KIO 2322/21 WYROK dnia 16 września 2021 roku

Sygn. akt: KIO 2322/21 

WYROK 

z dnia 16 

września 2021 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:           Katarzyna Prowadzisz 

Protokolant:                  

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie,  w  Warszawie,  w  dniu  14 

września  2021  roku  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Kr

ajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  2  sierpnia  2021  roku  przez 

wykonawcę Perceptus spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Centrum  e-Zdrowie  z  siedzibą  

w Warszawie  

przy  udziale  wykonawcy 

IT  Solutiuon  Factory  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z siedziba w Warszawie 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego sygn. 

akt KIO 2322/21 po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

1.  Odd

ala odwołanie.  

2.  K

osztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Perceptus  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Perceptus spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  wykonawcy  Perceptus  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z  siedzibą  w  Zielonej  Górze  na  rzecz  Zamawiającego  –  Centrum  e-Zdrowie  

z  siedzibą  w  Warszawie  kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset 

złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione 

tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust. 

1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  2019  z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia  - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:   …………………………………..       

Sygn. akt: KIO 2322/21 

U Z A S A D N I E N I E 

Zamawiający  Centrum  e-Zdrowie  z  siedzibą  w  Warszawie  prowadzi  postępowanie  

o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą Dostawa serwerów.  

O

głoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  

w dniu 30 kwietnia 2021 roku pod numerem 2021/S 084-214212. 

2  sierpnia  2021  roku 

Odwołujący  działając  na  podstawie  art.  513  ustawy  z  dnia  

11  wr

ześnia  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2019  r.  poz.  2019  ze  zm.)  - 

zwana  dalej  „ustawa”,  wniósł  odwołanie  wobec  czynności  i  zaniechań  podjętych  przez 

Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego 

w trybie 

przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Dostawa serwerów”.  

Odwołujący  zakwestionował,  że  Zamawiający  zaniechał:  uznania  za  bezskuteczne 

zastrzeżenia  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  informacji  znajdujących  się  w  piśmie  

IT Solution Factor sp

ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: 

IT  Solution  Factor)  z  dnia 

28.06.2021r.,  zawierającego  wyjaśnienia  w  zakresie  ceny 

ofertowej; 

udostępnienia  pisma  IT  Solution  Factor  z  dnia  28.06.2021r.    zawierającego 

wyjaśnienia  w  zakresie  ceny  ofertowej,  w  zakresie  w  jakim  objęte  zostało  tajemnicą 

przedsiębiorstwa;  odrzucenia  oferty  w/w  wykonawcy;  że  dokonał  wyboru  oferty  złożonej 

przez IT Solution Factor jako najkorzystniejszej oraz zaniecha

ł wyboru oferty Odwołującego 

jako najkorzystniejszej. 

Odwo

łujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:  

1)  art.  18  ust.  1  i  3  ustawy 

przez  zaniechanie  uznania  za  bezskuteczne  zastrzeżenia 

jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  informacji  znajdujących  się  w  piśmie  IT  Solution 

Factor 

z  dnia  28.06.2021r.,  zawierającego  wyjaśnienia  w  zakresie  ceny  ofertowej,  

a  w  konsekwencji  nieudostępnienie  Odwołującemu  treści  tego  pisma  w  zakresie  

w jakim obejmowało treści zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa,  

art.  226  ust.  1  pkt  8  ustawy  w  związku  z  art.  16  ust.  1  ustawy  przez  jego 

niezastosowanie  i  zaniechanie  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  IT  Solution  Factor 

choć oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,  

3)  art. 239 ust. 1 i 2 ustawy 

przez nieprawidłowe zastosowanie i wybór oferty IT Solution 

Factor 

jako  najkorzystniejszej  choć  podlegała  ona  odrzuceniu,  jako  zawierająca 

rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,  

art.  239  ust.  1  i  2  ustawy  poprzez  jego  nieprawidłowe  zastosowanie  i  zaniechanie 

dokonania  czynności  polegającej  na  wyborze  oferty  Odwołującego  jako 

najkorzystniejszej  w  postępowaniu  pomimo,  że  oferta  Odwołującego  jest  ofertą 

najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ, spośród ofert 

złożonych w postępowaniu, a nie podlegających odrzuceniu.  

Odwo

łujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:  

uznania za bezskuteczne zastrzeżenia całości informacji zawartych w wyjaśnieniach 

udzielonych  przez  IT  Solution  Factor  w  piśmie  z  dnia  28.06.2021r.  w  przedmiocie 

rażąco niskiej ceny,  

2)  udos

tępnienia  całej  treści  pisma  IT  Solution  Factor  z  dnia  28.06.2021r., 

zawierającego  wyjaśnienia  w  zakresie  ceny  ofertowej  włącznie  z  treścią  informacji 

zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa,  

unieważnienia czynności wyboru oferty IT Solution Factor jako najkorzystniejszej,  

odrzucenia  oferty  IT  Solution  Factor  z  uwagi  na  fakt,  iż  zawiera  ona  rażąco  niską 

cenę,  

5)  dokonanie ponownej oceny ofert,  

dokonania  wyboru  oferty  Odwołującego  jako  najkorzystniejszej  w  postępowaniu  na 

podstawie  ustalonych  w  SIWZ  k

ryteriów  oceny  ofert,  przy  uwzględnieniu 

konsekwencji wynikających z powtórnej oceny ofert, 

zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego,  

w tym kosztów zastępstwa prawnego wg norm przepisanych.  

Odwołujący  podał,  że  posiada  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia 

publicznego  i  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego 

przywołanych w odwołaniu przepisów ustawy, albowiem jest wykonawcą, który złożył ofertę 

w  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Oferta 

Odwołującego mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu w przypadku 

potwierdzenia  się  zarzutów  odwołania  i  wyeliminowania  z  postępowania  oferty  IT  Solution 

Factor  Doszło  więc  to  wypełnienia  materialnoprawnych  przesłanek  dopuszczalności 

odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy.  

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty 

W 

zakresie zarzutu nie uznania przez Zamawiającego za bezskuteczne zastrzeżenia 

jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  informacji  znajdujących  się  w  piśmie  IT  Solution  Factor  

z  dnia  28.06.2021r., 

i  w  konsekwencji  odmowy  Odwołującemu  treści  tego  pisma  w  części 

obejmującej wyjaśnienia w zakresie ceny ofertowej,  

Zamawiający  pismem  z  dnia  30.07.2021r.  odmówił  udostępnienia  Odwołującemu  pisma  

IT  Solution  Factor  z  dnia  28.06.2021r.  dotyczącego  wyjaśnień  w  zakresie  ceny  ofertowej,  

w  części  w  jakiej  pismo  to  zastrzeżone  zostało  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa. 

Zastrzeżenie  to  dotyczyło  praktycznie  całej  treści  tegoż  pisma,  z  wyłączeniem  jedynie 

wyjaśnień  co  do  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  W  ocenie  Odwołującego  Zamawiający  

w sposób błędny odmówił ujawnienia w/w pisma.  

Z 

treści pisma Zamawiającego z dnia 30.07.2021r. nie wynika, aby poddał on jakiejkolwiek 

weryfikacji  prawidłowość  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  dokonanego  przez  

IT  Solution  Fac

tor.  Zdaniem  Odwołującego,  Zamawiający  powinien  był  zbadać  

czy  rzeczywiście  Wykonawca  sprostał  ciążącemu  na  nim  ciężarowi  dowodu  wykazania,  

czy informacje zawarte w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, jako tajemnica przedsiębiorstwa 

spełniają definicję legalną tego pojęcia. Brak dostatecznego uzasadnienia przez wykonawcę 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  zwalnia  Zamawiającego  z  obowiązku  zachowania 

poufności  wskazanych  w  zastrzeżeniu  informacji.  Samo  bowiem  zastrzeżenie  informacji 

niepoparte  konkretn

ymi  wyjaśnieniami  oraz  dowodami  nie  może  być  uznane  za  skuteczne 

zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  W  ocenie  Odwołującego  Zamawiający  jedynie  

z  powodu  zastrzeżenia  przez  IT  Solution  Factor,  że  wyjaśnienia  zawierają  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  odmówił  ich  udostępnienia,  natomiast  najprawdopodobniej  Zamawiający 

nie poddał badaniu czy spełnione zostały przesłanki umożliwiające dokonanie zastrzeżenia 

informacji  zgodnie  z  przepisami,  w  tym  samym  bezpodstawnie  zaniechał  ujawnienia  treści 

tych dokumentów.  

Z

amawiający naruszył art. 18 ust. 1 i 3 ustawy przez ich niewłaściwe zastosowanie albowiem 

zastrzegający wykonawca nie wykazał (nie udowodnił), że zastrzeżone informacje stanowią 

tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Oczywistym  jest  bowiem,  że  nie  wystarczy  tu  jedynie  samo 

oświadczenie  wykonawcy.  Z  treści  pisma  z  dnia  28.06.2021r.  –  uzasadnienia  objęcia 

tajemnicą przedsiębiorstwa - nie wynika w jakimkolwiek zakresie które konkretnie i z jakich 

względów  informacje/  dowody/  dokumenty/  oświadczenia  zawarte  w  wyjaśnieniach 

dotyczących  zaoferowanej  ceny  stanowią tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Zawiera  ono jedynie 

przywołanie  stanowiska  doktryny  oraz  przepisów  prawa  polskiego,  a  także  unijnego.  Bez 

jednakowoż  konkretyzacji  do  realiów  niniejszej  sprawy,  poprzestając  na  ogólnikowych 

zapisach  dotyczących  polityki  cenowej,  polityki  pozyskiwania  kontraktów,  polityki 

wewnętrznej  je  przedsiębiorstwa.  Nie  przedstawiono  wraz  z  powyższym  uzasadnieniem 

objęcia 

tajemnicą 

przedsiębiorstwa 

jakichkolwiek 

dowodów 

celem 

wykazania,  

że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.   

I

stotnym elementem takiego wykazania (w ślad za definicją zawartą w art. 11 ust. 2. ustawy 

o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji)  jest  udowodnienie, 

że  wykonawca  podjął  (i  jakie) 

działania  w  celu  utrzymania  poufności  informacji  stanowiących  w  jego  ocenie  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  Tymczasem  w  niniejszej  sprawie  poza  listą  działań,  dowodów  

nie przedstawiono. 

Rolą Zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca 

temu  obowiązkowi  sprostał  udowadniając,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  Sformułowanie  użyte  przez  ustawodawcę,  w  którym  akcentuje  się 

obowiązek  „wykazania”  oznacza  coś  więcej  aniżeli  wyjaśnienie  (uzasadnienie)  przyczyn  

co  do  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Za  wykazanie  nie  może  być  uznane  ogólne 

uzasadnienie,  sprowadzając  się  de  facto  do  przytoczenia  jedynie  elementów  definicji 

legalnej  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  wynikającej  z  przepisu  art.  11  ust.  2  ustawy  

o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji 

ani  gołosłowne  zapewnienia.  Obowiązek  wykazania 

spełnienia  przesłanek  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  obciąża 

zastrzegającego je wykonawcę. Uzasadnienie zastrzeżenia ma odnosić się do konkretnych 

informacji i służyć ma wykazaniu, że te konkretne informacje spełniają wymogi pozwalające 

utrzymanie ich w tajemnicy. Uzasadnienie takie nie może mieć zatem charakteru ogólnego 

(tak wyrok Krajowej 

Izby Odwoławczej z dnia 28.06.2021r. sygn. akt KIO 1586/21). 

