KIO 2328/21 WYROK dnia 23 września 2021 roku

Sygn. akt: KIO  2328/21 

WYROK 

z dnia 23 

września 2021 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodnicząca: 

Danuta Dziubińska 

Protokolant:            

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

23  września  2021  roku  odwołania  wniesionego  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  2  sierpnia  2021  r.  przez  wykonawcę  Thales 

Polska Sp. z o.o. 

z siedzibą w Warszawie, ul. gen. Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa, 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  z  siedzibą  w 

Warszawie, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, 

przy udziale: 

A.  wykonawcy  Bombardier  Transportation  (ZWUS)  Polska  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w 

Katowicach,  ul.  Modelarska  12,  40-142  Katowice, 

zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie odwołującego; 

B.  wykonawcy  ZUE  S.A. 

z  siedzibą  w  Krakowie,  ul.  Kazimierza  Czapińskiego  3,  30-048 

Kraków,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

odwołującego. 

orzeka: 

Umarza postępowanie w zakresie zarzutów numer 1, 2 i 4; 

Oddala odwołanie w pozostałym zakresie;  

3.  K

osztami  postępowania  obciąża  odwołującego  Thales  Polska  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Warszawie

, ul. gen. Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa, i: 

.1.zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie do  art.  579 ust.  1 i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 11  września 2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (teks  jednolity  Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129)  na  niniejszy  wyrok   -    w 

terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………… 

Sygn. akt: KIO 2328/21 

U z a s a d n i e n i e 

 PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. 

(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu 

nieograniczonego  na  podstawie 

ustawy  z  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (tj.  Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129)  dalej:  „ustawa  Pzp”  lub  „PZP”  postępowanie  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.:  "Modernizacja  linii  kolejowej  nr  4  –  Centralna 

Magistrala  Kolejowa  etap  II",  numer 

referencyjny:  IREZA1.293.14.2021.u  Ogłoszenie  o 

zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 23 lipca 2021 

r.,  pod  numerem  2021/S  141-376112. 

Zamawiający  zamieścił  dokumentację  postępowania 

na stronie internetowej. 

Z  zachowaniem  terminu  ustawowego  wykonawca  Thales  Polska  sp.  z  o.o.  (dalej: 

„Odwołujący”)  wniósł  odwołanie  wobec  postanowień  SWZ  zarzucając  Zamawiającemu 

naruszenie:  

art. 99 ust. 2 i 4 w związku z art. 16 pkt 1 i 3 PZP - poprzez wadliwe sporządzenie opisu 

przedmio

tu  zamówienia,  tj.  sformułowanie  wymagań  Zamawiającego  z  naruszeniem 

zasady  proporcjonalności  oraz  w  sposób  utrudniający  uczciwą  konkurencję  oraz  równe 

traktowanie wykonawców, co prowadzi do bezpodstawnego uprzywilejowania niektórych 

wykonawców  i  wyeliminowania  innych,  w  związku  z  określeniem  w  SWZ  wymogów 

stanowiących  o  obowiązku  zastosowania  urządzeń  i  systemów  określonego  typu  dla 

kontroli  niezajętości  torów  i  rozjazdów,  która  ma  się  odbywać  przy  wykorzystaniu 

liczników  osi  bez  elektroniki  przytorowej,  a  tym  samym  niedopuszczenie  innego 

rozwiązania  w  tym  zakresie.  Powyższe  utrudnia  i  ogranicza  uczciwą  konkurencję  oraz 

wprowadza  nierówne  traktowanie  wykonawców  oraz  jest  nieuzasadnione  specyfiką 

przedmiotu zamówienia i nieproporcjonalne do jego celów.  

2)  a

rt.  99  ust.  2  i  4  oraz  ust.  5  w  związku  z  art.  16  pkt  1  i  3  PZP  -  poprzez  wadliwe 

sporządzenie  opisu  przedmiotu  zamówienia,  tj.  określenie  w  SWZ  obowiązku, 

polegającego  na  tym,  że  dla  zachowania  jednolitości  urządzeń,  na  wszystkich  torach 

zastosować  należy  urządzenia  typu  CBL  2010,  a  przez  to  sformułowanie  wymagań 

Zamawiającego  z  naruszeniem  zasady  proporcjonalności  oraz  w  sposób  utrudniający 

uczciwą  konkurencję,  co  prowadzi  do  bezpodstawnego  uprzywilejowania  niektórych 

wykonawców  i  wyeliminowania  innych,  a  także  poprzez  wprowadzenie  obowiązku 

zastosowania  przy  realizacji  zamówienia  urządzenia  konkretnego  producenta,  bez 

dopuszczenia  rozwiązań  równoważnych,  a  tym  samym  niedopuszczenie  innych 

urządzeń. Powyższe utrudnia i ogranicza uczciwą konkurencję oraz wprowadza nierówne 

traktowanie wykonawców, a także jest nieuzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia 

oraz nieproporcjonalne do jego celów.  

art.  16  pkt  3  PZP  w  zw.  z  art.    8  ust.  1  PZP,  z  uwzględnieniem  art.  353

  Kodeksu 

cywilnego  („KC”  lub  „k.c.”)  w  zw.  art.  5  KC  -  poprzez  brak  określenia  limitu 

odpowiedzialności  Wykonawcy  z  tytułu  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania 

Umowy,  t

j. zgodnie z par. 28 ust.8 Warunków umowy ustanowieniu prawa dochodzenia 

na  zasadach  ogólnych  odszkodowania  przekraczającego  wysokość  zastrzeżonej  kary 

umownej,  bez  określenia  limitu  tej  odpowiedzialności.  To  prowadzi  do  ustanowienia 

nadmiernych 

i 

nieadekw

atnych  obciążeń  Wykonawcy,  naruszających  zasadę 

proporcjonalności, w szczególności w stosunku do specyfiki zamówienia i uwarunkowań i 

praktyk  rynkowych,  oraz  naruszających  zasadę  równego  traktowania  i  równości  stron 

umowy,  co  powoduje  nieuprawnione  uprzywi

lejowanie  Zamawiającego.  Takie 

jednostronne  ustanawianie  warunków  umowy  nie  mieści  się  w  granicach  swobody 

zawierania umów  i  nie stanowi  jej realizacji  oraz  stanowi  przejaw  czynienia ze swojego 

prawa  użytku,  który  jest  sprzeczny  ze  społeczno-gospodarczym  przeznaczeniem  tego 

prawa oraz z zasadami współżycia społecznego.   

art. 16 pkt 3 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP, z uwzględnieniem art. 353

 KC w zw. art. 5 

KC - 

poprzez określenie w par. 19 ust. 7 Warunków umowy uprawnienia Zamawiającego 

do  żądania  od  Wykonawcy  usunięcia  z  Placu  budowy  (lub  spowodowania  usunięcie) 

każdej osoby zatrudnionej przy wykonaniu zamówienia, której usunięcia zażąda Inżynier 

lub 

Zamawiający,  bez  sprecyzowania  okoliczności  uzasadniających  takie  żądanie. 

Powyższe prowadzi w istocie do braku jakiejkolwiek kontroli zasadności podejmowanych 

przez  Zamawiającego  decyzji  o  usunięciu  osób  wykonujących  umowę  i  powoduje 

dezorganizację  przy  wykonywaniu  umowy.  Nadto  prowadzi  też  do  ustanowienia 

nadmiernych  i  nieadekwatnych  obciążeń  Wykonawcy,  naruszających  zasadę 

proporcjonalności, w szczególności w stosunku do specyfiki zamówienia i uwarunkowań 

rynkowych, oraz naruszających zasadę równego traktowania i równości stron umowy, co 

powoduje  nieuprawnione  uprzywilejowanie  Zamawiającego.  Takie  jednostronne 

ustanawianie warunków umowy nie mieści się w granicach swobody zawierania umów i 

nie stanowi jej realizacji oraz stanowi przejaw czynienia ze swojego prawa użytku, który 

jest  sprzeczny  ze  społeczno-gospodarczym  przeznaczeniem  tego  prawa  oraz  z 

zasadam

i współżycia społecznego.   

Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o: 

1)  uw

zględnienie odwołania w całości;  

2)  nakazanie Zamawia

jącemu zmiany postanowień SWZ przez:  

a)  dokonanie  w  pkt  4.1.3)  oraz  4.5.2)  Projektu  budowlanego  zmiany  poprzez 

wykreślenie w obu w/w postanowieniach słów "w wersji bez elektroniki przytorowej" 2) 

dokonanie w pkt 4.8) Projektu budowlanego zmiany poprzez wykreślenie ostatniego 

zdania,  tj.  określającego  wymóg,  że  ”Dla  zachowania  jednolitości  urządzeń,  na 

wszystkich  torach  zas

tosować  urządzenia  typu  CBL  2010.",  alternatywnie  zmiany 

wskazanego  punktu  Projektu  budowlanego  poprzez  dopuszczenie  urządzeń 

równoważnych;  

b) 

dokonanie  w  par.  28  ust.  8  Warunków  umowy  zmiany  poprzez  dodanie  na  końcu 

kolejnego zdania o treści „Odpowiedzialność Wykonawcy ograniczona jest do kwoty 

stanowiącej 100 % całkowitej wartości Wynagrodzenia brutto określonego w § 31 ust. 

