KIO 2297/21 WYROK dnia 22 września 2021 r.

Sygn. akt KIO 2297/21 

WYROK 

z dnia 

22 września 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodnicząca:      Magdalena Grabarczyk 

Protokolant:            

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  21 

września  2021  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  30  lipca    2021  r.  przez 

wykonawcę  R.  J.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  WILD  Bear  R.  J.  w 

Poznaniu  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  4  Regionalną  Bazę 

Logistyczną we Wrocławiu 

orzeka: 

uwzględnia odwołanie  w  części  1 i  2    i  nakazuje  4 Regionalnej  Bazie Logistycznej  we 

Wrocławiu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 

ustawy 

z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 

ze  zm.) 

i  nakazuje  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert  w  tych  częściach 

postępowania; 

odrzuca odwołanie w części 3 na podstawie art. 528 pkt 3  ustawy z 11 września 2019 

roku - 

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.);  

2.  kosztami  postępowania  obciąża  4  Regionalną  Bazę  Logistyczną  we  Wrocławiu 

i 

R.  J. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą WILD Bear R. J. w Poznaniu i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: 

dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  R.  J.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą pod firmą WILD Bear R. J. w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania; 

2.2.  zasądza  od  4  Regionalnej  Bazy  Logistycznej  we  Wrocławiu  na  rzecz  R.  J. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  WILD  Bear  R.  J.  w  Poznaniu  kwotę 

00  zł  00  gr  (słownie:  czternaście  tysięcy  osiemset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą 

uzasadnione  koszty  strony  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od 

odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 

dni od dnia jego doręczenia  – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodnicząca:      ……………………… 

 
Sygn. akt KIO 2297/21 

U z a s a d n i e n i e 

Regionalna 

Baza 

Logistyczna 

we 

Wrocławiu 

prowadzi  

w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  11  września 

2019  r.  - 

Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129  ze  zm.),  dalej  jako: 

„ustawa” albo „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę termo-

sów na napoje 10-12l z kranem, termosów na napoje 18- 20I z kranem, termosów na napoje 

40I  z  kranem,  pojemników  plecakowych  25I”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opubli-

kowane w 9 kwietnia 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2021/S 

174663. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne.  

W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o unieważnieniu postępo-

wania w 

części 3 – 21 lipca 2021 r. oraz w częściach 1 i 2 - 30 lipca 2021 r. wykonawca R. J. 

prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą WILD BEAR R. J. w Poznaniu wniósł od-

wołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

art. 255 pkt 6 Pzp przez jego zastosowanie, pomimo że postępowanie nie jest obarczone 

niemożliwą  do  usunięcia  wadą,  która  uniemożliwiałaby  zawarcie  niepodlegającej  unie-

ważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 

2)   art. 260 ust. 1 Pzp w zw. z art. 255 pkt 6 Pzp i art. 457 ust. 1 Pzp przez niedostateczne 

uzasadnienie  czynności  unieważnienia  postępowania,  tj.  przez  zaniechanie  wskazania 

okoliczności, która skutkowałaby koniecznością unieważnienia umowy; 

3)    art. 522 ust. 1 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp oraz art. 

239  Pzp  przez  niedokonanie  czynności  odrzucenia  oferty  wykonawcy,  która  była  nie-

zgodna  z  warunkami  zamówienia  oraz  niespełniającego  warunków  udziału  w  postępo-

waniu  oraz  zaniechania  doko

nania  ponownej  oceny  i  wyboru  ofert,  w  związku  z 

uwzględnieniem odwołania w sprawie o sygn. akt. KIO 1883/21, 

a w konsekwencji: 

4)  art.  16  Pzp  przez  naruszenie  zasady  prowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamó-

wienia w  sposób  zapewniający zachowanie uczciwej  konkurencji,  równe  traktowanie wyko-

nawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. 

Odwołujący  wniósł  o  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów  załączonych  do 

odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na fakty wskazane w 

uzasadnieniu  pisemnym  bądź  ustnym.  Ponadto  żądał  rozpatrzenia  i  uwzględnienie  odwołania 

oraz  nakazania  zamawiającemu  unieważnienie  czynności  unieważnienia  postępowania,  

odrzucenie  oferty  wykonawcy  ALVA  Sp.  z  o.o.,  dalej  jako:  „ALVA”,  powtórzenie  czynności 

badania i oceny ofert, a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzyst-

niejszej. Odwołujący żądał również zasądzenia na swoją rzecz kosztów postępowania odwoław-

czego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa 

zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. 

Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego. 

Izba ustaliła, co następuje: 

W  projektowanych  postanowieniach  umowy  (Załącznik  nr  3  do  SWZ)  i  załączniku  3  do 

projektu umowy zamawiający wskazał, że termosy na napoje 10-12 l, 18-20 1, 35-40 l z kranem 

muszą  zapewniać  określoną  izolację  termiczną,  umożliwiającą  wydanie  gorącego  płynu  po  6 

godzinach  od  napełnienia,  a  spadek  temperatury  w  czasie  pierwszych  4  godzin  nie  może  być 

większy niż 2 stopnie Celsjusza na godzinę. W załączniku nr 3 do Umowy wskazał. że obudowa 

termosów ma być wykonana z polipropylenu lub polietylenu odpornego na temperaturę do +85 st. 

C, co oznacza że była to temperatura maksymalna. od którei można było dokonywać pomiarów. 

Zamawiający wybrał ofertę  ALVA jako najkorzystniejszą w części 1 i 2, w związku z czym 

25  czerwca  2021  r.  odwołujący  wniósł  odwołanie,  w  którym  zarzucił  zamawiającemu  naru-

szenie: 

1)  art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  przez  zaniechanie odrzucenia  oferty  wykonawcy  ALVA, 

która jest  niezgodna  z warunkami  zamówienia,  względnie z  ostrożności  procesowej 

art. 107 ust. 2 i 4 ustawy przez zaniechanie wezwania do 

złożenia wyjaśnień wyko-

nawcy ALVA/uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych; 

2)  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b  ustawy  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy 

ALVA niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, względnie z ostrożności 

procesowej  art.  128  ust.  1  ustawy  lub  art.  128  ust.  4  ustawy  przez  zaniechanie  we-

zwania wykonawcy ALVA do poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie 

przedłożonych referencji jak i wykazu dot. zdolności technicznej lub zawodowej wy-

maganej do realizacji zamówienia lub poprzez zaniechanie wezwania do złożenia wy-

jaśnień, uzupełnienia dotyczących przedłożonych referencji,  

a w konsekwencji: 

art. 16 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania o udziele-

nie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji,  równe 

traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. 

Odwołujący  wniósł  o rozpatrzenie  i  uwzględnienie  odwołania  oraz  nakazanie  zama-

wiającemu:  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  wykonawcy  ALVA, 

odrzucenie  oferty  wykonawcy  ALVA,  względnie  nakazanie  wezwania  wykonawcy  ALVA  do 

złożenia wyjaśnień/uzupełnienia oferty w zakresie wskazanym w treści uzasadnienia odwo-

łania i powtórzenie czynności badania i oceny ofert i dokonania wyboru oferty najkorzystniej-

szej  spośród  ofert  niepodlegających  odrzuceniu.  Żądał  również  zasądzenia  od  zamawiają-

cego na swoją rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa pro-

cesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną 

na rozprawie. 

W uzasadnieniu odwołania w zakresie zarzutu 1 odwołujący wywodził, że oferta ALVA nie 

spełnia wymagania dotyczącego spadku temperatur, jest wewnętrznie sprzeczna, w zakresie 

przedstawianych informacji o spadkach temperatury i lako taka podlega odrzuceniu lub wy-

maga wvjaśnień. 

Przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  zgłosił 

wykonawca ALVA.  

2 lipca 2021 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że 

uwzględnia odwołanie. W uzasadnieniu wyjaśnił, że należy uznać odwołanie i żądania odwo-

łującego w zakresie całokształtu sprawy, jednakże w zakresie czynności, jakie powinien po-

nownie  przeprowadzić  zamawiający,  wykonanie  żądania  odrzucenia  oferty  ALVA  lub  we-

zwania ALVA do z

łożenia wyjaśnień/uzupełnienia oferty oraz powtórzenie czynności badania 

i oceny ofert i dokonania wyboru oferty spośród ofert niepodlegających odrzuceniu jest nie-

zasadne.  Zamawiający  uznał,  że  przedmiot  zamówienia,  pomimo  swojej  powszechności  i 

ogólnodostępności, został tak, że zamawiający określił warunki oceny właściwości technicz-