Tymczasem  w  oparciu  o  treść  zastrzeżonych  informacji  nie  można  powziąć  jakiejkolwiek 

wiedzy na temat choćby unikalności i wyjątkowości elementów cenotwórczych ujawnionych 

przez  wykonawcę.  W  związku  z  powyższym,  w  oparciu  o  przywołane  uzasadnienie,  

nie  można  było  w  żaden  sposób  wywnioskować,  dlaczego  przystępujący  uważa,  

że  jakakolwiek  informacja  posiada  jakąkolwiek  wartość  gospodarczą.  Jeśli  przystępujący 

powoływał się na argument co do polityki cenowej, polityki pozyskiwania kontraktów, polityki 

wewnętrznej  je  przedsiębiorstwa,  to  powinien  wykazać,  że  elementy  te  są  unikalne, 

wyjątkowe, niespotykane i nieznane innym wykonawcom. Wobec powyższego trudno uznać, 

że lektura tego rodzaju ogólnych informacji posiada jakąkolwiek wartość gospodarczą.  

Wobec  powyższego  zdaniem  Odwołującego  należy  uznać,  że  brak  było  przesłanek  

do  skorzystania  przez  Zamawiającego  z  normy  art.  18  ust.  3  ustawy,  a  wyjaśnienia  

IT  Solution  Factor 

winny  zostać  ujawnione  zgodnie  z  żądaniem  Odwołującego.  Wskutek 

zaniechania  uniemożliwiono  zapoznanie  się  z  wyjaśnieniami  IT  Solution  Factor  celem  ich 

niezależnej  weryfikacji  oraz  złożenia  szczegółowych  zarzutów  co  do  oceny  kwestii  rażąco 

niskiej  ceny  w  kontekście  wyboru  oferty  tego  wykonawcy  jako  najkorzystniejszej,  

a  tym  samym  doszło  do  naruszenia  art.  16  ustawy  albowiem  niepodobna  mówić  w  takiej 

sytuacji  o  przejrzystości  postępowania,  skoro  Zamawiający  stara  się  ukryć  wiedzę,  której 

ujawnienie  wykazałoby  nieprawidłowość  jego  postępowania.  Doszło  do  pozbawienia 

Odwołującego  możliwości  obrony  jego  słusznych  interesów,  w  tym  uzyskania 

przedmiotowego zamówienia.   

Odwołujący podał, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień 

publicznych  jest  zasada  jawności  postępowania,  a  ograniczenie  dostępu  do  informacji 

związanych  z  postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia  może  zachodzić  wyłącznie  

w przypadkach określonych ustawą.  Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie 

udostępniania  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Jednakże,  słuszny  

w  swym  założeniu  przepis  nie  może  być  nadużywany  przez  wykonawców,  którzy 

zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym 

zasady  uczciwej  konkurencji,  tj.  wyłącznie  w  celu  uniemożliwienia  weryfikacji  przez 

konkurentów  wypełniania  przez  nich  wymagań  zamawiającego.  Realizacja  zadań 

publicznych  wymaga  faktycznej  jawności  wyboru  wykonawcy.  Stąd  te  dane,  które  

są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni 

jawne.  

W 

zakresie pozostałych zarzutów odwołania:  

Zamawiający  dokonał  w  dniu  22.07.2021r.  wyboru  oferty  IT  Solution  Factor  jako 

najkorzystniejszej.  Tymczasem  powinna  ona  zostać  odrzucona  jako  zawierająca  rażąco 

niską  cenę.    Zarzut  o  rażąco  niskiej  cenie  przejawia  się  w  następujących  okolicznościach 

oraz dowodach:  

a) 

IT Solution Factor w s

wej ofercie zaoferowała sprzęt marki HPE  

b) 

Odwołujący  wystąpił  do  Seven  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością,  który  jest 

partnerem  HPE  Enterprise  Business  Partner 

o  wycenę  serwerów  stanowiący  przedmiot 

zamówienia,  uzyskawszy  odpowiedź,  iż  rynkowa  wycena  przedmiotu  zamówienia  wynosi  

20 295 615,00 zł brutto.   

Dowód:  korespondencja  email  z  Panem  M.  F.  z  Seven  sp.  z  o.  o.  wraz  

z załącznikiem.  

c) 

powyższe  oznacza,  że  cena  ofertowa  wskazana  przez  IT  Solution  Factor  jest 

nierealna  

Odwołujący podniósł również, że konsorcjum firm Maxto ITS Sp. z o. o. Sp. Komandytowa 

oraz  Maxto  Sp.  z  o.  o.  S.K.A.,  które  zaproponowało  cenę  ofertową  zbliżoną  do  ceny  

IT Solution Factor (kwota 4 554 923,70 zł.), ostatecznie wezwane do wyjaśnień w zakresie 

rażąco  niskiej  ceny,  nie  złożyło  jakichkolwiek  wyjaśnień.  Tym  samym  wnioskował,  

że nie miało jakichkolwiek argumentów aby zarzut rażąco niskiej ceny obalić. Skoro tak, tym 

bardziej  więc  winno  się  wnikliwie  przenalizować  wyjaśnienia  IT  Solution  Factor  i  uznać  

je  za  bezpodstawne 

–  zbliżona  wysokość  cen  tego  wykonawcy  (4  425  964,35  zł.)  oraz 

konsorcjum  j.w.  (4  554  923,70  zł.)  przemawia  za  rażącym  zaniżeniem  tej  pierwszej.  

To  uprawdopodabnia  więc  wniosek,  że  za  cenę  zaoferowaną  przez  IT  Solution  Factor  

nie jest możliwym realizacja przedmiotu zamówienia.  

Powołując  się  na  informację  uzyskaną  od  Seven  sp.  z  o.  o.  Odwołujący  podał,  że  cena 

zaoferowana  przez  IT  Solution  Factor  jest  ceną  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia albowiem:  

•  odbiega  i  to  w  sposób  znaczny  od  jego  wartości,  a  rzeczona  różnica  nie  jest 

uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat 

i  finansowania  wykonania  zamówienia  z  innych źródeł  niż  wynagrodzenie  umowne, 

zamówienie to wykonać,  

•  jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się 

na  dany  przedmiot  zamówienia,  zakładającą  wykonanie  zamówienia  poniżej  jego 

rzeczywistych  kosztów  i  w  takim  sensie  nie  jest  ceną  rynkową,  tzn.  generalnie 

niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. przez ogólną sytuację 

gospodarczą  panującą  w  danej  branży  i  jej  otoczeniu  biznesowym,  postęp 

technologiczno-

organizacyjny  oraz  obecność  i  funkcjonowanie  uczciwej  konkurencji 

podmiotów racjonalnie na nim działających.   

Odwołujący wskazał na wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. (sygn. 

akt XIX Ga 3/07) oraz wyrok 

Sądu Okręgowego w Krakowie z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt 

XII  Ga  88/09). 

Bez  wątpienia  cena  zaoferowana  przez  IT  Solution  Factor  odbiega  

i  to  w  sposób  rażący  od  rynkowych  cen  zakupu  elementów  składających  się  na  przedmiot 

zamówienia.  Nie  pozwala  w  żadnym  razie  na  uzyskanie  rentowności  tej  transakcji.  Oferta  

IT  Solution  Factor 

winna  więc  zostać  odrzucona  w  oparciu  o  art.  226  ust.  1  pkt  8  ustawy. 

Brak  zastosowania  przez  Z

amawiającego  art.  226  ust.  1  pkt  8  ustawy  stanowi  naruszenie  

jej  przepisów,  które  miało  wpływ  na  wynik  postępowania.  Doszło  bowiem  wskutek  tego 

zaniechania  do  wyboru  oferty,  która  wskutek  swej  wadliwości  nie  mogła  zostać  uznana  

za  najkorzystniejszą.  W  przedmiotowej  sprawie  oferta  IT  Solution  Factor  winna  zostać 

odrzucona, a za najkorzystniejszą winna zostać uznana oferta Odwołującego. 

Po  przeprowadzeniu  posiedzenia  i  rozprawy 

z  udziałem  Odwołującego  

i  uczestnika 

postępowania  odwoławczego  na  podstawie  zebranego  materiału  

w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba  wskazuje,  że    postępowanie  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  prowadzone 

jest na podstawie 

ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 

z 2019 poz. 2019 ze zm. 

dalej: „ustawa” lub „Pzp”).  

Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  

art.  528  nowej  ustawy 

skutkujących  odrzuceniem  odwołania.  Odwołanie  zostało  złożone  

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej  2 sierpnia 2021 roku od czynności Zamawiającego  

z  dnia  22  lipca  2021  roku. 

Kopia  odwołania  została  przekazana  w  ustawowym  terminie 

Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika 

z akt sprawy odwoławczej.  

Skład  orzekający  Izby  rozpoznając  sprawę  uwzględnił  akta  sprawy  odwoławczej, 

które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku 

w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. 

U.  z  2020  r.  poz

.  2453)  stanowią  odwołanie  wraz  z  załącznikami  oraz  dokumentacja 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  postaci  elektronicznej  lub  kopia  dokumentacji,  

o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane 

przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. 

Izba  uwzględniła  stanowiska  prezentowane  na  rozprawie  przez  Zamawiającego,  

Odwołującego i uczestnika postępowania odwoławczego. 

Izba  uwzględnia  stanowiska  prezentowane  w  piśmie  procesowym  Odpowiedź 

Zamawiaj

ącego  na  odwołanie  z  dnia  9  września  2021  roku,  które  wpłynęło  do  akt  sprawy 

odwoławczej w dniu 9 września 2021 roku. 

Izba  uwzględnia  stanowiska  prezentowane  w  piśmie  procesowym  Pismo 

Odwołującego  z  dnia  13  września  2021  roku,  które  wpłynęło  do  akt  sprawy  odwoławczej  

w  dniu  13  września  2021  roku.  Izba  dopuściła  w  poczet  materiału  dowodnego  dokumenty 

złożone w raz z ww. pismem. 

Izba dopuściła dowód z dokumentu przedstawionego przez uczestnika postępowania 

odwoławczego  w  trakcie  rozprawy  (2  karty).  Izba  dopuściła  dowód  z  dokumentów 

załączonych przez Odwołującego do odwołania. 

Izba ustaliła stan faktyczny: 

Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy z 2019 

Izba  wydając wyrok bierze za podstawę 

stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego.  

Zgodnie 

z Specyfikacją Warunków Zamówienia (dalej: SWZ), Załącznik nr 1 Opis przedmiotu 

zamówienia, pkt 2 - Zamówienie obejmuje: 

a. 

Dostawę serwerów opisanych szczegółowo w pkt 3-5.  

b. 

Montaż, 

konfigurację 

i 

instalację 

dostarczonych 

serwerów 

wraz  

z oprogramowaniem. 

Pismem  z  dnia  25  czerwca  2021  roku  Zamawiający  wezwał  wykonawcę  uczestnika 

postępowania odwoławczego IT Solutiuon Factory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością  

z siedziba w Warszawie 

do złożenia wyjaśnień: 

Działając  na  podstawie  art.  224  ust.  2  pkt  1)  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo 

Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, 

w  celu  ustalenia,  czy  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia,  Zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień  dotyczących  zaoferowanej 

ceny  przez  Wykonawcę:  IT  Solutiuon  Factory  Sp.  z  o.  o.,  ul.  Popularna  4/6,  02-473 

Warszawa, 

za wykonanie całości przedmiotu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu. 

Wykonawca:  IT  Solutiuon  Factory  Sp.  z  o.  o.,  ul.  Popularna  4/6,  02-473  Warszawa 

zaoferował  wykonanie  całości  przedmiotu  zamówienia  za  cenę  4 425 964,35  zł  brutto,  

co  oznacza,  że  oferta  zawiera  cenę  o  ponad  30%  niższą  od    wartości  zamówienia 

powiększonej  o  należny  podatek  VAT,  ustalonej  przed  wszczęciem  postępowania,  która 

została  wyliczona  przez  Zamawiającego  na  kwotę  8 859 902,06  zł  brutto.  Wobec 

powyższego,  Zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów, 

dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie: 

1) ) zarządzania procesem produkcji; 

2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw; 

3) oryginalności dostaw oferowanych przez wykonawcę; 

4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia 

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki 

godzinowej,  ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  o 

minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) 

lub  przepisów  odrębnych  właściwych  dla  spraw,  z  którymi  związane  jest  realizowane 

zamówienie; 

5)  zgodności  z  prawem  w  rozumieniu  przepisów  o  postępowaniu  w  sprawach  dotyczących 

pomocy publicznej; 

6)  zgodności  z  przepisami  z  zakresu  prawa  pracy  i  zabezpieczenia  społecznego, 

obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 

zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 

8)  wypełniania  obowiązków  związanych  z  powierzeniem  wykonania  części  zamówienia 

podwykonawcy. 

