jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania ulg i 

przywilejów,  ale  także  środków  dyskryminujących  wykonawców  ze  względu  na  ich 

właściwości.  Jej  przestrzeganie  polega  na  stosowaniu  jednej  miary  do  wszystkich 

wykonawców  znajdujących  się  w  tej  samej  lub  podobnej  sytuacji,  nie  zaś  na  jednakowej 

ocenie  wykonawców  lub  złożonych  przez  nich  ofert  (wyrok  KIO  1567/13).  Z  kolei  „(.  ..  ) 

przepis art. 7 ust. 2 ustawy Pzp z 2004 obliguje Zamawiającego do zapewnienia udziału w 

czynnościach związanych z przygotowywaniem postępowania oraz jego przeprowadzeniem 

osób  gwarantujących  bezstronność  i  obiektywizm.  Wyrażona  w  tym  przepisie  zasada  jest 

gwarancją prawidłowego przygotowania i przebiegu postępowania, w sposób pozwalający na 

zachowanie zasad uczciwej konkurencji  i równego traktowania wykonawców.  Realizacją tej 

zasady jest art. 17 ust. 1, określający okoliczności, w których osoby wykonujące czynności w 

postępowaniu  podlegają  wyłączeniu  (.  .  .)”  Stawianie  Zamawiającemu  zarzutu  braku 

obiektywizmu,  bezstronności  oraz  nierównego  traktowania  wykonawców  jest  poważnym 

zastrzeżeniem  w  zakresie prawidłowego przeprowadzenia całego postępowania.  Z powagą 

stawianych  zarzutów  powinien  liczyć  się  Odwołujący.  Tymczasem  Odwołujący  nie 

przedstawia  na  tę  okoliczność  żadnego  uzasadnienia.  Jednocześnie  zarzuty  związane  ze 

sposobem  wykazania  przez  Przystępującego  spełnienia  warunków  udziału  w  niniejszym 

postępowaniu  zostały  w  ocenie  Zamawiającego  uznane  za  bezzasadne.  Powyższe 

powoduje, że również i niniejszy zarzut zasługuje na oddalenie. 

Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Zgodnie z art. 92 ust

. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające 

ustawę  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2019  poz.  2020)  [dalej:  ustawa  Pwu),  do 

postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. 

(dalej:  ustawa  Pzp),  ws

zczętych  po  dniu  31  grudnia  2020  r.,  dotyczących  postępowań  o 

udzielenie  zamówienia  wszczętych  przed  dniem  1  stycznia  2021  r.  stosuje  się  przepisy 

ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2019) 

(dalej: nPzp).  

Z 

uwagi  na  powyższe,  Izba  wydając  wyrok  w  niniejszej  sprawie  w  postępowaniu 

odwoławczym,  stosowała  przepisy  nPzp  z  dnia  11  września  2019  r.,  jednakże  dla  oceny 

zasadności  zarzutu  zastosowanie  miały  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  z  uwagi  n

a  datę  jego  wszczęcia  w  dniu  10  grudnia  2020  r.  przepisy 

wskazywanej ustawy Pzp z dnia 29 stycznia 2004 r.  

Odwołanie podlega oddaleniu. 

Izba, odnosząc się do zarzutów podnoszonych w odwołaniu wobec oferty wykonawcy 

Przystępującego  (R.  C.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą:    Robson  R.  C.) 

stwierdza, że te zarzuty nie są zasadne. 

Złożony  przez  Przystępującego  Wykaz  osób  potwierdza,  że  ten  wykonawca 

samodzielnie  spełnia  warunek  udziału  w  przetargu,  dotyczący  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej  w  zakresie  potencjału  osób  skierowanych  przez  wykonawcę  do  realizacji 

przedmiotowego zamówienia.  Izba  podzieliła pogląd  Przystępującego  jak  i  Zamawiającego, 

że  realizacja  zamówienia  z  udziałem  osoby  zatrudnionej  na  podstawie  umowy  zlecenia 

(także  z  osobą  fizyczną  prowadzącą  działalność  gospodarczą)  nie  stanowi  (jak  twierdził 

Odwołujący)  realizacji zamówienia poprzez korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego, czy 

też  realizacji  zamówienia  z  udziałem  podwykonawcy.  Zawarcie  umowy  zlecenia  powoduje, 

że  między  zleceniodawcą  a  zleceniobiorcą  powstaje  stosunek  dysponowania 

bezpośredniego,  co  oznacza  iż  wykonawca  będzie  realizował  zamówienia  z  udziałem 

zasobów własnych, a nie z udziałem podwykonawcy. Przystępujący w ofercie (oświadczeniu 

składanym jako załącznik do oferty) podał, że nie polega na zasobach innych podmiotów, ani 

nie polega na podwykonawcach, co potwierdził stosownym Wykazem osób.  W tym wykazie 

datowanym  na  dzień  21.12.2020  r.    Przystępujący  podał,  że  z  osobami  fizycznymi,  które 

będą  wykonywać  przedmiot  zamówienia  łączyć  go  będzie  umowa  zlecenia.  Zatem  złożone 

oświadczenie  o  spełnianiu  warunków  jest  kompatybilne  z  dokumentami  złożonymi  na 

okoliczność  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Niewątpliwie  Zamawiający  w 

specyfika

cji  nie  żądał  od  wykonawców,  aby  podstawą  do  dysponowania  osobami 

wykonującymi  przedmiot  umowy  była  umowa  o  pracę.  Nie  wykluczył  także  możliwości 

dysponowania osobami fizycznymi, które prowadzą działalność gospodarczą, na podstawie 

umowy zlecenia. Odwołujący nie wykazał także, że dysponowanie taką osobą jest niezgodne 

z przepisami prawa w tym z ustawą Pzp.  Tym samym powyższe ustalenia nie potwierdzają 

zarzutu odwołania, że doszło do zmiany oświadczeń składanych wraz z ofertą w stosunku do 

załączonych na dzień 21.12.2020 r. dokumentów.  