nych przedmiotu zamówienia w taki sposób, że badanie izolacyjności poprzez analizę spad-

ków temperatury w okresie 4 godzin określone zostało sformułowane w sposób nieprecyzyj-

ny, 

dający możliwość przedstawiania przez wykonawców wyników badań tych parametrów w 

różnych zakresach temperatur, czyli w taki sposób, że nie można dokonać oceny tych para-

metrów w sposób porównywalny, powtarzalny na zasadach gwarantujących porównywalność 

i  ob

iektywność  oceny.  Zamawiający  doszedł  do  wniosku,  że  taki  sposób  opisu  przedmiotu 

zamówienia i oceny ofert wyczerpuje przesłanki art. 255 pkt 6 Pzp do unieważnienia postę-

powania ze względu na bezsprzeczny fakt, że postępowanie jest obarczone niemożliwą do 

usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie 

zamówienia publicznego. Zamawiający 12 maja 2021 r. dokonał otwarcia ofert tj. czynności 

nie podlegającej powtórzeniu w postępowaniu, wobec czego nie może skorzystać z ustawo-

wej  możliwości  modyfikacji  SWZ  w  zakresie  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  celu  zmiany 

modyfikacji  warunków  prowadzenia  postępowania.  Zaistnienie  wady  postępowania  oprócz 

kwestii  typowo  formalno-

prawnych  skutkuje  również  utrudnieniem  sprawnego  zakończenia 

postępowania,  ponieważ  wykonawcy,  którzy  złożyli  oferty  w  postępowaniu,  mogą  kwestio-

nować  czynności  zamawiającego  nie  tylko  ze  względu  na  swój  interes  w  uzyskaniu  zamó-

wienia,  ale też  w  celu  uniemożliwienia konkurencji  uzyskania zamówienia publicznego.  Za-

mawiający  uznał,  że  należy  cofnąć  czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  wykonawcy 

ALVA i unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. W celu dochowania nale-

żytej  staranności  oraz  zachowania  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

uczestników  postępowania,  o  której  mowa  w  treści  art.  16  ustawy,  zamawiający  dąży  do 

unieważnienia  postępowania  z  zamiarem  ewentualnego  powtórzenia  na  warunkach  popra-

wionych. 

Pismem  z  6  lipca  2021  r.  Prezes  Izby  wezwał  wykonawcę  ALVA  do  złożenia 

oświadczenia  w  przedmiocie  wniesienia  sprzeciwu  co  do  uwzględnienia  przez 

zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu.  

14 lipca 2021 r. wykonawca ALVA złożył oświadczenie, że nie wnosi sprzeciwu co do 

uwzględnienia 

przez 

Zamawiającego 

w 

całości 

zarzutów 

przedstawionych  

w odwołaniu. 

Postanowieniem  z  16  lipca  Krajowa  Izba  Odwoławcza  umorzyła  postępowanie 

odwoławcze (sygn. akt KIO 1883/21). 

Pismem z 21 lipca 2021 r. zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania 

w  części  3  na  podstawie  art.  255  pkt  5  Pzp.  W  uzasadnieniu  wskazał,  że  przedmiot 

zamówienia  pomimo  swojej  powszechności  i  ogólnodostępności,  został  opisany  w  taki 

sposób, że badanie izolacyjności poprzez analizę spadków temperatury w okresie 4 godzin 

określone  zostało  w  sposób  nieprecyzyjny,  dający  możliwość  przedstawiania  przez 

wykonawcę  wyników  badań  tych  parametrów  w  różnych  zakresach  temperatur,  czyli  w  taki 

sposób,  że  nie  można  dokonać  oceny  tych  parametrów  w  sposób  porównywalny, 

powtarzalny  na  zasadach  gwarantujących  porównywalność  i  obiektywność  oceny.  Biorąc 

powyższe pod uwagę zamawiający musi unieważnić postępowanie o udzieleniu zamówienia 

publicznego  w  zakresie  części  3  na  dostawę  termosów  na  napoje  10-12  l  z  kranem, 

termosów na napoje 1 8-20 l z kranem, termosów na napoje 35-40 l z kranem, pojemników 

plecakowych  25  l,  gdyż  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wada 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego. 

Takie  same  uzasadnienie  zamawiający  przedstawił  w  uzasadnieniu  czynności 

unieważnienia postępowania w części 1 i 2, o czym poinformował pismem z 30 lipca 2021 r. 