Zamawiający zwraca się w szczególności o przedstawienie: 

1)  sposobu kalkulacji ceny, 

zakładanych kosztów ogólnych; 

przyjętego dla wyceny zysku wykonawcy. 

Dodatkowo Zamawiający zawiadamia, że zgodnie z art. 223 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, 

jako  oferta  z 

rażąco  niską  ceną  lub  kosztem,  podlega  oferta  wykonawcy,  który  nie  udzielił 

wyjaśnień  w  wyznaczonym  terminie,  lub  jeżeli  złożone  wyjaśnienia  wraz  z  dowodami  

nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. 

Odpowiedź na powyższe wezwanie należy dostarczyć drogą elektroniczną na adresy e-mail: 

na  adres  [email protected]  lub  na  adres  skrzynki  ePUAP:  /csiozgovpl/SkrytkaESP,  

w terminie do dnia 2021-07-01. 

Za  pismem  z  dnia  28  czerwca  2021  roku  wykonawca  uczestnik  postępowania 

odwoławczego IT  Solutiuon Factory  spółka  z  ograniczoną odpowiedzialnością  z  siedziba  w 

Warszawie 

złożył wyjaśnienia oraz przedstawił stanowisko w sprawie: 

Poniżej  odpowiadamy  na  pismo  z  dnia  25  czerwca  2021  r.  dotyczące  wyjaśnień 

zaoferowanej przez nas ceny za wykonanie 

przedmiotu zamówienia 

I. Tajemnica przedsiębiorstwa  

Zgodnie  z  treścią  art.  18  ust.  3  ustawy  PZP  nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji, 

jeżeli  wykonawca,  nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków  o  dopuszczenie  

do  udziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  

iż  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Zawarte  w  art.  18  ust.  3 

ustawy 

PZP 

postanowie

nie 

umożliwia 

wykonawcom 

zastrzeżenie 

informacji 

niepodlegających udostępnieniu.  

Zgodnie  ze  stanowiskiem  Jerzego  Pieroga  (Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz,  red. 

Jerzy  Pieróg,  wyd.  13,  2015):  „Wystarczające  dla  skuteczności  zastrzeżenia  jest  samo 

złożenie  oświadczenia  ze  wskazaniem  konkretnej  części  podlegającej  temu  zastrzeżeniu 

(…)”  

W  podobnym  tonie  wypowiadają  się  prof.  dr  hab.  Ewa  Nowińska  i  prof.  dr  hab.  Michał  du 

Vall,  (Ustawa  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Komentarz,  red.  prof.  dr  hab.  Ewa 

Nowińska i prof. dr hab. Michał du Vall, wyd. 6, 2013): „Dla uruchomienia ochrony wskazanej 

w  komentowanym  przepisie  (przyp.  art.  11  ust.  4  u.z.n.k.)  konieczne  jest  zatem,  aby  dana 

informacja  była  poufna,  a  więc  nieujawniona.  W  tym  celu  powinna  być  odpowiednio 

zabezpieczona.  Nadto  informację  taką  powinna  cechować  bliżej  nieokreślona  <<wartość 

gospodarcza>>.”  

Zgodnie z treścią art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 419, ze zm., 

dalej: „ustawa o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji”)  przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się  informacje  techniczne, 

technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje  posiadające  wartość 

gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie 

są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są 

łatwo  dostępne  dla  takich  osób,  o  ile  uprawniony  do  korzystania  z  informacji  lub 

rozporządzania  nimi  podjął,  przy  zachowaniu  należytej  staranności,  działania  w  celu 

utrzymania ich w poufności.  

Aktualne brzmienie art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest skutkiem 

implementacji art. 2 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/943 z dnia 

8  czerwca  2016  r.  w  sprawie  ochrony  niejawnego  know-how  i  niejawnych  informacji 

handlowych  (tajemnic  przedsiębiorstwa)  przed  ich  bezprawnym  pozyskiwaniem, 

wykorzystywaniem  i  ujawnianiem,  w  świetle  którego  tajemnica  przedsiębiorstwa  oznacza: 

„informacje, które spełniają wszystkie następujące wymogi:  

a)  są  poufne  w  tym  sensie,  że  jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawie  i  zbiorze  ich 

elementów nie są ogólnie znane lub łatwo dostępne dla osób z kręgów, które zwykle zajmują 

się tym rodzajem informacji;  

b) mają wartość handlową dlatego, że są objęte tajemnicą;  

c)  poddane  zostały  przez  osobę,  która  zgodnie  z  prawem  sprawuje  nad  nimi  kontrolę, 

rozsądnym, w danych okolicznościach, działaniom dla utrzymania ich w tajemnicy;”  

W  motywach  dyrektywy  wskazano  na  konieczność  przyjęcia  jednolitej  definicji  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  „Należy  przyjąć  jednolitą  definicję  tajemnicy  przedsiębiorstwa  bez 

ograniczania  zakresu  ochrony  przed  przywłaszczeniem.  Taka  definicja  powinna  zatem  być 

sformułowana  w  sposób  uwzględniający  know-how,  informacje  handlowe  i  informacje 

techniczne  w  przypadkach,  w  których  istnieje  zarówno  uzasadniony  interes  w  utrzymaniu 

poufności,  jak  i  uzasadnione  oczekiwanie,  że taka  poufność  zostanie  zachowana.  Ponadto 

taki  know-

how  lub  informacje powinny mieć rzeczywistą  lub  potencjalną  wartość  handlową. 

Takie  informacje  lub  know-

how  powinny  być  uważane  za  informacje  o  wartości  handlowej 

wówczas,  gdy  przykładowo  ich  bezprawne  pozyskiwanie,  wykorzystywanie  lub  ujawnianie 

może spowodować szkody dla interesów osoby, która zgodnie z prawem sprawuje nad nimi 

kontrolę, szkodząc jej naukowemu lub technicznemu potencjałowi, interesom gospodarczym 

lub finansowym, pozycji strategicznej lub zdolności do konkurowania.”  

Z  powyższych  motywów  dyrektywy  jasno  wynika,  że  jednym  z  celów  jej  przyjęcia  jest 

rozszerzenie  ochrony  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Dodatkowo  ustawodawca  europejski  

w  motywach  ww.  dyrektywy  wprost  określił  jak  ważne  i  wartościowe  dla  przedsiębiorcy  

są  informacje  i  know-how,  które  stanowią  o  jego  rynkowej  przewadze  konkurencyjnej. 

Zgodnie  z  motywem  1  preambuły  dyrektywy:  „Przedsiębiorstwa  i  instytuty  badawcze  

o charakterze niekomercyjnym inwestują w pozyskiwanie, opracowywanie i wykorzystywanie 

know-

how  i  informacji,  które  są  walutą  gospodarki  opartej  na  wiedzy  oraz  zapewniają 

przewagę konkurencyjną. Inwestycja w tworzenie i wykorzystywanie kapitału intelektualnego 

jest  czynnikiem  decydującym  dla  konkurencyjności  i  osiągnięć  wynikających  

z innowacyjności na rynku.”  

Z  kolei  w  motywie  2  dyrektywy  podkreślono  jak  ogromną  wartość  ma  tajemnica 

przedsiębiorstwa,  skutkiem  czego  podlegać  powinna  ona  szczególnej  ochronie: 

„Przedsiębiorstwa, niezależnie od ich wielkości, uznają tajemnice przedsiębiorstwa za równie 

wartościowe  jak  patenty  i  inne  rodzaje  praw  własności  intelektualnej.  Wykorzystują  one 

poufność  jako  narzędzie  zarządzania  konkurencyjnością  przedsiębiorstw  i  innowacjami  

w  działalności  badawczej,  a  także  do  szerokiej  gamy  informacji,  wykraczających  poza 

wiedzę techniczną  i  dane handlowe,  takich jak informacje dotyczące  klientów  i  dostawców, 

biznesplany oraz badania i strategie rynkowe. (…) Poprzez ochronę tak szerokiego zakresu 

know-

how  i  informacji  na  temat  przedsiębiorstwa,  bez  względu  na  to,  czy  równocześnie  

z  prawami  własności  intelektualnej,  czy  zamiast  tych  praw,  tajemnice  przedsiębiorstwa 

pozwalają  twórcom  i  innowatorom  na  czerpanie  korzyści  z  ich  twórczości  i  innowacji,  

a  co  za  tym  idzie  są  szczególnie  ważne  zarówno  dla  konkurencyjności  przedsiębiorstw,  

jak i dla badań i rozwoju oraz osiągnięć wynikających z innowacyjności.”  

Aby informacje zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy 

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, muszą zostać spełnione następujące przesłanki:  

1) informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub 

posiadać wartość gospodarczą,  

2)  informacje  jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich  elementów  

nie  są  powszechnie  znane  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem  informacji  albo  

nie są łatwo dostępne dla takich osób,  

3)  podjęto  co  do  tych  informacji,  przy  zachowaniu  należytej  staranności,  działania  w  celu 

utrzymania ich w poufności.  

Pomimo  nowelizacji  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  aktualność  zachowuje 

przywołane  w  niniejszym  piśmie  stanowisko  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odnośnie 

zastrzegania  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego.  Co  więcej,  tajemnica  przedsiębiorcy  uległa  wzmożonej  ochronie,  co  nie  może 

być  pominięte  przy  ocenie  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorcy  w  świetle  ustawy  PZP  

w aktualnym stanie prawnym.  

KIO w swym wyroku z dnia 8 października 2010 r. (sygn. akt.: KIO 2079/10), uznała, że: 

„informacja ma  charakter  technologiczny,  kiedy  dotyczy  najogólniej  rozumianych sposobów 

wytwarzania, fo

rmuł chemicznych, wzorów i metod działania. Informacja handlowa obejmuje, 

najogólniej  ujmując,  całokształt  doświadczeń  i  wiadomości  przydatnych  do  prowadzenia 

przedsiębiorstwa,  nie  związanych  bezpośrednio  z  cyklem  produkcyjnym.  (…)  Taka 

informacja  staje  si

ę  „tajemnicą  przedsiębiorstwa",  kiedy  przedsiębiorca  ma  wolę,  

by  pozostała  ona  tajemnicą  dla  pewnych  kół  odbiorców,  konkurentów  i  wola  ta  dla  innych 

osób musi być rozpoznawalna. Bez takiej woli, choćby tylko dorozumianej, informacja może 

być nieznana, ale nie będzie tajemnicą.”  

Zgodnie  ze  stanowiskiem  S.  S.,  (Ustawa  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Komentarz, 

red.  prof.  dr  hab.  Janusz  Szwaja,  wyd.  III,  2013): 

„Posługiwanie  się  klauzulami  poufności 

przez  dysponenta  tajemnicy  (przedsiębiorcę)  stanowi  również  dowód  dokonania  przez 

przedsiębiorcę niezbędnych działań, które zmierzają do zachowania stanu tajemnicy.”  

I

I.  WYKAZANIE  PRZESŁANEK,  O  KTÓRYCH  MOWA  W  ART.  11  UST.  2  USTAWY  O 

ZWALCZANIU NIEUCZCIWEJ KONKURENCJI  

Informacja  ma  charakter  techniczny,  tec

hnologiczny,  organizacyjny  przedsiębiorstwa  lub 

posiada wartości gospodarcze.  

IT  SOLUTION  FACTOR  wskazuje,  że  przedmiotowe  wyjaśnienia  mają  dla  Wykonawcy 

charakter gospodarczo-

handlowy oraz organizacyjny przedsiębiorstwa.  

