KIO 2346/21 WYROK dnia 30 września 2021 r.

Stan prawny na dzień: 22.04.2022

Sygn. akt: KIO 2346/21 

WYROK 

z dnia 

30 września 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:   Agnieszka Trojanowska 

Protokolant:   

Aldona Karpińska 

po  rozpoznaniu  na rozprawie  w  Warszawie  w  dniu 

28 września 2021 r. odwołania wniesio-

nego  do  Prezesa  Krajow

ej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  4  sierpnia  2021 r.  przez  wykonawcę 

Inergo Systems spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. 

Odrowąża 15 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego –

InnoBaltica spółka z 

ogran

iczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, ul. Równa 19/21 

przy udziale 

wykonawcy  FB  Serwis  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie,  ul.  Sied-

miogrodzka 9 

zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2346/21 po stro-

nie zamawiającego 

orzeka: 

1.  Oddala odwołanie, 

2.  kosztami 

postępowania obciąża wykonawcę  Inergo  Systems  spółka  z  ograniczo-

ną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Odrowąża 15 i:   

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Inergo  Systems  s

półka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w 

Warszawie, ul. Odrowąża 15 tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 

11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129  z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w 

terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:…………………………. 


 
Sygn. akt KIO 2346/21 

Uzasadnienie 

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  podstawowym  na  zaprojekto-

wanie  i  wykonanie  instalacji  zasilających  i  punktów  końcowych  tych  instalacji  na  obiektach 

kolejowych  zostało  wszczęte  ogłoszeniem  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  z  dnia  24 

maja 2021 r. numer 2021/BZP 00062490. 

W dniu 30 lipca 2021 r. 

zamawiający poinformował o wyniku postępowania, a w dniu 2 sierp-

nia 2021 r. poinformował, że nie udostępni wyjaśnień FB Serwis spółka akcyjna w zakresie 

rażąco niskiej ceny, z uwagi na skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa.  

W  dniu  4  sierpnia 

odwołanie  wniósł

Inergo  Systems spółka z  ograniczoną  odpowiedzialno-

ścią z siedzibą w Warszawie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego 

na podstawi

e pełnomocnictwa z dnia 2 sierpnia 2021 r. udzielonego przez członka zarządu i 

pr

ezesa zarządu ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji. Kopia odwo-

łania została przekazana zamawiającemu w dniu 4 sierpnia 2021 r.  

Od

wołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

- art. 18 ust. 1-3 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. (dalej: „uznk”) przez zaniechanie ujawnie-

nia  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  oraz  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębior-

st

wa w odniesieniu do tych wyjaśnień złożonych przez wykonawcę FB Serwis S.A. z siedzibą 

w  Warszawie  (dalej  jako:  „FB  Serwis”),  mimo  że  zastrzeżone  przez  niego  informacje  nie 

spełniają przesłanek do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty FB Serwis jako najkorzystniejszej; 

odtajnienia  i  udostępnienia  odwołującemu  dokumentów  objętych  przez  FB  Serwis 

ochroną  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  tj.  odtajnienia  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  oraz 

uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożonych przez FB Serwis; 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz ponowienia czynności wyboru ofer-

ty najkorzystniejszej w postępowaniu. 

Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania. Odwołujący złożył 

ofert

ę  w  postępowaniu.  Jak  wynika  z  zawiadomienia  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej, 

oferta złożona przez odwołującego plasuje się na drugim miejscu rankingu ofert pod kątem 

ceny  i  po

zostałych  kryteriów  oceny  ofert.  W  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  ww. 

przepisów ustawy, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż 

zaniechanie  ujawnienia  zastrzeżonych  dokumentów  uniemożliwia  wykonawcy  zapoznanie 


się i weryfikację złożonych przez FB Serwis wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W związku z po-

wyższym,  odwołujący  został  pozbawiony  możliwości  sformułowania  i  postawienia  zarzutów 

kwestionujących treść złożonych wyjaśnień ceny, mimo iż poziom ceny ofertowej wykonawcy 

FB Serwis 

wskazuje na brak rzetelności wyceny i zaoferowanie ceny rażąco niskiej. 

Skuteczność wykazania interesu we wniesieniu odwołania w przypadku bezzasadności utaj-

nienia dokumentów, potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza, m.in. w wyroku z dnia 24 listo-

pada 2015 r, sygn. KIO 2446/15. 

Odwołujący  podał,  że  w  postępowaniu  złożono  trzy  oferty,  zgodnie  z  informacją  z  otwarcia 

ofert z dnia 21 czerwca 2021 r.: 

FB Serwis S.A. - 

7 661 402,78 zł brutto (w tym wartość opcji: 347 760,36 zł) 

lnnergo Systems sp. z o.o.-

12 902 700,00 zł (w tym wartość opcji: 843 804,60 zł) 

Konsorcjum: AJM sp. z o.o. i Microsystems sp. z o.o. - 13 310 076,00

zł (wartość op-

cji: 123,00 zł) 

Kwota  jaką  zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia  to  12  546 

000,00 zł brutto. 

Wobec tak rażącej różnicy w wycenie oferty złożonej przez FB Serwis S.A., zarówno w sto-

sunku do budżetu oszacowanego przez zamawiającego, jak i w odniesieniu do ofert konku-

rencyjnych, 

zamawiający w dniu 23.06.2021 r. wystosował do FB Serwis wezwanie w trybie 

art.  224  ust.  1  ustawy 

do udzielenia wyjaśnień w  zakresie zaoferowanej  ceny. Wykonawca 

został wezwany do przedstawienia szczegółowych wyliczeń i dowodów na ich potwierdzenie. 

Zgodnie z art. 223 

ust. 5 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ce-

ny spoc

zywa na wykonawcy wezwanym do udzielenia wyjaśnień. 

Wyjaśnienia te, a także załączniki do nich oraz uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przed-

siębiorstwa  ich  dotyczące  nie  zostały  udostępnione  odwołującemu.  W  odpowiedzi  na  jego 

wniosek, w dniu 2.08.2021 r., 

zamawiający poinformował, że: „nie ujawnia informacji zawar-

tych w złożonych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, co do których wykonawca je składający 

tj.  FB  Serwis  S.A.  zastrzeg

ł,  iż  stanowią  one  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  a  zamawiający 

uznał je za skutecznie zastrzeżone. 

W  rezultacie, 

odwołującemu  nie  udostępniono  żadnego  dokumentu  ani  nawet  jakiejkolwiek 

części informacji złożonych przez FB Serwis w odpowiedzi na wezwanie do udzielenia wyja-

śnień ceny, tak również - odwołujący nie otrzymał treści uzasadnienia wykazującego zasad-

ność zastrzeżenia przez FB Serwis składanych wyjaśnień jako tajemnica przedsiębiorstwa. 

Działanie  zamawiającego  jest  nieprawidłowe,  gdyż  pozbawiło  odwołującego  jakiejkolwiek 

możliwości weryfikacji czynności zamawiającego w postępowaniu, zarówno w odniesieniu do 

oceny skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, jak i badania rzetelności zaofe-

rowanej  przez  FB  Serwis 

ceny.  Brak  udostępnienia  jakichkolwiek  informacji  uniemożliwia 

sfor

mułowanie  podstaw  faktycznych  zarzutów  i  odniesienie  się  do  twierdzeń  i  okoliczności 


podawanych  przez  FB  Serwis.  Przy  czym 

według  odwołującego,  nieprawdopodobnym  jest, 

aby całość złożonych dokumentów/informacji wyczerpywała przesłanki uznania ich za tajem-

nicę  przedsiębiorstwa,  szczególnie  w  przypadku  uzasadnienia  wykazania  zasadności  za-

strzeżenia  tajemnicy,  którym  trudno  przypisać  charakter  informacji  o  charakterze  poufnym, 

posiadających wartość gospodarczą. Takie działanie zamawiającego w istotny sposób pod-

daje w wątpliwość rzetelność przeprowadzonego przez niego badania oferty FB Serwis, za-

równo  w  zakresie  zastrzeżonej  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  jak  i  wykazywania  przez  wyko-

nawcę braku rażąco niskiego charakteru zaoferowanej ceny. 

Odwołujący  zakłada  przy  tym,  skoro zastrzeżenie  zostało  uznane  przez  zamawiającego  za 

skuteczne, iż FB Serwis przedstawiło wymagane zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy uzasadnie-

nie  w  przedmiotowym  zakresie,  wykazujące  zasadność  zachowania  poufności  składanych 

informacji. Uzasadnienie takie, poparte stosownymi dowodami powinno zostać przedstawio-

ne  wraz  z  przekazywanymi  informacjami  -  jego  ewentualny  brak  jednoznacznie  potwierdza 

zasadność zarzutów odwołania, gdyż ciężar w zakresie wykazania zasadności zastrzeżenia 

spoczywa na wykonawcy i 

zamawiający nie może zastąpić go w wypełnieniu przedmiotowe-

go obowiązku. 

Zastrze

żenie jawności informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi wyjątek 

od zasady jawności postępowania, w związku z tym, przesłanki umożliwiające jego zastoso-

wanie powinny być interpretowane ściśle. Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy, zamawiający jest 

uprawniony  do  zachowania  -  na  wniosek  wykonawcy  - 

poufności  informacji,  stanowiących 

tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 1 1 ust 2 uznk. W celu skutecznego zastrzeże-

nia tajemnicy przedsiębiorstwa, konieczne jest nie tylko wykazanie, iż dane informacje speł-

niają obiektywne przesłanki uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 

2 uznk, ale również - prawidłowe wykazanie tego faktu. Bezzasadność dokonanego zastrze-

żenia, brak złożenia uzasadnienia lub też złożenie niedostatecznie przekonującego uzasad-

nienia  albo  niezłożenie  dowodów  potwierdzających  podjęcie  przez  wykonawcę  środków 

zmierzających do zachowania informacji w poufności musi skutkować odtajnieniem zastrze-

ganych informacji. 

Obowiązek  zbadania  prawidłowości  dokonanego  przez  wykonawcę  zastrzeżenia  spoczywa 

na 

zamawiającym, który zgodnie z art. 18 ust. 1-3, jak również art. 16 ustawy, zobowiązany 

jest do rzetelnego przeprowadzenia tej 

czynności i ujawnienia informacji nieprawidłowo obję-

tych przez wykonawcę klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa. Zgodnie z poglądami doktryny: 

„W orzecznictwie KIO ugruntowało się stanowisko, że wymóg wykazania, iż zastrzeżone in-

formacje 

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oznacza, że nie składając wyjaśnień, a także 

w  niezbędnym  zakresie  stosownych  dowodów  wykonawca  rezygnuje  w  postępowaniu  o 

udzielenie zamówienia z ochrony informacji, które uprzednio poza tym postępowaniem mo-

gły spełniać przestanki z art. 11 ust. 4 ZNKU (tak wyr. KIO z 28.4.2016 r.: KIO 545/16, Lega-


lis; KIO 563/16, Legalis oraz z 3.4.2015 r., KIO 561/15, Legalis; z 28.8.2015 r., KIO 1730/15, 

Legalis). Pogląd ten znajduje także odzwierciedlenie w orzecznictwie sądów powszechnych - 

zob. wyr. SO w Przemyślu z 11.5.2015 r., I Ca 131/15, niepubl. ” (M. Jaworska (red.), Prawo 

zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 6, 2018 r.). 

Stanowisko to zostało potwierdzone w licznych orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej : 

 wyrok Kraj

owej Izby Odwoławczej z dnia 28 kwietnia 2016 r., wyrok Krajowej Izby Odwoław-

czej z dnia 2 marca 2015 r., sygn. akt: KIO 291/15, 

wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 

1 1 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 2475/16 

Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk przez tajemnic

ę przedsiębiorstwa rozumie się informacje tech-

niczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające war-

tość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów 

nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie 

są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporzą-

dzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w 

poufności. 

Tym 

samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie 

trzy warunki: 

a) 

ma charakter 

techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada 

wartość gospodarczą, 

b) 

jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  nie  jest  powszechnie  znana 

osobom zwy

kle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla ta-

kich osób, 

c) 

podjęto w stosunku do niej działania w celu utrzymania ich w poufności. 

Zastrzeżenie  przez  FB  Serwis  całości  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  oraz  uzasadnienia  w 

tym zakresie jest bezpodstawne. 