Zgodnie  z  informacją  z  otwarcia  ofert  odwołujący  jest  jedynym  wykonawcą,  który 

z

łożył ofertę w części 3, w części 1 i 2 oferta odwołującego została oceniona jako druga w 

kolejności po ofercie ALVA. 

W  tym  stanie  rzeczy  odwołujący  wniósł  odwołanie  dotyczące  wszystkich  trzech 

części. 

Opisanych  ustaleń  Izba  dokonała  na  podstawie  powołanych  dokumentów 

znajdujących się w aktach sprawy w kopii dokumentacji przesłanej przez zamawiającego. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie w zakresie zarzutu 3 okazało się spóźnione w odniesieniu do części 1 i 2 

postępowania.  W  zarzucie  tym  odwołujący  domaga  się  odrzucenia  oferty  ALVA  oraz 

zaniechania  ponowienia  czynności  badania  i  oceny  ofert  oraz  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty we wszystkich trzech częściach postępowania.  

Wiedzę o tym, że zamawiający w związku z uznaniem, że wadliwy opis wymagań dokonany 

w  SWZ  uniemożliwia  udzielenie  zamówienia,  nie  wykona  żądania  odrzucenia  lub  dalszego 

badania oferty ALVA oraz nie dokona wyboru najkorzystniejszej oferty w tym postępowaniu, 

odwołujący  powziął  już  z  odpowiedzi  na  odwołanie  w  sprawie  KIO  1883/21,  w  której 

zamawiający  z  jednej  strony  uwzględnił  zarzuty  odwołania,  z  drugiej  zadeklarował,  że  nie 

wykona zasadniczych czynności wynikających z uwzględnienia zarzutów, natomiast wykona 

czynność  nie  objętą  zarzutami  odwołania.  Krajowa  Izba  Odwoławcza  postanowieniem 

wydanym  w  sprawie  KIO  1883/21  umorzyła  postępowanie  odwoławcze  na  podstawie 

oświadczenia,  w  którym  zamawiający  zobowiązał  się  jedynie  do  unieważnienia  czynności 

wyboru  najkorzystniejszej  oferty  oraz  do  unieważnienia  postępowania.  Potwierdzeniem 

k

ierunku  działania  zamawiającego  wskazanego  w  odpowiedzi  na  odwołanie  było 

uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania w części 3 z 21 lipca 2021 r., w którym 

zamawiający powielił argumentację wskazaną wcześniej w odpowiedzi na odwołanie. W tym 

stanie 

rzeczy oczekiwanie przez odwołującego na unieważnienie postępowania w części 1 i 

2  do  dnia  30  lipca  2021  r.  spowodowało,  że  odwołujący  pomimo,  że  dysponował  wiedzą  o 

okolicznościach faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania, nie wniósł odwołania w 

terminie,  którego  maksymalną  długość  wyznacza  ustawa.  Prezentowany  pogląd  uzasadnia 

stanowisko wyrażone przez SN w uchwale z 28 lutego 2013 r. w sprawie III CZP 107/12, w 

której  SN  uznał,  że  w  przypadku  powzięcia  przez  wykonawcę  wiedzy  o  okolicznościach 

uz

asadniających  wniesienie  odwołania  przed  dniem  przesłania  informacji  o  dokonaniu  tej 

czynności  termin  na  wniesienie  odwołania  rozpoczyna  swój  bieg  od  pierwszej  ze 

wskazanych  dat.    Podkreślić  należy,  wiedza  o  zaniechaniu  odrzucenia  oferty  nie  wynika 

explicite 

z  informacji,  którą  zamawiający  jest  zobowiązanych  przesłać  wszystkim 

wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia, gdyż źródłem wiedzy na ten temat 

jest  zasadniczo  informacja  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty.  Izba  zważyła,  że  nie  jest 

zasadne 

uznanie  na  zasadzie  analogii,  że  źródłem  wiedzy  odwołującego,  o  tym  że 

zamawiający  nie  odrzuci  oferty  ALVA  jest  dopiero  informacja  o  czynności  unieważnienia 

postępowania.  Zamawiający bowiem  swoją  wolę w  tym  zakresie ujawnił  znacząco  przed  tą 

datą. 