Zawierają  one  szczegółowe  informacje  na  temat  stosowanej  przez  Wykonawcę  polityki 

cenowej,  polityki  pozyskiwania  kontraktów,  polityki  wewnętrznej  jej  przedsiębiorstwa. 

Dodatkowo,  pokazują  w  jaki  sposób  IT  SOLUTION  FACTOR  organizuje  pracę 

przedsiębiorstwa  i  jaki  model  stosuje.  W  szczególności  chodzi  tu  o  sposób  organizacji 

polegający  na  posiadaniu  stałego  zespołu  pracowników  zatrudnionych  na  umowę  o  pracę, 

podczas  gdy  generalnie  standardem  w  branży  jest  zatrudnianie  na  podstawie  innych  form 

zatrudnienia.  

W związku z tym, że głównym obszarem działania IT Solution Factor są dostawy oraz usługi 

wdrożeniowe  w  zakresie  produktów  IT,  IT  Solution  Factor  stara  się  podnosić  swoje 

kwalifikacje  zarówno  jako  firma  (poprzez  posiadanie  wysokich  statusów  partnerskich)  

jak  i  kwalifikacje  personalne  (szko

lenie  oraz  certyfikowanie  pracowników  firmy).  Dzięki 

wysokim statusom partnerskim (m.in. w HPE) IT Solution Factor jest w stanie otrzymać duże 

upusty  od  cen  wyjściowych  (list  price)  producentów  co  ma  potwierdzenie  w  otrzymanej  

od dystrybutora ofercie.  

Na 

podstawie tych danych inne firmy konkurencyjne mogą powziąć informacje o potencjale 

Wykonawcy,  jego  powiązaniach  handlowych,  sposobie  organizacji  jego  przedsiębiorstwa, 

przyjętej  metodologii  działania  i  wszystkich  innych  elementach,  które  de  facto  przesądzają  

o pozycji rynkowej danego podmiotu. Powyższe informacje to wyraz wiedzy i doświadczenia 

zdobywanych przez wiele lat funkcjonowania IT SOLUTION FACTOR. Sektor IT jest wysoce 

konkurencyjny  oraz  podlega  stałemu  i  dynamicznemu  rozwojowi  technologicznemu,  

co  powoduje,  że  podmioty  konkurujące  ze  sobą  na  tym  rynku  muszą  realnie  dbać  o  swój 

potencjał  konkurencyjny.  Stąd  oczywistym  jest,  że  w  przypadku  powzięcia  informacji 

dotyczących  stosowanej  polityki  cenowej,  w  szczególności  kwestii  ustalania  procentowej 

marży czy zysku, jak również biznesowego modelu działalności IT SOLUTION FACTOR na 

rynku,  wykonawcy  konkurencyjni  mogą  zacząć  stosować  podobny  model  funkcjonowania, 

próbować podejmować współpracę z producentami, z którymi Spółka współpracuje aktualnie 

na  z

asadzie wyłączności, a także pozyskiwać pracowników Spółki, których dane dotyczące 

wynagrodzenia zostaną ujawnione, wbrew woli Spółki.  

Powyższe  informacje  to  wyraz  wiedzy  i  doświadczenia  zdobywanych  przez  IT  SOLUTION 

FACTOR  na  rynku.  Tym  samym  przedstawio

ne  przez  Wykonawcę  wyjaśnienia  stanowią 

know 

–  how  IT  SOLUTION  FACTOR,  wobec  czego  są  informacjami  o  charakterze 

technologicznym oraz organizacyjnym przedsiębiorstwa i posiadają dla Wykonawcy ogromną 

wartość gospodarczą.  

Wiedza  o  ww.  zagadnieniach  powzięta  przez  konkurentów  Wykonawcy  może  mieć 

negatywny  wpływ  właśnie  na  ww.  pozycję  rynkową  IT  SOLUTION  FACTOR,  znacznie  

ją  osłabiając  (poprzez  podkupienie  pracowników,  bądź  firm  partnerskich,  prowadzących 

magazyny,  próby  wywarcia  presji  związanej  z  wysokością  marży  czy  zysku,  próby 

nawiązania  współpracy  z  producentem  urządzeń),  i  uniemożliwić  Wykonawcy  udział  

w  procedurach  publicznych  i  niepublicznych  i  tym  samym  zdobywanie  kontraktów.  

Dla  większości  firm  w  tym  dla  Wykonawcy  informacja  o  sposobie  budowania  strategii 

finansowej i cenowej jest jednym z najcenniejszych składników know-how.  

Ponadto,  IT  SOLUTION  FACTOR  z  ostrożności  podnosi,  że  pomimo  faktu,  iż  część 

informacji  dotyczących  sposobu  budowy  ceny  może  być  jawnych,  to  na  gruncie  ustawy  

o zwalczaniu n

ieuczciwej konkurencji ochronie podlega także zbiór informacji jako całość bez 

względu na możliwość jawności określonych jego elementów.  

Takim  zbiorem  dla  Wykonawcy  jest  sposób  budowy  ceny  oferty.  IT  SOLUTION  FACTOR 

wskazuje, że zbiór ten stanowi tajemnicę jego przedsiębiorstwa. Tym samym uznać należy, 

że  zastrzeżone  informacje  bezsprzecznie  mają  dla  IT  SOLUTION  FACTOR  charakter 

technologiczny, gospodarczy i organizacyjny przedsiębiorstwa.  

II.  Informacje,  jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich  elementów  

nie  są  powszechnie  znane  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem  informacji  albo  

nie są łatwo dostępne dla takich osób.  

Odnosząc  się  do  drugiej  spośród  przesłanek,  o  których  mowa  w  art.  11  ust.  2  ustawy  

o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkur

encji  wskazać  należy,  że  wynikają  z  niej  następujące 

wnioski: 

1)  ocenie  czy  mamy  do  czynienia  z  tajemnicą  przedsiębiorstwa  podlega  informacja  jako 

całość  jak  i  zbiór  poszczególnych  informacji,  gdyż  właśnie  szczególne,  konkretne  ich 

zestawienie  i  wzajemne  p

owiązania  mogą  ujawniać  potencjał  wykonawcy  i  mieć  realną 

wartość gospodarczą,  

2)  informacja  nie  może  być  powszechnie  znana  lub  łatwo  dostępna  osobom  zwykle 

zajmującym się tym rodzajem informacji.  

Ad 1) i Ad 2)  

Zastrzeżone  przez  IT  SOLUTION  FACTOR  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  dokumenty  

i  oświadczenia  nie  zostały  ujawnione  do  wiadomości  publicznej,  w  tym  w  szczególności  

nie były publicznie ujawniane jako zespół (komplet) informacji, w kształcie i treści tożsamej  

z  przedstawioną  w  ofercie.  Inaczej  mówiąc,  w  takim  kształcie  nigdy  nie  zostały  ujawnione  

do wiadomości publicznej.  

Wykonawca  podkreśla,  iż  z  uwagi  na  wskazany  powyżej  szczególny  charakter  informacji, 

zawartych  w  zastrzeżonych  dokumentach,  a  także  okoliczność,  że  w  normalnym  toku 

działania  (np.  za  pośrednictwem  Internetu)  nie  ma  możliwości  ich  odnalezienia  (przy 

jednoczesnym  zastrzeżeniu,  że  żadne  z  zastrzeżonych  przez  Wykonawcę  informacji  

nie zostaną przez Zamawiającego ujawnione). Ponadto, IT SOLUTION FACTOR ograniczyła 

dostęp do informacji mających przymiot informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa 

wyłącznie do niezbędnego grona osób w ramach Wykonawcy.  

Jak  wynika  z  orzecznictwa  KIO  i  poglądów  doktryny,  tajemnica  nie  traci  swojego  waloru  

w  przypadku,  gdy  jest  dostępna  określonej,  limitowanej  grupie  osób,  których  wiedza  

w  zakresie  zastrzeżonych  informacji  jest  konieczna  w  celu  prawidłowego  wykonywania 

czynności.  W  związku  z  tym  może  się  zdarzyć,  że  stosunkowo  szerokie  grono  osób  może 

posiadać  wiedzę  dotyczącą  określonych  informacji,  co  nie  zmienia  faktu  konieczności 

zachowania tych danych w poufności w stosunku do innych osób.  

Wykonawca  ponownie  zatem  wskazuje,  iż  zastrzeżone  informacje  w  zaprezentowanej  

w  ofercie  formie  nigdy  w  sposób  publiczny  nie  były  udostępniane  przez  IT  SOLUTION 

FACTOR  (w  szczególności  nie  były  opublikowane  np.  na  stronach  internetowych  IT 

SOLUTION  FACTOR,  czy  podmiotów  współpracujących  z  Wykonawcą,  a  także  nie 

ustanowiono  dla  nich  publicznego  dostępu).  Nowelizacja  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurenc

ji  usankcjonowała  wyrażany  od  wielu  lat  w  orzecznictwie  obowiązek 

zamawiającego  badania  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  odniesieniu  do  zestawienia  i  zbioru 

elementów takiej informacji. Tytułem przykładu należy jedynie wskazać:  

1)  wyrok  Sądu  Najwyższego  z  22  lutego  2007  r.,  sygn.  akt  V  CSK  444/2006  oraz  Sądu 

Okręgowego  w  Warszawie  z  31  sierpnia  2012  r.,  sygn.  akt.  Ca  3061/11,  w  świetle  których 

nawet  w  sytuacji,  gdy  poszczególne  elementy  zbioru  informacji  są  jawne,  nie  decyduje  

to o odebraniu przymiotu poufności całemu zespołowi informacji;  

2) wyrok KIO z dnia 13 grudnia 2017 r., sygn. akt. KIO 2421/17, w świetle którego:  

„jakkolwiek  pojedyncze  informacje  o  parametrach  technicznych  nie  stanowią  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  ale  zbiór  pojedynczych  parametrów  już  może  stanowić  informację 

stanowiącą tajemnicę”.  

III.  Podjęcie,  przy  zachowaniu  należytej  staranności,  działań  w  celu  utrzymania  informacji  

w poufności  

W  celu  wykazania  istnienia  ostatniej  ze  wskazanych  w  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  k

onkurencji  przesłanki,  a  więc  okoliczności,  że  w  stosunku  do  zastrzeżonej 

informacji  podjęto  niezbędne  działania  w  zakresie  zachowania  jej  poufności  IT  SOLUTION 

FACTOR  wskazuje,  że  w  szczególny  sposób  zadbała  o  zachowanie  poufności  tych 

informacji, między innymi poprzez:  

1)  zastrzeganie  ich  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  we  wszystkich  postępowaniach  

o udzielenie zamówienia, w których Wykonawca bierze udział (a także, w których wcześniej 

brał udział);  

2) ograniczenie kręgu osób, które mają dostęp do ww. informacji do niezbędnego minimum 

obejmującego  wyłącznie  pracowników  Spółki  i  osoby,  które  uprzednio  podpisały  ze  Spółką 

umowę o zachowaniu w poufności tych informacji;  

3) zamieszczanie we wszelkiej kor

espondencji związanej z informacjami objętymi tajemnicą 

przedsiębiorstwa,  w  tym  także  w  korespondencji  mailowej,  stosownej  klauzuli,  tytułem 

przykładu  podajemy  niżej  fragment  takiej  pojedynczej  klauzuli  dołączanej  w korespondencji 

między Wykonawcą a Klientami:  

4) zabezpieczanie na serwerze Spółki informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa hasłem 

dostępu;  

5) zobowiązanie pracowników Spółki oraz osób, z którymi Spółka współpracuje na podstawie 

umów  cywilnoprawnych,  do  zachowania  w  poufności  informacji  objętych  tajemnicą 

przedsiębiorstwa;  