Z całą  pewnością nie  wszystkie  informacje  objęte wyjaśnieniami stanowią tajemnicę przed-

siębiorstwa  -  wobec  czego  tak  dokonane  zastrzeżenie  poufności  jest  działaniem  bezpod-

stawnym.  Dzi

ałanie  to  jednocześnie  faktycznie  faworyzuje  FB  Serwis,  bowiem  niemożność 

zapoznania  się  przez  odwołującego  z  treścią  złożonych  wyjaśnień  znacząco  utrudnia  cho-

ciażby weryfikację poprawności działań zamawiającego dotyczących oceny złożonych wyja-

śnień i wyboru oferty ww. wykonawcy jako najkorzystniejszej. 

Odwołujący powołał wyrok z dnia 24 lutego 2017 r., sygn. akt: KIO 242/17. 

Za nieuzasadnione należy uznać zastrzeżenie całości dokumentu, w sytuacji, gdy może on 

zawierać także informacje nie zasługujące na ochronę jako tajemnica przedsiębiorstwa. Nie 

jest  bowiem  możliwe  całościowe,  ogólne  zastrzeżenie  dokumentu  jako  tajemnicy  przedsię-

biorstwa, tylko ze względu na to, iż w jego treści mogły znaleźć się pojedyncze informacje, 

które  zdaniem  wykonawcy  podlegają  ochronie  na  podstawie  art.  11  ust.  2  uznk.  Utajnieniu 


mogą  podlegać  jedynie  konkretne  informacje,  słowa/wyrażenia,  które  spełniają  wszystkie 

warunki wymagane dla zastosowania wyjątku, o którym mowa w art. 18 ust. 3  ustawy. Tak 

m.in. w wyroku Krajowej Izby O

dwoławczej z dnia 8 lipca 2015 r., sygn. akt: KIO 1229/15. 

W  świetle  powyższego,  zamawiający  powinien,  co  najwyżej  zastrzec  wybrane  elementy  z 

wyjaśnień rażąco niskiej ceny FB Serwis, o ile faktycznie znajdują się w nich dane stanowią-

ce  t

ajemnicę  przedsiębiorstwa,  a  wykonawca  objął  je  skutecznym  i  konkretnym  uzasadnie-

niem.  Przykładowo,  brak  jest  podstaw  do  objęcia  tajemnicą  ogólnych  twierdzeń  podnoszo-

nych standardowo przez wykonawców w tego typu wyjaśnieniach, przytoczonego stanowiska 

doktryny czy orzecznic

twa. Utajnienie całości wyjaśnień jest zdecydowanie zbyt daleko idą-

cym działaniem ze strony zamawiającego zwłaszcza, że uczynione w kontekście wyjaśnień 

rażąco niskiej ceny, może w praktyce uczynić przysługujące wykonawcy instrumenty prawne, 

w  postaci  praw

a  do  odwołania,  iluzorycznymi.  Ponadto,  nawet  informacje  odnoszące  się 

bezpośrednio  do  zaoferowanej  ceny,  nie  stanowią  tajemnicy  przedsiębiorstwa  tylko  przez 

sam  fakt  tego,  iż  podają  konkretne  dane,  nawet  dane  liczbowe.  Konieczne  jest,  aby  takie 

informacje 

posiadały dla wykonawcy wartość, a ich ujawnienie groziło poniesieniem szkody. 

Przy czym, szkoda ta ma mieć inny charakter niż tylko umożliwienie konkurencyjnym wyko-

nawcom rzetelnej weryfikacji złożonych wyjaśnień i zaoferowanej ceny. 

Dl

atego  też,  w  ocenie  odwołującego  za  nieskuteczne  należy  uznać,  nawet  odnoszone  do 

kalkulacji ceny czy prezentacji czynników cenotwórczych, ogólne tylko stwierdzenia co do ich 

wartości i znaczenia dla wykonawcy, podczas gdy faktycznym powodem ich utajnienia pozo-

staje  chęć  utrudnienia  kwestionowania  zaoferowanej  ceny  w  toku  procedury  odwoławczej. 

Przykładowo,  sama  znajomość  struktury  i  wysokości  ponoszonych  kosztów  niekoniecznie 

musi  stanowić  informacje  poufne  i  podlegające  ochronie  w  ramach  przedsiębiorstwa  wyko-

nawcy

, gdyż nie zawsze sama ich znajomość przez podmiot konkurencyjny przekłada się na 

pozycję  konkurencyjną  czy  ma  wartość  ekonomiczną.  Aspekty  te  -  w  odniesieniu  do  po-

szczególnych informacji - powinny zostać wykazane przez wykonawcę wraz z przekazywa-

nymi  informacjami, 

i  tylko  w  takim  przypadku  zastrzeżenie  może  zostać  uznane  przez  za-

mawiającego za skuteczne. 

Zakaz  wyręczania  wykonawcy  w  obowiązku  wykazania  zasadności  zastrzeżenia,  dotyczy 

także bezkrytycznego przyjmowania zastrzeżenia o charakterze ogólnikowym i sprowadzają-

cego  się  do  abstrakcyjnych  deklaracji  wykonawcy,  w  oderwaniu  od  faktycznego  zakresu  i 

znaczenia zastrzeganych dokumentów. Skuteczne uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy po-

winno  być  nie  tylko  konkretne,  ale  również  poparte  dowodami  wykazującymi  rzeczywiste 

spełnienie  przesłanek  określonych  w  art.  1  1  ust.  2  uznk.  Jak  wielokrotnie  podkreślano  w 

orzecznictwie  Izby  przedstawienie  samych  wyjaśnień  (zwłaszcza  ogólnych)  bez  dołączenia 

do nich odpowiednich dowodów jest niewystarczające: „Tym samym informacje przedłożone 

przez wykonawcę mogą pozostać niejawne tylko w takim zakresie, w jakim wykonawca wy-


wiązał się z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru. Aby wykazać zasadność zastrze-

żenia  danych  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  Przystępujący  zobowiązany  byt 

wykazać łącznie wystąpienie przestanek tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 

11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Dla owego „wykazania” nie wystarczą 

same deklaracje. Wykonawca winien nie tylko wyj

aśnić, ale także udowodnić ziszczenie się 

poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie dane t informacji za tajemnicę przedsię-

biorstwa. Wbrew twierdzeniom pr

zystępującego „wykazanie”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 

ZamPublU,  oznacza  udowodnienie

.  Pod  pojęciem  „wykazania”  należy  rozumieć  nie  tylko 

złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale 

również przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie” (wyrok KIO z dnia 16 

lutego 2018 r. KIO 200/18). 

Wskazał również na wyrok KIO z dnia 7 czerwca 2011 r. KIO 1072/11 

Wykonawca zastrzegający całościowo wyjaśnienia ceny musi liczyć się z tym, że w przypad-

ku uznania bezzasadności takiego działania odtajnieniu będą podlegały wyjaśnienia w szer-

szym  zakresie 

niż  gdyby  wykonawca  działał  z  należytą  starannością.  Nie  można  uznać  za 

skuteczne zastrzeżenia jawności wyjaśnień jedynie w celu uniemożliwienia innym wykonaw-

com weryfikacji ich prawidłowości , a w konsekwencji weryfikacji działań zamawiającego po-

legających  na  ocenie  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  oraz  ocenie  zasadności  zastrzeżenia 

tych informacji, bez względu na rzeczywiste spełnienie przesłanek umożliwiających zastrze-

żenie  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Utrzymanie takiego  zastrzeżenia,  stanowi 

naruszenie  nie  tylko  art.  18  ust.  1-3  ustawy

, ale również zasad równego traktowania wyko-

nawców i poszanowania zasad uczciwej konkurencji, a także proporcjonalności i przejrzysto-

ści, o których mowa w art. 16 pkt 1-3 ustawy. 

W dniu 4 sierpnia 2021 r. zama

wiający poinformował o wniesieniu odwołania.  

W dniu 6 sierpnia 2021 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił 

się  wykonawca  FB  Serwis  spółka  akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie.  Wskazał,  że  jako 

wykonawca  wybrany  ma  interes  w  rozstrzygni

ęciu  na  korzyść  zamawiającego,  a skarżone 

zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczy wprost wyjaśnień przystępującego.   

Zauważył, że w razie uwzględnienia przez Izbę odwołania, to zastrzeżone przez FB Serwis 

tajemnice przedsiębiorstwa zostaną ujawnione konkurentom FB Serwis. FB Serwis posiada 

wiec w sposób oczywisty interes prawny i faktyczny w utrzymaniu tajności informacji, które 

zastrzegł jako tajne w toku postępowania przed swoimi konkurentami, w tym odwołującym. 

Wniósł  o  oddalenie  odwołania  jako  bezzasadnego.  Zgłoszenie  zostało  wniesione  przez 

dalsz

ego pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 5 sierpnia 2021 r. 

udzielonego przez pełnomocnika umocowanego pełnomocnictwem z dnia 26 sierpnia 2020 

r. udzielonym przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej 


rep

rezentacji,  zgodnie  z  odpisem  z  KRS.  Do  zgłoszenia  dołączono  dowody  przekazania 

przystąpienia stronom.  

W dniu 15 września 2021 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i wniósł o: 

oddalenie  odwołania  w  całości  i  zasądzenie  od  odwołującego  na  rzecz  zamawiającego 

zwrotu  kosztów  postępowania  odwoławczego,  w  tym  kosztów  zastępstwa  procesowego 

według  norm  przepisanych  oraz  kosztów  dojazdów  według  rachunków  które  zostaną 

przedłożone na rozprawie. Podniósł, że generalną zasadą, statuowaną w art. 18 ust. 1 pzp, 

jest  jawność  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Zasada  ta  podlega 

ograniczeniom tylko w ściśle określonych przepisami prawa przypadkach. Jednym z takich 

ograniczeń  jest  okoliczność  przewidziana  w  ust.  3  przytoczonej  regulacji,  tj.  nieujawnianie 

informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  ustawy  o  

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Tym  samym,  pełna  ocena  zasadności  i  –  co  ważne  - 

skuteczności  dokonanego  przez  danego  wykonawcę  zastrzeżenia  określonych  informacji 

jako  tajemnic

y  przedsiębiorstwa  wymaga  kompleksowego  sięgnięcia  zarówno  do  prawa 

zamówień  publicznych,  jak  i  do  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  do  której 

odsyła pzp.   

Us

tawodawca,  redagując  nową  ustawę  prawa  zamówień  publicznych  pozostawił  niemalże 

analog

iczne przesłanki odnoszące się do materii tajemnicy przedsiębiorstwa, co pozwala na 

korzystanie  z  bogatego  dorobku  orzeczniczego  zarówno  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  jak  i 

Sądów, poświęconego omawianej problematyce.  

 W  definicji  t

ajemnicy  przedsiębiorstwa  wyróżnia  się  dwa  elementy  konstrukcyjne  – 

materialny  i  formalny.  Element  materialny  odnosi  się  do  wartości  informacji,  jej  przymiotu, 

natomiast  formalny  dotyczy  działań,  które  dany  przedsiębiorca,  działający  z  należytą 

starannością,  podjął,  aby  informacja  pozostała  poufna.  Z  uwagi  na  brak  dookreślenia,  co 

należy rozumieć  przez każdy  z tych  elementów definicyjnych,  pomocą  służy orzecznictwo. 

Zdecydowanie  wskazać  można  na  tendencję  do  szerokiego  rozumienia  komentowanego 

pojęcia. Tytułem przykładu, wyrok WSA w Warszawie, z dnia 12 stycznia 2021 roku stanowi 

potwierdzenie  tej  tezy  przyjęcie  wartości  gospodarczej  informacji  oraz  charakteru 

technicznego, technologicznego lub organ

izacyjnego przedsiębiorstwa należy interpretować 

szeroko.  Mogą  to  być  informacje  stanowiące  know-how  przedsiębiorstwa,  w  tym  wiedza 

techniczna  z  danej  dziedziny,  umiejętność  wykonania  lub  wyprodukowania  danej  rzeczy, 

patenty  obejmujące  wynalazki,  metody  działalności,  jak  również  inne  informacje,  co  do 

których przedsiębiorca podjął działania w celu zachowania ich poufności.    

Przechodząc  już  stricte  do  konkretów  przedmiotowej  sprawy,  pozytywnie  zostało 

rozstrzygnięte,  że  tajemnicą  przedsiębiorstwa  mogą  być  objęte  informacje  zawarte  w 

wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny.   