Ponieważ okoliczności uzasadniające odrzucenie odwołania ujawniły się na rozprawie, 

miejscem  zamieszczenia  rozstrzygnięcia  w  tym  zakresie  jest  wyrok,  pomimo  tego,  że 

orzeczenie o odrzuceniu odwołania ma charakter formalny i zapada w postaci postanowienia 

(por. uchwała SN z 8 lutego 2009 r. sygn. akt III CZP 109/05).  

Odwołujący  spełnia  przesłanki  wniesienia  odwołania  wskazane  w  art.  505  Pzp.  Jest 

wykonawcą,  który  ubiega  się  o  udzielenie  zamówienia  we  wszystkich  trzech  częściach 

postępowania,  ma  zatem  interes  w  jego  uzyskaniu.  Zarzucane  zamawiającemu  naruszenia 

przepisów  ustawy  grożą  odwołującemu  możliwością  poniesienia  szkody.  Ocenie  tej  nie 

sprzeciwia  się  to,  że  cena  oferty  odwołującego  jest  wyższa  niż  kwota  przeznaczona  przez 

zamawiającego  na  sfinansowanie  zamówienia.  Po  pierwsze,  szkoda,  o  której  mowa  w  art. 

505  Pzp,  może  mieć  charakter  hipotetyczny.  Możliwość  poniesienia  szkody  przez 

odwołującego  wyraża  się  w  utracie  możliwości  wybrania  jego  oferty  i  utraty  ekspektatywy 

uzyskania  zamówienia.  Po  drugie,  wykonawca  wnoszący  odwołanie  od  czynności 

zamawiającego  ma  prawo  domagać  się  kontroli  tej  czynności  pod  kątem  zgodności  z 

ustawą.  Ewentualne  unieważnienie  postępowania  z  powodu  braku  możliwości  udzielenia 

zamówienia  odwołującemu  jest  przyszłą  i  niepewną  czynnością,  której  wykonanie  wymaga 

wcześniejszego  wyboru  najkorzystniejszej  oferty.  Przyszłe,  ewentualne  unieważnienie 

postępowania  nie  może  skutkować  odstąpieniem  od  badania  zarzutów  odwołania,  gdyż 

prowadziłoby  to  w  istocie  do  braku  możliwości  zbadania  tej  czynności  przez  organy 

rozpoznające środki ochrony prawnej. Jest to niedopuszczalne na gruncie przepisów ustawy, 

która – oprócz przesłanek odrzucenia odwołania – nie limituje zakresu czynności i zaniechań 

wobec  których  przysługuje  odwołanie.  Po  trzecie,  materialnoprawne  przesłanki 

dopuszczalności  wniesienia  odwołania  wskazane  w  art.  505  Pzp  powinny  być  oceniane  w 

związku  z  zarzutami  podniesionych  w  danym  odwołaniu.  Zarzuty  badanego  odwołania 

dotyczą  czynności  unieważnienia  postępowania  z  powodu  braku  możliwości  zawarcia 

ważnej  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  a  nie  z  powodu  braku  możliwości 

sfinansowania  wykonania  zamówienia  za  cenę  podaną  w  ofercie  uznaną  za 

najkorzystniejszą.  

Prezentowany  pogląd  ukształtowany  pod  rządami  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień  publicznych  ugruntował  się  w  orzecznictwie  Izby  (por.  przykładowo 

orzeczenia  w  sprawach  KIO  616/15,  KIO  1025/15,  KIO  2395/16,  KIO  1447/17).  Znalazł 

również potwierdzenie w stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie 

C-

689/13,  w  ktorym  Trybunał  Sprawiedliwości  wyraził  pogląd,  iż  wykonawcy  są  uprawnieni 

do  wnoszenia  środków  ochrony  prawnej  nawet  w  sytuacji,  gdy  skutkiem  uwzględnienia 

takiego środka miałoby być unieważnienie postępowania. 

Wobec tożsamości brzmienia art. 179 ust. 1 dawnego Pzp oraz art. 505 Pzp powołana 

argumentacja pozostaje aktualna. 

Odwołanie w zakresie skierowanym na rozprawę zasługuje na uwzględnienie. 