2  Umowy.  Niniejszy  ustęp  nie  ogranicza  pełnej  odpowiedzialności  Wykonawcy  w 

jakimkolwiek przypadku szkody powstałej z jego winy umyślnej."  

c) 

dokonanie  w  par.  19  ust.  7  Warunków  umowy  (zdanie  pierwsze)  zmiany  poprzez 

dodanie  na  końcu  zdania  podkreślonych  słów  „Wykonawca  usunie  z  Placu  budowy 

(lub  spowoduje  usunięcie)  każdą  osobę  zatrudnioną  przy  wykonaniu  Umowy  na 

jakiejkolwiek podstawie p

rawnej, której usunięcia zażąda Inżynier lub Zamawiający, w 

przypadku zaistnienia jakiejkolwiek z przesłanek wskazanych w ust. 6 powyżej”.    

W  uzasadnieniu  pierwszego  z  zarzutów  Odwołujący  wskazał  m.in.,  że  zgodnie  z 

Projektem  Budowlanym  pkt  4.1.3,  Zeszyt  3  -  Sterowanie  ruchem  kolejowym 

(stanowiącym 

załącznik  nr  4  do  PFU)  dla  urządzeń  SRK  Zamawiający  określił  wymóg:  „Kontrola 

niezajętości  oparta  na  systemie  liczenia  osi  w  wersji  bez  elektroniki  przytorowej.” 

Konsekwentnie również w punkcie 4.5.2 Projektu Budowlanego dla zewnętrznych urządzeń 

SRK,  Zamawiający  wprowadził  wymóg,  że:  Czujniki  koła  systemu  liczenia  osi  w  wersji  bez 

elektroniki  przytorowej  z  wymiennym  kablem  zasilającym,  wyposażone  w  ochronę 

przeciwprzepięciową.”  Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  zmiany 

postanowień  zmiany  SWZ,  poprzez  nadanie  obu  postanowieniom  brzmienia  w  którym 

wykreśla  się  sformułowanie  "w  wersji  bez  elektroniki  przytorowej”,  wskazując  oczekiwana 

treść  postanowień,  wskazując,  że  narzucenie  Wykonawcy  obowiązku  zastosowania  przy 

nowych  urządzeniach  kontroli  systemu  wyłącznie  licznika  osi  bez  elektroniki  przytorowej, 

utrudnia i ogranicza uczciwą konkurencję. Stanowi też naruszenie podstawowej zasady dot. 

opisu przedmiotu zamówienia wskazanej w art. 99 ust. 4 PZP. Podany przez Zamawiającego 

sposób kontroli niezajętości torów i rozjazdów determinuje wyłącznie jeden rodzaj urządzeń, 

który  może  znaleźć  zastosowanie.  Odwołujący  podkreślił,  że  wprowadzony  przez 

Zamawiającego wymóg co do przyjętego sposób kontroli niezajętości toru i rozjazdu poprzez 

zastosowanie licznika osi wyłącznie bez elektroniki przytorowej (czyli z całością aparatury za 

wyjątkiem głowic licznika, która powinna być zabudowana w kontenerach bądź nastawniach) 

jest  wymogiem  nadmiernym,  którego  wprowadzenie  nie  ma  żadnego  wpływu  na 

funkcjonalność i bezpieczeństwo rozwiązań przedmiotu zamówienia. Takie ograniczenie nie 

jest  również  uzasadnione  specyfiką  przedmiotu  zamówienia.  Tak  sformułowany  opis 

przedmiotu zamówienia narusza również ustanowiony  w  art.  99  ust.  2  PZP  wymóg takiego 

określania  opisu,  aby  był  proporcjonalny  do  wartości  i  celów  zamówienia.  Tak  określony 

wymóg  SWZ  prowadzi  do  uniemożliwienia  zaproponowania  innych  rozwiązań  systemów 

licznika  osi  w  pełni  odpowiadających  wymogom  Zamawiającego,  stosowanych  przez 

zainteresowanych  udziałem  w  postępowaniu,  w  tym  Odwołującego,  ale  posiadających  inne 

rozwiązania techniczne, tj. oparte o elektronikę przytorową. Dopuszczalność zastosowania w 

inwestycjach kolejowych urządzeń kontroli toru i rozjazdu  opartych na systemie licznika osi 

zarówno bez elektroniki przytorowej jak i z tą elektroniką jest okolicznością bezsporną. Urząd 

Transportu Kolejowego dopuścił w takim samym zakresie do stosowania na kolei urządzenia 

oparte  o  oba  systemy  licznika  osi.  Oba 

te  rozwiązania  są  w  pełni  bezpieczne,  spełniają 

wszystkie  funkcjonalne  wymogi  Zamawiającego,  posiadają  wszystkie  wymagane  prawem 

dopuszczenia do stosowania. Z tych względów brak pozostawienia dowolności Wykonawcy 

w zastosowaniu przyjętego rozwiązania systemu licznika osi, nie znajduje uzasadnienia i w 

ocenie  Odwołującego  stanowi  nadmierny  wymóg,  który  faworyzuje  jednych  konkretnych 

wykonawców,  będących  jednocześnie  producentami  tego  typu  rozwiązania,  dyskryminując 

tym samym pozosta

łych.  Odwołujący jako producent posiada bezterminowe świadectwo nr 

U/2011/0861  z   

31.10.2011  r.  dopuszczenia  do  eksploatacji  urządzenia system  licznika  osi 

typu AzLM oraz typu AzLS, wydane przez UTK. W tym świadectwie Prezes UTK potwierdza 

wykonanie badań typu urządzeń, które dały wynik pozytywny, a dotychczasowa eksploatacja 

potwierdziła  poprawność  przyjętych  rozwiązań.  Ponadto,  z  w/w  świadectwa  wynika,  iż 

wielosekcyjny  system  licznika  osi  typu  AzLM  przeznaczony  jest  do  kontroli  dowolnych 

–  a 

zatem wszelkich (również bardzo rozbudowanych i skomplikowanych) układów torowych. Nie 

ma  więc  podstaw,  aby  Zamawiający  wprowadzał  zakaz  zastosowania  urządzenia 

dopuszczonego  przez  UTK  do  prowadzenia  ruchu  kolejowego.  (

Dowód:  -  Świadectwo  nr 

U/2011/0861  dopuszczenia  do  eksploatacji  urządzenia  system  licznika  osi  typu  AzLM  oraz 

typu  AzLS).  Z

astosowanie  urządzeń  kontroli  niezajętości  toru  i  rozjazdu  opartych  o  system 

licznika  osi  z  elektroniką  przytorową,  jest  korzystne  dla  Zamawiającego.  Urządzenia  te  są 

bowiem zdecydowanie mniej awaryjne niż rozwiązania polegające na zastosowaniu systemu 

licznika  osi  bez  elektroniki  przytorowej,  co  potwierdza  sam  Zamawiający.  Zamawiający 

sporządza  bowiem  cyklicznie  raporty  w  sprawie  awaryjności  urządzeń  i  wnioski  z  nich  nie 

pozostawiają  wątpliwości.  Zarówno  opracowane  za  okres  lat  2016-2018  zestawienie  pn. 