Sposób kalkulacji ceny można zaliczyć do informacji, które stanowią cenne źródło informacji 

dla  konkurencji.  Informacje  te  powstają  na  potrzeby  konkretnego  postępowania  o 

zamówienie publiczne. Sposób budowania strategii cenowej w ofercie i elementy składowe 

tej  strategii  spełniają  przesłanki  uznania  informacji  tych  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa, 

stanowią  jego  know-how,  jako  posiadających  wartość  handlową  i  gospodarczą,  obrazują 

bowiem  rozwiązanie  dotyczące  kalkulacji  ceny,  która  pozwoliła  na  wybór  oferty  tego 

wykonawcy  jako  najkorzystniejszej. 

W  podobnym  duchu  Izba  skonstatowała  w  wyroku  z 

dnia  5  marca  2021  roku.  W

artością,  którą  chroni  tajemnica  przedsiębiorstwa  w  tym 

kontekście jest zwłaszcza prawidłowa konkurencja. Spójnie koresponduje to z  przywołanym 

już  artykułem  11  uznk,  który  czyny,  przybierające  postać  nieuprawnionego  ujawniania, 

wykorzystania lub pozyskania cudzych informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, 

definiuje jako czyny nieuczciwej konkurencji.   

Artykuł  18  ust.  3  pzp  stanowi,  że  nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa w  rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji  (Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  1913), 

jeżeli  wykonawca,  wraz  z 

przekazaniem takic

h informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, 

że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Wykonawca  nie  może 

zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.  

Z  kolei  w  swz  obowiązkowi  temu  poświęcono  zapisy  rozdziału  XIII  ust.  13,  zgodnie  z 

którymi:  

„(…)wraz  z  przekazaniem  informacji  zastrzeżonych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa 

wykazać  spełnienie  przesłanek  określonych  w  art.  11  ust.  2  ustawy  z  16.4.1993  r.  o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Zastrzeżenie  przez  wykonawcę  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  bez  uzasadnienia  będzie  traktowane  przez  zamawiającego  jako 

bezskuteczne,  ze  względu  na  zaniechanie  przez  Wykonawcę  podjęcia,  przy  dołożeniu 

należytej  staranności,  działań  w  celu  utrzymania  poufności  objętych  klauzulą  informacji 

zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp  

W  tym  w  zasadzie  wyraża  się  clue  sprawy.  Istotnie,  odwołujący  prawdziwie  wskazuje,  że 

dowód  wykazania słuszności  dokonanego zastrzeżenia ciąży na  wykonawcy,  tym  niemniej 

retoryka  odwołującego  stanowi  wyłącznie  teoretyczną  polemikę  z  dokonanym 

za

strzeżeniem,  które  zdaniem  odwołującego  było  niedopuszczalne,  co  w  konsekwencji 

prowadzi  do  daleko  idącego  wniosku,  że  tym  samym  w  przedmiotowym  postępowaniu 

zamawi

ający  naruszył  zasady  równego  traktowania  wykonawców,  przejrzystości, 

proporcjonalności.   

Odwołującemu,  zdaniem  zamawiającego,  nieco  umyka  pewna  zasadnicza  kwestia,  celnie 

ujęta  w  przywołanym  przed  momentem  wyroku  Izby  z  dnia  5  marca  2021  roku    -  Żaden 

przepis  nie  wymaga  od  wykonawcy  przedstawienia  k

onkretnej  wartości  gospodarczej 


zastrzeganych  informacji.  Przepis  art.  8  ust.  3  p.z.p.  wymaga  jedynie  "wykazania"  przez 

wykonawcę,  a  zatem  wyjaśnienia  i  przekonania  zamawiającego,  a  nie  nakłada  na 

wykonawcę bezwzględnego obowiązku przedłożenia dowodów.  

Za

mawiający  stwierdził,  że  FBSerwis  sprostał  ciążącemu  na  wykonawcy  obowiązku 

wykazania,  że  wyjaśnienia  dotyczące  sposobu  kalkulacji  ceny  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  Obszernie,  w  odniesieniu  do  każdej  z  przesłanek  z  osobna,  wykonawca 

dokonał  wywodu,  wskazującego  na  zasadność  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa. 

Przedstawione  zostały  środki,  zarówno  prawne,  jak  i    materialno-techniczne,  które 

wykonawca  przedsięwziął,  aby  chronić  poufności  informacji.  Wyjaśnienia  poparte  zostały 

orzecznictwem  Izby 

i  Sądów  Okręgowych,  jak  też  stosownymi  dowodami,  załączonymi  do 

dokumentu z wyjaśnieniami.    

Zamawiający  dokonał  wnikliwej  analizy  złożonych  wyjaśnień.  Słuszność  twierdzeń 

wykonawcy  i  środków  które  podejmuje  poddano  weryfikacji  z  poglądami  Izby  i  Sądów. 

D

okonana ocena przyniosła pozytywną ocenę – zastrzeżenie było skuteczne, a tym samym 

zamawiający  był  zobowiązany  do  nieujawniania  wyjaśnień  wykonawcy  na  wezwanie  w 

zakresie rażąco niskiej ceny.   

To,  w  jaki  spos

ób  wykonawca  zestawia  elementy  składanych  wyjaśnień  pozwala  na 

poznanie sposobu realizacji p

rzedmiotowego zamówienia przez inne osoby/podmioty spoza 

przedsiębiorstwa,  jego  knowhow,  podział  kosztów,  wiedza  jakimi  dysponuje  zasobami 

sprzętowymi  oraz  informacje  o  źródłach  i    warunkach  pozyskania  materiałów,  warunkach 

zatrudnienia personelu. Informac

je te mają kluczowe znaczenie biznesowe dla wykonawcy, 

posiadają  wymierną  wartość  gospodarczą,  a  utrzymanie  ich  w    tajemnicy  ma  istotne 

znaczenie dla budowania prze

wagi przed konkurencją.  

Zamawiający  również  podkreślił,  że  utrzymanie  informacji  w  tajemnicy  nie  zostało 

ograniczone czasowo, co potwierdza konsekwencję wykonawcy w dochowaniu staranności 

w zakresie sposobu działania przedsiębiorstwa zarówno przed wszczęciem przedmiotowego 

postepowania jak i na przys

złość.  

Wobec  powyższego,  w  ocenie  zamawiającego,  brak  było  podstaw  do  odtajnienia 

zastrzeżonych informacji.   

Jednakże,  po  wniesieniu  odwołania,  zamawiający  w  celu  potwierdzenia,  że  FBSerwis 

odpowiedział na wezwanie zamawiającego dotyczącego złożenia wyjaśnień, w tym złożenia 

dowodów  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny,  jeszcze  raz 

przeanalizował  treść  zastrzeżonych  informacji.  Po  powtórnej  analizie  dokonał  odtajnienia 

części  złożonych  wyjaśnień  wyłącznie  w  zakresie  przywołanego  w  wyjaśnieniach 

orzecznictwa,  jak  i  ogólnych  informacji  obrazujących  strukturę  wyjaśnień  i  dokonanego 

zastrzeżenia.   

Dnia  17  sierpnia  2021  roku,  zamawiający  przesłał  odwołującemu  odtajnioną  część 


złożonych wyjaśnień.  

Dowód: pismo zamawiającego do Innergo Systems Sp. z.o.o. z dnia 17 sierpnia 2021 roku  

potwierdzenie przesłania odwołującemu odtajnionej części wyjaśnień  

odtajniona część wyjaśnień FBSerwis 

Zasygnalizowane zostało w jednym z powyższych akapitów, że odwołujący w konsekwencji 

swoich twierdzeń  stawia zamawiającemu między  innymi  zarzut  naruszenia zasad  uczciwej 

konkurencji. 

Zamawiający  stwierdził  zgoła  odmiennie  –  sytuacja  odwrotna,  tj.  ujawnienie 

informacji, co do których skutecznie zastrzeżono ich poufność, stanowiłoby czyn nieuczciwej 

konkurencji.   

Ustawa  nakłada  na  wykonawcę  zastrzegającego  określone  informacje,  jako  tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  obowiązek  wykazania  zamawiającemu  zasadności  wyłączenia  jawności 

informacji  składanych  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  co 

sprow

adza się do zaprezentowania okoliczności pozwalających na stwierdzenie wypełnienia 

przesłanek z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wyjaśnienia, jako 

całość  podlegają  ocenie  zamawiającego,  na  którym  spoczywa  odpowiedzialność  za 

naru

szenie tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy .  

Zamawiający, z daleko posuniętej ostrożności procesowej, odniósł się również do tej kwestii.  

Orzecznictwo Izby jest ugruntowane.   

Okoliczność, że zaoferowana cena jest niższa od cen konkurencji nie dowodzi,  że cena ta 

jest  rażąco  niska  lub  została  skalkulowana  poniżej  kosztów  wytworzenia  i  utrudnia  dostęp 

innym  wykonawcom  do  rynku.  Samo  oferowanie  cen  nawet  znacząco  niższych  od  cen 

konkurentów nie przesądza jeszcze o zaistnieniu czynu nieuczciwej konkurencji. Konieczne 

jest  wykazanie,  że  taka  oferta  narusza  art.  15  ust.  1  u.z.n.k.  i  nie  można  jej  uznać  za 

normalny przejaw walki konkurencyjnej .  

FBSerwis,  w  złożonych  wyjaśnieniach  w  sposób  precyzyjny  wykazał,  w  jaki  sposób  cena 

ofertowa została sporządzona. Złożone wyjaśnienia bazowały na konkretnych wyliczeniach i 

przykładach,  uwzględniających  specyfikę  przedmiotu  zamówienia.  W  sposób  czytelny  i 

dokładny  zobrazowano,  dlaczego  przyjęto  takie,  a  nie  inne  pozycje  jednostkowe,  w  jaki 

sposób  wykonawca  zoptymalizował  koszty,  co  finalnie  pozwoliło  na  zaoferowanie  ceny 

mocno konkurencyjnej.   

Zamawiający  pozytywnie  ocenił  złożone  wyjaśnienia  i  uznał,  że  zaoferowanej  ceny  nie 

można  określić  mianem  „rażąco  niskiej”.  Pojęcie  to  wielokrotnie  było  tematem  orzekania 

Izby  i 

podkreśla  się,  na  co  wskazuje  również  literalne  brzmienie,  że  określenie  to  jest 

niewątpliwie nacechowane „nadzwyczajnością”, co – w dość sporym uproszczeniu – można 

zawrzeć w krótkim stwierdzeniu, że bynajmniej między ceną niską a ceną rażąco niską nie 

mo

żna postawić znaku równości.   

Cena zaoferowana przez FBSerwis 

– jak pokazały złożone wyjaśnienia – ceną taką nie jest.    


Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. wezwania do wyjaśnień w zakresie 

cen

y ofertowej FB Serwis, wniosku o przedłużenie terminu na złożenie wyjaśnień, wyrażonej 

zgo

dy na przedłużenia i złożonych wyjaśnień.  

Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, że: 

W  dniu  23  czerwca  2021  r.  zamawiający  działając  na  podstawie  art.  224  ust.  ustawy,  w 

związku z tym iż cena oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia oraz od 

średniej  arytmetycznej  wszystkich  złożonych  ofert  niepodlegających  odrzuceniu  na 

podstawie art. 226 ust. 1 p

kt 1 i 10 ustawy, wezwał FB Serwis do złożenia wyjaśnień, w tym 

złożenia  dowodów  dotyczących  elementów  oferty,  mających  wpływ  na  wysokość  ceny,  w 

szczególności w zakresie: 

1  .  oszczędności,  metod  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych, 

wyjątkowo sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy, 

kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  do  ustalenia  ceny  nie  może  być  niższa  od 

minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  albo  minimalnej  stawki  godzinowej,  ustalonych  na 

podstawie przepisów  ustawy  z  dnia 10  października 2002  r.  o minimalnym  wynagrodzeniu 

za pracę (Dz.  U.  z 2018  r.  poz.  21  77  oraz z  2019  r.  poz.  1564)  lub  przepisów  odrębnych 

właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 

pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 

wynikającym  z  przepisów  prawa  pracy  i  przepisów  o  zabezpieczeniu  społecznym, 

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane będzie zamówienie; 

wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 

powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy; 

czy wy

konawca uwzględnił w cenie oferty, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia 

w  szczególności  pełen  zakres  robót  wynikający  z  dokumentacji  przedmiotowego 

postępowania.  

zysku, jaki wykonawca zamierza osiągnąć w związku z wykonaniem zamówienia. 