Jak  wynika  z  lektury  uzasadnienia  czynności  zamawiającego  rzeczywistą  podstawą 

unieważnienia postępowania  jest art. 255 pkt 5 Pzp. Przepis ten stanowi, że  zamawiający 

unieważnia  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  jeżeli  postępowanie  obarczone  jest 

niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu 

umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Treść  art.  255  pkt  6  Pzp  jest  taka  sama  jak 

przepisu  art.  93  ust.  1  pkt  7  dawnego  Pzp.  W  orzecznictwie  wydanym  na  podstawie 

poprzedniego  stanu  prawnego  prawidłowe  unieważnienie  postępowania  z  powodu 

obarczenia go nieusuwalną wadą na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp musiało pozostawać 

w  związku  z  przesłankami  unieważnienia  umowy,  o  których  stanowił  art.  146  ust.  5  i  6 

dawnego  Pzp.  Również  na  gruncie  obowiązującego  art.  255  pkt  6  Pzp  podstawy 

unieważnienia  umowy  nie  mogą  wynikać  z  indywidualnej  oceny  zamawiającego,  gdyż 

unieważnienie  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  może  nastąpić  wyłącznie  w 

okolicznościach  przewidzianych  przez  ustawę.  Kwestia  ta  na  gruncie  obowiązujących 

przepisów uregulowana została odmiennie niż w przepisach obowiązujących poprzednio. W 

szczególności art. 146 ust. 6 dawnego Pzp przewidywał możliwość unieważnienia umowy, w 

przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności 

z narus

zeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.  

De  lege  lata 

zamknięty  katalog  podstaw  unieważnienia  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego ustalony w przepisach art. 457 ust. 1 Pzp nie zawiera analogicznej przesłanki. 

Stanowi bowiem, że umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 

1)  z  naruszeniem  ustawy  udzie

lił  zamówienia,  zawarł  umowę  ramową  lub  ustanowił 

dynamiczny  system  zakupów  bez  uprzedniego  zamieszczenia  w  Biuletynie  Zamówień 

Publicznych  albo  przekazania  Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej  ogłoszenia 

wszczynającego  postępowanie  lub  bez  wymaganego  ogłoszenia  zmieniającego  ogłoszenie 

wszczynające  postępowanie,  jeżeli  zmiany  miały  znaczenie  dla  sporządzenia  wniosków  o 

dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 

2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo 

art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed 

zawarciem umowy; 

3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 

4)  z  naruszeniem  art.  314  ust.  1  pkt  3,  ust.  3  i  4,  art.  315  lub  ar

t.  422 ust.  2  lub  3  udzielił 

zamówienia objętego umową ramową; 

5)  z  naruszeniem  art.  323,  art.  324  lub  art.  391  ust.  4  lub  5  udzielił  zamówienia  objętego 

dynamicznym systemem zakupów.  

Analizując  obowiązujący  stan  prawny  Izba  doszła  do  wniosku,  że  stwierdzona  przez 

zamawiającego  wada  postępowania  powinna  albo  uniemożliwiać  prawidłowy  wybór 

najkorzystniejszej oferty lub wynikać z działania zamawiającego, które miało lub mogło mieć 

wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Oznacza  to,  że  jeśli  zamawiający 

popełnił w trakcie postępowania takie błędy, zniekształcają wynik postepowania, to powinien 

postępowanie  unieważnić  z  powodu  jego  wady.  Brak  jest  natomiast  podstaw  do 

unieważnienia  umowy  na  podstawie  okoliczności,  które  jakkolwiek  wskazują  na  pewne 

uchybienia  zamawiającego,  to  jednak  nie  wywierają  wpływu  na  czynność  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty.  Pogląd  przeciwny  prowadziłby  do  naruszenia  zasady  uczciwej 

konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, szczególnie w sytuacji, gdy po otwarciu 

ofert  zamawiający  unieważniłby  postępowanie  na  podstawie  dowolnie  przez  siebie 

stwierdzonej  wady  postępowania,  niezależnie  od  jej  wagi  i  znaczenia  dla  prawidłowego 

udzielenia zamówienia. 

Art. 255 pkt 6 Pzp uzasadnia unieważnienie postępowania w razie łącznego ziszczenia 

trzech  przesłanek.  Po  pierwsze,  musi  wystąpić  naruszenie  przepisów  ustawy  regulujących 

udzielenie  zamówienia  (wada  postępowania).  Po  drugie,  wada  ta  ma  skutkować 

niemożliwością  zawarcia  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego.  Po  trzecie,  wada  ta  musi  być  niemożliwa  do  usunięcia.  Nie  każde  więc 

naruszenie przepisów skutkuje unieważnieniem postępowania. 