6) cykliczne przypominanie pracownikom Spółki o treści art. 100 § 2 pkt 4 i 5 Kodeksu pracy, 

zgodnie z którym pracownik jest obowiązany w szczególności: dbać o dobro zakładu pracy, 

chronić  jego  mienie  oraz  zachować  w  tajemnicy  informacje,  których  ujawnienie  mogłoby 

narazić  pracodawcę  na  szkodę,  a  także  –  przestrzegać  tajemnicy  określonej  w  odrębnych 

przepisach;  

7)  cykliczne  przypominanie  osobom  współpracującym  ze  Spółką  na  podstawie  umów 

cywilnoprawnych o celu zawarty

ch umów, a także o tym, iż „ważne powody” wypowiedzenia 

umowy zlecenia w rozumieniu art.  746  §  1 Kodeksu  cywilnego,  to  przede  wszystkim  utrata 

zaufania potrzebnego do dalszego 

wykonywania świadczenia oraz działania, które tą utratę 

zaufania  uzasadniają,  do  umów  wprowadzono  postanowienia  o  obowiązku  zachowania 

poufności pod rygorem zapłaty kary; umownej; za naruszenie;  

8)  wprowadzenie  w  Spółce  wewnętrznej  procedury  przetwarzania  informacji  objętych 

klauzulą  „tajemnica  przedsiębiorstwa”  regulującej  w  szczególności  katalog  informacji 

poufnych jak i stosowane przez Spółkę sposoby ich zabezpieczenia;  

9)  wprowadzenie  zakazu  używania  poczty  służbowej  i  komputerów  przenośnych  do  innych 

celów niż służbowe;  

przechowywanie 

dokumentów 

zawierających 

informacje 

objęte 

tajemnicą 

przedsiębiorstwa w wydzielonych pomieszczeniach;  

11)  cykliczne  szkolenia  pracowników  oraz  osób,  z  którymi  Spółka  współpracuje,  

z wewnętrznych procedur obejmujących zasady postępowania z informacjami stanowiącymi 

tajemnicę przedsiębiorstwa;  

12)  ustanowienie  wysokich  kar  umownych  za  naruszenie  klauzul  dotyczących  poufności  

w umowach z podmiotami trzecimi;  

13)  zabezpieczenie  serwerów  Spółki  przed  nieuprawnionym  pozyskaniem  danych  

z zewnątrz;  

14)  instalacja  oprogramowania  antywirusowego,  sy

stemów  typu  firewall  i  odpowiedniej 

konfiguracji  aktualizacji  oprogramowania  na  każdym  stanowisku  pracy  związanym  

z dostępem do informacji posiadanych przez Spółkę;  

15) okresowy audyt systemów i procedur bezpieczeństwa.  

Katalog  podejmowanych  działań,  które  Spółka  podjęła  w  celu  ochrony  poufności  informacji 

jest  ciągle  rozbudowany  i  wielopłaszczyznowy,  a  ich  wspólnym  celem  jest  kompleksowa 

ochrona i zachowanie w poufności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Ponadto, już same informacje (jak w punktach 1) – 15) o podejmowanych przez Wykonawcę 

działaniach  mogą  wskazywać  konkurentom  na  rynku,  w  jaki  sposób,  jak  drobiazgowo, 

szczegółowo  i  kompleksowo  IT  SOLUTION  FACTOR  chroni  informacje  zastrzeżone  jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa.  Stąd  też  tak  istotne  jest  dla  Wykonawcy,  aby  wszystkie 

informacje zawarte w treści pisma pozostały zastrzeżone i nie były udostępniane podmiotom 

trzecim.  

Jednocześnie  należy  wskazać,  że  w  literaturze  przedmiotu  należyta  staranność 

przedsiębiorcy  nie  jest  interpretowana  jako  staranność  absolutna,  gdyż:  „sam  fakt 

prowadzenia  działalności  gospodarczej  przez  dłużnika  określać  będzie  uzasadnione 

oczekiwania  kontrahenta  i  w  konsekwencji  miary  wymaganej  staranności,  co  nie  oznacza,  

że  chodzi  tu  o  jakieś  wyjątkowe  miary  staranności,  które  odbiegają  od  samego  ujęcia 

kryterium należytej staranności w stosunkach cywilnoprawnych.” (Komentarz, Tom I, wyd. 9, 

pod red. K. Pietrzykowski, Legalis 2018) 

Mając na uwadze zaprezentowane wyjaśnienia, poparte konkretną argumentacją odnoszącą 

się  do  specyficznej  sytuacji  IT  SOLUTION  FACTOR,  Wykonawca  wskazuje,  

iż  w  przedmiotowej  sprawie  bezsprzecznie  zaistniały  wszystkie  trzy  przesłanki  wymienione  

w  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  a  zastrzeżone  przez  IT 

SOLUTION 

FACTOR  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa  informacje  należy  taktować  jako 

niejawne.  Zgodnie  z  wyrokiem  KIO  z  dnia  1  grudnia  2017  r.,  sygn.  akt  KIO  2377/17:  

„w  świetle  art.  8  ust.  3  ustawy  zamawiający  nie  jest  zobowiązany,  a  wręcz  nie  jest 

uprawniony  do  udost

ępniania  informacji  stanowiących  skutecznie  zastrzeżoną  tajemnicę 

przedsiębiorstwa - zasada jawności protokołu wraz z załącznikami wyrażona w ustawy w tym 

zakresie  doznaje  ograniczenia.”  Dodatkowo,  IT  SOLUTION  FACTOR  przypomina,  iż  także 

na  podstawie  art. 

5  ust.  2  ustawy  z  dnia  6  września  2001  r.  o  dostępie  do  informacji 

publicznej (tekst jednolity: Dz. U. 2018 poz. 1330 ze zm.) udostępnienie zastrzeżonych przez 

Wykonawcę  informacji  nie  jest  możliwe,  ponieważ  zgodnie  z  ww.  przepisem  prawo  do 

informacji  publ

icznej  podlega  ograniczeniu  ze  względu  na  prywatność  osoby  fizycznej  lub 

tajemnicę przedsiębiorcy. Stanowisko to potwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku 

z  dnia  17  lipca  2013  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt:  I  OSK  608/13: 

„Skutkiem  objęcia  oferty, 

złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa, jest 

związanie  tą  klauzulą  zamawiającego,  który  działając  w  charakterze  podmiotu 

zobowiązanego  do  udzielenia  informacji  publicznej,  nie  ma  innej  możliwości  niż  odmówić 

udostępnienia  dokumentów.  Nie  mogą  wywołać  zamierzonego  skutku  próby  dowodzenia, 

czy  to  we  wniosku  o  ponowne  rozpatrzenie  sprawy,  czy  to  w  skardze  do  sądu 

administracyjnego, że oferta nie zawiera rozwiązań świadczących o jej unikalności przez co 

brak podstaw do za

strzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.”  

Podsumowanie  i  uzasadnienie  zastrzeżenia  przedmiotowego  pisma  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  

Wykonawca wskazuje, że aby skutecznie objąć ochroną prawną określony zakres informacji 

istotnych  dla  wykonawcy,  koniecz

ne  jest  wyłączenie  takich  danych  z  publicznej  jawności, 

m.in.  poprzez  podjęcie  działań,  które  będą  zmierzały  do  zachowania  tych  informacji  

w  poufności.  Na  tajemnicę  przedsiębiorstwa  będą  się  więc  składały  takie  informacje 

dotyczące  wykonawcy,  których  przekazanie,  ujawnienie  lub  wykorzystanie  albo  nabycie  

od  osoby  nieuprawnionej  zagraża  lub  narusza  interes  przedsiębiorcy.  IT  SOLUTION 

FACTOR podkreśla, że warunkiem respektowania tajemnicy przedsiębiorstwa jest uprzednie 

złożenie w odniesieniu do konkretnych informacji zastrzeżenia, że nie mogą być one ogólnie 

udostępnione. W przedmiotowej sprawie, jak wskazano w niniejszym piśmie, Spółka podjęła 

wszelkie  konieczne  działania,  mające  na  celu  ochronę  zastrzeżonych  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa  informacji,  lecz  również  wykazała  ich  szczególny  charakter  i  wagę  dla  IT 

SOLUTION FACTOR. 

Jedynie na marginesie Wykonawca zauważa, że podziela pogląd  wyrażony  przez  doktrynę 

pogląd (Paweł Granecki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. III, Legalis 2012), 

zgodnie  z 

którym:  „(…)  nie  jest  możliwe  enumeratywne  wyliczenie  informacji,  które  mogą  

na  gruncie  postępowań  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  stanowić  tajemnicę 

przedsiębiorstwa”.  Kluczowe  więc  dla  oceny,  czy  dana  informacja  ma  charakter  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  jest  jej  ocena  przez  pryzmat  okoliczności  towarzyszących  danemu 

wykonawcy.  W  przedmiotowej  sprawie  bezsprzecznie  zaistniały  wszystkie  trzy  przesłanki 

wymienione  w  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  a  zastrzeżone 

przez  Wykonawcę  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa  informacje  należy  traktować  jako 

niejawne,  co  IT  SOLUTION  FACTOR  wykazała  w  treści  niniejszego  pisma.  Niezależnie  

od  powyższego,  IT  SOLUTION  FACTOR  wskazuje,  iż  naruszenie  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  będzie  stanowiło  naruszenie  słusznych  i  prawnie  chronionych  interesów 

Spółki, a tym samym będzie prowadzić do odpowiedzialności odszkodowawczej. Wszystkie 

informacje  oznaczone  przez  Spółkę,  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  zostały  przez  nią 

zabezpieczone  w  należyty  sposób  przed  powszechnym  dostępem  do  nich.  Żadna  z  tych 

informacji nie była opublikowana i nie ustanowiono dla niej publicznego dostępu. Niezależnie 

od powyższych okoliczności IT SOLUTION FACTOR wskazuje, że z uwagi na szczegółowy 

charakter przedmiotowych wyjaśnień oraz zawarte w nich informacje o ogromnym znaczeniu 

dla  Wykonawcy,  utajnia  załącznik  do  tego  pisma  wraz  ze  wszelkimi  załącznikami,  jako 

zawierające  informacje  stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Wykonawca  jeszcze  raz 

podkreśla,  że  wszystkie  informacje  oznaczone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  zostały 

zabezpieczone  w  należyty  sposób  przed  ich  publicznym  ujawnieniem.  IT  SOLUTION 

FACTOR nie wyraża zgody na ich upublicznienie przez Zamawiającego.  

Izba zważyła: 

Izba ustaliła, że Odwołujący wykazał  wypełnienie łącznie przesłanek z art. 505 ust 1 

nowej  ustawy 

–  Środki  ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym  dziale  przysługują 

wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu  oraz  innemu  podmiotowi,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  

w  uzyskaniu  zamówienia  lub  nagrody  w  konkursie  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  

w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy  -  to  jest  posiadania  interesu  

w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.  

W  zakresie  zarzutu  (1)  naruszenia  art.  18  ust.  1  i  3  ustawy  przez  zaniechanie 

uznania  za  bezskuteczne  zastrzeżenia  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  informacji 

znajdujących  się  w  piśmie  IT  Solution  Factor  z  dnia  28  czerwca  2021r.,  zawierającego 

wyjaśnienia  w  zakresie  ceny  ofertowej,  a  w  konsekwencji  nieudostępnienie  Odwołującemu 

treści  tego  pisma  w  zakresie  w  jakim  obejmowało  treści  zastrzeżone  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa,  – Izba zarzut uznała za niezasadny.  

Na wstępie Izba wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza 

przepisy  prawa,  jednocz

eśnie  zaznacza,  że  z  uwagi  na  argumentację  uzasadnienia 

rozpoznania  zarzutu 

odwołania  określone  podstawy  prawne  będą  również  wskazywane  

w uzasadnieniu: 

Zgodnie  z  art.  16  ustawy 

Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  

o udzielenie zamówienia w sposób: 

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 

2) przejrzysty; 

3) proporcjonalny. 

W oparciu o 18 ust. 1 ustawy - 

Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.  