W  konsekwencji 

podnoszone  w  odwołaniu  zarzuty  naruszenia  art.  24  ust.1  pkt  12  i 

pkt  17  ustawy  Pzp  nie  są  zasadne.  Tym  samym  nie  podlega  uwzględnieniu  zarzut 

naruszenia  art.  7  ust.1  i  2  ustawy  Pzp  związany  ze  sposobem  wykazania  przez 

Przystępującego  spełnienia  warunków  udziału  w  niniejszym  postępowaniu.  Także  nie 

podlega  uwzględnieniu  zarzut  naruszenia  art.  93  ust.  1  pkt  1)  ustawy  Pzp  i  podnoszony  w 

związku  z  nim  zarzut  naruszenia    art.  7    ust.  1  i  2  ustawy  Pzp,  albowiem  wybór  dotyczy 

wykonawcy,  który  spełnił  warunek,  a  zatem  brak  było  podstaw  do  unieważnienia  przetargu 

na wskazywanej podstawie prawnej.   

Odnosząc się do zarzutu naruszenia wobec oferty Odwołującego art. 89 ust.1 pkt 7b 

ustawy Pzp  Izba stwierdza, że ten zarzut nie jest zasadny, albowiem w dniu 18.12.2020 r. 

do  godz.  10.00,  a  zatem  do  upływu  terminu  składania  ofert  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  wadium  nie  zostało  przez  Odwołującego  w  przedmiotowym 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  skutecznie  wniesione.  Z  dokumentów 

przedłożonych przez Zamawiającego bezspornie wynika, że wadium Odwołującego wpłynęło 

na  rachunek  bankowy  Zamawiającego  w  dniu  18.12.2020  r.  po  godz.  10:00.  Tak  jak 

wskazywał  Zamawiający,  (…)  w  historii  wyszukiwania  wpłat  pod  kątem  uznania  rachunku 

bankowego Zamawiającego kwotą 6.000 zł wg daty od dnia 14.12.2020 do dnia 18.12.2020, 

wg  stanu  wydruku  na  godz.  10:47,  na  rachunku  bankowym  widoczna  jest  kwota  wadium 

wpłacona  wyłącznie  przez  Przystępującego,  która  widnieje  na  rachunku  bankowym 

Zamawiającego  od  dnia  16.122020,  zaś  w  dniu  18.12.2020  wg  stanu  wydruku  na  godz. 

14:54 widnieją już dwie kwoty wpłacone przez wykonawców, tj. i przez Odwołującego i przez 

Przystępującego”.  Powyższe  dokumenty  wskazują  bezspornie,  że  kwota  wadium  wpłacona 

przez  Odwołującego  wpłynęła  na  konto  Zamawiającego  po  wymaganym  terminie,  co 

oznacza,  że  wadium  nie  zostało  wniesione  przez  Odwołującego  skutecznie.  Tak  jak 

stwierdził  Zamawiający,  dla  skutecznego  wniesienia  wadium  w  pieniądzu  konieczne  jest 

uznanie  rachunku  bankowego  zamawiającego  należną  kwotą  wadium  przed  upływem 

terminu  składania  ofert.  Samo  zadysponowanie  określonej  kwoty  pieniężnej  w  postaci 

zlecenia  przelewu  kwoty  wadium  (w  tym  przypadku  17.11.2020  r.)  na  rachunek 

Zamawiającego  tego  wymogu  nie  spełnia.  Przepisy  ustawy  Pzp  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

nie  wiążą  w  tym  zakresie  żadnego  skutku  prawnego  z  załączeniem  do  złożonej  oferty 

dowodu  zlecenia  dokonania  przelewu  kwoty  wadium.  Złożenie  dyspozycji  przelewu  przez 

wykonawcę  nie  zabezpiecza  bowiem  na  gruncie  Pzp  w  sposób  należyty  interesu 

Zamawiającego,  który  w  sytuacji  wystąpienia  okoliczności  przewidzianych  w  ustawie  Pzp 

potencjalnie 

mógł  nie  dysponować  kwotą  wadium,  a  tym  samym  nie  mógłby  skutecznie 

zaspokoić  z  tego  tytułu  roszczeń.  Zatem  czynność  stanowiąca  polecenie  wykonania 

przelewu  nie  może  być  utożsamiana  z  pojęciem  wniesienia  wadium  w  pieniądzu  w 

rozumieniu przepisu art. 45 ust. 3 ustawy Pzp. Tym samym podnoszony w odwołaniu zarzut 

naruszenia art. 89 ust.1 pkt 7b ustawy Pzp jest niezasadny. 

Dodatkowo  Izba  stwierdza,  że  podnoszone  przez  Odwołującego  okoliczności 

dotyczące  przetargów  w  przedmiocie  tego  samego  zamówienia,  które  to  przetargi  zostały 

unieważnione  były  bezprzedmiotowe  dla  rozstrzygnięcia  zarzutów  podnoszonych  w  

post

ępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  które  zostało  wszczęte  w  dniu  10 

grudnia 2020 r. 

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.  

Rozstrzygając  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  uwzględniała  art.  575 

nPzp oraz  § 8 ust.  2 rozporządzenia Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia 30  grudnia 2020  r.  w 

sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz 

wysokości i sposobu pobierania wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437. 

…………………………………………