Wada postępowania, o której mowa w art. 255 ust. 6 Pzp może polegać na nieprawidłowym, 

niepełnym,  czy  nie  dość  jednoznacznym  opisie  przedmiotu  zamówienia.  Nie  może  być  to 

jednak jakakolwiek wada, lecz wyłącznie taka, która nie pozwala na zawarcie ważnej umowy 

w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Błąd  w  dokumentacji  postępowania  może  być  wadą  o 

takim ch

arakterze, jeśli – jak to zostało wskazane wyżej – zniekształca wynik postępowania 

o udzielenie zamówienia i nie jest możliwy do usunięcia w drodze racjonalnej i dokonanej z 

poszanowaniem zasad wynikających z art. 16 Pzp, wykładni danych postanowień SWZ. Po 

upływie terminu składania ofert nie można bowiem zmienić, poprawić, ani uzupełnić SWZ. Z 

powyższego  wynika,  że  sam  fakt  braku  dostatecznej  precyzji  opisu  wymagań 

zamawiającego  nie  stanowi  wystarczającej  podstawy  do  unieważnienia  postępowania  na 

podstawie 

art.  255  pkt  6  Pzp.  Wada  dokumentacji,  która  może  mieć  jedynie  hipotetyczny, 

teoretyczny  wpływ  na  wynik  postępowania,  nie  uzasadnia  unieważnienia  postępowania, 

zwłaszcza  w  sytuacji,  gdy  –  jak  w  okolicznościach  sprawy  –  nie  wpłynęła  na  treść 

otrzymanych  pr

zez  zamawiającego  ofert.  Wpływ  na  wynik  postępowania  (verba  legis 

udzielenie  zamówienia  z  naruszeniem  przepisów  ustawy)  występuje  wtedy,  gdy  w  danych 

konkretnych okolicznościach faktycznych nie jest możliwe zawarcie ważnej umowy. 

W ocenie Izby w badanym po

stępowaniu nie zaistniała wada o takim charakterze.  

Zamawiający  uzasadniając pogląd  o konieczności  unieważnienia postępowania wskazywał, 

że brak podania temperatury pomiaru prowadzi do sytuacji, w której wykonawca może złożyć 

ofertę  z  początkową  temperaturą  pomiaru  30  st.  C,  a  zamawiający  –  z  powodu  braku 

podania w  SWZ  wymagań  dotyczących  przedziału temperatury  –  będzie musiał  taką  ofertę 

przyjąć.  Uszło  jednak  uwadze  zamawiającego,  że  nie  otrzymał  takiej  oferty  w  badanym 

postępowaniu.  Brak  ustalenia  wymagań  dotyczących  temperatury  w  dokumentacji 

postępowania nie ma zatem i nie może mieć wpływu na wynik postępowania, a tym samym 

pozostaje  bez  rzeczywistego  znaczenia  dla    możliwości  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  w 

tym  postępowaniu.  Zamawiający,  na  którym  zgodnie  z  zasadą  rozkładu  ciężaru  dowodu 

wskazaną  w  art.  534  ust.  1  Pzp  spoczywał  ciężar  dowodu  w  zakresie  przesłanek 

unieważnienia postępowania, nie wykazał, aby stwierdzona przez niego wada uniemożliwiała 

zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.  

Już z tego względu odwołanie podlega uwzględnieniu. 

Wzmacniając  zaprezentowaną  argumentację  Izba  uwzględniła,  że  stwierdzona  przez 

zamawiającego  hipotetyczna  wada  postępowania  nie  wynika  z  toku  i  zakresu  czynności 

zamawiającego  dokonanych  w  postępowaniu,  w  szczególności  pozostaje  bez  związku  z 

istotą  zarzutów  odwołania  w  sprawie  KIO  1883/21,  czyli  braku  spełnienia  wymagania 

dotyczącego spadku temperatury w ciągu pierwszych 4 godzin. Spadek ten w ofercie ALVA 

wynosił, jak twierdził odwołujący, 2,5 st. C podczas, gdy zamawiający wymagał, aby wynosił 

on maksymalnie 2 st. C.  