„Wskaźniki  awaryjności  licznikowe  obwody  kontroli  niezajętości  torów  i  rozjazdów”,  jak  i 

analogiczne zestawienie przygotowane za lata 2012-

216, potwierdzają, że wskazane w tych 

wskaźnikach najmniej awaryjne urządzenie, to urządzenie o symbolu SK 30 H należące do 

Odwołującego. Celem wyjaśnienia - symbol SK 30 H dotyczy głowicy czujnika, którą zawiera 

w  sobie  system  licznika  osi  Typu  AzLM,  na  które  Odwołujący  otrzymał  bezterminowe 

świadectwo  dopuszczenia.  W  zestawieniu  Zamawiającego,  to  urządzenie  Odwołującego 

plasuje  się  na  najlepszej  pozycji,  tj.  jako  najmniej  awaryjne.  Zamawiający  jako  najbardziej 

awaryjne  uznał  zaś urządzenia o symbolu RSR  123,  tj.  oparte są na systemie  licznika bez 

elektroniki  przytorowej.  Jes

t  to  kolejny  dowód  na  dowolne,  w  ocenie  Odwołującego, 

ograniczania konkurencji w postępowaniu przez żądanie zastosowania rozwiązań opartych o 

bardziej  awaryjne  systemy  licznika  osi  (Dowody: 

Wskaźniki  awaryjności  licznikowe  obwody 

kontroli  niezajętości  torów  i  rozjazdów  za  okres  2016-2018,  Wskaźniki  awaryjności 

licznikowe obwody kontroli niezajętości torów i rozjazdów za okres 2012-2016). Odwołujący 

podkreślił,  że  rozwiązanie  do  kontroli  niezajętości  toru  i  rozjazdu  oferowane  przez  niego  i 

innych  produ

centów  na  rynku  oparte  na  systemie  licznika  osi  z  elektroniką  przytorową 

zostało zastosowane już w szeregu inwestycji. Odwołujący stosuje je od 2011 r. i w okresie 

tym  zainstalował  tysiące  tego  typu  urządzeń,  w  tym  na  sieci  Zamawiającego.  Należyte 

wykonanie  wskazanych  urządzeń  jak  i  spełnienie  przez  to  rozwiązanie  w  pełni  wymogów 

funkcjonalnych  dla  urządzeń  badających  niezajętość  toru  potwierdził  Zamawiający, 

wys

tawiając Odwołującemu referencje, np. list referencyjny z 2.10.2009 r. (nr IIW1m-024-50-

09),  w  którym  potwierdził,  iż  Konsorcjum  z  udziałem  Odwołującego,  wykonało  w  sposób 

prawidłowy  i  zgodnie  z  obowiązującymi  uregulowaniami  prawnymi  modernizację 

Poznańskiego  Węzła  Kolejowego,  która  obejmowała  również  instalację  urządzeń  kontroli 

niezajętości  odcinków  oparte  licznikach  osi  typu  AzLM  (czyli  urządzeniach,  których 

producentem  jest  Odwołujący).  Odwołujący  uzyskał  pozytywne  referencje  dotyczące 

proponowanego  rozwiązania  dla  urządzeń  kontroli  niezajętości  toru  i  rozjazdów  również 

realizując  ten  zakres  robót  jako  podwykonawca  Głównych  Wykonawców  realizujących 

zamówienia  na  rzecz  Zamawiającego,  np.  referencje  wydane  przez  Torpol  S.A.  z  

26.08.2013  r.  potwierdzające  należyte  wykonanie  przez  Odwołującego  zleconego  mu 

zakresu prac w ramach realizacji inwestycji na Modernizację linii kolejowej nr 356 Poznań - 

Bydgoszcz  oraz  referencje  z  dnia  7.12.2015  r.  na  wykonane  na  rzecz  PKP  Polskie  Linie 

Kolejowe S.A. roboty budowlane w obszarze LCS Gdańsk LOT A- stacje, LOT B- szlaki, w 

ramach  projektu  Modernizacja  linii  kolejowej  E65/  C-64  na  odcinku  Warszawa  Gdynia. 

Dowody: list referencyjny PKP PLK S.A. z 2 października 2009 r., referencje Torpol S.A. z 

dnia  26  sierpnia  2013  r.,  -  referencje  Torpol  S.A.  z  dnia  7  grudnia  2015  r.)

.  Zamawiający 

wielokrotnie  dopuszczał  już  w  prowadzonych  przez  niego  przetargach  prawo  dowolnego 

doboru przez wykonawcę rozwiązania w zakresie systemu licznika osi, np.:  

a)  przetarg  na  wykonanie  robót  budowlanych  wraz  z  opracowaniem  projektów 

wyko

nawczych  dla  Projektu  POIiŚ  7.1.-21  pn.  „Budowa  połączenia  kolejowego  MPL 

„Kraków-Balice” z Krakowem odcinek Kraków Główny – Mydlniki – Balice” wraz z nadzorem 

autorskim.  W  ramach  odpowiedzi  na  pytania  do  SIWZ,  Zamawiający  przyznał  rację 

argumentom  przedst

awionym  przez  Odwołującego  i  na  ich  podstawie  zmienił  swoje 

dotychczasowe stanowisko (pismo z dnia 12.12.2012 r. pn. „Odpowiedzi na pytania”, pyt. nr 

31).  Odwołujący  już  wówczas  podnosił,  co  nadal  pozostaje  aktualne  w  ramach  niniejszego 

odwołania, że określenie sposobu niezajętości torów wyłącznie za pomocą liczników osi bez 

elektroniki  przytorowej  w  sposób  bezpośredni  i  pośredni  utrudnia  i  ogranicza  uczciwą 

k

onkurencję (Dowód: Odpowiedzi na pytania do w/w SIWZ z dnia 12.12. 2012 r.), 

b)  p

ostępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pod  nazwą  „Prace  na  linii  nr  7 

Warszawa  Wschodnia  Osobowa 

–  Dorohusk  na  odcinku  Warszawa  –  Otwock  –  Dęblin  – 

Lublin, odcinek Otwock 

– Lublin w km 26,050 – 175,850”  

c)  p

ostępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  ”Zabudowa  systemu 

ERTMS/ETCS  poziom  2  na  linii  E20  odcinek  Kunowice-

Terespol  (z  wyłączeniem  węzła 

warszawskiego)”    (Dowód:    Wyciągi  z  SIWZ  z  w/w  postępowań  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego określające wymogi postawione w zakresie urządzeń kontroli niezajętości toru i 

rozjazdu, w tym st

osowanych systemów licznika osi) 

d) 

przetarg  z  2019  r.  na  Wykonanie  robót  budowlanych  związanych  z  przebudową  stacji 

Warszawa  Zachodnia  w  ramach  projektu  POIiŚ  5.1-13  pn.  „Prace  na  linii  średnicowej  w 

Warszawie  na  odcinku  Warszawa  Wschodnia 

–  Warszawa  Zachodnia” oraz  projektu  POIiŚ 

22  pn.  „Budowa  trasy  tramwajowej  do  Wilanowa  wraz  z  zakupem  taboru  oraz 

infrastrukturą  towarzyszącą”,  nr  postęp.  9090/IRZR1/14014/03959/19/P,  na  skutek 

wniesionego  przez  Thales  Polska  sp.  z  o.o.  od

wołania  z  dnia  3.10.2019  r.,  Zamawiający 

uwzględnił żądanie i dokonał stosowanej zmiany w SIWZ.  (Dowód: Modyfikacja SIWZ z dnia 

14.10.2019 r.). 

Uzasadniając  drugi  zarzut  Odwołujący  wskazał  m.in.,  że  w  Projekcie  budowlanym, 

Zeszyt 3 - Sterowanie Ruchem Ko

lejowym w pkt. 4.8 Zamawiający określając, że wszystkie 

tory  szlakowe  "Zw"  - 

"ŁA"  nr  1,  2,  3,  4  należy wyposażyć w  komputerową jednoodstępową 

blokadę liniową z możliwością ustawienia zasadniczego kierunku ruchu w celu umożliwienia 

samoczynności  przebiegów,  stawia  wymóg,  że:  Dla  zachowania  jednolitości  urządzeń,  na 

wszystkich torach zastosować urządzenia typu CBL 2010." Odwołujący wniósł o dokonanie 

modyfikacji  tych 

postanowień SWZ poprzez wykreślenie ostatniego zdania, tj. o treści: „Dla 

zachowania  jednolit

ości  urządzeń,  na  wszystkich  torach  zastosować  urządzenia  typu  CBL 

2010."  Alternatywnie  wn

iósł  o  zmianę  wskazanego  punktu  Projektu  budowlanego  poprzez 

dopuszczenie  urządzeń  równoważnych.  Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  opisując  w  tym 

samym Projekcie budowlany

m Szlaki styczne (Szlaki styczne pkt. 3.4.4 i 3.4.5) Zamawiający 

nie definiuje, aby na szlaku pomiędzy stacjami Zawiercie a Łazy istniała blokada CBL 2010.  

Zgodnie z opisem szlaku stycznego zawartym w punkcie 3.4.4 wskazano, że na tym szlaku 

jest  zastosow

ana  blokada  EAC.  W  pkt  3.4.5  wskazano  natomiast,  że  nie  ma  w  ogóle 

zabudowanych  urządzeń  blokady.  Nieuzasadnionym  jest  zatem  powołanie  się  przez 

Zamawiającego  na  potrzebę  zachowania  „jednolitości  urządzeń”,  w  w/w  sytuacji,  w  której 

jasno z Projektu budowla

nego wynika, że na wskazanym szlaku Zawiercie – Łazy nie została 

zabudowana blokada liniowa typu CBL 2010.  N

awet gdyby okazało się (np. po wizji lokalnej 

lub w skutek wprowadzenia odpowiednich zmian/aktualizacji do SWZ przez Zamawiającego), 

że  stan  opisany  w  Projekcie  budowlanym  opisany  jest  błędnie  i  nie  odzwierciedla 

rzeczywistości  i  faktycznie  na  którymś  z  torów  szlaku  Zawiercie-Łazy  jest  obecnie 

eksploatowana  blokada  CBL2010,  to  wymaganie  wskazywania  konkretnego  typu  blokady 

liniowej dla torów pozostałych nie znajduje wg Odwołującego żadnego uzasadnienia. Co do 

zasady  sterowanie  nią  musi  być  zintegrowane  w  urządzeniach  stacyjnych  i  nie  wpływa  na 

sposób  obsługi  urządzeń  srk.  Zgodnie  z  Instrukcją  kolejową  przyjętą  przez  Zarząd  PKP 

Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  Ie-104  Wytyczne  w  zakresie  zobrazowania,  wprowadzania 

poleceń oraz rejestracji zdarzeń dla komputerowych stanowisk obsługi urządzeń sterowania 

ruchem  kolejowym  (par.  8  ust  17)  oraz 

Instrukcją  Ie-4  Wytyczne  techniczne  budowy 

urządzeń sterowania ruchem kolejowym (par 48) Zamawiający w bardzo detaliczny sposób 

opisuje  zasadę  działania  oraz  sposób  obsługi  blokady  jednoodstępowej  w  urządzeniach 

komputerowych.  Taki  szczegółowy  opis  pozwala  Zamawiającemu  ujednolicić  sposób 

eksploatacji  urządzeń  blokad  jednoodstępowych  niezależnie  od  zastosowanego  typu 

(producenta)  takiego  urządzenia,  a  jednocześnie  producentom  pozwala  stosować  własne 

autorskie  rozwiązania,  nie  będąc  uzależnionym  od  dobrej  woli  konkurencyjnego  podmiotu. 

(Dowody: 

Wyciąg  z  Instrukcji  Ie-4,  Wyciąg  z  Instrukcji  IE-104).  Instrukcje  te  jednoznacznie 

opi

sują  sposób  blokady  i  nie  ma  znaczenia  z  punktu  widzenia  prowadzenia  stacji  jakiego 

rodzaju  (producenta)  będzie  to  blokada.  Tego  typu  rozwiązania  (stosowania  różnego  typu 

blokad  na  szlakach)  są  częstą  praktyką  Zamawiającego  chociażby  na  obecnie 

eksploatowanym  obrębie  krakowskiego  węzła  kolejowego,  gdzie  na  szlakach  pomiędzy 

stacjami  Kraków  Główny,  Kraków  Zabłocie  oraz  Kraków  Płaszów,  a  także  Kraków  Główny 

Towarowy - 

Kraków Łobzów, Kraków Mydlniki oraz Kraków Balice (lotnisko) stosowane są  z 

powodzeniem  trzy  rodzaje  blokad,  tj.  ESTW  (producent  Thales),  SHL-12  (producent 

Bombardier)  oraz  CBL  2010  (producent  SIG-

MONT).  Odwołujący  podkreślił,  że jego  celem 

nie  jest  ograniczenie  rozwiązań  tylko  do  tych  stosowanych  przez  Odwołującego,  ale 

dopuszczenie  możliwości  zastosowania  przez  wykonawcę  typu  blokad  na  szlakach,  bez 

narzucania  konkretnego  typu  rozwiązania  jednego  Producenta  (firma  Sig-MONT  J.  M.). 

Dowód:  Świadectwo  dopuszczenia  do  eksploatacji  typu  UTK,  dla  blokady  CBL  2010. 

Producent  wskazany  w  świadectwie  to:  SIG-MONT  J.  M.  z  Katowic.)  Wymóg  zabudowy 

konkretnej blokady nie ma żadnego wpływu na funkcjonalność i bezpieczeństwo rozwiązań 

przedmiotu  zamówienia.  Narzucenie  konkretnego  urządzenia  Producenta  nie  jest  również 

uzasadnione  specyfiką  przedmiotu  zamówienia.  Nie  jest  to  uzasadnione  pod  kątem 

eksploatacyjnym, bezpieczeństwa ani żadnym innym.  Z tych względów brak pozostawienia 

przez  Zamawiającego  dowolności  Wykonawcy  w  zastosowaniu  typu  blokady  liniowej  nie 

znajduje uzasadnienia i w ocenie Odwołującego stanowi nadmierny wymóg, który faworyzuje 

producenta  tego  typu  rozwiązania,  dyskryminując  tym  samym  pozostałych  Wykonawców 

mogących  zaproponować  inne  rozwiązania  spełniające  wszystkie  wymogi  Zamawiającego. 

Tak  sformułowany  opis  przedmiotu  zamówienia  stanowi,  w  ocenie  Odwołującego, 

narusz

enie  zasady  opisanej  w  art.  99  ust.  4  PZP  zakazującej  opisania  przedmiotu 

zamówienia  w  sposób,  który  mógłby  utrudniać  uczciwą  konkurencję.    Opisane  żądanie 

zastosowania  urządzenia  typu  CBL  2010  wskazującego  na  konkretnego  producenta,  bez 

jednoczesnego  dopu

szczenia  rozwiązań  równoważnych  stanowi  naruszenie  art.  99  ust.  5 

PZP.  

W  uzasadnieniu  zarzutu  dotyczącego  §  28  ust.  8  Warunków  umowy,  Odwołujący 

wskazał,  że  Zamawiający  postanowił  w  nim,  że  „Zapłata  kary  umownej  nie  pozbawia 

Zamawiającego 

prawa 

dochodzenia 

na 

zasadach 

ogólnych 

odszkodowania 

przekraczającego  wysokość  zastrzeżonej  kary  umownej”.    Odwołujący  wniósł  o  nakazanie 

Zamawiającemu  dokonania  modyfikacji  tego  postanowienia  poprzez  dodanie  na  końcu 

kolejnego  zdania  o  treści:  „Odpowiedzialność  Wykonawcy  ograniczona  jest  do  kwoty 

stanowiącej  100  %  całkowitej  wartości  Wynagrodzenia  brutto  określonego  w  §  31    ust.  2 

Umowy. Niniejszy ustęp nie ogranicza pełnej odpowiedzialności Wykonawcy w jakimkolwiek 

przypadku szkody powstałej z jego winy umyślnej."  

Zdani

em  Odwołującego  brzmienie  §  28  ust.  8  Warunków  Umowy,  powoduje,  że 

Wykonawca 

ponosi  nieograniczoną 

odpowiedzialność 

z 

tytułu 

odszkodowania 

uzupełniającego przekraczającego wysokość zastrzeżonej kary umownej. Z uwagi na zasady 

współżycia  społecznego  oraz  konieczność  oszacowania  przez  Wykonawcę  ryzyka 

kontraktowego  i  tym  samym  wartości  oferty  niezbędnym  jest  wprowadzenie  ograniczenia 

procentowego  całościowej  wysokości  odpowiedzialności  Wykonawcy  z  tytułu  realizacji 

zamówienia.  Takie  zagwarantowanie  sobie  przez  Zamawiającego  prawa  do  dochodzenia 

odszkodowania  na  zasadach  ogólnych  bez  jego  kwotowego  ograniczenia  prowadzi  do 

ustanowienia  nadmiernych  i  nieadekwatnych  obciążeń  Wykonawcy.  Brak  takiego  limitu 

wpłynie znacząco na krąg podmiotów biorących udział w przetargu lub sprawi, że ceny ofert 

wzrosną  poprzez  konieczność  uwzględnienia  tego  ryzyka  kontraktowego  przez 

Wykonawców.   