Zgodnie  z  art.  18  ust.  3  ustawy  nie  ujawnia  s

ię  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1010  i  1649),  jeżeli  wykonawca,  wraz  

z  przekazaniem  takich  informacji,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz 

wykazał,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Wykonawca  

nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. 

Art. 22 ust. 1 pkt 8 ustawy  - 

Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:

zawier

a rażąco niską cenę 

lub koszt w st

osunku do przedmiotu zamówienia.  

Art.  239  ust.  1  ustawy  - 

Zamawiający  wybiera  najkorzystniejszą  ofertę  na  podstawie 

kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.  

Art. 239 ust. 2 ustawy - Najkorzystniejsza 

oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy 

stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. 

Art. 506 ust. 1 ustawy - 

Postępowanie odwoławcze jest prowadzone w języku polskim.  

Art.  506  ust.  2  ustawy  -  Wszystkie  dokume

nty  przedstawia  się  w  języku  polskim,  a  jeżeli 

zostały  sporządzone  w  języku  obcym,  strona  oraz  uczestnik  postępowania  odwoławczego, 

który  się  na  nie  powołuje,  przedstawia  ich  tłumaczenie  na  język  polski.  W  uzasadnionych 

przypadkach  Izba  może  żądać  przedstawienia  tłumacze-nia  dokumentu  na  język  polski 

poświadczonego przez tłumacza przysięgłego. 

Art. 516 ust. 1 - 

Odwołanie zawiera:

 (…) 

10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych 

uzasadniających  wniesienie  odwołania  oraz  dowodów  na  poparcie  przytoczonych 

okoliczności. 

Art. 537 ustawy -  

Ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na:  

1)  wykonawcy,  który  ją  złożył,  jeżeli  jest  stroną  albo  uczestnikiem  postępowania 

odwoławczego;  

2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania 

odwoławczego. 

Art.  534  ust.  1  ustawy  - 

Strony  i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego  są  obowiązani 

wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. 

Art.  542  ust.  1  ustawy  -  Izba  ocenia  wiar

ygodność  i  moc  dowodów  według  własnego 

przekonania, na podsta-

wie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału. 

A

rt. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. z dnia 8 października 2020 r. 

Dz.U.  z  2020  r.  poz.  1913) 

–  przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się  informacje 

techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające 

wartość  gospodarczą,  które  jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  

ich  e

lementów  nie  są  powszechnie  znane  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem 

informacji  albo 

nie  są  łatwo  dostępne  dla  takich  osób,  o  ile  uprawniony  do  korzystania  

z informacji 

lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania 

w celu utrzymania ich w poufności. 

W  ocenie  Izby 

podniesiony  przez  Odwołującego  zarzut  i  argumentacja  jaką 

wykonawca  Odwołujący  przedstawia  nie  dowodzi,  że  wykonawca  IT  Solutiuon  Factory 

spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej:  uczestnik 

postępowania odwoławczego / IT) nie przedstawił prawidłowego uzasadnienia dla wykazania 

zasadności  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  dokumentów  złożonych  w  odpowiedzi 

na wezwanie dotyczącej wyjaśnienia zaoferowanej w postępowaniu o udzielnie zamówienia 

ceny oferty.  

Izba  pod

kreśla  w  tym  miejscu,  że  postępowanie  odwoławcze  stanowi  postępowanie 

kontradyktoryjne, co oznacza, że postępowanie to jest postępowaniem spornym. Wywołanie 

postępowania  odwoławczego  następuje,  przez  złożenie  odwołania,  które  zgodnie  

z  obowiązującymi  przepisami  ma  zawierać  wskazanie  okoliczności  faktycznych  i  prawnych 

uzasadniających  wniesienie  odwołania  oraz  dowodów  na  poparcie  przytoczonych 

okoliczności. Oznacza to, że w przypadku wnoszenia odwołania wykonawca obowiązany jest 

przedstawić taką argumentację, która będzie potwierdzała wskazane przez niego naruszenia 

przepisów prawa. Istotnym jest, że za niewystarczające należy uznać podanie w odwołanie 

ogólnych stwierdzeń, argumentacji zapożyczonej z cytowanych orzeczeń wprost bądź nawet 

bez  wskazania  źródła  czy  też  cytowania  stanowisk  doktryny.  Oczywiście  odnotowanie  

w odwołaniu również stanowiska piśmiennictwa czy orzecznictwa w danej tematyce nie jest 

działaniem  nieprawidłowym,  jednakże  nie  zastępuje  ono  argumentacji  faktycznej 

Odwołującego.  Po  stronie  Odwołującego  pozostaje  obowiązek  wskazania  argumentacji 

nakierowanej  na  kwestionowane  dane  działania  bądź  zaniechania  Zamawiającego  w  tym 

konkretnym postępowaniu odwoławczym – oznacza to, że argumentacja Odwołującego musi 

być  skonkretyzowana  i  powiązana  z  danym  postępowaniem.  Taki  stan  rzeczy  niezmiennie 

znajduje  swoje  odzwierciedlenie  w  orzecznictwie  Izby  oraz  sądów  powszechnych,  

a  dotychczasowy  dorobek  orzeczniczy  pozostaje  aktualny  w  obliczu  obowiązującej  

od 1 stycznia 2021 roku ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych.   

Istota  kontradyktoryjności  postępowania  odwoławczego,  jak  również  każdego  innego 

postępowania  kontradyktoryjnego,  zawiera  się  w  ograniczeniu  roli  organu  prowadzącego 

postępowanie,  a  pozostawieniu  inicjatywy  w  zakresie  podejmowanych czynności  stronom  - 

uczestnikom  postępowania,  które  zaangażowane  są  w  spór.  Wymaga  podkreślenia,  

że niezmiennie to Odwołujący wyznacza zakres rozpoznania sprawy, składając odpowiednie 

wnioski  o  charakterze  dyspozytywnym  (na  gruncie  postępowania  cywilnego  -  pozew,  lub 

wniosek  w  postępowaniu  nieprocesowym,  a  w  postępowaniu  przed  Krajową  Izbą 

Odwoławczą  -  odwołanie).  Ten  wniosek  rozpoczynający  spór  między  stronami  wyznacza 

zakres  rozstrzygnięcia  postępowania,  zakreśla  jego  ramy,  wskazując  zarazem  intencje 

Odwołującego. Poznanie pełnej, właściwej treści zarzutów, żądań, okoliczności faktycznych  

i prawnych zawartych w odwołaniu złożonym w terminie zakreślonym przez prawo, pozwala 

na  prawidłową  ocenę  zarzutów.  Natomiast  brak  uzasadnienia  i  wskazania  wszystkich 

wymaganych  elementów  uniemożliwia  rozpoznanie  odwołania  w  podnoszonym  zakresie 

wskazanych  naruszeń  podstaw  prawnych.  W  Komentarzu  Urzędu  Zamówień  Publicznych 

również  podtrzymano  dotychczasowo  wypracowane  stanowisko  i  podano,  że  „zarzuty 

powinny  by

ć  precyzyjnie  uzasadnione,  tak  aby  nie  było  wątpliwości  co  do  ich  treści. 

Nieprecyzyjne, og

ólne wskazanie przepisu lub okoliczności nie tworzy prawidłowego zarzutu. 

W ramach  zarzutu mieszcz

ą się zarówno okoliczności prawne, jak i okoliczności faktyczne, 

kt

óre  wskazują  na  nieprawidłowość  kwestionowanego  działania  lub  zaniechania 

zamawiaj

ącego, które stanowią podstawę zgłaszanego w odwołaniu żądania.” (komentarz do 

art. 516 ustawy Prawo zamówień publicznych).   

Pozostaje aktualne tym samym, stanowiąc w zasadzie wartość uniwersalną z poziomu oceny 

podnoszonego  środka  zaskarżenia  w  postępowaniu  odwoławczym,  stanowisko  wskazane  

w  uzasadnieniu  wyroku Sądu  Okręgowego  w  Gliwicach  z  29  czerwca  2009  r.  w  spr.  X  Ga 

110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza 

bowiem  proponowana  przez  nią  kwalifikacja  prawna  ale  okoliczności  faktyczne  wskazane 

przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych 

to skład  orzekający  nie może  samodzielnie ich wprowadzić  do  postępowania tylko dlatego, 

że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.”  

Na  potrzebę  ścisłego  traktowania  pojęcia  zarzutu  wskazał  również  Sąd  Okręgowy  

w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12: 

„W zakresie postępowania odwoławczego art. 180 ust. 1 i 3 pzp stanowi, że odwołanie które 

powinno zawierać  zwięzłe przedstawienie zarzutów,  przysługuje wyłącznie od  niezgodnej z 

przepisami  ustawy  czynności  zamawiającego  podjętej  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  lub  zaniechania  czynności,  do  której  jest  zobowiązany  na  podstawie  ustawy. 

Natomiast w myśl art. 192 ust. 7 pzp KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były 

zawarte w odwołaniu. Z jednej strony zostało więc wprowadzone przedmiotowe ograniczenie 

dla odwołującego się w postaci niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, a 

z drugiej strony dla KIO, które nie może orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu. 

(…)  Z  analizy  powyższych  przepisów  można  wyciągnąć  dwa  zasadnicze  wnioski  dla 

niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są 

ściśle  określone  przez  zarzuty  odwołania,  oparte  na  konkretnej  i  precyzyjnej  podstawie 

faktycznej.  Sąd  w  postępowaniu  toczącym  się  na  skutek  wniesienia  skargi  jest  związany 

podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.”  

Zauważyć  należy,  że  zgodnie  z  orzeczeniami  Sadu  Najwyższego  to  nie  podanie  podstawy 

prawnej,  a  uzasadnien

ie  faktyczne  jest  niezbędne  do  skutecznego  złożenia  środka 

zaskarżenia,  w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego  z 24 marca 2014 roku,  sygn. akt 

III CSK 156/14 czytamy: 

Oznacza to, że nawet wskazanie jej przez powoda nie jest wiążące 

dla  sądu,  który  w  ramach  dokonywanej  subsumcji  jest  zobowiązany  do  oceny  roszczenia  

w  aspekcie  wszystkich  przepisów  prawnych,  które  powinny  być  zastosowane  jako  mające 

oparcie w ustalonych faktach (por. orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 13 czerwca 1947 r., 

C III 137/47, OSNC 1948, nr 1, poz. 20, z dnia 2 maja 1957 r., II CR 305/57, OSNC 1958, nr 

3,  poz.  72;  wyrok  z  dnia  15  września  2004  r.,  III  CK  352/03,  niepubl.).  Podanie  błędnej 

podstawy prawnej nie może wywołać negatywnych skutków dla powoda. Zwrócono również 

uwagę w orzecznictwie na to, że wskazanie w pozwie przez profesjonalnego pełnomocnika 

powoda  podstawy  prawnej  żądania,  mimo  braku  takiego  obowiązku,  może  spowodować 

ukierunkowanie  postępowania,  przez  pośrednie  określenie  okoliczności  faktycznych 

uzasadniających  żądanie  (por.  wyrok  Sądu  Najwyższego  z  dnia  23  lutego  1999  r.,  I  CKN 

252/98,  OSNC  1999,  nr  9,  poz.  152).  Ukierunkowanie  to  nie  może  jednak  oznaczać 

formalnego związania sądu podaną podstawą prawną zwłaszcza, gdy okoliczności faktyczne 

mogą  stanowić  oparcie  dla  innej,  adekwatnej  podstawy  prawnej  (por.  wyrok  Sądu 

Najwyższego  z  dnia  28  lutego  2002  r.,  III  CKN  182/01,  niepubl.).  (…)  Niedopuszczalne 

byłoby zasądzenie przez sąd czegokolwiek na podstawie innego stanu faktycznego niż ten, 

który  jest  podstawą  powództwa.  W  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  również 

ugruntowany  jest  pogląd,  że  o  prawidłowości  konstrukcji  zarzutu  odwołania  nie  może 

przesądzać  kwalifikacja  prawna  zaskarżonej  czynności,  ponieważ  ostatecznie  to  do  Izby 

należy  subsumcja  stanu  faktycznego  pod  określoną  normę  prawną,  natomiast  kluczowe 

znaczenie  ma  podanie  w  treści  odwołania  uzasadnienia  faktycznego,  wyczerpującego  

i  zawierającego  argumentację  pozwalającą  na  ocenę  poprawności  zachowań  (czynności, 

zaniechań) Zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu Odwołujący.  