Jest  to  o  tyle  istotne,  że  w  uzasadnieniu  czynności  odrzucenia  zamawiający  nie  wskazał 

precyzyjnie, na czym polega stwierdzona przez niego wada. Podanie przez zamawiającego, 

że    „badanie  izolacyjności  poprzez  analizę  spadków  temperatury  w  okresie  4  godzin 

określone zostało sformułowane w  sposób  nieprecyzyjny,  dający możliwość przedstawiania 

przez  wykonawców  wyników  badań  tych  parametrów  w  różnych  zakresach  temperatur” 

zostało przez Izbę w toku przygotowania się do rozprawy zrozumiane jako odnoszące się do 

wymagania, aby spadek w okresie pierwszych 4h wynosił maksymalnie 2 st. C na godzinę, a 

nie  - 

jak  wyjaśnił  w  odpowiedzi  na  odwołanie  złożonej  na  posiedzeniu  zamawiający  -  jako 

brak  te

mperatury  początkowej  pomiaru.    W  związku  z  tym  Izba  uznała  za  potwierdzony 

zarzut naruszenia art. 260 ust. 1 Pzp w zw. z art. 255 pkt 6 Pzp i art. 457 ust. 1 Pzp przez 

niedostateczne  uzasadnienie  czynności  unieważnienia  postępowania,  tj.  przez  zaniechanie 

wskazania okoliczności, która skutkowałaby koniecznością unieważnienia umowy. 

Z  opisanych  względów  Izba  uwzględniła  zarzuty  opisane  jako  1  i  2  odwołania.  Zarzut 

naruszenia art.  16  ust. 1 Pz  Izba  uznała za  zarzut  akcesoryjny w  stosunku  do  pozostałych 

zarz

utów.  Naruszenie  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy  dotyczących  danych 

czynności  w  postępowaniu  skutkuje  bowiem  naruszeniem  którejś  z  zasad  prowadzenia 

postępowania o udzielenie zamówienia. 

Unieważnienie  czynności  unieważnienia  postępowania,  które  Izba  nakazała  zama-

wiającemu, powoduje, że zamawiający powinien kontynuować postępowanie, tak jakby wa-

dliwa czynność unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp nie miała miej-

sca. W związku z tym Izba nakazała zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny 

ofert.  Brak możliwości  rozpoznania  w  tym  postępowaniu  odwoławczym  zarzutu  naruszenia 

art. art. 522 ust. 1 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp oraz art. 

239 Pzp przez niedokonanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy, która była niezgodna 

z  warunkami  zamówienia,  niespełniającego  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  zanie-

chania dokonania ponownej oceny i wyboru ofert, w związku z uwzględnieniem odwołania w 

sprawie  o  sygn.  akt.  KIO  1883/21,  nie  zwalnia  zamawiaj

ącego  z  obowiązku  prowadzenia 

postępowania zgodnie z ustawą. 

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 4 art. 553 ust. 1, art. 554 ust. 1 Pzp 

orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 574 i art. 575 Pzp, z 

uwzględnieniem  zasady  odpowiedzialności  za  wynik  sporu.  W  rozpoznawanej  sprawie 

odwołujący  postawił  zamawiającemu  trzy  zarzuty  merytoryczne,  z  których  dwa  okazały  się 

zasadne,  a  jeden  nie  został  skierowany  na  rozprawę.  Odpowiedzialność  za  wynik 

postępowania  ponosiły  zatem  obie  strony  postępowania:  odwołujący  i  zamawiający 

odpowiednio w 1/3 i 2/3. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony 

przez  odwołującego  w  kwocie  15.000,00  zł  oraz  wynagrodzenie  pełnomocników: 

zamawiającego w wysokości 3.600,00 zł i odwołującego w wysokości 3.600,00 zł, ustalone 

na  podstawie  rachunków  złożonych  do  akt  sprawy.  Łącznie  koszty  postępowania  wyniosły 

zatem 22.200,00 zł. W związku z powyższym Izba nakazała zamawiającemu zwrot na rzecz 

odwołującego kwoty 14.800,00 zł stanowiącej 2/3 łącznych kosztów postępowania. 

Kwotę  wynagrodzenia  pełnomocnika  odwołującego  uwzględnioną  w  kosztach 

postępowania  odwoławczego  ograniczono  do  3.600,00  zł  stosownie  do  z  §  5  pkt  2  lit.  b 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).  

Przewodnicząca: