KIO 2266/21 WYROK dnia września 2021 r.

Sygn. akt: KIO 2266/21 

WYROK 

z dnia 

2 września 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Monika Szymanowska 

Protokolant:    

Rafał Komoń 

 
 
po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  31  sierpnia  2021 

r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej 

Izby  Odwoławczej  w  dniu  28  lipca  2021  r.  przez 

odwołującego  Acanit  Sp.  z  o. o.  w  Warszawie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego  Ministerstwo  Klimatu  i  Środowiska  w  Warszawie  przy  udziale  wykonawcy 

Integrated  Solutions  Sp.  z  o. o.  w  Warszawie 

przystępującego  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

oddala 

odwołanie,

kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  odwołującego  Acanit  Sp.  z  o. o. 

w Warszawie 

i  zalicza  na  poczet  kosztów  kwotę  15 000,00  zł  (piętnaście  tysięcy 

złotych) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art. 

580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 11  września 2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

wyroku z dnia 

2 września 2021 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2266/21 

Zamawiający  –  Ministerstwo  Klimatu  i  Środowiska  ul.  Wawelska  52/54,  00  -  922 

Warszawa, 

prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: ”Zakup licencji 

subskrypcyjnych  pakietu  biurowego  Microsoft  Office  365  Enterprise  E3  ver.  GOV  lub 

opro

gramowania  równoważnego  na  okres  1  roku”,  podzielone  na  części,  o  ogłoszeniu 

o 

zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 

7 czerwca 2021 r. pod numerem 2021/S 108-284227

, dalej zwanej jako „postępowaniem”. 

Postępowanie  na  dostawę,  o  wartości  powyżej  kwoty  określonej  w  przepisach 

wydanych  na  podstawie  art.  3  ust.  3  ustawy  z  dnia  18  maja  2021  r. 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) 

dalej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez 

zamawiającego w trybie podstawowym. 

W  dniu  28  lipca  2021  r. 

odwołanie  wobec  czynności  i  zaniechań  zamawiającego 

w post

ępowaniu  w  zakresie  obydwu  części  wniósł  wykonawca  Acanit  Sp.  z  o. o. 

ul. Domaniewska  37/2,  43  02-672  Warszawa 

(dalej  zwany  „odwołującym”).  We  wniesionym 

środku  zaskarżenia  odwołujący  postawił  zamawiającemu  zarzut  naruszenia  (pisownia 

oryginalna): 

art.  226  Ustawy  polegające  na  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  z  dnia  5  lipca 

2021 r. mimo braku zaistnienia przesłanek wskazanych w katalogu zawartym w przywołanym 

art.  226  Ustawy,  w  tym  w 

szczególności  w  związku  z  faktem,  że  w  ocenie  Odwołującego 

złożona  przez  Odwołującego  oferta  była  zgodna  z  warunkami  zamówienia.  Odwołujący 

wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty 

najkorzystniejszej, 

unieważnienia  uznania  oferty  odwołującego  za  odrzuconą  na  postawie 

art.  226  ust.  1  pkt  5  p.z.p.  oraz  dokonania  powtórzenia  badania  i  oceny  ofert.  Ponadto 

wniesiono  o  zasądzenie  na  rzecz  odwołującego  kosztów  postępowania  według  norm 

przepisanych. 

W  uzasadnieniu  odwołania  odwołujący  wskazał  co  następuje.  Oferowane 

oprogramowanie  to  Office  365  E3  firmy  Microsoft  dostępne  w  kanale  sprzedażowym  CSP 

(Cloud  Solution  Provider)  o  kodzie  produktu  AAA-

06227,  które  jest  oprogramowaniem 

równoważnym.  Zakres  oferowanych  aplikacji  klienckich  w  ramach  oferowanego  pakietu, 

parametry  usługi,  a  także  procesy  administracyjne  w  oferowanym  przez  odwołującego 

pakiecie są tożsame z produktem referencyjnym wskazanym przez zamawiającego, a jedyne 

różnice związane są z kanałem dystrybucji oprogramowania i aktywacją licencji, w praktyce 

przekładające się na różnice w portalach zakupu licencji,  co nie wpływa zaś na zakres czy 

funkcjonalności  samego  oprogramowania,  które  jest  takie  samo  dla  obu  wariantów. 

Dostępne w ramach oprogramowania oferowanego przez odwołującego aplikacje klienckie to 

połączenie planu Office 365 E3 i  aplikacji  WWW  takich jak  Stream,  Sway,  PowerAutomate 

z pakietem  biurowym  Office  365.  W  obu  przypadkach  (tj.  w  kanale  dystrybucyjnym  CSP 

oferowanym  przez  o

dwołującego  oraz  MPSA  wskazanym  jako  referencyjny  przez 

z

amawiającego) zakres aplikacji jest tożsamy. Parametry usługi, takie jak wielkość skrzynki 

pocztowej,  wielkość przestrzeni  na  dysku  w  chmurze  czy  funkcjonalności  filtrowania SPAM 

są analogiczne i zależne od poziomu planu – w tym przypadku jest to poziom E3. Poziom ten 

jest 

identyczny 

dla 

oprogramowania 

wymaganego 

przez 

z

amawiającego,  jak 

i oprogramowania 

oferowanego 

przez 

o

dwołującego. 

Ponadto, 

administracja 

oprogramowaniem,  przypisywanie  licencji  do 

użytkowników,  narzędzia  administracyjne, 

skrypty  czy  portal  administracyjny  Office  365  jest  ten  sam  z  uwagi  na  to,  iż  oferowane 

oprogramowanie jest tego samego producenta, z tej samej rodziny i z analogicznego planu. 

O

ferowane  oprogramowanie  równoważne  pochodzi  z  innego  kanału  sprzedażowego  niż 

referencyjny produkt, tj. z  kanału CSP  i  w  związku  z różnicami w  kanale dystrybucji, mogą 

zmaterial

izować  się  różnice  wynikające  z  tego  faktu.  Oprogramowanie  jest  dostępne 

z poziomu dedykowanego sklepu z oprogramowan

iem i może być ono w pełni zintegrowane 

z  infrastrukturą  zamawiającego.  Zakup  oprogramowania  w  dedykowanym  sklepie  implikuje 

przypisanie  danych  licencji  w  infrastrukturze  z

amawiającego,  jak  również  wszelkie 

komponenty,  które  są  instalowane  na  komputerach  są  dostępne  z  poziomu  tenanta  Office 

365  i  witryn  producenta  oprogramowania  Microsoft.  Dystrybucja  oprogramowania 

w 

rozumieniu kanału CSP rozumiana jest tylko jako przyłączenie planu subskrypcyjnego do 

instalacji z

amawiającego. 

Odwołujący  zaznaczył,  że  w  SWZ  opisano  początkowo  w  16  punktach  wymagania 

jakie  musi  spełniać  oprogramowanie  równoważne.  Następnie  dodano  nowe  wymaganie  nr 

17  opisujące  sposób  licencjonowania.  W  toku  oceny  oferty  zamawiający  w  dniu  12  lipca 

2021 r. wezwał odwołującego do wyjaśnienia treści oferty i ustosunkowanie się do wymagań 

punktu 17. 

Po wyjaśnieniach złożonych w dniu 13 lipca 2021 r. zamawiający odrzucił ofertę 

zarzucając  niespełnienie następujących  wymogów  zamówienia w  zakresie licencjonowania: 

1)  aktywowania  licencji  przez  zamaw

iającego  (bez  pośredników),  2)  dokonywania 

dodatkowych  zakupów  licencji/usług  oferowanych  przez  producenta  w  trakcie  trwania 

licencji,  3)  dostępu  do  strony  producenta,  na  której  zamawiający  może  sprawdzić  liczbę 

posiadanych licencji oraz daty ich aktywacji i termin 

wygaśnięcia. 

W  ocenie 

odwołującego  oferowany  produkt  spełnia  wszystkie  wymagania 

funkcjonalne 

jako produkt równoważny. Z uwagi na inny kanał zakupowy wymagania te nie 

mogą być zrealizowane w sposób identyczny jak w kanale MPSA. Należy jednak podkreślić, 

że  rozwiązanie  równoważne  nie  jest  tożsame  z  produktem  referencyjnym,  gdyż  przeczy  to 

samej  istocie  równoważności  i  czyniłoby  to  oferowanie  produktów  równoważnych 

niemożliwym. Jak również ograniczanie zakupu do wybranego kanału dystrybucyjnego może 

negatywnie  wpłynąć  na  konkurencję  w  prowadzonym  postępowaniu,  ponieważ  oznacza  to 

ograniczenie potencjalnych dostawców do 8 dostawców w Polsce posiadających status LSP. 

W  zakresie  aktywowania  licencji  przez  zamawiającego  (bez  pośredników)  należy 

wskazać,  że  zamawiający  uzasadnił  niespełnianie  wymogów  w  tym  zakresie  powołując  się 

na 

§ 2 ust. 1 pkt 1 oraz § 2 ust. 2 projektu umowy, jednak w wezwaniu do złożenia wyjaśnień 

nie  zostało  to  wyspecyfikowane  i  potraktowane  przez  odwołującego  jako  aktywację  licencji 

oprogramowania biurowego dla użytkownika końcowego. Postanowienie to było analogiczne 

do  dodanego  punktu  projektu  umowy  i  nie  odnosiło  się  do  aktywacji  licencji  zbiorczej. 

Zmieniając klucze produktu na zainstalowanym już oprogramowaniu biurowym lub instalując 

na  nowych  komputerach  z  dedykowanym  kluczem  można  osiągnąć  efekt  manualnej 

aktywacji  licencji,  tym  samym  spełniając  warunek.  Oferent  działając  w  dobrej  wierze 

zaproponował rozwiązanie automatycznej aktywacji pakietu biurowego, który to mechanizm 

zmnie

jsza ilość pracy administracyjnej. W związku z powyższym należy traktować spełnienie 

tych wymagań zgodnie ze złożonymi przez oferenta wyjaśnieniami. 

Odwołujący  dodał,  że  ciężar  sprecyzowania  oczekiwań  co  do  przedmiotu 

zamówienia, zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 lipca 2011 r. (sygn. akt 

KIO 1315/11), 

spoczywa w całości na zamawiającym. „Postanowienia specyfikacji istotnych 

warunków  zamówienia  winny  być  tak  ukształtowane,  by  dać  zamawiającemu  możliwość 

powzięcia  wiedzy,  czy  ma  do  czynienie  z  rozwiązaniem  równoważnym  opisanemu,  czy  też 

nie,  już  z  samej  treści  oferty  (...)  Nie  można  uznać,  iż  dana  oferta  nie  spełnia  wymogu 

równoważności,  jeżeli  z  powodu  braku  danych  nie  można  wykazać,  czy  dana  oferta  jest 

równoważna.  Z  faktu  niedochowania  przez  zamawiającego  należytej  staranności  przy 

redagowaniu  postanowień  specyfikacji  nie  należy  wyciągać  negatywnych  konsekwencji  dla 

odwołującego,  który  zaoferował  produkty  odpowiadające  wymaganiom  zamawiającego.  Nie 

można  uznać  za  tożsamą  z  niespełnieniem  wymagań  równoważności  sytuacji,  w  której  nie 

można wykazać z powodu braku danych, czy dana oferta jest równoważna". 

W  zakresie  dokonywania 

dodatkowych  zakupów  licencji/usług  oferowanych  przez 

producenta  w  trakcie  trwania  licencji 

odwołujący  wyjaśnił,  że  odrzucono  jego  wyjaśnienia, 

ponieważ  zakup  dodatkowego  oprogramowania  jest  ograniczony  jedynie  do  licencji/usług 

oferowanych  przez  producenta  w  programie  CSP. 

Zaś  w  ocenie  odwołującego  wybrany 

sposób  licencjonowania  oferowanego  produktu  w  żaden  sposób  nie  ogranicza  dalszych 

możliwości zakupu innych produktów oferowanych przez producenta od dostawcy (oferenta 

lub  innych  firm). 

Zamawiający  nie  wyspecyfikował  produktów  będących  przedmiotem 

wskazanego  wymagania,  a  o

dwołujący  wskazał  funkcjonalność  swojego  sklepu  jako 

możliwość  zakupu  licencji.  W  kanale  CSP  dostępne  są  również  produkty  wieczyste,  np. 

Windows  Server,  Windows  10,  Office  2019,  Visual  Studio. 

Zdaniem  odwołującego 

o

fererowane  oprogramowanie  równoważne  w  żaden  sposób  nie  ogranicza  zamawiającego 

do zakupu licencji, w tym licencji wieczystych (zgodnie z wymaganiami dla oprogramowania 

równoważnego), zatem wymagania zamawiającego zostały spełnione. 

W  zakresie  dostępu  do  strony  producenta,  na  której  zamawiający  może  sprawdzić 

liczbę  posiadanych  licencji  oraz  daty  ich  aktywacji  i  terminu  wygaśnięcia,  odwołujący 

wskazał,  że  odrzucono  jego  ofertę  z  powodu  możliwość  sprawdzenia  tych  informacji  na 

stronie  sklepu  o

dwołującego,  co  nie  jest  tożsame  z  dostępem  do  strony  producenta. 

Natomiast  daty  wygasania  i  aktywacji  s

ą  dostępne  na  portalu  licencyjnym,  zależnym  od 

modelu  dystrybucji  oprogramowania: 

dla  kanału  zakupowego  CSP  jest  to  portal  partnera 

Microsoft 

–  dostawcy  licencji,  dla  kanału  zakupowego  MPSA  jest  to  dedykowany  portal 

Microsoft.  Funkcja  i  cel  wskazane  w  opis

anym  wymogu  są  spełnione  poprzez  wskazany 

przez  o

dwołującego  portal.  W  przypadku  jednak  chęci  skorzystania  z  informacji 

pochodzących  bezpośrednio  od  producenta  oprogramowania  –  Microsoft,  tego  rodzaju 

informacje  są  zapisane  w  dzierżawie  oprogramowania  i  są  dostępne  z  poziomu  innego 

interfejsu  (np.  PowerShell),  czyli  z  poziomu  strony  producenta.  P

roponowane  rozwiązanie 

nie  wiąże  się  dla  zamawiającego  z  dodatkowymi  kosztami  lub  brakiem  oczekiwanych  od 

oprogramowania funkcjonalności. 

Odwołujący  dodał,  że  istotą  oferty  równoważnej  jest  przedstawienie  przedmiotu 

zamówienia  o  właściwościach  funkcjonalnych  i  jakościowych  takich  samych  lub  zbliżonych 

do  tych,  które  zostały  zakreślone  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  lecz 

oznaczonych  innym  znakiem  towarowym,  patentem  lub  pochodzeniem.  O

ferta równoważna 

będzie  posiadała  zbliżone,  lecz  nietożsame  cechy  z  produktem  referencyjnym.  Odwołujący 

spełnia  warunki  zamówienia  w  postępowaniu  i  dopełnił  obowiązków  określonych  przez 

zamawiającego w SWZ. 

Działając  w  imieniu  i  na  rzecz  zamawiającego  odpowiedź  na  odwołanie  w  formie 

pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania 

zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego 

piśmie procesowym. 

Ponadto,  w

obec  spełnienia  przesłanek  art.  525  ust.  2  i  3  p.z.p.  skład  orzekający 

dopuścił  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  wykonawcę  Integrated  Solutions 

Sp. z o. o. ul. Marcina Kasprzaka 18/20, 01-211 Warszawa

, zgłaszającego przystąpienie po 

stronie zamawiającego. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  –  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  po  zapoznaniu  się  ze  stanowiskami  przedstawionymi  w  odwołaniu, 

odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym 

w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie 

zamówienia  publicznego  oraz  po  wysłuchaniu  oświadczeń  i  stanowisk  złożonych 

ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: 

Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p. 

i podlega  rozpoznaniu  zgodnie  z  art.  517 

p.z.p.  Izba  stwierdziła  również,  że  nie  została 

wypełniona  żadna  z  przesłanek  określonych  w  art.  528  p.z.p.,  których  stwierdzenie 

skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto, 

w 

ocenie  składu  orzekającego  odwołujący  wykazał,  że  posiada  legitymację  materialną  do 

wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 p.z.p. 

W  oparciu  o  zakreślone  we  wcześniejszej  części  uzasadnienia  akta  sprawy 

odwoławczej, Izba ustaliła następujące okoliczności w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia: 

I. 

W rozdziale 3 

– opis przedmiotu zamówienia wskazano, że: 

przedmiotem  zamówienia  jest  zakup  licencji  subskrypcyjnych  pakietu 

biurowego  Microsoft Office  365  Enterprise  E3  ver.  GOV  lub  oprogramowania 

równoważnego  na  okres  1  roku  i  uruchomienie  infolinii  dla  zamawiającego 

(w 

przypadku zaoferowania tej usługi przez wykonawcę w złożonej ofercie), 

p

ostępowanie  zostało  podzielone  na  dwie  części:  I  część  -  zakup  licencji 

subskrypcyjnych  pakietu  biurowego  Microsoft  Office  365  Enterprise  E3  ver. 

GOV  lub  oprogramowania  równoważnego  na  okres  1  roku  (365  dni)  dla 

użytkowników,  II  część  -  zakup  licencji  subskrypcyjnych  pakietu 

biurowego  Microsoft Office  365  Enterprise  E3  ver.  GOV  lub  oprogramowania 

równoważnego na okres 1 roku (365 dni) dla 600 użytkowników, 

s

zczegółowy opis przedmiotu zamówienia oraz warunki jego realizacji zostały 

przedstawione  w  załączniku  nr  1a  do  SWZ  dla  części  I  postępowania  oraz 

w 

załączniku nr 1b do SWZ dla części II postępowania - wzory umów wraz ze 

szczegółowym zakresem przedmiotu zamówienia. 

II. 

Zamawiający  dokonywał  modyfikacji  SWZ,  w  tym  w  dniu  29  czerwca  2021  r. 

zmieniono  treść  dokumentacji  postępowania  w  zakresie  opisu  przedmiotu 

zamówienia  (odpowiedź  na  pytanie  nr  10,  do  którego  odwołują  się  również 

odpowiedzi na pytania nr 12, 13 i 22). 

III. 

W  dniu  12  lipca  2021  r. 

zamawiający  wezwał  odwołującego  w  trybie  art.  223  ust. 

1 p.z.p. 

do  złożenia  wyjaśnień  treści  oferty  w  przedmiocie,  czy  zaoferowane  przez 

wykonawcę oprogramowanie jest produktem równoważnym. W wezwaniu wskazano: 

„Jeżeli  oferowane  oprogramowanie  jest  produktem  równoważnym  (w  tym  produkty 

Microsoft  licencjonowane  w  inny  sposób  niż  w  programie  MPSA),  Zamawiający 

zwraca  się  o  wyjaśnienie/wykazanie  czy  oferowane  oprogramowanie  spełnia 

wszystkie  wymagania  zawarte  w  Załączniku  nr  3  do  Umów,  w  zakresie  sposobu 

licencjonowania, tj. czy umożliwia Zamawiającemu: 

a. 

aktywowanie Licencji przez Zamawiającego (bez pośredników); 

b. 

dokonywan

ie  dodatkowych  zakupów  licencji/usług  oferowanych  przez 

Producenta w trakcie trwania Licencji; 

c. 

skorzystanie ze wsparcia Producenta; 

d. 

sposób  aktywacji  Licencji  i  oprogramowania  musi  opierać  się  na  aktywnym 

przydziale 

w  sposób  zautomatyzowany,  bez  konieczności  dystrybucji  kluczy 

aktywacyjnych lub egzemplarzy op

rogramowania na każdą stację roboczą; 

e. 

dostęp  do  strony  Producenta,  na  której  Zamawiający  może  sprawdzić  liczbę 

posiadanych 

licencji oraz daty ich aktywacji i terminu wygaśnięcia; 

f. 

udzielenie  przez  Zamawiającego  sublicencji  na  wykupione  Licencje  swoim 

jednos

tkom”. 

W  odpowiedzi  na  powyższe  wezwanie,  w  dniu  13  lipca  2021  r.  odwołując  złożył 

wymagane 

wyjaśnienia. 

IV. 

W  dniu 

19  lipca  2021  r.  zamawiający  dokonał  wyboru  oferty  najkorzystniejszej 

w 

części  I  postępowania  i  poinformował  odwołującego  o  odrzuceniu  jego  oferty  na 

podstawie  art.  226  ust. 1  pkt  5  p.z.p., jako  oferty, 

która jest niezgodna z warunkami 

zamówienia, zaś w dniu 22 lipca 2021 r. dokonano wyboru w części II postępowania 

i 

również  odrzucono  ofertę  odwołującego  z  powodu  niezgodności  z  warunkami 

zamówienia.  

Stan faktyczny rozpoznawanej sprawy nie był pomiędzy stronami sporny, sporna była 

ocena 

czynności  zamawiającego  polegającej  na  odrzuceniu  oferty  odwołującego.  Skład 

orzekający  dokonał  oceny  stanu  faktycznego  ustalonego  w  sprawie  mając  na  uwadze  art. 

554  ust.  1  pkt  1  p.z.p., 

który  stanowi,  że  Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi 

naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania o udzielenie zamówienia. 

Izba 

– po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania 

przedstawionej  przez  zamawiającego,  biorąc  pod  uwagę  zakres  sprawy  zakreślony  przez 

okoliczności  faktyczne  podniesione  w  odwołaniu  oraz  dodatkowe  stanowiska  stron  złożone 

pisemnie  i  ustnie 

do  protokołu  –  stwierdziła,  że  sformułowane  przez  odwołującego  zarzuty 

nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane 

odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie składu orzekającego całość zebranego 

materiału  procesowego  wskazuje,  że  czynność  zamawiającego  polegająca  na  odrzuceniu 

oferty  odwołującego  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  5  p.z.p.  została  wykonana  w  sposób 

prawidłowy, zatem odwołanie zostało oddalone. 

Jak  trafnie  podnosi  się  w  doktrynie  „Obowiązkiem  wykonawcy  powołującego  się  na 

rozwiązania równoważne w stosunku do opisanych przez zamawiającego jest wykazanie, że 

w  równoważnym  stopniu  spełniają  one  wymagania  określone  w  opisie  przedmiotu 

zamówienia.  Oznacza  to,  że  oferta  taka  powinna  zostać  potraktowana  jako  zgodna 

z 

warunkami  zamówienia.  Ciężar  dowodu  pozostaje  po  stronie  wykonawcy.  Krajowa  Izba 

Odwoławcza  wskazała,  że  istotne  jest  przy  tym  to,  że  wymagane  właściwości  i  parametry 

danego  produktu  (rozwiązania)  muszą  być  przez  wykonawcę  wykazane  zamawiającemu, 

a 

zatem  w  sposób  bezsporny  udowodnione  przez  wykonawcę  w  toku  postępowania  przed 

zamawiającym  za  pomocą  wszelkich  środków  dostępnych  wykonawcy  (wyr.  KIO 

z 23.4.2015 

r., KIO 709/15, Legalis)”. (tak M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, J. Jarnicka, 

A.  Matusiak  w  Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz,  wyd.  2,  Warszawa  2021  r.,  art. 

101 p.z.p., Legalis). 

Ponadto 

„Zgodnie  z  wyrokiem  KIO  z  18.7.2012  r.,  KIO  1388/12,  niepubl.:  Wskazać 

również  należy,  że  w  myśl  przepisu  art.  30  ust.  5  PrZamPubl2004  [uw.  aut.  –  obecnie  art. 

101  ust.  5],  to  na  w

ykonawcy  spoczywa  obowiązek  udowodnienia  zamawiającemu,  że 

oferowane  przez  tego  wykonawcę  rozwiązanie  jest  faktycznie  rozwiązaniem  równoważnym 

w  odniesieniu  do  przedmiotu  zamówienia  opisanego  przez  zamawiającego.  W  powyższym 

zakresie  wykonawca  wszelkimi  mo

żliwymi  środkami  dowodowymi  musi  przedstawić  jasne, 

precyzyjne i niepowodujące żadnych wątpliwości stanowisko, które u zamawiającego winno 

wywołać  skutek  w  postaci  niepowodującej  żadnych  wątpliwości  pewności,  co  do 

prawidłowości  złożonej  oferty,  w  tym  jej  zgodności  ze  specyfikacją  warunków  zamówienia 

i 

prawidłowego  skonfigurowania  przedmiotu  oferty  równoważnej".  (tak  P.  Granecki, 

I. 

Granecka  w  Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz,  wyd.  1,  Warszawa  2021  r.,  art. 

101 p.z.p., Legalis). 

W  konsekwencji  powyższego  wykonawcy  powinni  rozważnie  przygotować  się  do 

oferowania  rozwiązań  równoważnych,  gdyż  to  na  przedsiębiorcy  spoczywa  obowiązek 

dowodowy w postaci wykazania, że oferowany przez niego produkt odpowiada wymaganiom 

stawianym  przez  zamawiającego.  Natomiast  etapem,  na  którym  należy  sprostać  temu 

obowiązkowi,  jest  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  –  w  tym  wypadku 

odpowiedź  na  wezwanie  do  wyjaśnienia/wykazania,  że  spełniono  wymagania  SWZ.  Nie 

można  bowiem  zapominać,  że  próba  wykazania  spełnienia  równoważności  w  toku 

postępowania odwoławczego zostanie uznana za działanie spóźnione.  

Izba  weryfikuje 

czynności  w  przetargu,  a  nie  zastępuje  zamawiającego  w  ocenie 

i badaniu  ofert,  zatem  podnoszenie 

okoliczności,  które  wykonawca  powinien  wskazać  na 

wezwanie z dnia 12 lipca 2021 r., w trybie art. 223 ust. 1 p.z.p., 

dopiero przed Krajową Izbą 

Odwoławczą  nie  zasługuje  na  aprobatę.  Wezwany  do  wyjaśnień  wykonawca  powinien 

dochować należytej staranności i odpowiednio wykazać wszystkie wymagane cechy swojego 

prod

uktu  składając  stosowne  wyjaśnienia  –  ponieważ  skład  orzekający  kontroluje  działania 

w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  (sprawdza,  czy  czynności 

zamawiającego  były  zgodne  z  prawem),  a  nie  bada  i  ocenia  oferty.  Innymi  słowy, 

p

ostępowanie  odwoławcze  przez  Izbą,  a  następnie  postępowanie  skargowe  przed  sądem 

okręgowym,  ma  charakter  weryfikacyjny  –  bada  się,  czy  prawidłowo  dokonano  czynności 

w 

przetargu, więc nie może być wykorzystane do tego, by dopiero na tym etapie  próbować 

wykazywać,  że  oferta  spełnia  kryteria  równoważności.  Właściwym  momentem  na 

przekonywanie

,  że  zaoferowane  przez  wykonawcę  oprogramowanie  jest  produktem 

równoważnym, który spełnia wszystkie wymagania w zakresie sposobu licencjonowania (pkt 

17  z  załącznika  nr  3 do  wzorów  umów)  było  złożenie  udowadniających  równoważność 

wyjaśnień w przetargu, a temu odwołujący niestety nie sprostał. 

Jak  wcześniej  wspomniano,  zamawiający  przeprowadził  postępowanie  wyjaśniające 

na  podstawie  art.  223  ust.  1  p.z.p.  (vide 

pkt  III  okoliczności  istotnych  dla  rozstrzygnięcia) 

i 

zwrócił  się  do  odwołującego  o  wyjaśnienie/wykazanie  czy  oferowane  oprogramowanie 

spełnia  wszystkie  wymagania  zawarte  w  załączniku  nr  3  do  umów  w  zakresie  sposobu 

licencjonowania, 

w  wyniku  którego  uznano,  że  oferta  odwołującego  podlega  odrzuceniu 

w zakresie  obydwu 

części  postępowania.  Izba  zweryfikowała  czynności  zamawiającego 

w 

przetargu i stwierdziła, że odwołujący nie wykazał spełnienia następujących wymagań. 

Aktywowanie  licencji  przez  zamawiającego  (bez  pośredników)  –  zgodnie 

z w

yjaśnieniami  „(…)  wymagania  są  przez  oferowane  oprogramowanie  spełnione 

w 

następujący  sposób:  Licencje  są  aktywowane  automatycznie  bazując  na  weryfikacji 

użytkownika  korzystającego  z  oprogramowania,  dla  którego  została  przypisana  licencja 

Office  365.  Należy  wziąć  pod  uwagę,  iż  automatyczna  aktywacja  licencji  wymaga 

udrożnienia  ruchu  sieciowego  do  witryn  Microsoft”.  Zatem  w  ocenie  Izby  zamawiający 

właściwie ocenił i odrzucił ofertę odwołującego stwierdzając, że automatyczna aktywacja jest 

niezgodna z warunka

mi zamówienia (w § 3 ust. 4 wzoru umów wymagano dostarczenia linku 

aktywacyjnego  służącego  do  aktywacji  licencji,  przekazanego  zamawiającemu  przez 

wykonawcę  –  tak  §  1  pkt  3  wzoru  umowy).  Dopiero  w  toku  postępowania  odwoławczego 

wykonawca próbował podnosić, że spełnia rzeczone wymaganie i jest w stanie zaoferować 

wymagany 

w dokumentacji postępowania link aktywacyjny. 

Odwołujący podnosił również, że mogło dojść do nieporozumienia przy definiowaniu 

tego,  czym  jest  aktywowanie  licencji  z  lit.  a  pkt  17 

załącznika  nr  3  do  wzoru  umowy  – 

zdaniem odwołującego chodziło o aktywowanie subskrypcji (subskrypcji licencji, subskrypcji 

produktu),  a  nie  samych  licencji  (tak  jak  w  lit.  d  pkt  17),  a  treść  dokumentacji  wprowadza 

w 

błąd,  gdyż  sformułowania  są  stosowane  zamiennie  (aktywacja  subskrypcji  usługi  Office 

365,  a  także  aktywacja  i  dystrybucja  kluczy  produkty  Office  365  na  stacjach  roboczych), 

w 

związku z czym odwołujący przyjął w wyjaśnieniach, że chodziło o aktywację subskrypcji, 

a 

nie licencji jak to było zapisane. 

Skład orzekający wskazuje, że na obecnym etapie postępowania, po upływie terminu 

na  składanie  ofert,  nie  ma  już  możliwości  zmiany  postanowień  treści  dokumentacji 

postępowania.  Tym  samym  nie  ma  też  podstaw  do  rewidowania  jej  treści  –  uczestnicy 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również Krajowa Izba Odwoławcza 

są  związani  treścią  SWZ.  Zatem  w  odniesieniu  do  ewentualnych  –  pozornych  bądź 

rzeczywistych 

– wątpliwości co do brzmienia wzoru umowy wykonawcy mieli prawo zwrócić 

się  do  zamawiającego  o  ich  wyjaśnienie.  Doktryna  i  orzecznictwo  stanęło  przy  tym  na 

stanowisku, że w przypadku podmiotu profesjonalnego, jakim jest przedsiębiorca działający 

na  rynku 

zamówień  publicznych,  uprawnienie,  o  którym  mowa  w  art.  135  ust.  1  p.z.p. 

przeradza  się  –  przez  pryzmat  zasady  zachowania  należytej  staranności  w  profesjonalnym 

obrocie 

– w obowiązek wykonawcy.  

Wykonawca, który twierdzi, że treść dokumentacji wprowadza w błąd, uwzględniając 

zawodową  staranność  wymaganą  od  profesjonalisty  (art.  355  §  2  k.c.  w  zw.  z  art.  8  ust. 

p.z.p.) przy zachowaniu absolutnego minimum staranności wymaganej w takim przypadku 

od przedsiębiorcy – powinien co najmniej, przy wykorzystaniu możliwości wynikającej z art. 

135 ust.  1 

p.z.p.,  zadać  w  tym  zakresie  zamawiającemu  pytania,  celem  uzyskania 

wyjaśnienia i doprecyzowania brzmienia wymogów  SWZ. Wykonawca,  który  wątpliwości  co 

do treści dokumentacji nie wyjaśni, utraci możliwość powoływania się z korzyścią dla siebie 

na  te  okoliczności  niezależnie  od  tego,  jak  zostałyby  one  rozstrzygnięte,  gdyby  faktycznie 

wystąpiły (por. wyrok Sądu Najwyższego z 05.06.2014 r., sygn. akt: IV CSK 626/13, wyrok 

Sądu Okręgowego w Szczecinie z 28.02.2018 r., sygn. akt: VIII Ga 554/17).  

Mając  ponadto  na  uwadze  możliwość  wniesienia  środków  ochrony  prawnej 

w odniesieniu  do  regulacji  wzoru  umowy

,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpatrując  odwołanie 

od  dalszych  czynności  zamawiającego  wszelkie  zarzuty  kierowane  do  treści  dokumentacji 

uznaje  za  spóźnione  – nie jest  bowiem  możliwe obejście terminu  na  wniesienie odwołania, 

poprzez  formułowanie  zarzutów  co  do  brzmienia  SWZ  na  etapie,  na  którym  wykonawca 

uzna, że zarzuty, które mógł zgłosić wcześniej (i na których zgłoszenie we właściwym trybie 

termin  upłynął)  stały  się  w  jego  ocenie  istotne.  Zatem,  jeżeli  wykonawca  zamiast  dopytać 

zamawiającego o rozumienie treści wymagań – czyli zamiast pozyskać wiedzę bezpośrednio 

od  jednostki  zamawiającej  –  czyni  własne,  niepotwierdzone  założenia  co  jest  wymagane 

w SWZ 

naraża się na ryzyko poniesienia negatywnych konsekwencji subiektywnych założeń, 

które mogą okazać się niezgodne z tym, co autor dokumentacji postępowania miał na myśli. 

Izba  nie  znajduje  również  powodu,  aby  podzielić  stanowisko  odwołującego,  że 

pomimo, iż nie zapytano o to zamawiającego we właściwym trybie, obecnie należy  przyjąć, 

że pisząc o aktywacji subskrypcji jednostka zamawiająca miała na uwadze aktywację licencji. 

Definicje  z  dodatkowego  stanowiska  procesowego  odwołującego  są  jego  własnymi 

definicjami, które nie znajdują odzwierciedlenia w SWZ, a z drugiej strony odpowiadając na 

pytanie  nr  11  (str. 

2  wyjaśnień  z  dnia  29.06.2021  r.)  zamawiający  wypowiedział  się  jak 

rozumie  określenie  „subskrypcja  licencji”,  czyli  dostawa  licencji  terminowych,  co  powoduje, 

że dodatkowo z tego powodu nie można podzielić stanowiska odwołującego. 

Jako  kolejny  powód  odrzucenia  oferty  odwołującego  zamawiający  wskazał  brak 

spełnienia  wymogu  dokonywania  dodatkowych  zakupów  licencji/usług  oferowanych  przez 

producenta  w  trakcie  trwania  licencji.  W  tym  zakresie  w  wyjaśnieniach  wykonawcy 

wskazano, 

że  „Realizacja  dodatkowych  zakupów  możliwa  jest  poprzez  dedykowany  sklep 

zintegrowany  konkretną  dzierżawą  (Office  365  Tenant).  Z  daną  dzierżawą  może  być 

skorelowanych  wiele  sklepów  od  różnych  odsprzedawców.  Kolejne  zakupy  w  ramach  tej 

samej  subskrypcji  lic

encji  są  realizowane  w  tej  samej  cenie.  Przykład  sklepu  Acanit 

przedstawia poniższa ilustracja (…)”.  

Skład  orzekający  stwierdził,  że  zamawiający  prawidłowo  przyjął,  iż  zgodnie 

z 

wyjaśnieniami  odwołujący  zaoferował  spełnienie  wymagania  w  zakresie  zakupów  licencji 

dostępnych  w programie  Cloud  Solution  Provide  (CSP).  Nie  wykazano  możliwości  zakupu 

usług  oferowanych  przez  producenta,  ograniczając  wyjaśnienia  do  kanału  sprzedażowego 

CSP. 

Dopiero  w  postępowaniu  odwoławczym  podjęto  próbę  bardzo  szczegółowego 

odni

esienia  się  do  sposobu  wykazania  spełnienia  spornego  wymagania,  co  jest  działaniem 

spóźnionym,  ponieważ  powinno  nastąpić  w  przetargu.  W  wyjaśnieniach  nie  sprostano 

ciężarowi  wykazania  wszystkich  wymaganych  cech  produktu  wskazanych  w  dokumentacji 

postępowania. 