Składając przedmiotowe wyjaśnienia należało wykazać jakie czynniki miały wpływ i w jakim 

stopniu ich  istnienie  przedkłada się na zaoferowaną przez  wykonawcę  cenę, jednocześnie 

uw

zględniając czynniki mające wpływ na cenę oferty w części dotyczącej podanej wartości 

opcji. 

Zamawiający  poinformował,  że  przedmiotowe  wyjaśnienia  muszą  być  poparte  stosownymi 

dowodami,  z  których  będzie  w  sposób  czytelny  oraz  niepodlegający  wątpliwościom 

wynikało, że przedstawiona w ofercie cena brutto zamówienia nie jest w sposób zamierzony 

za

niżona i nieadekwatna do rzeczywistej wartości zamówienia. 

Lakoniczne  wyjaśnienia,  nie  zawierające  przydatnych  informacji  dla  oceny  oferty, 


potwierdzaj

ą  rażąco  niską  cenę.  wykonawca,  składając  wyjaśnienia,  powinien  więc 

wskazać,  co  spowodowało  możliwość  obniżenia  ceny  oraz  stopień,  w  jakim  cena  została 

obniżona  dzięki  wskazanym  czynnikom.  Należało  wskazać  takie  czynniki,  które  odróżniają 

sytuację  badanego  wykonawcy  od  innych,  a  jednocześnie  mają  wymierne  przełożenie  na 

cenę. Należało przy tym uzasadnić w jaki sposób i w jakim stopniu ich istnienie przekłada 

się na obniżenie kosztów wykonania zamówienia. 

Wyjaśnienia powinny być jak najbardziej szczegółowe i powinny zawierać wszystkie aspekty 

mające  wpływ  na  cenę,  tak  aby  nie  pozostawiały  wątpliwości,  co  do  prawidłowego  jej 

wyliczenia. 

W tym samym dniu FB Serwis wniósł o wydłużenie terminu do złożenia wyjaśnień do dnia 5 

lipca 2021 r.  

Zamawiający wyraził zgodę na przedłużenie terminu.  

FB 

Serwis  w  złożonych  wyjaśnieniach  na  str.  2  -  10  zawarł  uzasadnienie  zastrzeżenia 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  oraz  załączył  dowody  od  1  do  5  w  celu  wykazania  podjęcia 

czynności w celu zachowania poufności informacji. 

W  dni

u  30  lipca  2021  r.  zamawiający  poinformował  o  wyniku  postępowania.  Zamawiający 

odmówił  także  odwołującemu  dostępu  do  całości.  wyjaśnień  przystępującego  w  zakresie 

zaoferowanej  ceny,  w  tym  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  i 

załączników dotyczących tego uzasadnienia.  

W dniu 17 sierpnia 2021 r. zamawiający przekazał odwołującemu treść złożonych wyjaśnień 

w  przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny  w  takim  zakresie  w  jakim  odtajnił  przedmiotowe 

wyjaśnienia. Jednocześnie zamawiający wskazał, że zacienienie w przesłanej dokumentacji 

oraz  załączniki  do  złożonych  wyjaśnień  uznane  są  przez  zamawiającego  za  prawidłowo 

zastrzeżone i nie zostają odtajnione.  

W  załączeniu zamawiający przekazał  odwołującemu  odtajnioną częściowo treść  wyjaśnień 

przystępującego z dnia 5 lipca 2021 r. : 

Z wyjaśnień tych wynika,  że przystępujący  wyjaśniał,  że  „Wykonawca dokonując kalkulacji 

ceny  ofertowej, 

oparł  się  na  wszystkich  elementach  i  wymaganiach  opisu  przedmiotu 

zamówienia  jak  i  wszelkich  informacjach  przekazanych  w  toku  postępowania  przez 

Zamawiającego.   

Tym  samym,  zaoferowana  przez  Wykonawcę  cena  uwzględnia  wszystkie  elementy  i 

wymagania  opisane  przez  Zamawiającego  w  dokumentacji  przetargowej,  została 

skalkulowana  prawidłowo,  z  uwzględnieniem  wszystkich  wymogów  realizacji  przedmiotu 


zamówienia oraz zapewnia wykonanie całego zakresu zamówienia z należytą starannością.  

1. TA

JEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA WYKONAWCY  

Niniejsze  wyjaśnienia  (dalej  również  jako  „Wyjaśnienia”),  zawierają  nieujawnione  do 

wiadomości  publicznej  informacje  organizacyjne  i  gospodarcze  Wykonawcy  posiadające 

istotną  wartość  gospodarczą.  Stanowią  one  tajemnicę  przedsiębiorstwa  Wykonawcy  w 

rozumieniu  art.  11  ust.  2  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji (Dz.  U.  z  2019 r.,  poz.  1010,  z  późn.  zm.;  dalej: „UZNK”).  Stosownie do  treści 

postanowienia  art.  18  ust.  3  ustawy  z  dnia  z  dnia  11 

września  2019  r.–  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.U.  z  2019  r.  poz.  2019z

e  zm.;  dalej:  „Ustawa  PZP”)    zastrzegam  treść 

niniejszego pisma oraz wszystkich dokumentów stanowiących załączniki to tego pisma jako 

tajemnicę przedsiębiorstwa i wnoszę o ich nieujawnianie.  

Wykonawca wskazuje, że wszelkie informacje zawarte w niniejszych wyjaśnieniach:  

jako  prezentujące  wartość  gospodarczą  dla  konkurentów  FBSerwis  będące 

informacjami  organiz

acyjnymi  i  technicznymi,  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

FBSerwis w r

ozumieniu przepisów UZNK,  

zarówno  jako  całość,  jak  i  w  tym  szczególnym  (konkretnym)  zestawieniu  i  zbiorze 

elementów  nie  są  i  nie  były  powszechnie  znane  osobom  zwykle  zajmującym  się  tego 

rodzaju informacjami ani nie są łatwo dla takich osób dostępne,  

a  ponadto  FBSerwis  podjął  i  podejmuje  w  stosunku  do  tych  informacji  niezbędne 

działania w celu zachowania ich poufności.   

W  konsekwencji  spełnione  zostały  przesłanki  kwalifikacji  tych  informacji  z  art.  11  ust.  2 

UZNK  i    zastosowania  art.  18  ust.  3  Ustaw

y  PZP,  zgodnie  z  którym:  „Nie  ujawnia  się 

informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli  wykonawca,  nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert  lub 

wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one 

udostępniane 

oraz 

wykazał, 

iż 

zastrzeżone 

informacje 

stanowią 

tajemnicę 

przedsiębiorstwa”.  

Ad. 1) wartość gospodarcza zastrzeganych informacji  

Wykonawca  wyjaśnia,  iż  dane  zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  Wykonawcy, 

obejmują szczegółowe informacje dotyczące:   

• 

czynników  mających  wpływ  na  wysokość  ceny  oraz  zapewniających  możliwości 

obniżenia ceny ofertowej 

• 

kosztów  wykonania  zadania  (podstawowych  założeń  kalkulacyjnych,  w  oparciu  o 

które  była  kalkulowana  cena  ofertowa,  w  tym  m.in.  kosztu  robocizny,  sposobu 

kosztorysowa

nia i przyjmowania założeń kalkulacyjnych i  kosztów materiału,  

• 

czynników,  które  pozwoliły  na  zminimalizowanie  ryzyka  wzrostu  cen  materiałów 


(centralizacja zakupów, synergia operacyjna wynikająca z realizacji innych kontraktów),  

Tym  samym  informacje te w  sposób  precyzyjny obrazują  sposób  działania Wykonawcy  na 

rynku. Nie może budzić zatem wątpliwości, że nieuprawnionym byłoby udostępnienie przez 

Zamawiającego  tych  danych  innym  podmiotom,  prowadzącym  działalność  konkurencyjną 

względem Wykonawcy. Ujawnienie takich informacji konkurentom Wykonawcy prowadziłoby 

do  uzyskania  przez  nich  nieuzasadnionej  korzyści  gospodarczej,  zaburzając  tym  samym 

prawidłową  konkurencję  na  rynku  usług  i  robót  dotyczących  infrastruktury  oświetleniowej. 

Wejście  w  posiadanie  ww.  informacji  mogłoby  w  szczególności  ułatwiać  konkurentom 

Wykonawcy  przewidywanie,  jakie  poziomy  cen  Wykonawca  będzie  oferował  w  przyszłych 

postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego (np. konkurenci mogliby z łatwością 

ustalić  jakie  koszty  sprzętu  czy  paliwa  Wykonawca  będzie  uwzględniał  w  swoich  cenach, 

jaki  poziom  zysku  z  realizacji  zamówień  Wykonawca  zakłada  i  jaki  kluczowe  czynniki 

uwzględnia  on  przy  szacowaniu  ryzyka  związanego  z  realizacją  zamówienia  i  tym  samym 

jaki  będzie  wpływ  ww.  czynników  na  ceny  ofertowe  w  innych  postępowaniach)    i 

kalkulowanie na tej podstawie cen na poziomach odpowiednio niższych (co może zapewnić 

im  przewagę  w  postaci  uzyskania  znacznie  wyższych  szans  na  uzyskanie  danego 

zamówienia).  Ponadto  wiedza  o  zasadach  współpracy  Wykonawcy  z  podwykonawcami  i 

dostawcami  (w  szczególności  o  warunkach  składanych  przez  nich  ofert)  pozwoliłaby 

kon

kurentom  Wykonawcy  z  jednej  strony,  bez  własnej  pracy,  wzbogacić  własną  bazę 

dostawców  i  podwykonawców  i  nawiązać  z  nimi  współpracę,  z  drugiej  zaś  ułatwiałaby 

pozyskanie  analogicznych  zasad  współpracy  (i  korzystnych  cen),  bowiem  w  ewentualnych 

przyszłych  negocjacjach  z  takimi  podmiotami  konkurenci  mogliby  wykorzystać  tak  nabytą 

wiedzę, domagając się tak samo korzystnych (lub korzystniejszych) ofert.   

Nie ulega również wątpliwości, że konkurenci Wykonawcy, w przypadku pozyskania wiedzy 

o  stosowanych  przez  W

ykonawcę  rozwiązaniach  organizacyjnych  i  optymalizacyjnych, 

mogliby  również  takie  rozwiązania  wdrożyć  (naśladować  zachowanie  Wykonawcy  w  tym 

zakre

sie) i tym samym również obniżyć koszty realizacji podobnych zamówień publicznych 

w  przyszłości,  co  będzie  dla  Wykonawcy  równoznaczne  z  odpowiednim  zmniejszeniem 

szans na uzyskiwanie 

zamówień publicznych w przyszłości.  

Jednocześnie  wyjaśniam,  że  wartość  gospodarcza  zastrzeganych  informacji  nie  ogranicza 

się  do  czasu  trwania  niniejszego  Postępowania,  lecz  będzie  trwała  również  i  po  jego 

zakończeniu.   

W istocie każde wyjaśnienia składane na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy PZP są składane 

w  celu  wyjaśnienia  ceny  oferty  w  danym  (jednostkowym)  postepowaniu.  Jednakże 

powyższa okoliczność w żaden sposób nie wyłącza możliwości uznania a priori tego rodzaju 

informacji  za  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Jest  wręcz  przeciwnie  –  w 

orzecznictwie z zakresu zam

ówień publicznych nie budzi wątpliwości, że informacje zawarte 


w  wyjaśnieniach  mogą  być  zakwalifikowane  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  (por. 

uzasadnienia  wyroków  Sądu  Okręgowego  w  Katowicach  z  dnia  8  maja  2007  r.,  sygn.  akt 

XIX Ga 167/07, Krajowej Izby Od

woławczej: z dnia 14 maja 2013 r. sygn. akt KIO 908/13, z 

dnia 7 maja 2018 r. sygn. akt KIO 749/18, z dnia 11 kwietnia 2016 r. sygn. akt KIO 456/16 i 

cały szereg innych).  

Wartość  informacji  zawartych  w  Wyjaśnieniach  nie  jest  ograniczona  do  jednostkowego 

postępowania  przetargowego.  Jest  rzeczą  oczywistą,  że  ujawnienie  wiedzy  odnośnie  do 

sposobu  kalkulowania  ceny  o

fertowej  przez  danego  wykonawcę,  przyjmowanych  założeń, 

ocenianych  ryzyk, 

warunków  współpracy  z  poszczególnymi  kontrahentami  i  wszystkich 

innych z

awartych w wyjaśnieniach informacji prowadziłoby do uzyskania przez konkurentów 

znaczącej  i  przy  tym  nieuzasadnionej  przewagi.  Tego  rodzaju  dane  stanowią  bowiem 

podstawę  kalkulowania  cen  również  w  innych  postępowaniach,  w  szczególności  (choć 

niewyłącznie) w postępowaniach dotyczących zamówień na roboty i usługi tożsame z tymi, 

które są udzielane w niniejszym postępowaniu. Wymaga bowiem zaznaczenia, 

W  świetle  powyższego  stwierdzić  należy,  że  wykazana  powyżej  wartość  gospodarcza 

zastrzeganych informacji nie jest ograniczona ramami niniejszego Postępowania. Informacje 

te mają istotną wartość w kontekście całej działalności Wykonawcy, zarówno 

Wskazać przy tym należy, że tego rodzaju wiedza jest ścisłą tajemnicą każdego wykonawcy 

ubie

gającego  się  o  zamówienia  publiczne.  Każdy  z  wykonawców  w  warunkach  krajowych 

konkuruje  bowiem  z  innymi  podmiotami  przede  wszystkim  poziomem  ceny  ofertowej. 

Poznani

e zasad,  według  których poszczególni  wykonawcy  swoje  ceny  ofertowe kalkulują  i 

według  których  obniżają  koszty  realizacji  takich  zamówień  stwarza  dla  każdego 

potencjalnego wykonawcy ryzyko znaczącego pogorszenia skuteczności w ubieganiu się o 

zamówienia publiczne i tym samym może mieć zasadnicze przełożenie na wynik finansowy 

jego przedsiębiorstwa. Tego rodzaju informacje są zatem informacjami bardzo „wrażliwymi”.  

Stąd  też  informacje  zawarte  Wyjaśnieniach  nie  mogą  być  w  sposób  nieuzasadniony 

ujawniane,  bowi

em  szkody,  jakie  mogą  dla  Wykonawcy  z  takiego  ujawnienia  wynikać, 

potencjalnie mogą być niezmiernie dotkliwe.  

Ad. 2) brak wcześniejszego ujawniania informacji oraz brak ich łatwej dostępności.  

Wykonawca wyjaśnia również, że informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa w 

tym  szczególnym  zestawieniu  oraz  w  kontekście,  w  jakim  zostały  przedstawione  w  treści 

niniejszych Wyjaśnień, nie były dotąd ujawniane.   

Informacje  takie  jak  przykładowo:  sposób  kalkulowania  robót  stanowiących  przedmiot 

zamówienia, informacje dotyczące poziomów uzyskanych cen i rabatów na dostawy objęte 


przedmiotem  za

mówienia,  wysokości  wynagrodzenia  wypłacanego  pracownikom  nigdy  nie 

były  w  żadnym  zakresie  jawne.  Poszczególne  te  informacje  –  nawet  w  ujęciu 

indywidualnym, w oderw

aniu od pozostałych informacji prezentowanych w wyjaśnieniach – 

nie były dotąd ujawniane żadnym podmiotom poza organizacją Wykonawcy.  

W  Wyjaśnieniach  są  też  zawarte  takie  informacje,  które  jednostkowo  (indywidualnie)  są 

wprawdzie  dostępne  bądź  to  na  stronach  internetowych,  bądź  też  w  różnego  rodzaju 

ogólnodostępnych opracowaniach (takie jak w szczególności: 

choć jednostkowo mogą być nawet jawne lub łatwo dostępne, to jednak w tym szczególnym 

zestawieniu podlegają ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa.  

Wymaga dostrzeżenia, że w aktualnym stanie prawnym definicja tajemnicy przedsiębiorstwa 

zo

stała  zapisana  w  art.  11  ust.  2  ustawy  ZNK  i  ma  ona  następujące  brzmienie:  „przez 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się  informacje  techniczne,  technologiczne, 

organ

izacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które 

jako  ca

łość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich  elementów  nie  są  powszechnie 

znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne 

dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, 

przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”.  

W  tym  zakresie  ustawodawca  krajowy  przesądził  (zmieniając  ww.  przepis  z  dniem  4 

września 2018 r. i nadając nowe brzmienie definicji tajemnicy przedsiębiorstwa) o słuszności 

już  wcześniej  prezentowanego  w  orzecznictwie  Sądu  Najwyższego  stanowiska,  zgodnie  z 

którym  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa  należy  uważać  również  samo  tylko  zestawienie 

elementów informacji poufnej, nawet jeśli poszczególne elementy tego zestawienia zostały 

udostępnione  publicznie  (tak  m.in.  w  uzasadnieniu  wyroku  Sądu  Najwyższego  z  dnia  28 

lutego 2007 r. sygn. akt V CSK 444/06).  

W świetle powyższego informacje podane przez Wykonawcę w ramach wyjaśnień ceny, w 

tym  szczegółowa  kalkulacja  kosztów  realizacji  zamówienia,  podlegają  ochronie  nie  tylko 

jako  poszczególne,  odrębne  dane  dotyczące  kosztów  poszczególnych  czy  jednostkowych 

działań,  ale również jako komplementarny  zbiór  tychże  informacji  –  który  sam  w  sobie ma 

istotną wartość gospodarczą i organizacyjną, bowiem precyzyjnie obrazuje wypracowany na 

gruncie  doświadczenia  Wykonawcy  sposób  szacowania  kosztów  zamówienia,  elementy 

brane pod uwagę przy realizacji zamówienia, szacowanie poszczególnych ryzyk, które będą 

mogły  wystąpić  na  etapie  realizacji  zamówienia  i  wszystkich  innych  elementów,  które 

Wykonawca wskazał w Wyjaśnieniach wpływające na kalkulację ceny ofertowej.  

Nawet jeśli niektóre z zastrzeżonych fragmentów informacji są jawne lub łatwo dostępne, to 

jednak jako całość i w tym szczególnym kontekście – tj. w kontekście wskazania ich wpływu 

na kalkulację ceny i sposób, w jaki Wykonawca cenę w przetargach 


Żaden z konkurentów Wykonawcy nie miał nigdy dostępu do informacji obejmujących zbiór 

tych wszystkich danych w ujęciu prezentującym w sposób kompleksowy wpływ wszystkich 

tych  czynników  na  możliwość  odpowiedniego  obniżania  cen  ofertowych  w  przetargach. 

Dlatego  właśnie  w  tym  zestawieniu  i  w  kontekście,  w  jakim  zostały  zaprezentowane  one 

Zamawiającemu,  wszystkie  elementy  Wyjaśnień  muszą  być  uznane  za  tajemnicę 

przedsiębiorstwa Wykonawcy.  

Ad. 3) Działania mające na celu zachowanie poufności zastrzeganych informacji  

W  celu  zachowania  poufności  informacji  zastrzeżonych  jako  stanowiące  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  Wykonawca  podjął  odpowiednie  działania  zarówno  o  charakterze 

fizycznym jak i prawnym. 

Wszystkie te  rozwiązania  zostały  implementowane  przede  wszystkim  w  celu  zapobiegania 

niepowołanemu  dostępowi  do  informacji  poufnych  (w  tym  w  szczególności  zawierających 

tajemnicę przedsiębiorstwa) przez osoby niepowołane.  

Z  ostrożności,  celem  wyeliminowania  jakichkolwiek  wątpliwości  co  do  faktu  podjęcia  przez 

Wykonawcę  działań  w  celu  zapewnienia  poufności  informacji  kwalifikowanych  jako 

tajemnica przedsiębiorstwa, przedstawiam w załączeniu:  

• 

dokumentację  

• 

dokumentację 

• 

certyfikat potwie 

• 

wyciąg 

• 

Kodeks E 

Ujawnienie konkretnych metod i technologii stosowanych w tym zakresie przez Wykonawcę 

wiązałoby  się  po  jego  stronie  z  nieakceptowalnym  ryzykiem  osłabienia  bezpieczeństwa 

posiadanych  informacji  i  tym  samym  narażałoby  go  na  wymierne  straty.  Tego  rodzaju 

inf

ormacje nie są również niezbędne do przeprowadzenia Postępowanie, zatem ewentualne 

przekazanie ich Zamawiającemu nie znajduje żadnego uzasadnienia.  

Zaznaczenia w tym zakresie wymaga, że przepis art. 11 ust. 2 ustawy ZNK nie wymaga, aby 

przedsiębiorcy  dla  zabezpieczenia  informacji  stanowiących  ich  tajemnicę  podejmowali 

jakiekolwiek  „nadzwyczajne”,  „ponadstandardowe”,  czy  „unikatowe”  lub  „niespotykane” 

działania mające na celu zachowanie informacji w poufności. Wręcz przeciwnie, przywołana 

regulacja wskazu

je jedynie, że działania takie powinny być podjęte   

przy zachowaniu należytej staranności (a więc staranności, która generalnie powinna 


cechować wszystkie działania przedsiębiorcy) oraz  

w celu utrzymania informacji w poufności.  

Jak  słusznie  zauważył  w  tym  zakresie  Wojewódzki  Sąd  Administracyjny  w  Warszawie  w 

uzasadnieniu wyroku z dnia 11 maja 2018 r. sy

gn. akt II SA/Wa 1526/17: „Nie ulega zatem 

wątpliwości,  że  informacja  staje  się  "tajemnicą",  kiedy  przedsiębiorca  przejawi  wolę 

zachowania  jej

,  jako  niepoznawalnej  dla  osób  trzecich.  Nie  traci  natomiast  swojego 

charakteru  przez  to,  że  wie  o  niej  pewne  ograniczone  grono  osób  zobowiązanych  do 

dyskrecji  (np.  pracownicy  przedsiębiorstwa).  Utrzymanie  danych  informacji,  jako  tajemnicy 

wymaga  więc  podjęcia  przez  przedsiębiorcę  działań  zmierzających  do  wyeliminowania 

możliwości  dotarcia  do  nich  przez  osoby  trzecie  w  normalnym  toku  zdarzeń,  bez 

konieczności  podejmowania  szczególnych  starań.  Ustawodawca  nie  przesądził  przy  tym, 

jakie  to  mają  być  działania.  Istotne  jest  w  każdym  razie  to,  aby  działania  te  były 

podejmowane  z  uwagi  na  charakter  danych  informacji,  a  nie  dopiero  w  wyniku  otrzymania 

przez przedsiębiorcę wniosku o ich ujawnienie.”  

Na szczególną uwagę w zakresie dotyczącym działań podejmowanych przez wykonawców 

w celu zabezpieczenia informacji poufnych zasługuje stanowisko wyrażone w uzasadnieniu 

wyroku  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  z  dnia  23  marca  2017  r.  sygn.  akt  XXIII  Ga 

2237/17, które warto przywołać w szerokim zakresie. W wyroku tym Sąd Okręgowy wskazał 

z  jednej  strony,  że  działania  takie  jak  kontrola  dostępu,  właściwy  obieg  informacji  czy 

technologie be

zpieczeństwa sieci informatycznych (a więc dokładnie tego rodzaju działania, 

jakie  wykazał  w  Wyjaśnieniach  I  i  Wyjaśnieniach  II  Odwołujący)  są  odpowiednie  do 

zabezpieczenia  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  z  drugiej  zaś 

podkreślił,  że  tego  rodzaju  informacje  są  rutynowo  stosowane  przez  dużych 

przedsiębiorców  czy  międzynarodowe  korporacje  –  do  których  należy  Odwołujący  (co 

zost

ało  wykazane  w  Wyjaśnieniach  I  i  II),  a  to  samo  w  sobie  świadczy  o  dostatecznym 

wykazaniem przesłanki zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Mianowicie Sąd Okręgowy 

zaznaczył, że:  

„W  piśmiennictwie  wskazuje  się  jednocześnie,  że  "niezbędne  działania",  które  mają  być 

podjęte  w  celu  zachowania  poufności  obejmują  zarówno  środki  fizycznej  ochrony,  jak  i 

instrumenty  pr

awne.  Fizyczne  środki  ochrony  są  zróżnicowane  i  obejmują  takie  metody 

ochrony  jak:  dozór  fizyczny, kontrola dostępu do  pomieszczeń, monitoring,  właściwy  obieg 

dokumentacji,  a  także  technologie  zapewniające  bezpieczeństwo  sieci  informatycznych 

przedsiębiorstwa.  Środki  prawne  stosowane  w  ochronie  informacji  również  nie  są 

homogeniczne i obejmują np. poinformowanie pracowników o potrzebie ochrony informacji, 


wewnętrzne  procedury,  klauzule  do  umów  o  pracę,  oddzielne  umowy  o  poufność,  zakazy 

konkurencji,  oświadczenia  o  poufności  dokumentów  wysyłanych  drogą  elektroniczną  lub 

tradycyjną.  Należy  podkreślić,  że  metody  fizyczne  i  prawne  ochrony  tajemnicy 

p

rzedsiębiorstwa  nie  są  od  siebie  odseparowane.  Relacja  pomiędzy  nimi  jest  taka,  że  z 

ochroną  tajemnicy  przedsiębiorstwa  będziemy  mieli  do  czynienia  tylko  wtedy,  gdy 

przedsiębiorca  podjął  określone  działania  faktyczne  w  celu  chronienia  swoich  tajemnic. 

Wpra

wdzie  zabezpieczenie  informacji  następuje  również  wtedy,  gdy  informacja  jest 

chroniona  prawnie,  jednak  zawsze  potrzebne  jest  nawet  najskromniejsze  zabezpieczenie. 

Same umowy o poufność lub klauzule do umów o pracę, czy też do umów cywilnoprawnych 

nie są wystarczające, jeżeli dostęp do dokumentów będzie miał nieograniczony krąg osób. 

Takie  stanowisko  wyraził  Sąd  Najwyższy  w  przywołanym  wyżej  wyroku  z  dnia  5  września 

2001  r.,  wskazując,  że  "Przepis  art.  11  ust.  1  i  4  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o 

zwalc

zaniu  nieuczciwej  konkurencji  wyklucza  objęcie  tajemnicą  informacji,  które  osoba 

zainteresowana może uzyskać w zwykłej i dozwolonej drodze". Można więc stwierdzić, że w 

świetle  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  zabezpieczenie  faktyczne  ma 

znaczen

ie  priorytetowe,  jeżeli  chodzi  o  zabezpieczenie  informacji  wewnątrz 

przedsiębiorstwa,  zaś  zabezpieczenie  prawne  ma  co  najwyżej  charakter  subsydiarny. 

Natomiast w przypadku zabezpieczenia informacji w relacji do osób trzecich (np. partnerów 

handlowych) pods

tawowe znaczenie mają umowy lub klauzule dotyczące poufności. Jednak 

przez cały czas przedsiębiorca musi strzec informacji wewnątrz swojego przedsiębiorstwa, 

czego  dokonuje  głównie  przez  zabezpieczenia  faktyczne.  Jeżeli  bowiem  nie  czyni  tego, 

niechroniona 

informacja  szybko  wejdzie  do  domeny  publicznej  i  zobowiązania  do 

zachowania  poufności  wynikające  z  umów  o  poufność  zawartych  z  partnerem  handlowym 

staną się bezprzedmiotowe ze względu na ustanie stanu tajemnicy. Podkreślić jednocześnie 

trzeba,  że  przedsiębiorca  musi  stosować  środki  ochrony  permanentnie;  nie  jest 

wystarczające  stosowanie  ich  przez  określony  czas,  a  następnie  zaniechanie  ich 

stosowania.  

Na gruncie niniejszej sprawy oznacza to, że Konsorcjum (...) miało obowiązek wykazać, że 

podjął  działania  nakierowane  na  ochronę  informacji,  które  według  tego  podmiotu  stanowią 

tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Odnośnie  lokalizacji  OR  przeciwnik  skargi  formułował  tu 

lapidarne twierdzenie. Wskazywał mianowicie, że wszyscy członkowie konsorcjum wchodzą 

w  skład  międzynarodowej  korporacji,  która  posiada  wysokie  standardy  w  odniesieniu  do 

strzeżenia  informacji  o  charakterze  poufnym.  Każda  ze  spółek  posiada  wewnętrzne 

regulacje  oraz  postanowienia,  które  w jak  najszerszym zakresie mają  zapobiec ujawnianiu 

informacji, które dla Spółek mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa.  


Twierdzenie  takie  Sąd  Okręgowy  ocenił  jako  wystarczające.  Zarówno  skarżący  jak  i 

przeciwnik  skargi  to  duże,  międzynarodowe  podmioty,  które  wypracowały  standardy 

bezpieczeństwa danych, które przestrzegają z oczywistych względów. Domyślać się należy, 

że  właśnie z  tego  powodu  skarżąca  nie  negowała  faktu,  że konsorcjum  (...)  ma  wdrożone 

odpowiednie  polityki,  gdyż  sama  również  je  posiada.  Skarga  domagała  się  większego 

uszczegółowienia  sposobów  i  zakresu  ochrony.  W  ocenie  Sądu  Okręgowego  z  punktu 

widzenia art. 8 ustawy p.z.p. nie było to jednak konieczne. Nie można przy tym pomijać, że 

Sądowi  Okręgowemu  znane  są  tego  typu  standardy  z  uwagi  na  wielość  spraw  w 

przedmiocie skarg na orzeczenia KIO. Zazwyczaj d

ane podlegają wielostopniowej ochronie 

przed dostępem kogokolwiek z zewnątrz. Dostęp do tych danym mają wyłącznie pracownicy 

Spółki, którzy - co równie oczywiste - zobowiązują się zachowania danych w tajemnicy i nie 

wykorzystywania ich na prywatny użytek. Co więcej - pracownicy Ci zazwyczaj mają dostęp 

szczątkowy, tj. dotyczący tylko tego wycinka prac, który ich samych dotyczy.  

Wobec  powyższego  należało  uznać,  że  konsorcjum  (...)  wykazało,  że  przeciwdziała 

wyciekowi  informacji  poprzez  wdrożone  polityki  bezpieczeństwa.  W  świetle  art.  8  ust.  3 

ustawy p.z.p. nie było obowiązkiem konsorcjum (...) przedkładać na tę okoliczność dowodów 

w  postaci  konkretnych  dokumentów,  a  samo  to  twierdzenie  było  dla  Sądu  Okręgowego 

wystarczające, gdyż skarżący nie zaoferował żadnego kontr-dowodu.”  

Zwracam  również  uwagę,  że  pogląd  o  możliwości  zastrzeżenia  wyjaśnień  dotyczących 

elementów  oferty  wykonawców  mających  wpływ  na  wysokość  ceny  zaoferowanej  jako 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie  budzi  wątpliwości.  Powyższe  potwierdza  orzecznictwo  KIO 

jak i sądów powszechnych.   

Przykładowo,  jak  wskazała  KIO  w  wyroku  z  dnia  14  maja  2013  r.  (sygn.  KIO  908/13): 

„Informacje  te  [metoda  kalkulacji  ceny,  jak  i  konkretne  dane  cenotwórcze  –  przyp. 

Wykonawcy]  powstają  bowiem  na  potrzeby  konkretnego  postępowania  o  zamówienie 

publiczne.  Tak  więc  informacje  zawarte  w  wyjaśnieniach  wykonawcy  mają  wartość 

gospodarcz

ą.  Sposób  budowania  strategii  cenowej  w  ofercie  i  elementy  składowe  tej 

strategii  spełniają  przesłanki  uznania  informacji  tych  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa, 

stanowią  jego  know-how,  jako  posiadających  wartość  handlową  i  gospodarczą,  obrazują 

bowiem  rozwiązanie  dotyczące  kalkulacji  ceny,  która  pozwoliła  na  wybór  oferty  tego 

wykonawcy jako najkorzystniejszej.”.   

Podobnie KIO rozstrzygnęła w wyroku z 11 lutego 2013 r. (sygn. KIO 175/13): „Zastrzeżone 

przez  tych  wykonawców  informacje  [wyjaśnienia  dotyczące  elementów  oferty  wykonawcy 

mających  wpływ  na  wysokość  zaoferowanej  ceny  –  przyp.  Wykonawcy]  dotyczą  bowiem 

kalkulacji  ceny  złożonej  oferty,  obejmującej  zestawienie  kosztów,  a  więc  szczegółowe 


wyjaśnienie  kosztów  wynagrodzeń  pracowników,  przedstawienie  konkretnych  danych 

dotyczących sposobu zatrudnienia określonej grupy pracowników oraz kwestii związanych z 

obniżeniem  kosztów.  Sposób  kalkulacji  ceny,  a  przede  wszystkim  kosztów  osobowych 

można  zaliczyć  do  informacji,  które  stanowią  niezwykle  cenne  źródło  informacji  dla 

konkurencji,  tym  bardziej  w  sytuacji,  jaka  ma  miejsce  w  niniejszym  postępowaniu,  gdy 

głównym elementem cenotwórczym jest koszt pracy pracowników. Koszt zatrudnienia osób 

to  bowiem  element  determinujący  treść  oferty  z  uwagi  chociażby  na  specyfikę  tej  branży. 

Wyjaśnienia  złożone  przez  wykonawców  mogą  być  więc  uznane  za  stanowiące  tajemnicę 

przedsiębiorstwa, gdyż pokazują właśnie sposób kalkulacji ceny oferty.”.  

Podsumowując,  wskazuję,  że  informacje  zastrzeżone  przez  Wykonawcę  w  niniejszym 

piśmie jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa spełniają wszystkie przesłanki wskazane 

w art. 11 ust. 2 UZNK.  

2.  BRAK  PODSTAW  DO  OCENY  RZETELNOŚCI  CENY  ZAOFEROWANEJ  PRZEZ 

WYKONAWCĘ WYŁĄCZNIE W OPARCIU O DYSPROPORCJE CEN ZAOFEROWANYCH 

W POSTĘPOWANIU  

Jak wywie

ść z informacji przekazanej przez Zamawiającego oraz z opublikowanej informacji 

z otwarcia ofert, powodem zwrócenia się do Wykonawcy o wyjaśnienie ceny złożonej oferty 

jest okoliczność, iż odbiega ona od szacunkowej wartości zamówienia o ponad 30%.  

W tym 

miejscu należy zaznaczyć, że fakt wystąpienia tego rodzaju dysproporcji sam w sobie 

do zakwalifikowania oferty Wykonawcy jako oferty z rażąco niską ceną nie wystarcza.  

Jak słusznie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku z dnia 1 sierpnia 

014 roku (sygn. akt KIO 1468/14): „Składanie ofert z ceną niższą od wartości oszacowanej 

przez  zamawiającego  jest  w  postępowaniach  przetargowych  zjawiskiem  naturalnym,  które 

nie może być automatycznie postrzegane jako okoliczność uzasadniająca wątpliwości co do 

rzetelności  kalkulacji  ceny.  Szczególnie  może  być  to  widoczne  w  szacowaniu  przedmiotu 

zamówienia,  które  obejmuje  swoim  zakresem  usługi  składające  się  z  pracy  ludzkiej  i 

kosztów  dojazdu  czy  też  kosztów  związanych  z  posiadaniem  odpowiednich  narzędzi. 

W

ysokość  tych  kosztów  jest  pochodną  indywidualnych  możliwości  danego  wykonawcy, 

posiadanego  zaplecza  technicznego,  doświadczenia,  posiadanych  kontaktów  z 

odpowiednimi pracownikami i przebiegiem dotychczasowej współpracy. Koszt wyceny takich 

element

ów  cechuje  się  wysokim  stopniem  subiektywizmu.  Wyceniając  przedmiot 

zamówienia,  zamawiający  winien  mieć  na  uwadze  tę  okoliczność.  Zamawiający  nie  zna 

bowiem  indywidualnych  możliwości  wykonawców  i  szacując  wartość  przedmiotu 

zamówienia musi uwzględnić wszystkie koszty składające się na wykonanie usługi, mimo, iż 

niektórzy wykonawcy nie będą ich ponosić ze względu na swoje indywidualne możliwości.”  


Za  wyrokiem  Izby  z  dnia  30  lipca  2012  roku,  sygn.  akt:  KIO  1502/12  podnieść  również 

należy,  że  „z  uwagi  na  indywidualne  uwarunkowania  każdego  z  podmiotów  (w  tym 

posiadane 

doświadczenie, 

urządzenia, 

sprzęt,  materiały, 

sposób 

zarządzania 

przedsiębiorstwem,  ilość  świadczonych  jednocześnie  usług  na  danym  terenie),  wykonanie 

zamówienia  za taką  samą  cenę  nie  będzie możliwe  dla  każdego  wykonawcy.  Wykonawca 

może przedstawić cenę oferty odbiegającą od pozostałych cen zaoferowanych przez innych 

wykonawców  oraz  od  kwoty,  którą  zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie 

zamówienia, podanej przed otwarciem ofert.”  

3. CZYNNIKI MAJ

ĄCE WPŁYW NA WYSOKOŚĆ CENY  

Wyjaśnienie  elementów  oferty  Wykonawcy  mających  wpływ  na  wysokość  ceny  należy 

rozpocząć  od  ogólnej  uwagi,  iż  w  orzecznictwie z  zakresu  zamówień  publicznych  definicja 

pojęcia  „rażąco  niskiej  ceny”  nie  budzi  najmniejszych  wątpliwości.  Krajowa  Izba 

Odwoławcza  jednolicie  przyjmuje,  że  „rażąco  niska  cena  jest  ceną  nierealistyczna, 

zaoferowaną  poniżej  kosztów  świadczenia  usługi,  uniemożliwiająca  wykonanie  przedmiotu 

zamówienia”  (tak  w  uzasadnieniu  wyroku  Izby  z  dnia  18  lutego  2013  r.  sygn.  akt  KIO 

240/13). Jest ona ceną „nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany 

przedmiot  zamówienia,  zakładającą  wykonanie  zamówienia  poniżej  jego  rzeczywistych 

kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na 

którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej 

branży  i  jej  otoczeniu  biznesowym,  postęp  technologiczno-organizacyjny  oraz  obecność  i 

funkcjonowanie  uczciwej  konkurencji  podmiotów  racjonalnie  na  nim  działających”  (por. 

uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 czerwca 2014 r. sygn. akt KIO 

Wymaga  podkreślenia,  iż  o  rażąco  niskiej  cenie  nie  można  mówić  w  przypadku  każdego 

odstępstwa  od  cen  rynkowych,  lecz  jedynie  wówczas,  gdy  takie  odstępstwo  ma  charakter 

zasadniczy.  Jak  się  wskazuje  w  piśmiennictwie,  rażąco  niską  ceną  będzie  cena 

niewiarygodnie niska, znacznie odbiegająca od cen rynkowych (P. Banasik, O rażąco niskiej 

cenie  oferty raz jeszcze,  ABC  nr  109011,  LEX  2014). 

Słusznie zauważył Sąd Okręgowy w 

Katowicach w uzasadnieniu wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07, że: „o 

cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł 

rynkowych  wykonaniu  umowy  przez  wykonawcę  byłoby  dla  niego  nieopłacalne.  Rażąco 

niska  cena  jest  to  cena  niewiarygodna,  oderwana  całkowicie  od  realiów  rynkowych. 

Przykładem  może  być  oferowanie  towarów  poniżej  kosztów  zakupu  lub  wytworzenia  albo 

oferowanie  usług  za  symboliczną  kwotę.  (…)  nie  można  zapominać,  że  głównym  celem 

ustawy  PZP  jest  zapewnienie  prawidłowości  wydawania  środków  publicznych,  a  nie 

zapewnienie przestrzegania zasad konkurencji między przedsiębiorcami.”.   

Przepisy ustawy PZP nie zezwalają na odrzucanie ofert z niskimi cenami, lecz wyłącznie z 


cenami rażąco niskimi. Kwestia ta była wielokrotnie eksponowana w orzecznictwie sądowym 

i  Krajowej  Izby  Odwoławczej.  Tytułem  przykładu  można  tutaj  wskazać  na  stanowisko 

wyrażone w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 21 czerwca 2010 

r. s

ygn. akt XIX Ga 175/10, zgodnie z którym: „cena zatem "rażąco niska" to taka, która jest 

nierealistyczna,  w  sposób  znacząco  odbiegająca  od  cen  rynkowych  stosowanych  w 

określonej  branży.  Należy  tutaj  jeszcze  wskazać  dwie  pozostałe  okoliczności,  które  mogą 

b

yć pomocne do oceny tej materii. Cena "rażąco niska" to taka, która została zaoferowana 

poniżej  kosztów  wytworzenia  usługi,  czy  też  dzieła  przez  tego  wykonawcę,  który  ją 

zaoferował. Oznacza to, że dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców, nie 

daje  jeszcze  podstaw  do  założenia,  że  cena  najniższa  podana  przez  jednego  z 

wykonawców,  jest  ceną  rażąco  niską,  gdyż  zależne  jest  to  efektywności  oraz  kosztów 

prowadzenia działalności określonego podmiotu. Po drugie, podstawą odrzucenia oferty jest 

zaofero

wanie ceny "rażąco niskiej", a nie ceny "niskiej." Te dwa pojęcia nie są tożsame”.  

Jak  słusznie  zauważyła  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  uzasadnieniu  wyroku  z  dnia  20 

stycznia  2015  r.  sygn.  akt  KIO  2824/14;  KIO  12/15:  „Za  cenę  rażąco  niską  powszechnie 

przyjm

uje  się  cenę  nierealną,  niewiarygodną  i  oderwaną  od  realiów  rynkowych,  za  którą 

wykonanie zamówienia nie jest możliwe. Tego rodzaju charakterystyka ceny jest uznawana 

za  odpowiadającą  użytemu  w  przepisie  pojęciu  „rażąca”.  Dla  odrzucenia  oferty  konieczne 

je

st zaistnienie owej rażącej dysproporcji w stosunku do przedmiotu zamówienia.”  

W tym kontekście należy jednoznacznie stwierdzić, że cena zaoferowana w Postępowaniu 

przez Wykonawcę ww. definicji nie odpowiada. Zaproponowana przez Wykonawcę cena w 

żadnym przypadku od poziomu cen rynkowych nie odbiega i w żaden sposób nie może być 

uznana za niewiarygodną.   

Czynnikami,  które  pozwoliły  Wykonawcy  na  zaoferowanie  cen  na  niższym  niż  konkurenci 

poziomie, są przede wszystkim:  

Sprawia  to,  że  Wykonawca  może  proponować  swoim  kontrahentom  (w  tym 

Zamawiającemu) korzystniejsze warunki w składanych ofertach, proponując realizację robót 

i usług nie tylko taniej, lecz również skuteczniej, niż są je w stanie wykonać jego konkurenci.  

dowód:   

Przykładowy wyciąg 


Dowód:  

• 

Przykładowe umowy 

• 

Przykładowe umowy 

dowód:  

Jednoczesna  realizacja  w/w  usług  daje  także  możliwość  kompleksowego  zakupu 

niezbędnych  materiałów  budowlanych.  Kompleksowe  zakupy  na  potrzeby  wszystkich 

realizowanych  przez  Wykonawcę  kontraktów  daje  możliwość  negocjowania  cen  zakupu 

poprzez wykorzystanie w

spomnianego powyżej efektu skali.  

Dowód:  

• 

Przykładowe umowy 

• 

Przykładowe umowy 

W zakresie powyższego przywołać należy pogląd 

4. KOSZTY WYKONANIA ZADANIA  

Okolicznością  świadczącą  o  zaoferowaniu  przez  Wykonawcę  ceny  rynkowej  w  niniejszym 

Postępowaniu  jest  fakt,  iż  pokrywa  ona  wszystkie  koszty  zmienne  związane  z  realizacją 

zamówienia.  

Zauważyć  należy,  że  w  decyzjach  Prezesa  Urzędu  Ochrony  Konkurencji  i  Konsumentów 

wśród  kryteriów  symultanicznie  stosowanych  do  oceny  i  ustalenia  charakteru 

rozpatrywanych 

nieuczciwych cen, zarówno nadmiernie wygórowanych, jak i rażąco niskich, 

podkreślana  jest  szczególna  waga  kryterium  kosztowego.  Jak  zauważył  Prezes  Urzędu 

Ochrony  Konkurencji  i  Konsumentów  w  uzasadnieniu decyzji  z  dnia 31  grudnia 2013  r.  Nr 

RGB-

51/2013:  „kwalifikacja,  czy  dana  cena  jest  nieuczciwa,  ma  charakter  ocenny  i  należy 

do  orzecznictwa.  Należy  zatem  odnieść  się  do  metod  ekonomicznych  wskazanych  we 

wcześniejszych  rozważaniach.  Prawidłowa  ocena  ustalenia  ceny  przez  przedsiębiorcę 

dominującego wymaga zatem zbadania relacji przychody-koszty w danej firmie lub w danym 

segmencie  rynku.  Wobec  powyższego  Prezes  UOKiK  przeprowadził  kalkulację  kosztów  i 

przychodów świadczenia”.  

W  stanie  faktycznym 

ww.  sprawy  organ  antymonopolowy  przede  wszystkim  ustalił  poziom 

kosztów  zmiennych  strony,  przeciwko  której  wszczęto  postępowanie,  a  cenę  rażąco  niską 

określał  właśnie jako  niepokrywającą  kosztów  zmiennych  (kosztów  zależnych od  wielkości 


produkcji/usług).  W  uzasadnieniu  decyzji,  odwołując  się  do  orzecznictwa  Trybunału 

Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  wskazano  m.in.,  iż  wszystkie  ceny  niepokrywające 

kosztów zmiennych należy uznawać za nieuczciwe (tzw. predatory prices), ponieważ trudno 

znaleźć  dla  nich  jakiekolwiek  inne  wyjaśnienie  niż  tylko  eliminacja  konkurencji.  Natomiast 

ceny  mieszczące  się  powyżej  kosztów  zmiennych,  ale  poniżej  kosztów  całkowitych  (sumy 

kosztów  zmiennych  i  stałych),  są  generalnie  dopuszczalne,  chyba  że  zostaną 

przedstawione dodatkowe, a 

więc inne niż sam poziom ceny względem kosztów, dowody na 

to, 

że  ceny  te  zostały  podyktowane  i  ustalone  w  celu  eliminacji  konkurencji  (Trybunał 

Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  w  taki  sposób  wypowiedział  się  odnośnie  do  kwalifikacji 

kosztów dla stwierdzenia zaniżania cen jako pewnej praktyki antykonkurencyjnej w wyroku 

C62/86 z dnia 3 lipca 1991 r. AKZO Chemie BV przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich, a 

stanowisko  swoje  powtórzył  w  wyroku  C-333/94  z  dnia  14  listopada  1996  r.  Tetra  Pack 

International prz

eciwko Komisji Wspólnot Europejskich).  

W  tym  miejscu  należy  podkreślić,  iż  zaoferowana  przez  Wykonawcę  cena  pokrywa 

wszystkie,  zarówno  zmienne,  jak  i  stałe  koszty  realizacji  zadań,  stanowiących  przedmiot 

niniejszego  postępowania  przetargowego  (dalej  jako  „Zadania”).  Wykonawca  określając 

koszty  wykonania  Zadań  oparł  się  na  wszystkich  elementach  i  wymaganiach  opisu 

przedmiotu  zamówienia  jak  i  wszelkich  informacjach  przekazanych  w  toku  postępowania 

przez Zamawiającego.  

Przy  obliczaniu  ceny  ofertowej  Wykonawc

a  przyjął  następujące  założenia  kalkulacyjne 

dotyczące ponoszonych kosztów.  

4.1.   Koszty pracy  

Wykonawca  uwzględnił  wszystkie  wymagania  opisu  przedmiotu  zamówienia  dot. 

zatrudnienia pracowników w tym także wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę.   

Firma,  Data  zatrudnienia,  Wymiar  etatu,  Data  do  umowy,  Rodzaj  umowy,  Stanowisko, 

Stawka zaszeregowania  

Wykonawca  do  wykonania  zadania  skalkulował  (zgodnie  ze  złożoną  ofertą  oraz  z 

wymaganiami  SWZ  i  pozostałych  dokumentów  przetargowych)  utrzymanie  3  zespołów 

instalatorów,  każdy  składający  się  z  3  elektromonterów.  W  cenie  ofertowej  Wykonawca 

uwzględnił zatem zatrudnienie                

Koszty  związane  z  zatrudnieniem  zespołów  instalatorów  odpowiedzialnych  za  wykonanie 

zadania przedstawia poniższa tabela:  

Wykaz kosztów związanych z zatrudnieniem elektromonterów  

Lp.