W  rozpoznawanej  sprawie  odwoławczej  zakres  argumentacji  faktycznej  odwołania  jest 

ogólny  i  nie  zawiera  odniesienia  do  żadnego  elementy  przedstawionego  przez  IT 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Odwołujący  nie  wskazuje,  dlaczego  twierdzi,  że 

zastrzeanie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  dokonane  przez  IT  i  złożone  za  pismem  z  dnia  28 

czerwca 2021 roku nie spełnia ustawowych przesłanek.  

Odwołujący kwestionując brak udowodnienia podjęcia działań mających na celu utrzymanie 

p

oufności danych stanowiących w ocenie IT tajemnicę przedsiębiorstwa nie wskazuje jakich 

działań winien był obowiązany podjąć IT aby taką okoliczność udowodnić. Samo odniesienie 

się  do  braku  nie  jest  wystraczające  do  tego,  aby  twierdzić  że  działania  takie  nie  zostały 

podjęte.  Podnoszone  wskazanie,  że  poza  listą  działań  –  a  taka  w  zastrzeżeniach  się 

znajduje 

–  wykonawca  IT  dowodów  nie  przedstawił,  potwierdza  w  ocenie  Izby,  

że  po  pierwsze  odwołujący  nie  kwestionuje  samego  charakteru  wskazanych  podjętych 

działań i znaczenia tych działań przy utrzymaniu tajemnicy przedsiębiorstwa, co potwierdza, 

że  działania  takie  są  prawidłowymi.  Po  drugie,  Odwołujący  odnosi  się  do  braku 

przedstawienia dowodów w tym zakresie, jednakże w żaden sposób nie wyjaśnia dlaczego 

jedyni

e  przedstawienie  dowodów  w  tym  zakresie  potwierdzałoby  zasadność  zastrzeżenia 

tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Stanowisko  Odwołującego  w  tym  zakresie  jest  wzajemnie 

sprzeczne,  bowiem  nie  kwestionując  zakresu  wskazanych,  a  podjętych  przez  IT  czynności 

enumeratyw

nie  wyliczonych  w  zastrzeżeniu  w  zakresie  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa 

przedstawionych  informacji  jednocześnie  w  kolejnych  zdaniach  stwierdza,  że  uzasadnienie 

nie  może  sprowadzać  się  jedynie  do  przytoczenia  elementów  definicji  legalnej  tajemnicy 

prze

dsiębiorstwa  z  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  W  obliczu 

takie argumentacji, oraz braku argumentacji co do koniczności przedstawiania dowodów Izba 

uznała stanowisko Odwołującego za niezasadne. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 11 ust. 2 

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji 

– przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się 

informacje  techniczne,  technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje 

posiadające  wartość  gospodarczą,  które  jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i 

zbiorze  ich  elementów  nie  są  powszechnie  znane  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym 

rodzajem  informacji  albo  nie  są  łatwo  dostępne  dla  takich  osób,  o  ile  uprawniony  

do  korzystania  z  informacji  lub  rozporządzania  nimi  podjął,  przy  zachowaniu  należytej 

staranności,  działania  w  celu  utrzymania  ich  w  poufności.  Odwołujący  pominął  w  swoim 

stanowisku  odniesienie  się  do  tego  jakie  faktycznie  przesłanki,  do  których  się  odwołuje,  

a  które  zawarte  są  w  podnoszonym  przepisie  prawa  nie  zostały  wykazane.  Izba  

nie  poszukuje  argumentacji  za  Odwołującego,  Izba  dokonuje  jedynie  oceny  zasadności 

podniesionej argumentacji co do podjętych przez Zamawiającego czynności w postępowaniu 

o  udzielnie  zamówienia  publicznego.  W  ocenie  Izby  brak  argumentacji  Odwołującego 

p

owoduje,  że  na  podstawie  stwierdzenia  o  tak  ogromnym  poziomie  ogólności  nie  sposób 

uznać czynności Zamawiającego za nieprawidłową. 

Izba za niezasadne uznaje również stanowisko Odwołującego co do braku wskazania przez 

IT  jakie  „informacje/  dowody  /  dokumenty  /  oświadczenia”  i  w  jakim  zakresie  i  z  jakich 

powodów  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Ogólnikowość  tego  stanowiska 

Odwołującego  jest  tak  duża,  że  nie  sposób  uznać  jednoznacznie  o  co  też  Odwołującemu 

chodziło.  Z  pisma  IT  z  28  czerwca  2021  roku  jednoznacznie  bowiem  wynika,  że  utajnia 

załącznik  do  tego  pisma  wraz  ze  wszelkimi  załącznikami.  Wykonawca  IT  wskazał  zatem 

jednoznacznie  jakie 

oświadczenia  /  dokumenty  /  dowody  obejmuje  tajemnicą 

przedsiębiorstwa.  Odwołujący  w  kolejnych  zdaniach  wydaje  się  odnosi  do  argumentacji 

uzasadniającej  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  wskazując  na  „ogólnikowych 

zapisach  dotyczących  polityki  cenowej,  polityki  pozyskiwania  kontraktów,  polityki 

wewnętrznej jej przedsiębiorstwa”. Nie sposób ocenić czy to stanowisko to argumentacja dla 

wcześniej  podanej  argumentacji  Odwołującego  czy  też  odrębna,  jedno  w  ocenie  Izby  jest 

oczywiste, a mianowicie poziom ogólności stanowiska Odwołującego powoduje, że jedynym 

możliwym jest stwierdzenie, że argumentacja ta jest bezzasadna.   

Odwołujący  nie  wyjaśnił  i  nie  podał  dlaczego  uważa,  że  Zamawiający  nie  dokonał  analizy  

i badania zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawionych przez IT oraz nie wykazał 

dlaczego  uważa,  że  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  dokonane  przez  IT  jest 

niewystarczające.  Nie  stanowi  bowiem  takiego  uzasadnienia  tak  bardzo  ogólna 

argumentacja i cytowanie orzeczeń Izby.  

Izba  podkreśla,  że  uzupełnianie  stanowiska  Odwołującego  na  rozprawie  czy  w  piśmie 

procesowym  polegające  na  wskazywaniu  bardziej  skonkretyzowanej  argumentacji, 

nakierowanej na dokonaną ocenę zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa poczynioną przez 

wykonawcę  IT,  stanowi  w  ocenie  Izby  nową  argumentację.  Brak  wskazania  takiego 

stanowiska w odwołaniu nie może być poczytywane na tym etapie postępowania inaczej niż 

rozszerzenie  argumentacji,  która  po  upływie  terminu  na  wniesienie  odwołania  jest 

niedopuszczalna  i  nie  może  zostać  uwzględnioną  przez  Izbę  przy  ocenie  zasadności 

podnoszonego  zarzutu.  Dowodzi  tego  chociażby  to,  że  dopiero  na  etapie  pisma 

procesowego  i  stanowiska  prezentowanego  w  trakcie  rozprawy  dochodzi  w  zasadzie  

do podania jakichkolwiek okoliczności, które miałyby uzasadniać stanowisko Odwołującego. 

Nie  spo

sób  zgodzić  się  również  z  twierdzenia  Odwołującego  z  rozprawy,  że  argumentacja 

prezentowana  w  piśmie  procesowym  i  na  rozprawie  ma  swoje  umocowanie  w  odwołaniu  

i znajduje uzasadnienie w „twierdzeniach zawartych w odwołaniu a referujących do ogólności 

złożonych zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa”. Przyjęcie takiego sposobu jaki proponuje 

Odwołujący  sprowadzałoby  się  do  uznania,  że  argumentację  jednostkową  odnoszącą  się 

szczegółowo  do  konkretnego  dokumentu,  można  budować  dopiero  na  etapie  rozprawy,  

a  wystarczające  jest  wskazanie  w  odwołaniu  ogólnych  twierdzeń  opartych  

na  obowiązujących  przepisach  i  dotychczasowych  orzeczeniach  –  co  w  świetle 

obowiązujących regulacji prawnych jest niedopuszczalne. Każdy wykonawca i Zamawiający 

mają  prawo  zapoznać  się  ze  stanowiskiem  Odwołującego,  które  jest  prezentowane  

w  odwołaniu,  natomiast  argumentacja  jaka  podnoszona  jest  w  trakcie  rozprawy  

to uzasadnicie tego stanowiska, 

a nie budowanie szczegółowej argumentacji jaka nie została 

zawarta  w  uzasadnieniu  dowołania  –  tym  samym  nie  była  znana  Zamawiającemu  

i uczestnikowi postępowania.  

Wymaga  o

dnotowania,  że  Odwołującemu  znana  była  treść  złożonego  uzasadnienia 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  i  miał  on  możliwość,  a  budując  zarzut  odwołania   

a 

w  zasadzie  obowiązek,  odniesienia  się  do  przedstawionego  uzasadnienia  w  sposób 

potwierdzający  dlaczego  elementy  uzasadnią  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  

nie  spełniają  w  ocenie  Odwołującego  „wykazania”  zasadności  objęcia  tajemnicą 

przedsiębiorstwa  zastrzeżonych  elementów.  Ogólne  odniesienie  się  do  przedstawionego 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie  dowodzi  w  żaden  sposób,  że  czynność  oceny 

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonana przez Zamawiającego był nieprawidłowa. 

Brak  należytej  argumentacji  w  zakresie  podnoszonego  zarzutu  odwołania  potwierdza 

również pismo procesowego Odwołującego, które jest dużo bardziej precyzyjne i odnosi się 

do  poszczególnych  elementów  złożonych  zastrzeżeń  przez  IT.  Przy  czym  Izba  nie  może 

rozszerzać  stanowiska  Odwołującego  wyrażonego  w  odwołaniu  przez  przyjęcie  stanowiska 

zawartego  w  piśmie  procesowym,  które  niż  zostało  złożone  w  terminie  na  wniesienie 

odwołania.  

W zakresie zarzutu 2 naruszenia 

art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy w związku z art. 16 ust. 

1  ustawy  przez  jego  niezastosowanie  i  zaniechanie  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  IT 

Solution  Factor 

choć  oferta  ta  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia, – Izba uznała zarzut za niezasadny.  

Izba 

wskazuje,  że  IT  był  uczestnikiem  postępowania  odwoławczego  tym  samym, 

zgodnie  z  art.  537  pkt  1  ustawy,  c

iężar  dowodu,  że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, 

spoczywał  na  tym  właśnie  wykonawcy.  Przy  czym  ten  obowiązek  dowodzenia,  stanowiący 

swoiste  odwrócenie  ciężaru  dowodu,  dotyczy  etapu  postępowania  odwoławczego 

prowadzonego przed Izbą. Fakt takiego ukształtowania obowiązku dowodowego nie zwalnia 

wykonawcy  Odwołującego  z  obowiązku  dopełnienia  wszystkich  wymagania  na  etapie 

wnoszenia odwołania. Na podstawie art. 542 ust. 1 ustawy Izba ocenia wiarygodność i moc 

dowodów  według  własnego  przekonania,  na  podstaw  wszechstronnego  rozważenia 

zebranego materiału. 