Ponadto, 

poza  zakresem  sporu  była  weryfikacja  prawidłowości  przeprowadzenia 

postępowania wyjaśniającego przez zamawiającego, bowiem odwołujący nie zdecydował się 

postawić  zamawiającemu  zarzutów  naruszenia  art.  223  ust.  1 p.z.p.  i  przykładowo  zbyt 

wczes

nego odrzucenia oferty, w miejsce pozyskania bardziej szczegółowych wyjaśnień – co 

jednak  wymagałoby  oceny  przez  jednoznaczną  treść  wezwania  do  wyjaśnienia/wykazania 

spełnienia  wymogów  w  zakresie  sposobu  licencjonowania  z  pkt  17  załącznika  nr  3  do 

wzorów umów. 

Ostatnim  powodem  odrzucenia  oferty  było  niespełnienie  dostępu  do  strony 

producenta, 

na której zamawiający może sprawdzić liczbę posiadanych licencji oraz daty ich 

aktywacji  i  terminu  wygaśnięcia.  W  tym  zakresie  skład  orzekający  nie  znalazł  powodów  do 

stwierdzenia  niezgodności  oferty  odwołującego  z  warunkami  zamówienia,  skoro 

w 

wyjaśnieniach  dotyczących  wykazania  spełnienia  kryteriów  równoważności  na  str. 

2 wskazano, 

że  „Można  je  wyświetlić  Billing  –  Your  Products  w  centrum  administracyjnym 

Office 365 (

…)”. Nie było także spornym, że przez producenta strony rozumieją producenta 

oprogramowania  objętego  licencją  (także  §  1  pkt  6  wzoru  umowy),  więc  trudno  uznać,  że 

wymaganie nie zostało spełnione. 

O  ile 

znaczącą  część  wyjaśnień  w  tym  zakresie  stanowi  wywód  wykonawcy 

dotyczący  rekomendowanych  rozwiązań,  które  w  jego  ocenie  stanowią  rozwiązania 

równoważne  (chociaż  odwołujący  nie  zdecydował  się  w  tym  zakresie  zadbać,  aby 

korzystanie  z  interfejsu  Microsoft  PowerShell  lub  przez  platformę  udostępnioną  przez 

odwołującego  było  uznane  za  równoważne  na  kanwie  dokumentacji  postępowania,  np. 

dbając o taką  treść zawartą w  SWZ,  i  jest  to  jego  własna ocena),  co może  być mylące,  to 

jednak 

umknęło  uwadze  zamawiającego,  że  jako  jeden  ze  sposobów  spełnienia  spornego 

wymagania w 

wyjaśnieniach bezsprzecznie wskazano na stronę producenta. 

Konkludując,  Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  zaniechał  prawidłowego  udowodnienia 

równoważności  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  zakresie 

wymagań  z  lit.  a  pkt  17  załącznika  nr  3  do  wzoru  umów  –  aktywowanie  licencji  przez 

zamawiającego  (bez  pośredników)  i  lit.  b  pkt  17  załącznika  nr  3 do  wzoru  umów  – 

dokonywania  dodatkowych  zakupów  licencji/usług  oferowanych  przez  producenta  w  trakcie 

trwania licencji, zatem 

zamawiający w sposób prawidłowy odrzucił ofertę odwołującego. Brak 

podołania  obowiązkowi  wykazania  równoważności  powoduje  brak  możliwości  przyjęcia,  że 

oferta  spełnia  wymagania  warunków  zamówienia  i  stanowi  podstawę  do  jej  odrzucenia  na 

kanwie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p.  

W  istocie,  odwołujący  w  miejsce  prawidłowego  wykorzystania  instrumentów 

procedury  w  odpowiednim  czasie  usiłował  swoje  działania  konwalidować  dopiero 

w 

postępowaniu  odwoławczym,  próbując  tym  samym  przerzucić  ciężar  dokonania  oceny 

merytorycznej  i  weryfikac

ję  prawidłowości  treści  SWZ  na  orzeczenie  Krajowej  Izby 

Odwoławczej.  Na  działanie  takie  przywołane  w  orzeczeniu  przepisy  nie  pozwalają, 

wymagając  od  podmiotu  profesjonalnego  dbałości  o  swój  interes  na  każdym  etapie 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  a  nie  dopiero  wtedy,  gdy  jego  oferta 

zostanie wyeliminowana. 

Brak 

potwierdzenia  zarzutów 

wskazanych 

w 

odwołaniu 

powoduje, 

iż 

w 

przedmiotowym  stanie  faktycznym  nie  została  wypełniona  hipoteza  art.  554  ust.  1  pkt 

1 p.z.p. 

–  zamawiający  w  sposób  prawidłowy  odrzucił  ofertę  odwołującego  w  obydwu 

częściach postępowania, więc odwołanie zostało przez skład orzekający oddalone. 

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

Rozstrzygnięcie  o  kosztach  postępowania  wydano  na  podstawie  art.  575  p.z.p. 

ob

ciążając  strony  kosztami  zgodnie  z  zasadą  odpowiedzialności  za  wynik  postępowania 

odwoławczego  z  uwzględnieniem  §  8  ust.  2  w  zw.  z  §  5  pkt  1  rozporządzenia  z  dnia 

grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania 

(Dz. 

U.  z  2020  r.  poz.  2437).  Izba  obciążyła  odwołującego  jako  stronę  przegrywającą 

kosztami postępowania, na które złożył się uiszczony przez stronę wpis od odwołania. 

Przewodniczący: 

…………………………