KIO 2339/21 WYROK dnia 30 sierpnia 2021 r.

Sygn. akt: KIO 2339/21 

WYROK 

z dnia 30 sierpnia 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   –   w składzie: 

Przewodniczący:   Anna Osiecka 

Protokolant:   

Konrad Wyrzykowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  25  sierpnia  2021  r.,  w  Warszawie, 

odwołania 

wniesionego  do  Pr

ezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  2  sierpnia  2021  r.  przez 

wykonawcę Społeczne Przedsiębiorstwo Usługowe Spółdzielnia Socjalna z siedzibą w 

Kostrzynie  nad  Odrą,  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  -  Ośrodek 

Rozwoju Polskiej Edu

kacji za Granicą z siedzibą w Warszawie 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  zaniechania  odrzucenia  oferty 

wykonawcy  QLINK  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w 

Warszawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 

ustawy Prawo zamówień publicznych  

oraz  w  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  16  pkt  1  i  2  ustawy  Prawo  zamówień 

Publicznych 

i  nakazuje  zamawiającemu:  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  oraz 

powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym 

odrzucenie  oferty  wykonawcy 

QLINK  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień 

publicznych.  

W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala. 

3.  Kosztami 

postępowania  odwoławczego  obciąża  zamawiającego  -  Ośrodek  Rozwoju 

Polskiej  Edukacji  za  Granicą  z  siedzibą  w  Warszawie  w  części  1/2  oraz  wykonawcę 

Społeczne  Przedsiębiorstwo  Usługowe  Spółdzielnia  Socjalna  z  siedzibą  

w Kostrzynie nad Odrą w części 1/2 i: 

zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł  00  gr 

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez 

Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  zamawiającego  -  Ośrodek  Rozwoju  Polskiej  Edukacji  za  Granicą  

z  siedzibą  w  Warszawie  na  rzecz  wykonawcy  -  Społeczne  Przedsiębiorstwo 

Usługowe Spółdzielnia Socjalna z siedzibą w Kostrzynie nad Odrą kwotę 6 144 zł 68 

gr  (

słownie:  sześć  tysięcy  sto  czterdzieści  cztery  złote  sześćdziesiąt  osiem  groszy), 

stanowiącą 1/2 część kosztów postępowania odwoławczego, poniesione z tytułu wpisu od 

odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, opłaty skarbowej oraz kosztów dojazdu. 

Stosownie  do  art.  579  i  art.  580 

ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok  -  w terminie 14 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  

do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:   ………………………………………. 

Sygn. akt KIO 2339/21 

U z a s a d n i e n i e  

Ośrodek  Rozwoju  Polskiej  Edukacji  za  Granicą  z  siedzibą  w  Warszawie,  dalej 

„Zamawiający”,  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie 

podstawowym  pn. 

Świadczenie  usługi  magazynowania,  konfekcjonowania,  pakowania  oraz 

dosta

rczania  przesyłek  krajowych  i  zagranicznych  na    rzecz  Ośrodka  Rozwoju  Polskiej 

Edukacji za Granicą z siedzibą w Warszawie. Postępowanie prowadzone jest na podstawie 

przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. 

poz. 1129), dalej „ustawa Pzp”.     

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  z 

zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  nie  przekracza  kwoty  określonej  w 

przepisach  wydany

ch  na  podstawie  art.  3  ust.  1  ustawy  Pzp.  Ogłoszenie  o  zamówieniu 

zostało  zamieszczone  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  w  dniu  22  czerwca  2021  r.  pod 

numerem 2021/BZP 00089932.  

W  dniu  2  sierpnia  2021  r.  wykonawca 

Społeczne  Przedsiębiorstwo  Usługowe 

Spółdzielnia  Socjalna  z  siedzibą  w  Kostrzynie  nad  Odrą,  dalej  „Odwołujący”,  wniósł 

odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

art.  226  ust.  1  pkt  5 

ustawy  Pzp  przez  nieuprawnione  uznanie,  że  treść  oferty  nie 

spełnia warunków zamówienia, tj. odrzucenie oferty Odwołującego,   

art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy 

QLINK sp. z o.o. i wybór jego oferty jako najkorzystniejszej, w związku z niedopuszczalnym 

zastosowaniem art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,   

art.  16  pkt  1  i  2 

ustawy  Pzp  przez  prowadzenie  postępowania  o  udzielenie  

zamówienia  publicznego  w  sposób  niezapewniający  zachowania  równego  traktowania 

wykonawców  i  stosowanie  odmiennych  zasad  podczas  badania  i  oceny  złożonych  ofert 

względem wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia,     

art. 18 ust. 1 i 3 w zw. z art. 74 

ustawy Pzp przez odmowę udostępnienia załączników 

do 

protokołu,  stanowiących  dokumenty  podmiotowe  wykonawcy  w  postaci  wykazu 

wykonanych usług oraz potwierdzeń należytej realizacji wymienionych w nim usług. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenia czynności badania i 

oceny  ofert,  z  uwz

ględnieniem  oferty  Odwołującego  oraz  odrzucenia  oferty  wykonawcy 

QLINK sp. z o.o.  

Do  postępowania  odwoławczego  w  ustawowym  terminie  nie  przystąpił  żaden 

wykonawca. 

Zamawiający  pismem  z  dnia  24  sierpnia  2021  r.  złożył  odpowiedź  na  odwołanie, 

wnosząc o oddalenie odwołania w całości. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż 

odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części. 

Izba  d

opuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania,  

w  szczególności  z:  protokołu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  ogłoszenia  

o  zamówieniu,  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  ofert  wykonawców,  informacji 

Zamawiającego  o   wyborze  najkorzystniejszej  oferty  oraz  odrzuceniu  oferty  Odwołującego. 

Izba  wzięła  również  pod  uwagę  stanowiska  wyrażone  w  odwołaniu,  odpowiedzi 

Zamawiającego na odwołanie, a także oświadczenia i stanowiska stron wyrażone ustnie do 

protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 25 sierpnia 2021 r.  

Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  Odwołującemu  przysługiwało  prawo  do 

skorzystania  ze  środka  ochrony  prawnej,  gdyż  wypełniono  materialnoprawną  przesłankę 

interesu  w  uzyskaniu  zamówienia,  określoną  w  art.  505  ust.  1  ustawy  Pzp,  kwalifikowaną 

możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. 

Dalej,  Izba  ustaliła,  że  nie  zaszła  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  art.  528 

ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.  

Następnie,  Izba,  uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  w 

szczególności  zakres  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu,  doszła  do  przekonania,  iż  w 

niniejszym  postępowaniu  doszło  do  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy, 

które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia,  a  tym  samym,  na  podstawie  art.  554  ust.  1  ustawy  Pzp,  rozpoznawane 

odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w części. 

Izba stw

ierdziła, że niezasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 

ust.  1  pkt  5 

ustawy  Pzp,  zgodnie  z  którym  zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  treść  jest 

niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący podnosił, że Zamawiający błędnie odrzucił 

j

ego  ofertę  uznając,  że  brak  możliwości  odbycia  wizyty  referencyjnej  w  magazynie 

wskazanym  w  ofercie  uniemożliwia  dokonanie  oceny  czy  oferta  spełnia  wymagania 

Zmaw

iającego.  Odwołujący  podnosił,  że  sama  informacja  o  adresie  magazynu  jest 

pomocnicza i marginalna. 

Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego pod nazwą Świadczenie usługi magazynowania, konfekcjonowania, pakowania 

oraz dostarczania przesyłek krajowych i zagranicznych na  rzecz Ośrodka Rozwoju Polskiej 

Ed

ukacji za Granicą z siedzibą w Warszawie. Szczegółowe wymagania dotyczące magazynu 

określone zostały w załączniku nr 7 do wzoru umowy, który stanowi załącznik nr 8 do SWZ. 

Szczegółowe  wymagania  dotyczące  sposobu  świadczenia  usługi  określone  zostały  we 

wzorze umowy, 

w szczególności w załącznikach nr 1-7 do wzoru umowy.  

Zgodnie z  Rozdziałem  I.1  pkt  4  specyfikacji  warunków  zamówienia,  dalej  „SWZ”,  W 

celu  zweryfikowania  czy  magazyn  zaoferowany  przez  Wykonawcę,  którego  oferta  zostanie 

najwyżej  oceniona  według  kryterium  oceny  ofert,  spełnia  wymagania  opisu  przedmiotu 

zamówienia, Zamawiający zastrzega sobie możliwość aby przed wyborem najkorzystniejszej 

oferty,  przeprowadzić  wizyty  referencyjne  w  magazynie.  Zamawiający  zastrzega  sobie 

możliwość  odstąpienia  od  przeprowadzenia  wizyty  referencyjnej.  W  trakcie  wizyt 

referencyjnych  sprawdzone  zostanie,  czy  magazyn  wskazany  przez  danego  Wykonawcę 

spełnia  wymagania  zawarte  w  opisie  przedmiotu  zamówienia,  określone  w  niniejszej  SWZ. 

W trakcie wizyty referencyjnej Zamawiający zastrzega sobie możliwość weryfikacji dowolnie 

wybranych  przez  siebie  wymagań  określonych  w  SWZ.  Termin  przeprowadzenia  wizyty 

referencyjnej  we  wskazanym  magazynie  zostanie  uzgodniony  z  Wykonawcą.  Wykonawca 

jest  zobowiązany  umożliwić  przeprowadzenie  wizyty  referencyjnej  w  uzgodnionym  z 

Zamawiającym  terminie,  jednakże  nie  później  niż  w  ciągu  2  dni  roboczych  od  dnia 

zaproponowanego  przez  Zamawiającego.  Uzgodniony  termin  wizyty  referencyjnej  zostanie 

potwierdzony  przez  strony  poprzez  e-

mail.  Zamawiający  zastrzega  sobie  możliwość 

przeprowadzenia  wizyty  referencyjnej  w  innym  terminie.  Wizyty  referencyjne  odbywać  się 

będą  w  dni  robocze  (od  poniedziałku  do  piątku  w  godz.  9:00  —  15:00).  W  przypadku  gdy 

Wykonawca  nie  umożliwi  Zamawiającemu  przeprowadzenia  Wizyty  referencyjnej  lub  nie 

uzgodni  z  Zamawiającym  terminu  wizyty  referencyjnej,  oferta  takiego  Wykonawcy  zostanie 

odrzucona. 

Przedstawiciel  Wykonawcy  zobowiązany  jest  uczestniczyć  w  wizycie 

referencyjnej  przeprowadzanej  przez 

Zamawiającego.  W  trakcie  wizyty  referencyjnej 

sporządzony  zostanie protokół,  którego  wzór  stanowi  załącznik  nr  9  do niniejszej  SWZ.  Na 

żądanie  przedstawicieli  Zamawiającego  uczestniczących  w  wizycie  referencyjnej 

przedstawiciel  Wykonawcy  zobowiązany  jest  potwierdzić  własnym  podpisem  prawdziwość 

informacji zawartych w protokole. 

W przypadku gdy w trakcie wizyty referencyjnej okaże się, 

że  magazyn  zaoferowany  przez  Wykonawcę  nie  spełnia,  któregokolwiek  z  wymagań, 

zawartych w niniejszej SWZ, oferta takiego Wykonawcy zostanie odrzucona jako niezgodna 

warunkami  zamówienia.  W  takim  przypadku  Zamawiający  zastrzega  sobie  prawo  do 

przeprowadzenia  wizyty  referencyjnej  w  magazynie,  zaoferowanym  przez  Wykonawcę, 

którego  oferta  zostanie  sklasyfikowana,  jako  kolejna  najwyżej  oceniona  według  kryterium 

oceny 

ofert  określonego  w  niniejszej  SWZ.  Zamawiający  zastrzega  sobie  prawo  do 

zastosowania  wskazanych  powyżej  zasad  także  w  przypadku  stwierdzenia,  że  kolejne  z 

najwyżej ocenionych ofert są niezgodne z treścią niniejszej SWZ. 

W dniu 6 lipca 2021 r. na pytanie nr 21 wykonawcy 

Czy Zamawiający wyraża zgodę 

na  zmianę  lokalizacji  magazynu,  Zamawiający  udzielił  negatywnej  odpowiedzi,  tj. 

Zamawiający nie wyraża zgody. 

W  formularzu  ofertowym 

Zamawiający  wymagał  wskazania  informacji  na  temat 

dokładnego  adresu,  w  którym  wykonawca  oferuje  świadczenie  usługi  objętej  przedmiotem 

zamówienia  poprzez  wypełnienie  i  wskazanie  dokładnego  adresu  magazynu.  Odwołujący 

podał magazyn zlokalizowany w Warszawie przy ul. Posag 7 Panien. 

12 lipca 2021 r. 

Zamawiający podjął działania zmierzające do ustalenia terminu wizyty 

referencyjnej  w  magazynie  wskazanym  w  ofercie 

Odwołującego  i  zaproponował 

przeprowadzenie  wizyty  referencyjnej  14  lub  15  lipca  2021  r. 

Odwołujący  nie  potwierdził 

możliwości  wizyty  w  zaproponowanym  terminie.  Następnie  strony  ustaliły  termin  wizyty  na 

dzień  16  lipca  2021  r.  godz.  13:00.  Odwołujący  potwierdzając  termin  wizyty  referencyjnej 

wskazał, że jest ona możliwa w innym niż podany w ofercie magazynie zlokalizowanym pod 

adresem 

Dziekanów  Polski,  ul.  Kolejowa  25A.  W  trakcie  dalszych  ustaleń  Odwołujący 

podtrzymał stanowisko w sprawie braku możliwości przeprowadzenia wizyty referencyjnej w 

magazynie wskazanym w ofercie, 

podnosząc jednocześnie, że magazyn wskazany w ofercie 

wykorzystany będzie na inne cele. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego z wezwaniem 

do  umożliwienia  odbycia  wizyty  referencyjnej  w  magazynie  podanym  w  ofercie  w  terminie 

określony  w  SWZ  tj.  w  ciągu  dwóch  dni  roboczych  od  dnia  zaproponowanego  przez 

Zamawiającego,  tj.  w  dniach  16  lub  19  lipca  2021  r.  Wykonawca  pomimo  wezwanie  nie 

wskazał  terminu,  w  którym  możliwe  by  było  odbycie  wizyty  referencyjnej  w  magazynie 

podanym w ofercie.  

Zamawiający  w  dniu  28  lipca  2021  r.  dokonał  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz 

odrzucił  ofertę  Odwołującego  wskazując,  że  zmiana  lokalizacji  magazynu  stanowiłaby 

zmianę  treści  oferty,  co  jest  niedopuszczalne  w  świetle  art.  223  ust.  1  ustawy  (…) 

Zaakceptowanie przez Zmawia

jącego takiej zmiany umożliwiłoby Wykonawcy, którego oferta 

została najwyżej oceniona, który poznał treść oferty konkurencji, na swobodne kształtowanie 

treści  oferty  w  sposób  dla  niego  korzystniejszy,  co  stanowiłoby  złamanie  jednej  z 

podstawowych  zasad  udzielania  zamówienia  publicznego  określonej  w  art.  16  ustawy,  tj. 

zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców. W zaistniałej 

sytuacji  ewentualna  zmiana 

adresu  magazynu  stanowiłaby  niedopuszczalną  zmianę  treści 

oferty  w  rozumieniu  art.  223  ust.  1  ustawy.  W  związku  z  powyższym  w  związku  z 

uniemożliwieniem  Zmawiającemu  odbycia  wizyty  referencyjnej  w  magazynie  wskazanym  w 

ofercie ziściła się przesłanka odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 

5) ustawy. 

W  pierwszej  kolejności,  należy  wskazać,  że  art.  226  ust.  1  pkt  5)  ustawy  Pzp  jest 

następcą prawnym art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 

2004  r.  - 

Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2019  r.  poz.  1843  ze  zm.)  Oba  przepisy 

regulują ten sam zakres przedmiotowy, różnią się jedynie nazewnictwem, na co wskazywała 

już Izba w wyroku o sygn. akt KIO 1995/21, podnosząc, że tożsamość obu norm powoduje 

aktualność  myśli  orzeczniczej  wypracowanej  pod  rządami  poprzedniej  ustawy.  Treść 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  czyli  aktualnie  warunków  zamówienia,  to 

przede  wszystkim  zawarty  w  opisie  przedm

iotu  zamówienia  katalog  potrzeb  i  wymagań 

zamawiającego,  które  mają  być  zaspokojone  w  wyniku  postępowania  przez  zawarcie  i 

zrealizowanie 

z  należytą  starannością  umowy.  Treść  oferty  to  jednostronne  zobowiązanie 

wykonawcy do wykonania 

oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz 

zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą i 

zostanie z nim zawarta umowa.  

R

zeczona  niezgodność  treści  oferty  z  warunkami  zamówienia  musi  mieć  charakter 

zasadniczy i nieu

suwalny, dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego 

w 

warunkach zamówienia oraz zobowiązania oferowanego w ofercie, tudzież polegać może 

na  sporządzeniu  i  przedstawieniu  oferty  w  sposób  niezgodny  z  wymaganiami  warunków 

zamówienia.  Możliwe  być  winno  także  wskazanie  i  wykazanie  na  czym  konkretnie 

niezgodność ta polega, co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi 

i ustalonymi fragmentami czy normami 

warunków zamówienia. 

Nadto,  uwzględniając  art.  218  ust.  2  ustawy  Pzp,  treść  oferty  musi  być  zgodna  z 

wymaganiami  zamawiającego  określonymi  w  dokumentach  zamówienia.  Wycofanie  oferty 

jest 

dopuszczalne  wyłącznie  na  etapie  poprzedzającym  składanie  ofert,  zgodnie  z  art.  219 

ust.  2  ustawy  Pzp.  Dodatkowo,  zgodnie  z  art.  223  ust. 

1  ustawy  Pzp,  poza  wyjaśnianiem 

treści  oferty  na  wezwanie  Zamawiającego  nie  są  dopuszczalne  zmiany  oferty.  Jedyną 

możliwością korekty oferty wykonawcy jest art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, jednak pod pewnymi 

warunkami.  Jak  podkreśla  orzecznictwo  Izby  i  Trybunału  Sprawiedliwości  UE  zasady 

równego traktowania i niedyskryminacji oraz obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie 

negocjacjom  między  zamawiającym  a  oferentem  w  ramach  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego. Co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu, 

ani z inicjatywy zamawiającego ani oferenta (wyrok TSUE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie 

C-387/14, wyrok z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16).  

Na uwagę zasługuje również fakt, że wyjaśnienie, udzielone przez Zamawiającego w 

odpowiedzi na pytanie z 6 lipca 2021 r.

, zostało zamieszczone na stronie internetowej i stało 

się integralną częścią SWZ oraz na równi z jej pozostałymi postanowieniami obowiązywało 

wszystkich wykonawców.  Zamawiający, prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia, 

winien przestrzegać naczelnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia, a zwłaszcza 

zasady  równego  traktowania  wykonawców  i  uczciwej  konkurencji,  wynikającej  z  art.  16 

ustawy Pzp. Przejawia się ona również w tym, że wykonawca ma prawo działać w zaufaniu 

do  udzielanych  mu  odpowiedzi,  traktować  je  jako  wykładnię  autentyczną  i  oczekiwać,  że 

zastosowanie się do nich będzie wiążące dla wszystkich wykonawców.  

W okolicznościach sporu Izba stwierdziła, że postanowienie Rozdziału I.1 pkt 4 SWZ, 

będące  podstawą  odrzucenia  oferty  Odwołującego  jest  jednoznaczne,  a  zmiana  miejsca 

lokalizacji  magazynu  po  upływie  terminu  na  składanie  ofert  jest  niedopuszczalna.  W  tej 

sytuacji Izba stwierdziła, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, z 

uwzględnieniem odpowiedzi na pytanie dotyczące możliwości  zmiany lokalizacji magazynu. 

Tym samym zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez bezprawne odrzucenie 

oferty  Odwołującego  należy  uznać  za  bezzasadny.  Izba  nie  podzieliła  argumentacji 

Odwołującego,  że  informacja  o  adresie  magazynu  była  pomocnicza,  czy  też  marginalna, 

przeczą  temu  postanowienia  SWZ,  które  określają  szczegółowe  wymagania  dotyczące 

magazynu

. Dodatkowo, należy podkreślić, że o kształcie zobowiązania wykonawcy decydują 

szc

zegóły  jego  oferty,  nie  zaś  ogólne  zapewnienia  dotyczące  jej  treści.  Ogólnikowe 

sformułowania  mogą  mieć  znaczenia  jedynie  w  sytuacjach,  w  których  zamawiający  nie 

precyzuje pewnych kwestii, co nie miało miejsca w rozpoznawanej sprawie.  

Nie  sposób  również  zgodzić  się  z  twierdzeniem  Odwołującego  jakoby  uznano,  że 

Zamawiający  odstąpił  od  weryfikacji  magazynu.  Zamawiający  w  dniach  14-19  lipca  2021  r. 

był  w  gotowości  do  przeprowadzenia  wizyty  w  magazynie  podanym  przez  Odwołującego, 

jednakże  takiej  zgody  od  wykonawcy  nie  uzyskał.  Powyższe  potwierdza  korespondencja 

prowadzona  z  Odwołującym,  który  oświadczył,  że  nie  miał  możliwości  zrealizowania 

zamówienia  w  magazynie  wskazanym  w  ofercie.  Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  w 

szczególności  uniemożliwienie  Zmawiającemu  odbycia  wizyty  referencyjnej  w  magazynie 

wskazanym w ofercie 

oraz treść Rozdziału I.1 pkt 4 SWZ, ziściła się przesłanka odrzucenia 

oferty 

Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy.   

Izba uznała natomiast za zasadny zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp 

przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  QLINK  sp.  z  o.o.  i  wybór  jego  oferty  jako 

najkorzystniejszej, w związku z bezpodstawnym zastosowaniem art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy 

Pzp.  

Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 9 lit. c) załącznika nr 2 do projektowanych postanowień 

umowy paczki międzynarodowe poza Europą miały być dostarczane nie później niż w ciągu 

7 dni roboczych.  W  formularzu  ofertowym  

należało  wskazać  liczbę  dni, tj. czas  dostawy  

w    dniach   roboczych   (dzień   nadania   jest   dniem   0).   Wykonawca   QLINK sp. z o.o., w 

pozycji    nr  19,  tj.  Kuwejt

,  wpisał  9  dni.  Następnie  Zamawiający,  pismem  z  9  lipca  2021  r. 

poinformował wykonawcę QLINK sp. z o.o. o poprawieniu jego oferty na podstawie art. 223 

ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zmieni

ając 9 dni na 7 dni w zakresie przesyłek dla Kuwejtu. 

Stosownie do art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, 

zamawiający poprawia w ofercie inne 

omyłki  polegające  na  niezgodności  oferty  z  dokumentami  zamówienia,  niepowodujące 

istotnych  zmian  w  treści  oferty,  niezwłocznie  zawiadamiając  o  tym  wykonawcę,  którego 

oferta została poprawiona. Zatem, zanim zamawiający podejmie decyzję o odrzuceniu oferty 

jako  niezgodnej  z 

warunkami  zamówienia,  zobowiązany  jest  wszechstronnie  ją  zbadać 

bacząc, by wyjaśnić w trybie opisanym w art. 223 ust. 1 ustawy Pzp stwierdzone nieścisłości 

i  dokonać  poprawy  omyłek  zgodnie  z  dyrektywami  wyrażonymi  w  art.  223  ust.  2 pkt  1  -  3. 

Dopiero wyczerpanie tej procedury uprawnia zamawiającego do ustalenia, że treść oferty nie 

odpowiada 

warunkom  zamówienia,  a  w  konsekwencji  odrzucenia  oferty  na  podstawie  art. 

226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. 

Granice dopuszczalnej ingerencji zamawiającego w treść oferty 

zakreśla art. 223 ust. 2 pkt 1 - 3 opisujący zasady rządzące poprawianiem omyłek.  

Przenosząc  powyższe  rozważania  na  stan  faktyczny  niniejszej  sprawy  należy 

wskazać, że warunkiem skutecznej poprawy omyłki w ofercie jest okoliczność, że dokonana 

poprawa  nie  może  prowadzić  do  istotnej  zmiany  treści  oferty.  Ponadto,  aby  dokonać 

poprawienia innej omyłki w rozumieniu ww. przepisu, Zamawiający musi mieć wiedzę w jaki 

spo

sób  omyłkę  poprawić,  a  wiedza  ta  musi  wynikać  z  warunków  zamówienia  oraz  z  treści 

oferty wykonawcy. Istota omyłki polega na tym, że jej zauważenie i uznanie, że dana treść 

została  błędnie  wpisana,  możliwe  jest  bez  konieczności  występowania  do  wykonawcy  o 

informacje w tym zakresie. Ponadto musi istnieć wyłącznie jeden możliwy do samodzielnego 

ustalenia przez Zamawiającego sposób poprawienia oferty. 

W rozpoznawanej sprawie wskazane wyżej warunki umożliwiające poprawienie oferty 

wykonawcy 

nie  zaistniały.  Termin  dostawy  przesyłek  do  Kuwejtu  został  wskazany  przez 

wykonawcę  QLINK  sp.  z  o.o.  jako  9  dni  i  był  wyższy  niż  wymagał  tego  Zamawiający  (nie 

później  niż  w  ciągu  7  dni  roboczych).  Ewentualne  poprawienie  oferty  wykonawcy  nie 

mogłoby polegać wyłącznie na prostym wskazaniu 7 dni. Podkreślić bowiem należy, że czas 

ten nie miał stanowić dokładnie 7 dni, ale miał nie przekraczać 7 dni. Oznacza to, że mógł to 

być  czas  z  zakresu  1-7  dni,  a  zatem  Zamawiający,  aby  dokonać  stosownej  poprawy, 

musiałby uzyskać informację od wykonawcy co do konkretnej liczby dni, na podstawie której 

miałby dokonać takiej zmiany. Uzyskanie zaś tego rodzaju wyjaśnień wykracza poza art. 223 

ust. 1 zdanie drugie 

ustawy Pzp, zgodnie z którym niedopuszczalne jest prowadzenie między 

zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem 

ust.  2  i  art.  187,  dokonywanie  jakiejkolwiek  zmiany  w  jej  treści.  Poprawienie  oferty 

wykonawcy 

po  uprzednim  złożeniu  wyjaśnień  doprowadziłoby  do  istotnych  zmian  w  jego 

ofercie. 

Tym  samym 

Izba  uznała,  że  Zamawiający,  dokonując  poprawy  oferty  wykonawcy 

QLINK sp. z o.o. 

naruszył przepisy ustawy Pzp. 

W  konsekwencji  zmaterializował  się  zarzut  naruszenia  art.  16  pkt  1  i  2  ustawy  Pzp 

przez  prowadz

enie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  sposób 

niezapewniający  zachowania  równego  traktowania  wykonawców  i  stosowanie  odmiennych 

zasad podczas badania i oceny złożonych ofert względem wykonawców ubiegających się o 

udzielenie  zamówienia.  Z  jednej  strony  Zamawiający  odrzucił  prawidłowo  ofertę 

Odwołującego, z drugiej strony w sposób nieuprawniony poprawił termin doręczenia paczki 

w ofercie wykonawcy QLINK

 sp. z o.o. 

Nie potwierdził się natomiast zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 w zw. z art. 74 ustawy 

Pzp  przez  odmowę  udostępnienia  załączników  do  protokołu,  stanowiących  dokumenty 

podmiotowe  wykonawcy  w  postaci  wykazu  wykonanych  usług  oraz  potwierdzeń  należytej 

realizacji wymienionych w nim usług. Odwołujący podnosił, że mimo złożonych wniosków: 8, 

28, 31 lipca oraz 2 sierpnia 2021 r. Zamawiający nie udostępnił wykazu usług przedłożonego 

przez  QLINK  

sp. z o.o. oraz referencji. Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 29 lipca 2021 r. 

poinformował,  że  ww.  dokumentów  nie  może  udostępnić,  gdyż  ich  odtajnienie  nastąpiło  28 

lipca  2021  r.  i  będą  one  jawne  po  upływie  terminu  na  wniesienie  odwołania  na  czynność 

odtajnienia. 

Dalej, Izba ustaliła, że 3 sierpnia 2021 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu 

wnioskowane dokumenty. 

Zgodnie  z  art.  18  ust. 

1  i  3  ustawy  Pzp  postępowanie  o udzielenie  zamówienia  jest 

jawne.  Nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu 

przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 

2020  r.  poz.  1913), 

jeżeli  wykonawca,  wraz  z  przekazaniem takich informacji,  zastrzegł,  że 

nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę 

przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 

5.  Sto

sownie do art. 74 ust. 1 ustawy Pzp protokół postępowania jest jawny i udostępniany 

na wniosek. Art. 552 ust. 1 ustawy Pzp 

stanowi, że wydając wyrok, Izba bierze za podstawę 

stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. 

Mając na względzie treść ww. przepisów ustawy Pzp należy wskazać, co następuje. 

Po  pierwsze,  na  moment  wniesienia  odwołania  istniał  substrat  zaskarżenia  –  czynność 

zaniechania  udostępnienia  dokumentów.  Po  drugie,  skoro  Izba  wydając  orzeczenie 

z

obowiązana  jest  uwzględnić  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania,  zatem 

zobowiązana  jest  również  uwzględnić  czynności  Zamawiającego,  które  miały  miejsce  po 

wniesionym  odwołaniu,  do  czasu  zamknięcia  rozprawy.  W  niniejszej  sprawie  Zamawiający 

udostępnił Odwołującemu wnioskowane dokumenty 3 sierpnia 2021 r. Tym samym czynność 

stanowiąca podstawę zarzutu przestała istnieć na moment zamknięcia rozprawy. Po trzecie, 

Odwołujący posiadał instrumenty prawne umożliwiające mu wniesienie odrębnego odwołania 

na  czynności,  które  miały  miejsce  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  w  tym 

niewykazanie  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  przez  wykonawcę  Qlink  sp.  z 

o.o.

,  z  czego  nie  skorzystał.  Ponadto,  należy  podkreślić,  iż  czynność  zamawiającego  jest 

skuteczna po upływie terminu na wniesienie odwołania. Po czwarte, ustawa Pzp nie określa 

terminu,  w  którym  powinno  nastąpić  udostępnienie  protokołu.  Zależy  on  wyłącznie  od 

zamawiającego,  chociaż  udostępnienie  co  do  zasady  winno  nastąpić  niezwłocznie. Art.  74 

ust.  2  ustawy  Pzp  przewiduje 

wyjątek  od  generalnej  zasady,  zgodnie  z  którą  załączniki  do 

protokołu  zamawiający  udostępnia  dopiero  po  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  lub 

unieważnieniu  postępowania.  Wyjątek  ten  dotyczy  m.in.  ofert  wraz  z  załącznikami,  których 

udostępnienie musi nastąpić niezwłocznie, nie później niż w terminie 3 dni. Izba ustaliła, że 

wykonawca QLINK  sp.  z  o.o.  nie  załączył  do  oferty  ani  wykazu  usług  ani  referencji.  Oferta 

wykonawcy QLINK s

p. z o.o. w terminie składania ofert zawierała jedynie formularz ofertowy 

oznaczony stronami od 1 do 

4. Nie zawierała natomiast dokumentów oznaczonych stronami 

od  11  do  14. 

Dlatego  też  w  odpowiedzi  na  wniosek  Odwołującego  z  8  lipca  2021  r. 

Zamawiający 9 lipca 2021 r. udostępnił Odwołującemu dokumenty, które posiadał, zaś wykaz 

usług oraz referencje zostały przekazane 3 sierpnia 2021 r. 

Dalej,  Izba  wskazuje,  że  ewentualne  niewykazanie  spełnienia  warunku  udziału  w 

postępowaniu  przez  wykonawcę  QLINK  sp.  z  o.o.  nie  było  objęte  zarzutami  odwołania,  w 

związku  z  powyższym  nie  stanowiło  przedmiotu  rozpoznania  przez  Izbę.  Z  tego  samego 

powodu  Izba 

nie  dopuściła  i  nie  przeprowadziła  dowodu  z  ekspertyzy  kryminalistycznej  z 

zakresu badań technicznych dokumentów.  

W przedmiotowe

j sprawie rozpoznaniu podlegały cztery zasadnicze zarzuty. Mając na 

względzie fakt, że odwołanie zostało uwzględnione tylko w zakresie dwóch spośród czterech 

wzmiankowanych  zarzutów,  Izba  uznała  za  zasadne  podzielenie  kosztów  postępowania 

odwoławczego  w  proporcji  1/2  i  1/2,  a  w  konsekwencji  zasądzeniu  od  Zamawiającego  na 

rzecz  O

dwołującego  podlegała  kwota  6  144  zł  68  gr,  stanowiącą  1/2  część  kosztów 

postępowania  odwoławczego,  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  (7  500  zł), 

wynagrodzenia  pełnomocnika  (3 600  zł),  opłaty  skarbowej  (51  zł)  oraz  kosztów  dojazdu 

138,36 zł). 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  wyniku  na  podstawie  

art.  575  ustawy 

Pzp  oraz  w  oparciu  o  przepisy  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z 

dnia  30  grudnia  2020  r. 

w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  

(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).   

Przewodniczący:      ………………………………