Izba  dokonawszy  oceny  argumentacji  i  dowodów  dołączonych  do  odwołania  i  do  pisma 

procesowego  Odwołującego  uznała,  że  nie  wykazał  on  aby  cena  zaoferowana  przez 

Odwołującego była ceną rażąco niską. Przedstawiona przez Odwołującego korespondencja  

i  wycena  pochodząca  od  firmy  SEVEN  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  (dalej: 

SEVEN)  dowodzi  w  ocenie  Izby  jedynie  tego,  że  oferta  handlowa  od  Hewlett  Packard 

Enterprise 

(dalej:  HP)  wycenił  przedmiot  wskazany  przez  Odwołującego  w  zapytaniu  

na w

artość netto: 16 500 500,00 zł wartość brutto: 20 295 615,00 zł. Z dokumentu nie wynika 

nic  ponda  dokonanie  tej  wyceny  na  rzecz  Odwołującego.  Co  ważne  z  przedmiotowego 

zapytania  o  wycenę  pochodzącego  od  Odwołującego  w  sposób  jednoznaczny  wynika,  

że Odwołujący zwracając się do SEVEN jako partnera HP miał świadomość tego, że posiada 

on  tytuł  partnera  Enterprise  Business  Partner.  Istotność  tej  informacji  wyjaśnił  w  trakcie 

rozprawy IT tłumacząc, że rożni partnerzy HP mają / mogą mieć różne tytuły partnerskie. Na 

podstawie dowodu przestawionego w trakcie rozprawy przez IT Izba stwierdziła, że istnieją 

różne  tytuły  partnerskie  HP  od  najniższego  Business,  przez  Silver,  Gold,  aż  po  najwyższy 

Platinum.  Najwyższy  poziom  partnerski  wiąże  się  z  określonymi  przywilejami  ale  również 

kosztami z opłaty członkowskiej, co wynika z przedstawionego dowodu. Przy czym istotnym 

w  tym  miejscu  jest  fakt,  że  poziom  Platinum  zapewnia  także  „globalne  wspólne  wejście  

na  rynek”,  co  jak  wyjaśnił  IT  stanowi  także  możliwość  pozyskania  upustów  cenowych  

na  oferowany  sprzęt.  Fakt  ten  potwierdza  również  przedstawiona  za  pismem  z  dnia  28 

czerwca 2021 roku Zamawiającemu, wskazana na rozprawie przez IT oferta dystrybucji. 

W  odniesieniu  do  dokumentu  przedstawionego  przez  Odwołującego  przy  piśmie 

procesowym tj. oferty określonej jako „Sprzedawca A  AB S.A. (…), Sprzedawca B  HP OP – 

EMEA  Value,  SEVEN  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością”,  Izba  po  pierwsze  uznała  

za przyznane przez IT, zgodnie z twierdzeniem IT

, że HP ma cztery kanały dystrybucji i AB 

spółka  akcyjna  jest  jednym  z  dystrybutorów  –  przy  czym  Izba  stwierdziła,  

że  z  przedstawionego  przez  Odwołującego  dokumentu  nie  wynika  w  żaden  sposób  kiedy  

ta  oferta  została  przedstawiona  ww.  sprzedawcom  oraz  brak  podania  w  tej  ofercie  cen 

proj

ektowych  („ceny  projektowe  w  takiej  ofercie  to  określenie  procentowego  upustu  od  cen 

standardowych

”).  Dodatkowo  w  ocenie  Izby  uprawnione  jest  w  tym  miejscu  twierdzenie,  

że  skoro  SEVEN  oraz  AB  S.A.  otrzymują  taką  samą  ofertę,  to  oznacza  to,  że  maja  

te  podmioty  taki  sam  poziom  partnerstwa  z  HP  tj.  Enterprise  Business  Partner 

–  czyli 

najniższy. W ocenie Izby, podobnie jak powyżej dowód ten potwierdza jedynie tyle, że taką 

ofertę  HP  przedstawił  wyżej  wymieniony  sprzedawcom.  Nie  potwierdza natomiast  w  żaden 

sp

osób,  że  jedynie  ceny  uzyskane  przez  tych  sprzedawców  od  HP  stanowią  jedyne  ceny 

jakie  można  uzyskać  od  HP.  Izba  dodaje  w  tym  miejscu,  że  tytuł  partnera  Enterprise 

Business  Partner 

nie  daje  podmiotowi  możliwości  uzyskania  takich  upustów  jak  poziom 

partnerstwa  Platinum. 

Izba  stwierdziła,  że  w  swoim  stanowisku  wyrażonym  na  rozprawie 

Odwołujący  choć  kwestionował,  że  z  przedstawionego  na  rozprawie  przez  IT  dowodu  

„nie wynika, że im wyższy stopień partnerstwa tym większy poziom rabatu”, to jedocześnie 

przyznał  SEVEN  ma  niższy  poziom  partnerstwa.  W  ocenie  Izby  wynika  ze  złożonego 

dowodu, że różne poziomy partnerstwa wiążą się ze zróżnicowanymi opłatami członkowskim 

począwszy  od  bezpłatnego  członkostwa  (Enterprise  Business  Partner)  po  najbardziej 

kosztowne  członkostwo  Platinum,  a  co  za  tym  idzie  najszerszym  katalogiem 

uprzywilejowania dla takiego partnera.  

W  odniesieniu  do  przedstawionego  za  pismem  procesowym  przez  Odwołującego  dowodu 

„Potwierdzenie  wzrostu  cen  procesorów”  słusznie  dostrzegł  w  trakcie  rozprawy  IT,  

że  dokument  ten  w  swej  kluczowej  dla  argumentacji  Odwołującego  części  został  złożony  

w  języku  obcym,  bez  załączonego  tłumaczenia.  Zgodnie  z  art.  506  ust.  1  ustawy 

p

ostępowanie odwoławcze jest prowadzone w języku polskim, natomiast na postawie ust. 2 

ww.  przepisu  w

szystkie  dokumenty  przedstawia  się  w  języku  polskim,  a  jeżeli  zostały 

sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się 

na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski. W uzasadnionych przypadkach 

Izba  może  żądać  przedstawienia  tłumaczenia  dokumentu  na  język  polski  poświadczonego 

przez  tłumacza  przysięgłego.  Brak  przedstawienia  tego  dowodu  z  tłumaczeniem  na  jeżyk 

polski, w części jaka nie została przetłumaczona nie może być brany przez Izbę pod uwagę 

przy  dokonywaniu  oceny  w  zakresie  podnoszonego  zarzutu  odwołania.  Fakt  dopuszczenia 

przez  Izbę  dowodu  w  trakcie  rozprawy  nie  zmienia  okoliczności,  że  nie  może  być  

on w sprawie oceniony.  

W  odniesieniu  do  Raportu  o  danych  finansowych  IT  Izba  dostrzegła,  że  raport  ten  złożony 

jest na potwierdzenie zarzutu odwołania odnoszącego się do wskazania rażąco niskiej ceny 

zaoferowanej  przez  IT,  jednakże  w  odniesieniu  do  okoliczności  faktycznych  mających 

uzasadniać  stanowisko  Odwołującego  niepodnoszonych  w  odwołaniu.  W  uzasadnieniu 

odwołania  brak  jest  bowiem  argumentacji  odnoszącej  się  do  sprawozdań  finansowych  IT  

oraz  kosztów  działalności  operacyjnej  tego  podmiotu.  Tym  samym  argumentacja 

podnoszona  przez  Odwołującego  na  rozprawie  oraz  w  piśmie  procesowym  (punkt  5  

i następne) stanowi w ocenie Izby nową argumentację nieznaną i nieujawnioną w czasie na 

skuteczne  złożenie  odwołania.  Tym  samym  Izba  nie  może  tej  argumentacji  poddać  pod 

rozpoznanie,  bowiem  w  przeciwnym  wypadku  dopuściłaby  do  niezgodnej  z  prawem 

możliwości przedstawienia argumentacji faktycznej zarzutu po upływie terminu na wniesienie 

odwołania. W tym zakresie Izba przywołuje stanowisko wyrażone przy rozpoznaniu zarzutu 

nr  1  oraz  uznaje  je  za  zasadne  w  tym  miejscu,  przy  czym  poprzestanie  na  odwołaniu  

do 

wskazanej  tam  argumentacji  prawnej  nie  powielając  jej  ponownie  w  tym  miejscu 

uzasadnia.   

Wymaga  również  wskazania,  że  odwołanie  się  do  cen  i  zależności  gospodarczych 

konkurującego o zamówienie wykonawcy (konsorcjum), jednocześnie mając na uwadze, że 

wyko

nawca  ten  oferuje  sprzęt  innego  producenta  nie  uzasadnia  w  ocenie  Izby  w  żaden 

sposób, że cena oferty Odwołującego jest rażąco niska jak również, że te same zależności 

gospodarcze będą miały czy też mają znaczenie w wycenie oferty IT. Odwołujący wskazywał 

na  opóźnienia  w  dostawach,  które  stały  się  przyczyną  nieskładania  wyjaśnień  w  zakresie 

zaoferowanej  ceny  przez  konsorcjum,  jednakże  w  żaden  sposób  nie  wykazał,  że  takie 

przyczyny  zaistnieją  również  po  stronie  IT.  Izba  podkreśla  w  tym  miejscu,  że  Odwołujący 

zaoferował tak sam sprzęt jak i trzeci wykonawca – konsorcjum, przy czym nie jest to sprzęt 

HP, a pochodzący od innego producenta.       

W ocenie Izby IT udźwignął ciężar dowodu odwołując się do dokumentów objętych tajemnicą 

przedsiębiorstwa,  a  przedstawionych  Zamawiającemu  przy  piśmie  z  dnia  28  czerwca  2021 

roku.  Izba  stwierdziła,  że  dokumenty  te  potwierdzają  realność  zaoferowanej  ceny  

w przedmiotowym 

postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego.  

W  zakresie  zarzutów  3  i  4  tj.  naruszenia  art.  239  ust.  1  i  2  ustawy  przez 

nieprawidłowe  zastosowanie  i  wybór  oferty  IT  Solution  Factor  jako  najkorzystniejszej  choć 

podlegała  ona  odrzuceniu,  jako  zawierająca  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia,  oraz  art.  239  ust.  1  i  2  ustawy  poprzez  jego  nieprawidłowe  zastosowanie  

i  zaniechanie  dokonania  czynności  polegającej  na  wyborze  oferty  Odwołującego  jako 

najkorzystniejszej  w  postępowaniu  pomimo,  że  oferta  Odwołującego  jest  ofertą 

najkorzystniejszą  w  świetle  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  SIWZ,  spośród  ofert 

złożonych  w  postępowaniu,  a  nie  podlegających  odrzuceniu  –  Izba  zarzuty  uznała  

za niezasadne. 

Zgodnie  z  art.  239  ust.  1  ustawy 

Zamawiający  wybiera  najkorzystniejszą  ofertę  

na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  dokumentach  zamówienia,  a  w  oparciu  

o ust. 2 n

ajkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości 

do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. 

Izba  nie  stwierdzała  dokonania  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  na  podstawie  innych,  

niż  określone  w  SWZ  kryteriów  oceny  ofert.  Odwołujący  nie  podniósł  żadnych  okoliczności 

faktycznych  wskazujących  na  nieprawidłowość  dokonania  oceny  ofert  w  kontekście 

ustalonych  kryteriów  oceny  ofert,  czyli  zastosowania  bądź  niezastosowania  przez 

Zam

awiającego ustalonych kryteriów oceny ofert.   

Izba wskazuje, 

że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Izba uwzględnia odwołanie 

w  całości  lub  w  części,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  

lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  konkursu  

lub  systemu  kwalifikowania  wykonawców.  Zgodnie  z  art.  557  ustawy  w  wyroku  oraz  

w  postanowieniu  kończącym  postępowanie  odwoławcze  Izba  rozstrzyga  o  kosztach 

postępowania odwoławczego. 

W rozpoznawanie sprawie 

odwołanie okazało się niezasadne.  

O  kosztach  postępowania odwoławczego orzeczono na  podstawie art.  557,  art.  574  

i  art.  575  ustawy  z  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  w  oparciu  

o przepi

sy § 5 pkt 2 lit. a, b oraz § 9 pkt 2 i § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania. 

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. 

Przewodniczący:   …………………………………..