Odwołujący  dodał,  że  Zamawiający  w  znakomitej  większości  prowadzonych 

postępowań  stosuje  do  umów  postanowienia  Warunków  Kontraktowych  FIDIC,  które 

zawierają  ograniczenia  odpowiedzialności  wykonawcy  wynikające  z  subklauzuli  17.6 

stanowiącej,  że  „Całkowita  odpowiedzialność  wykonawcy  wobec  zamawiającego  na  mocy 

lub  w  związku  z  kontraktem  (…)  nie  może  przekroczyć  kwoty  ustalonej  w  warunkach 

sz

czególnych, a jeżeli tam nie jest ustalona to zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej”. Warunki 

Kontraktowe  FIDIC,  zawierają  opisy  standardów  w  zakresie  przygotowania  i  prowadzenia 

inwestycji,  oraz  wzorce  umów  i  zapisów  umownych.  Warunki  te,  wydawane  od  1999, 

sta

nowią  uznany  wzór  i  są  jednymi  z  najczęściej  stosowanych  na  świecie  standardów  w 

umowach  w  branżach  technologicznych.  Stosowanie  FIDIC  jest  wymagane  przy  realizacji 

kontraktów  na  zlecenie  Banku  Światowego  i  w  ramach  programów  unijnych  (Propozycje 

zasad  zaw

ierania  umów  o  zamówienie  publiczne  na  tle  analogicznych  opracowań  Banku 

Światowego,  SIDiR  01.01.2004).  Zupełnie  niezrozumiałym  jest  zatem  dlaczego  do 

odpowiedzialności  Wykonawcy  nie  został  ustanowiony  limit  w  tym  postępowaniu,  podczas 

gdy 

Zamawiający  przewiduje go  dla zdecydowanej  większości realizowanych zamówień  na 

podstawie  Warunków  Kontraktowych  FIDIC.  Co  więcej,  Zmawiający  godzi  się  na 

wprowadzenie  do  warunków  umowy  takiego  limitu  odpowiedzialności  także  w  umowach 

zawieranych bez zastosowania ww. Waru

nków FIDIC. Przykładowo zawarta w br. w trybie z 

wolnej ręki umowa z Odwołującym na świadczenie usługi utrzymaniowo-serwisowej systemu 

ERTMS/ETCS  poziom  1  na  liniach  kolejowych  570  i  64  na  odcinku  Psary  - 

Kozłów  na  lata 

– 2024, gdzie limit odpowiedzialności kontraktowej Odwołującego ustalono na poziomie 

wartości wynagrodzenia.   

W  ocenie  Odwołującego  ustanawianie  limitu  odpowiedzialności  kontraktowej  jest 

obecnie standardem rynkowym i dobrym obyczajem obowiązującym przy zawieraniu umów, 

szczególnie  o  znacznej  wartości  i  stopniu  skomplikowania.  Świadczą  o  tym  chociażby 

wskazane  powyżej  Warunki  Kontraktowe  FIDIC,  powszechnie  stosowane  i  wymagane  przy 

zamówieniach  realizowanych  przy  udziale  środków  UE,  także  przez  Zamawiającego. 

Wskazane  rozwiązanie  jest  także  korzystne  dla  Zamawiającego  ponieważ  umożliwia 

wykonawcom,  dzięki  określeniu  limitu  ryzyka  kontraktowego  na  określonym  poziomie, 

rzetelne  skalkulowanie  ceny,  bez  określania  jej  „na  wyrost”.  Tym  bardziej,  że  limit 

odpowiedzialności ustanawiany na pułapie 100 % wynagrodzenia brutto jest limitem bardzo 

wysokim  i  w  pełni  zabezpieczającym  interesy  Zamawiającego,  przy  jednoczesnym 

uwzględnieniu uzasadnionych interesów wykonawcy. Limit odpowiedzialności nie dotyczyłby 

bowiem  odpowiedzialności  Wykonawcy  w  jakimkolwiek  przypadku  szkody  powstałej  z  jego 

winy  umyślnej.  Oczywiście  co  do  zasady  Zamawiający  uprawniony  jest  do  kształtowania 

postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, zgodnie z zasadą swobody umów 

wyrażoną  w  art.  353¹  k.c.  z  zastrzeżeniem  ograniczeń  wynikających  z  PZP.  Jednakże 

zgodnie  z  zasadami  obowiązującego  porządku  prawnego  uprawnienie  Zamawiającego  do 

ustalenia  warunków  umowy  nie  ma  charakteru  absolutnego,  gdyż  Zamawiający  nie  może 

swego prawa podmiotowego nadużywać. Wynika to zarówno z ograniczeń zasady swobody 

umów, jak i z innej podstawowej zasady prawa cywilnego, wyrażonej w art. 5 k.c., zgodnie z 

którą  nie  można  czynić  ze  swego  prawa  użytku,  który  by  był  sprzeczny  ze  społeczno-

gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami wsp

ółżycia społecznego, a takie 

działanie  lub  zaniechanie  uprawnionego  nie  jest  uważane  za  wykonywanie  prawa  i  nie 

korzysta  z  ochrony.  Kwestionowane  zapisy  Warunków  umowy  prowadzą  zdaniem 

Odwołującego  do  ustanowienia  nadmiernych  i  nieadekwatnych  obciążeń  Wykonawcy, 

naruszających również wyrażoną w art. 16 pkt 3 PZP zasadę proporcjonalności.  

W  uzasadnieniu  czwartego  zarzutu  Odwołujący  wskazał  m.in.,  że  w  par.  19  ust.6 

Warunków  umowy  Zamawiający  przewidział  przesłanki  uprawniające  Zamawiającego  do 

żądania  usunięcia  każdej  osoby  zatrudnionej  na  Placu  budowy  lub  przy  robotach  w 

przypadkach  tam 

enumeratywnie  przewidzianych.  W  Par.  19  ust.7  Warunków  umowy, 

Zamawiający  przewidział  już  ogólnie,  że  „Wykonawca  usunie  z  Placu  budowy  (lub 

spowoduje  usunięcie)  każdą  osobę  zatrudnioną  przy  wykonaniu  Umowy  na  jakiejkolwiek 

podstawie prawnej, której usunięcia zażąda Inżynier lub Zamawiający. Zmiana personelu, z 

przyczyn  określonych  w  ust.5  i  6,  na  żądanie  Inżyniera  lub  Zamawiającego  nie  będzie 

wymagała  aneksu  do  Umowy.  Jeżeli  wystąpi  taka  okoliczność,  to  Wykonawca  wyznaczy 

niezwłocznie  odpowiednią  osobę  na  zastępstwo  (lub  spowoduje  jej  wyznaczenie).” 

Odwołujący wniósł o modyfikację par. 19 ust. 7 (zdanie pierwsze) i nadanie mu następującej 

treści:  „Wykonawca  usunie  z  Placu  budowy  (lub  spowoduje  usunięcie)  każdą  osobę 

zatrudnioną  przy  wykonaniu  Umowy  na  jakiejkolwiek  podstawie  prawnej,  której  usunięcia 

zażąda  Inżynier  lub  Zamawiający,  w  przypadku  zaistnienia  jakiejkolwiek  z  przesłanek 

wskazanych w ust. 6 powyżej”.  Z literalnego brzmienia zdania pierwszego powołanego par. 

19 ust.7 Warunków umowy, wynika, że Zamawiający na tej podstawie może żądać usunięcia 

każdej osoby zatrudnionej przy wykonywaniu Umowy niezależnie od zaistnienia przesłanek 

wskazanych  w  par.  19  ust.  6.  Wprawdzie 

mogłoby  się  wydawać,  że  oba  postanowienia  tj. 

par.  19  ust.  6  jak  i  par.  19  ust.7  należałoby  czytać  łącznie.  Intencja  Zamawiającego  jest 

jednak 

zupełnie  inna.  Zamawiający  zdanie  pierwsze  par.  19  ust.  7  Warunków  umowy 

interpretuje, 

jako  szczególne  uprawnienie  Zamawiającego  do  usunięcia  wszelkich  osób 

zatrudnionych  przy  realizacji  Umowy,  bez  względu  na  przyczynę  tego  żądania.  Taka 

rozszerzająca  wykładania  zapisu  par.  19  ust.  7  Warunków  umowy  została  bowiem 

potwierdzona  przez  samego  Zamawiającego,  który  przy  realizacji  inwestycji  na  „Zabudowę 

systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii E30 odcinek Podłęże-Rzeszów” przy analogicznym 

zapisie  Umowy  dokładnie  takie  stanowisko  prezentuje.  (Dowody:    Stanowisko  PKP  Polskie 

Linie  Kolejowe  S.A.  z  dnia  06.07.2021  r., 

Wyciąg  z  umowy  nr  90l103l0043l17Illl–  par. 

Subklauzula  6.9.) 

Powyższe  powoduje  stan  zagrożenia  dla  Wykonawcy,  który  w  każdym 

momencie  realizacji  Umowy  narażony  jest  na  żądania  Zamawiającego  usunięcia  dowolnie 

wybranych  (a  nawet  wszystkich)  osób  dotychczas  realizujących  umowę.  Zamawiający 

oczekuje wykonania umowy z należytą starannością, nie dając Wykonawcy pewności co do 

możliwości  jej  realizacji  przez  wybrany  przez  Wykonawcę  personel.  Żądana  przez 

Odwołującego zmiana tego zapisu Warunków umowy jest tym bardziej uzasadniona, że na 

Wykonawcy  spoczywa  obowiązek  określony  w  par.  15  ust.  7 Warunków umowy,  zgodnie  z 

którym  „Wykonawca  zobowiązany  jest  do  zapewnienia,  że  podmioty,  na  zdolnościach 

których  polegał  w  celu  potwierdzenia  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu 

dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia,  zrealizują  roboty 

budowlane  lub  usługi  wchodzące  w  zakres  Umowy,  do  realizacji  których  te  zdolności  są 

wymagane”.  Nieograniczone  prawo  Zamawiającego  do  ingerowania  w  potencjał  ludzki 

wy

konawcy  zaangażowany  do  realizacji  zamówienia  może  w  szczególności  powodować 

niemożność wywiązania się przez wykonawcę z obowiązku, o którym mowa w w/w par. 15 

ust.  7  Warunków  umowy.  Ponadto  przy  formułowaniu  dowolnego  żądania  zmiany  osób 

zatrudnionych  prz

ez  Wykonawcę  i  konieczności  niezwłocznego  ich  zastąpienia,  nie  bez 

znaczenia  jest  fakt,  że  przecież  Personel  Wykonawcy  nie  tworzą  „dowolnie  zatrudnione 

osoby”. Personel musi spełniać wszelkie wymogi określone w Warunkach umowy (m.in. par. 

15 ust.8,9,10), c

o Zamawiający może kontrolować na każdym etapie. Takie dowolne żądanie 

zmiany  osób  zatrudnionych  przy  realizacji  umowy  wiąże  się  zatem  ze  znacznymi 

trudnościami  ze  strony  Wykonawcy.  Tak  sformułowane  postanowienie  Warunków  umowy 

stawia  w  uprzywilejowanej  sy

tuacji  Zamawiającego,  który  może  w  sposób  dowolny  i  w 

dowolnym  momencie  realizacji  Kontraktu  żądać  usunięcia  z  Placu  budowy  osób 

zatrudnionych  przy  jego  realizacji.  Odwołujący  co  do  zasady  nie  kwestionuje  uprawnienia 

Zamawiającego  do  ingerowania  w  personel  Wykonawcy,  ale  w  sytuacjach  taką  ingerencję 

uzasadniających,  wskazanych  w  umowie,  wiążących  się  w  szczególności  z  nieprawidłową 

realizacją  zamówienia  lub  innymi  nieprawidłowościami  leżącymi  po  stronie  osób 

zatrudnianych przez wykonawcę (tak jak przewiduje to par. 19 ust. 6).  Takie jednostronne, 

arbitralne  ustanawianie  warunków  umowy  nie  mieści  się  w  granicach  swobody  zawierania 

umów    i  jest  sprzeczne  ze  społeczno-gospodarczym  przeznaczeniem  tego  prawa  oraz  z 

zasadami  współżycia  społecznego.  Ustalenie  przez  Zamawiającego  warunków  umowy  nie 

ma charakteru absolutnego, gdyż nie może on nadużywać swojego prawa podmiotowego, a 

granicami  oceny,  czy  do  takiego  nadużycia  doszło  jest  przepis  art.  353

  k.c.  oraz  klauzula 

generalna z art. 5 k.c.  

Pismem z 17 września 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w której 

wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  zakresie  zarzutu  zawartego  w  pkt  1,  pkt  2  i  pkt  4 

odwołania  i  umorzenie  postępowania  odnośnie  tych  zarzutów  z  uwagi  ich  uwzględnienie 

przez 

Zamawiającego  i  wprowadzoną  zmianę  SWZ  w  tym  zakresie,  a  także  wniósł  o 

oddalenie  odwołania  w  pozostałym  zakresie,  a  w  konsekwencji  o  oddalenie  wniosku  o 

zmianę  §  28  ust.  8  Warunków  umowy.  W  uzasadnieniu  swojego  stanowiska  Zamawiający 

wskazał  m.in.,  że  zarzut  dotyczący  niezgodności  §  28  ust.  8  Umowy  z  ustawą  Pzp  uznaje 

jako  w  całości  niezasadny.  Nie  ma  bowiem  żadnych  podstaw  prawnych,  umownych  ani 

ustalonych zwyczajów,  które  nakazywałyby Zamawiającemu zrzeczenie się roszczeń,  które 

jeszcze nie powstały, ograniczenia wysokości odpowiedzialności Wykonawcy do kwoty 100 

%  wartości  umowy,  o  co  postuluje  Odwołujący.    Postanowienie  zawarte  w  §  28  ust.  8 

Warunków  Umowy  nie  stoi  w  sprzeczności  z  art.  433  ust.  2  ustawy  Pzp.   Zamawiający  nie 

wprowadza  w  nim  kary  umownej,  czy  odszkodowania  za  zachowania  Wykonawcy, 

niezwiązane  bezpośrednio  lub  pośrednio  z  przedmiotem  umowy  lub  jej  wykonaniem. 

Zamawiający wskazał również na łączną wysokość kar umownych przewidzianą w § 28 ust. 

4 Warunków  Umowy.  Ponadto,  postanowienia zawarte w  §  28  ust  8  Warunków  Umowy  są 

zgodne  z  treścią  przepisów  prawa  cywilnego.  Brak  zastrzeżenia  przez  Zamawiającego  w 

umowie  dochodzenia  od  Wykonawcy  odszkodowania  przewyższającego  zastrzeżone  kary 

umowne  wyklucza  ich  późniejsze  dochodzenie.  Kwestionowany  przez  Odwołującego  zapis 

odnosi  się  zarówno  do  odpowiedzialności  kontraktowej,  jak  i  deliktowej.  Odpowiedzialność 

kontraktowa co do zasady nie wyłącza odpowiedzialności deliktowej, na co wskazuje wprost 

przepis  art.  443  Kodeksu  Cywilnego.   

Zamawiający  obecnie  realizuje  kilkadziesiąt/  kilkaset 

Kontraktów  (biorąc  pod  uwagę  Kontrakty,  które  zostały  zakończone,  ale  których  okres 

gwarancji i rękojmi jeszcze nie upłynął), przy czym rozpiętość wartości tych Kontraktów może 

wynosić  nawet  kilkadziesiąt/  kilkaset  milionów  złotych.  Postanowienia  Warunków  Umowy 

kwestionowane  przez  Odwołującego  dotyczą  Kontraktu  polegającego  na  projektowaniu  i 

budowie  urządzeń  srk,  gdzie  zakres  odpowiedzialności  Wykonawcy  podczas  budowy  tych 

urządzeń  będzie  zupełnie  inny,  niż  przy  realizacji  kontraktu  związanego  np.  wyłącznie  z 

projektowaniem, bądź mającym na celu opracowanie studium wykonalności. Wprowadzenie 

kar  umownych  na  grunt  umowny  stanowi  zabezpieczenie  Zamawiającego  przed 

potencjalnymi  działaniami  lub  zaniechaniami  Odwołującego  polegającym  na  nienależytym 

wykonaniu  zobowiązania  o  charakterze  niepieniężnym  bądź  na  całkowitym  jego 

niewykonaniu. K

ara umowna nie zabezpiecza Zamawiającego w zakresie odpowiedzialności 

deliktowej,  ale  także  w  zakresie  roszczeń  pieniężnych.  Kara  umowna  ze  swej  istoty 

zabezpiecza wyłącznie roszczenia niepieniężne.   

Zamawiający  wskazał,  że postanowienia niezgodności  §  28  ust.  8 Umowy  z  ustawą 

Pzp  nie  ograniczają  zasady  proporcjonalności.  Odwołujący  również  ma  możliwość 

dochodzenia  od 

Zamawiającego  kary  umownej,  stąd  zarzut  Wykonawcy  odnośnie 

wykorzystania  przez  Zamawiającego  silniejszej  pozycji  jest  niezasadny.  Argumentacja 

przedstawiona  przez  Wykonawcę  w  zakresie  wprowadzenia  limitów  kar  na  kontraktach, 

prowadzonych na podstawie 

Warunków FIDIC jest nieuzasadniona. Niniejsze postępowanie 

nie  jest  prowadzone  na  podstawie  Warunków  Kontraktowych  FIDIC.  Nie  jest  również 

aktualne 

stanowisko, że dla kontraktów finansowanych z programów unijnych konieczne jest 

stosowanie Warunków Kontraktowych FIDIC. Odwołujący nie wykazał też w jaki sposób § 28 

ust.  8  Warunków  Umowy  mógłby  ograniczać  zasadę  swobody  umów  lub  naruszać  dobre 

obyczaje, czy być sprzeczny z zasadami współżycia społecznego.  

Za  pismem  z 

17  września  2021  r.  Odwołujący  przekazał  do  Prezesa  Izby 

oświadczenie o wycofaniu odwołania w zakresie zarzutów wskazanych w punktach 1, 2 i 4 

części  II  odwołania  oraz  o  podtrzymaniu  odwołania  w  zakresie  zarzutu  dotyczącego 

Warunków umowy dotyczącego § 28 ust. 8 Warunków umowy, wskazanego w punkcie 3 tej 

części odwołania.  

Z 

zachowaniem  wymogów  ustawowych  wykonawcy  Bombardier  Transportation 

(ZWUS)  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Katowicach  oraz  ZUE  S.A.  z  siedzibą  w  Krakowie 

zgłosili  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Odwołującego,  stając  się 

jego  uczestnikami. 

Przystępujący  prawidłowo  powiadomieni  o  terminie  nie  stawili  się  na 

posiedzenie i rozprawę. 

Na  posiedzeniu  Strony  podtrz

ymały  swoje stanowiska zaprezentowane w  złożonych 

pismach. 

W związku z tym odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych nr 1, 2 i 4 podlegało 

umorzeniu, natomiast w zakresie zarzutu nr 3 podlegało rozpatrzeniu przez Izbę. 

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego 

oraz dowody załączone do odwołania i złożone na rozprawie przez Odwołującego w postaci 

wykazu przykładowych zamówień i kopii umów. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  uwzględniając  dokumentację  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  oraz  stanowiska  Stron,  a  także  zgromadzone  dowody, 

ustaliła i zważyła, co następuje: 

Odwołanie  nie  zawiera  braków  formalnych.  Wpis  w  prawidłowej  wysokości  został 

wniesiony w ustawowym terminie.  Ni

e została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących 

odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 2 ustawy Pzp.  

Uzasadniając interes prawny we wniesieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., że 

posiada  wiedzę  i  doświadczenie  dające  rękojmię  należytego  wykonania  zamówienia,  jest 

podmiotem  profesjonalnym,  który  w  ramach  swojego  przedsiębiorstwa  specjalizuje  się  w 

realizacji  zamówień  takich  jak  objęte  przedmiotem  niniejszego  przetargu  i  jest 

zainteresowany  złożeniem  oferty  w  przedmiotowym  postępowaniu,  a  zatem  potencjalnie 

może  uzyskać  zamówienie.  Wobec  naruszenia  przez  Zamawiającego  wskazanych 

przepisów PZP, zostaje pozbawiony realnej możliwości udziału w postępowaniu i tym samym 

możliwości  uzyskania  zamówienia  i  w  konsekwencji  pozbawiony  zostaje  realnych  korzyści 

finansowych wynikających z tytułu jego realizacji.  

W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania ze środków 

ochrony  prawnej  w  rozumieniu  art.  505  ust.  1  ustawy 

Pzp.  Odwołujący  deklaruje 

zainteresowanie  uzyskaniem 

zamówienia  -  jak  twierdzi  -  jest  zdolny  do  wykonania 

zamówienia, ma więc szanse na uzyskanie zamówienia. W związku z tym treść SWZ może 

mieć  znaczenie  dla  podjęcia  decyzji  co  do  wzięcia  udziału  w  postępowaniu  i  możliwości 

złożenia konkurencyjnej oferty.  

Izba ustal

iła, co następuje: 

Zgodnie  z  §  28  ust.  8  Warunków  umowy:  „Zapłata  kary  umownej  nie  pozbawia 

Zamawiającego 

prawa 

dochodzenia 

na 

zasadach 

ogólnych 

odszkodowania 

przekraczającego wysokość zastrzeżonej kary umownej”.    

Odwołujący  wnosi  o  zmianę  ww.  postanowienia  przez  dodanie:  „Odpowiedzialność 

Wykonawcy  ograniczona  jest  do  kwoty  stanowiącej  100  %  całkowitej  wartości 

Wynagrodzenia  brutto  określonego  w  §  31  ust.  2  Umowy.  Niniejszy  ustęp  nie  ogranicza 

pełnej  odpowiedzialności  Wykonawcy  w  jakimkolwiek  przypadku  szkody  powstałej  z  jego 

winy umyślnej."   

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie  nie  zasługuje  na  uwzględnienie.  Nie  potwierdziły  się  bowiem  zarzuty 

odwołania, w granicach których Izba orzeka. 

Art.  16  pkt  3  ustawy  Pzp  stanowi: 

Zamawiaj

ący  przygotowuje  i  przeprowadza 

post

ępowanie o udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny. 

Z  przepisu  tego  wynika, 

że  zastosowane  przez  Zamawiającego  środki  nie  powinny 

wykracza

ć  poza  to,  co  jest  niezbędne dla  osiągnięcia  zakładanego  przez  niego  celu,  przez 

który  rozumie  się  zawarcie  umowy  na  wykonanie  przedmiotu  zamówienia,  które  zostaje 

wszcz

ęte dla zaspokojenia obiektywnie uzasadnionych potrzeb zamawiającego. W związku z 

tym zasada proporcjonalno

ści odnosi się w szczególności do opisu przedmiotu zamówienia, 

stawianych  wykonawcom  wymaga

ń  w  postępowaniu,  które  winny  być  adekwatne do 

przedmiotu  zamówienia  i  potrzeb  zamawiającego,  nie  powinny nadmiernie  i  bez 

uzasadnienia  ogranicza

ć prawa wykonawców do udziału w postępowaniu, czy stanowić dla 

nich zb

ędne utrudnienia w udziale w postępowaniu i pozyskaniu zamówienia.

Zgodnie  z  art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp: 

1.  Do  czynności  podejmowanych  przez 

zamawiaj

ącego,  wykonawców  oraz  uczestników  konkursu  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  i  konkursie  oraz  do  umów  w  sprawach  zamówień  publicznych  stosuje  się 

przepisy  ustawy  z  dnia  23  kwietnia  1964  r.  -  Kodeks  cywilny  (Dz.U.  z  2020  r. poz. 

1740 i 2320), je

żeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. 

Stosownie do art. 353

 Kodeksu cywilnego:  Strony zawieraj

ące umowę mogą ułożyć 

stosunek  prawny  wed

ług  swego  uznania,  byleby  jego  treść  lub  cel  nie  sprzeciwiały  się 

w

łaściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. 

Przepis  ten  przewiduje 

swobod

ę  umów,  w  ramach  której  podmioty  zawierające 

umow

ę mogą kształtować stosunki prawne odpowiadające wyznaczonym w ustawie typom, 

ale  o  tre

ści  odbiegającej  od  określonej  przez  ustawę  normami  dyspozytywnymi,  a  także 

tworzy

ć  stosunki  zobowiązaniowe  nieodpowiadające  żadnemu  wymienionemu  w  ustawie 

typowi.  Mo

że  to  następować  w  granicach  wskazanych  w  tym  przepisie,  tj.  nie  może  to 

następować  w  sposób  sprzeczny  z  właściwościami  (naturą)  stosunku,  ustawą  i  zasadami 

współżycia społecznego. Przy badaniu czy dana regulacja sytuacji prawnej dokonana przez 

strony w umowie mie

ści się w tych granicach, bierze się pod uwagę treść  postanowień co do 

uprawnie

ń  i  obowiązków  stron  oraz cel umowy,  rozumiany  jako  stan  rzeczy  powstały  w 

nast

ępstwie  wykonania  uprawnień  i  obowiązków  wynikających  z  dokonanej  czynności 

prawnej.  

Skutkiem przekroczenia granic swobody umów jest uznanie czynności prawnej za 

dokonan

ą poza zakresem ustawowej kompetencji. 

W my

śl art. 5 Kodeksu cywilnego: Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by 

by

ł  sprzeczny  ze  społeczno-gospodarczym  przeznaczeniem  tego  prawa  lub  z  zasadami 

współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za 

wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. 

Z przepisu tego wynika, 

że zachowanie podejmowane w warunkach nadużycia prawa 

jest  zachowaniem  bezprawnym  w  tym  znaczeniu, 

że podejmujący je  nie może  powołać  się 

na przys

ługujące mu uprawnienie, zachowanie osoby formalnie uprawnionej traktowane jest 

tak, jakby by

ło zachowaniem nieuprawnionego. 

Odwo

łujący  naruszenie  ww.  przepisów  wiąże  z  tym,  iż  Zamawiający  przewidział 

odszkodowanie  uzupe

łniające  ponad  zastrzeżone  kary  umowne,  ale  nie  przewidział  limitu 

takiego odszkodowania, który wg Odwołującego powinien zostać ustalony na poziomie 100% 

wynagrodzenia  brutto  okre

ślonego  w  umowie.  Zdaniem  Odwołującego  brak  limitu 

odszkodowania  narusza 

również  zasadę  równego  traktowania  i  równości  stron  umowy  i 

powoduje  nieuprawnione  uprzywilejowanie  Zamawiaj

ącego,  nie  mieści  się  w  granicach 

swobody umów i stanowi przejaw czynienia ze swego prawa użytku, który jest sprzeczny z 

zasadami współżycia społecznego.  

W ocenie Izby nie mo

żna zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego z uwagi na to, 

iż 

§  28  ust.  8  Warunków  umowy  nie  narusza  wskazanych  przez  Odwołującego  zasad 

post

ępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  nie  wskazuje  na  przekroczenie  granic 

swobody umów i nie stanowi nadużycia prawa. 

W  pierwszej  kolejno

ści  wskazania  wymaga,  iż  zgodnie  z  art.  484  §  1  k.c.:  W  razie 

niewykonania  lub  nienale

żytego  wykonania  zobowiązania  kara  umowna  należy  się 

wierzycielowi  w  zastrze

żonej  na  ten  wypadek  wysokości  bez  względu  na  wysokość 

poniesionej szkody. 

Żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie 

jest dopuszczalne, chyba 

że strony inaczej postanowiły.  

Powy

ższe  oznacza,  że  ustawa  Kodeks  cywilny  przewiduje  możliwość  dochodzenia 

odszkodowania  uzupe

łniającego  ponad  wysokość  zastrzeżonej  kary  umownej,  stanowiącej 

tzw.  surogat  odszkodowania.  Tym  samym  skorzystanie  z  takiej  mo

żliwości  przez 

Zamawiaj

ącego  nie  narusza  ustawy.  Górną  wysokość  odszkodowania  w  takim  przypadku 

wyznacza  wysokość  powstałej  szkody.  Łączna  kwota  kary  umownej  i  odszkodowania 

uzupe

łniającego  nie  może  bowiem  przekraczać  wysokości  szkody,  powstałej  na  skutek 

wskazanych  w  umowie  okoliczno

ści,  przy  czym  w  zakresie  przekraczającym  karę  umowną 

Zamawiaj

ący będzie zmuszony wykazać wszystkie przesłanki odpowiedzialności wykonawcy 

na  zasadach  ogólnych,  tj.  udowodnić  fakt  powstania  szkody  i  jej  wysokość,  a  także 

adekwatny  zwi

ązek  przyczynowy  między  niewykonaniem  lub  nienależytym  wykonaniem 

zobowi

ązania  a  szkodą,  zgodnie  z  rozkładem  ciężaru  dowodu  przy  roszczeniach 

odszkodowawczych.  

Nie  zosta

ło  wykazane  przez  Odwołującego,  aby  wprowadzenie  w  analizowanej 

umowie  odszkodowania  uzupe

łniającego,  bez  wprowadzenia  limitu  takiego  odszkodowania 

do wysoko

ści wynagrodzenia umownego wykonawcy, sprzeciwiało się właściwości (naturze) 

stosunku, 

bądź  określonym  zasadom  współżycia  społecznego.  Okoliczności  sprawy  nie 

wskazują,  aby  brak  wprowadzenia  takiego  limitu  odpowiedzialności  odszkodowawczej 

stanowił nadużycia prawa ze strony Zamawiającego.  

Celem  udzielenia  i  przyj

ęcia  do  realizacji  zamówienia  jest  jego  należyte  wykonanie 

przez  wykonawc

ę,  tj.  zaprojektowanie  i  budowa  nowych  urządzeń  srk  oraz  roboty 

towarzysz

ące.  Obie strony mają  zatem  osiągnąć  dozwoloną korzyść  w wyniku realizacji  tej 

umowy.  Zamawiający  ma  uzyskać  należycie  wykonany  przedmiot  umowy,  a  druga  strona 

zapłatę  za  jego  wykonanie.  Wykonawca,  do  którego  stosuje  się  miernik  staranności 

przewidziany  dla  profesjonalisty,  winien  zatem  ta

k  działać,  aby  nie  doszło  po  stronie 

Zamawiaj

ącego  do  szkody,  która  byłaby  następstwem  okoliczności  za  które  wykonawca 

ponosi  odpowiedzialność.    Ponadto  zauważenia  wymaga,  że  Zamawiający  na  równych 

zasadach  przekazał  wykonawcom  informację  o  skorzystaniu  z  możliwości  żądania 

odszkodowania  uzupe

łniającego  ponad  zastrzeżone  kary  umowne  od  wykonawcy,  nie 

ograniczaj

ąc przy tym swojej odpowiedzialności na zasadach ogólnych.  

Tak

że  podnoszona  przez  Odwołującego  okoliczność,  iż  postulowana  przez  niego 

zmiana 

§  28  ust.  8  umowy  w  wystarczający  sposób  zabezpieczałaby  interesy 

Zamawiaj

ącego,  nie  została  wykazana,  jak  też  nie  zostało  wykazane,  że  obecna  treść 

umowy  powoduje, 

że  nie  jest  możliwe  skalkulowanie  ceny  oferty.  W  ocenie  Izby 

przedmiotowy  brak  limitu  odszkodowania  uzupe

łniającego  ponad  wysokość  zastrzeżonych 

kar  umownych  nie wp

ływa na możliwość skalkulowania oferty. Wbrew niczym nie popartym 

twierdzeniom 

Odwołującego  zaprezentowanym  na  rozprawie,  brak  limitu  ewentualnego 

odszkodowania  nie 

uniemożliwia  bowiem  skalkulowania  ryzyka  ewentualnej  szkody  i 

określenia środków na zabezpieczenie realizacji inwestycji. Nie zostało wykazane, aby takie 

uregulowanie  by

ł  nadmierne  i  nieadekwatne  do  przedmiotu  zamówienia,  a  w  konsekwencji 

aby narusza

ło wskazane w odwołaniu zasady. 

Również  podnoszona  przez  Odwołującego  okoliczność,  iż  w  innych  umowach 

Zamawiający przewidział  limit  odszkodowania  (na potwierdzenie czego złożył  niepodpisany 

wykaz  przykładowych  zamówień  i  niepoświadczone  za  zgodność  kopie  wyciągów  z 

umów 

wymienionych w wykazie) 

nie wpływa na powyższą ocenę. Jak zauważył Zamawiający, który 

nie  potwierdził  twierdzeń  Odwołującego  w  tym  zakresie,  Odwołujący  nie  wykazał  m.in. 

wartości  kontraktów  wymienionych  w  tabeli,  a  Zamawiający  realizuje  kilkaset  takich 

kontraktów,  przy  czym  występuje  znaczna  rozpiętość  ich  wartości  oraz  różny  jest  zakres 

odpowiedzial

ności  wykonawcy  i  różne  są  postanowienia,  co  do  kar  umownych.  Inna  jest 

odpowiedzialność  wykonawcy  w  przypadku  umowy  na  usługi  utrzymaniowo-serwisowe,  a 

inna w przypadku umowy na wykonanie projektu i budowę. Nadto obecne postępowanie nie 

jest prowadzone według wzorca FIDIC.  

W  ocenie  Izby 

okoliczność,  że  w  ramach  swobody  umów  Zamawiający  może 

ograniczy

ć  odpowiedzialność  wykonawcy  uzupełniającą  zastrzeżone  kary  umowne,  nie 

oznacza, że brak takiego ograniczenia stanowi naruszenie prawa.

W zwi

ązku z tym żądanie Odwołującego uzupełnienia postanowienia o wnioskowaną 

tre

ść  dotyczącą  limitu  odszkodowania,  z  uwagi  na  to,  że  dotychczasowa  treść  nie  narusza 

przepisów prawa, nie zasługuje na uwzględnienie. 

Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, 

Izba uwzględnia odwołanie w 

całości  lub  w  części,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub 

może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  konkursu  lub 

systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono zarzucanego 

prz

ez  Odwołującego  naruszenia  przepisów  ustawy  Pzp,  które  miałoby  wpływ  na  wynik 

postępowania, co musiało skutkować oddaleniem odwołania. 

Mając  powyższe  na  uwadze,  na  podstawie  art.  553  zdanie  pierwsze  ustawy  Pzp, 

orzeczono jak w sentencji. 

Zgodnie  z  art.  557  ustawy  Pzp, 

w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie  odwoławcze  Izba  rozstrzyga  o  kosztach  postępowania  odwoławczego.  W 

an

alizowanej  Izba  oddaliła  odwołanie.  W  związku  z  tym  odpowiedzialność  za  wynik 

postępowania  ponosi  Odwołujący,  który  został  obciążony  kosztami  postępowania,  na  które 

składał się uiszczony przez niego wpis od odwołania.  

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono 

stosownie do wyniku postępowania w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa 

Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) w wysokości przewidzianej w ww. rozporządzeniu. 

Przewodniczący:      ………………….………..