, Zespół instalatorów, Ilość pracowników, Jedn. Koszt pracy [zł], Miesięczny koszt pracy 

[zł], Okres  [m-c], SUMA kosztów  


1. I 

2. II 

3. III 

Koszty  związane  z  obsługą  kontraktu  oraz  zatrudnieniem  osób  do  realizacji  etapy 

projektowania przedstawia poniższa tabela:  

Wykaz kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników do obsługi kontraktu  

Lp., Rola  

Miesięczny koszt pracy [zł], Okres  [m-c], SUMA kosztów  

1. Kierownik kontraktu 

2. Kierownik robót budowalnych 

3. Projektant I 

4. Projektant II 

Suma  kosztów  związanych  z  zatrudnieniem  pracowników  do  obsługi  kontraktu  przyjęta 

przez Wykonawcę do oferty wynosi zatem 

4.2.   Koszty paliwa   

Dowód:   

Bazu

jąc  na  powyższym,  Wykonawca  dla  potrzeb  kalkulacji  ceny  ofertowej  przyjął  koszty 

paliwa na potrzeby transportowo-maszynowe 

Koszt zakupu paliwa 

4.3. Koszty sprzętu 

Poniżej  załączamy  wykaz  wszystkich  maszyn  (posiadanych  już  przez  Wykonawcę),  jakie 

Wykona

wca  planuje  przeznaczyć  do  realizacji  Zadań.  Przedstawiony  poniżej  sprzęt  jest 

sprzętem  specjalistycznym,  niezbędnym  do  sprawnej  i  szybkiej  realizacji  Zadań  w 

zakładanych  przez  umowę  z  Zamawiającym  ramach  czasowych,  dający  istotną  przewagę 

nad  konkurencyjn

ymi  wykonawcami  co  w  konsekwencji  powoduje  możliwość  znaczącego 

obniżenia kosztów wykonania Zadań przez FBSerwis S.A.   

Sprzęt specjalistyczny  

Nr środka, Opis, Opis 2  

Dowody: dowody rejestracyjne pojazdów 


Uwzględniono  koszty  ubezpieczeń,  konserwacji,  badań  oraz  ewentualnych  napraw 

pojazdów i sprzętu na poziomie 

4.4. Koszty materiałów 

wykonawca  przewidział  zużycie  materiałów  zgodnie  z  przedmiarem  robót  oraz 

uwzględniając wszelki zapisy SWZ.  

Poniższa tabela zawiera przyjęte przez Wykonawcę na potrzeby oferty koszty materiałów: 

Wyliczenie kosztów związanych z zakupem materiałów 

Lp., Nazwa, Ilość, Cena jedn., Wartość  

Wykonawca  w  swoich  kalkulacjach  przyjął  konieczność  wykonania  map  do  celów 

projektowych dla wszystkich lokalizacji 

Koszt wykonania mapy 

do celów projektowych oszacowano na poziomie          

netto  dla  każdej  z  lokalizacji  (uśredniając).  Pozostała  kwota  stanowi  koszt  uzyskania 

niezbędnych uzgodnień.  

Kalkulacja wykonania przedmiotu zamówienia  

Kalkulacja  prac  stanowiący  przedmiot  zamówienia  została  dokonana  w  oparciu  o 

dokumentację  postępowania  jak  i  w  oparciu  o  założenia  przedstawione  w  pkt 

poprzedzających. Wykonawca 

Pozostałe koszty zamówienia udzielanego w Postępowaniu stanowią:  


Koszty te Wykonawca oszacował globalnie, dla całego przedmiotu zamówienia, na kwotę 

Dodatkowo  Wykonawca 

dla  zapewnienia  dodatkowego  bezpieczeństwa  ceny  ofertowej 

przewidział w swojej kalkulacji kwotę , jako rezerwę na potencjalne wydatki nieprzewidziane.  

Wykonawca  oszacował,  że  po  uwzględnieniu  wszystkich  bezpośrednich  kosztów 

związanych  z  realizacją  zamówienia  pozostaje  mu  kwota    ,  która  to  kwota  będzie 

przeznaczona  na  ewentualne  pokrycie  kosztów  pośrednich  (nieobciążających  niniejszego 

zamówienia) oraz zysk (marżę).  

Jak  bowiem  słusznie  zauważyła  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  uzasadnieniu  wyroku  z  dnia 

25  lutego  2015  r.  sygn.  akt  KIO  178/15;  KIO  197/15;  KIO  198/15  „Nie  sposób  przyjąć 

jakichkolwiek normatywnych progów i postulatów co do stopnia marży pokrycia, na poziomie 

której  wykonawca  powinien  skalkulować  swoją  cenę  (poza  minimalnymi  postulatami  aby 

była  to  co  najmniej  tzw.  marża  I  stopnia,  wynikającymi  z  przedstawionej  wyżej  kosztowej 

definicji ceny rażąco niskiej). W szczególności trudno wskazać jakąś konkretną marżę II lub 

III  stopnia  jako  powinną  przy  danym  zamówieniu.  Jak  już  podniesiono,  podstawowym 

kosztowym  kryterium  definicyjnym  ceny  rażąco  niskiej  jest  niepogarszanie  przez  daną 

sprzedaż (ofertę) wyniku finansowego przedsiębiorstwa. Tylko w tym zakresie normatywnie 

zapewniana  jest  uczciwość  ceny  oraz  minimum  jej  racjonalności,  i  tylko  w  takim  stopniu 

zabezpieczane  są  tu  interesy  zamawiającego.  Natomiast  na  pytanie  w  jakim  stopniu  w 

świetle  przepisów  ustawy  cena  ofertowa  miałaby  poprawiać  wynik  finansowy 

przedsiębiorstwa i zbliżać je do przekroczenia progu rentowności odpowiedzieć nie sposób. 

Zresztą  na  pytanie  to  winni  odpowiadać  sobie  w  każdym  przypadku  menadżerowie 

przedsiębiorstw przygotowujących oferty przetargowe, a nie zamawiający w trakcie badania 

ofert.”  (por.  również  uzasadnienie  wyroku  Izby  z  dnia  25  lutego  2015  r.  sygn.  akt  KIO 

178/15; KIO 197/15; KIO 198/15).  

Tabelę  obrazującą  podsumowanie  opisanych  powyżej  kosztów  realizacji  zamówienia 

przedstawiam w załączeniu.  

Dowód:   

Zestawienie ko

sztów realizacji zamówienia  

Zestawienie kosztów realizacji zamówienia  

Lp., Nazwa, Wartość  


Prawo opcji   

Wykonawca  przewidział  w  cenie  oferty  pełny  zakres  robót,  zużycie  materiałów  zgodnie  z 

przedmiarem  robót  oraz  uwzględniając  wszelkie  zapisy  SWZ.  Do  wyliczenia  kosztów 

przyjęto  ceny  rynkowe  oraz  uwzględniono  wszystkie  czynniki  opisane  w  odniesieniu  do 

robót podstawowych.  

Do  wyliczenia  kosztów  związanych  z  realizacja  prawa  opcji  (z  uwagi  na  określone  w 

specyfikacji  w

arunki  prawa  opcji  i  dookreślenie  ich  jedynie  poprzez  podanie  długości 

budowanych w ramach prawa opcji odcinków linii kablowych) Wykonawca przyjął wyliczenie 

na podstawie  

Tabela wyjaśniająca prawa opcji:  

B.1  

B.2  

B.3  

B.4  

B.5  

Materiał 

Koszty pracownicze 

Koszty projektowania 

Koszty pozostałe +zysk 

5. PODSUMOWANIE  

Reasumując,  wskazujemy,  że  oferowana  przez  Wykonawcę  cena  nie  jest  w  żadnym  razie 

ceną,  którą  można  by  kwalifikować  jako  cenę  rażąco  niską,  w  szczególności  w  świetle 

sytuacji na rynku w

łaściwym dla Wykonawcy oraz poczynionych przez Wykonawcę starań w 

celu  obniżenia  kosztu  wykonania  przedmiotu  zamówienia  bez  uchybień  dla  jego  jakości  i 

terminowości.   

W świetle powyższego uzasadnione jest twierdzenie, iż zaproponowana przez Wykonawcę 

cena 

ma  charakter  rynkowy  i  zapewnia  realizację  Zamówienia  na  warunkach  określonych 

przez Zamawiającego.  

Z  daleko  posuniętej  ostrożności  pozwolimy  sobie  wskazać,  że  w  wyroku  z  dnia  9  grudnia 


2010r., sygn. akt: V Ga 122/10, Sąd Okręgowy w Olsztynie wskazał, że: „Przeprowadzenie 

procedury sprawdzającej opisanej w przepisie art. 90 ust. 1 Pzp nie jest równoznaczne ze 

stwierdzeniem, że oferta wykonawcy zawiera rażąco niską cenę i podlega odrzuceniu. Jest 

to  jednak  etap  konieczny,  który  powinien  mieć  zastosowanie,  gdy  uzasadnione  są 

wątpliwości,  co  do  tego  czy  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia.  Dopiero  analiza  przedłożonych  wyjaśnień  może  być  podstawą  do  oceny,  że 

oferta zawiera rażąco niską cenę, tym samym powinna zostać odrzucona na podstawie art. 

89  ust.  1  pkt  4  Pzp  (wyrok  KIO  z  dnia  16  kwietnia  2010r.,  sygn.  akt:  483/10).  Komisja 

przetargowa  powinna  analizować  ofertę  na  podstawie  wszystkich  dokumentów,  a  nie tylko 

wyjaśnień, które mają charakter pomocniczy.  

Zważyć  należy,  że  zgodnie  z  art.  6  kc  rozkład  ciężaru  dowodu,  w  razie  odrzucenia  oferty 

spoczywa  na  zamawiającym  wywodzącym  skutek  ze  swego  twierdzenia  o  zaoferowaniu 

ceny rażąco niskiej. Zatem to zamawiający odrzucając ofertę z uwagi na rażąco niską cenę, 

zobowiązany  jest  należycie  uzasadnić  podjętą  decyzję.  (…)  Dlatego  zamawiający 

odrzucając  ofertę,  winien  wykazać  w  sposób  bezsprzeczny,  że  w  konkretnym  stanie 

faktyc

znym każdy podmiot uznałby taką cenę za rażąco niską”.  

Załączniki:  

Dokumentacja zdjęciowa  

Dokumenta

cja zdjęciowa  

Certyfikat  

Wyciąg  

Kodeks  

Umowa  

Umowa  

dowody rejestracyjne   

Przykładowy wyciąg  

Przykładowe umowy  

Przykładowe umowy  

pisemne zobowiązanie  

Wykaz

” 

Ocena materiału dowodowego dokonana przez Izbę: 

Izb

a  ustaliła,  że  przedmiotem  zarzutu  jest  zaniechanie  udostępnienia  pisma 

przystępującego z dnia 5 lipca 2021 r. wraz z załącznikami i dokonanie wadliwej oceny, że 

cała  treść  tego  pisma  została  skutecznie  zastrzeżona  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa 

przystępującego.  Tym  samym  odwołanie  zostało  wniesione  wobec  czynności 


zamawiającego  związanych  z  oceną  informacji  zastrzeżonych.  Izba  ustaliła,  że  w  toku 

postępowania  zamawiający  zmienił  zakres  informacji  ocenionych  przez  niego  jako 

skutecznie  zastrzeżone  ujawniając  częściowo  treść  informacji  zawartych  w  piśmie 

przystępującego  z  dnia  5  lipca  2021  r.  Izba  oceniła  zatem,  że  przedmiotem  zarzutu  jest 

objęte  tylko  to  zachowanie  zamawiającego,  które  dotyczy  nieodtajnionej  treści  pisma 

przystępującego z dnia 5 lipca 2021  r. W pozostałym zakresie bowiem pomiędzy stronami 

na dzień wyrokowania przestało być sporne, że informacje zawarte w piśmie z dnia 5 lipca 

2021  r.  w  zakresie  przekazanym 

pismem  z  dnia  17  sierpnia  2021  r.  nie  były  informacjami 

zawierającymi  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Tym  samym  rozstrzygnięcie  o  informacjach 

odtajnionych stało się na dzień wyrokowania zbędne. Izba ustaliła, że zgodnie z art. 7 pkt. 

18  ustawy 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  -  to  postępowanie  wszczynane  przez 

przekazanie  albo  zamieszczeni

e  ogłoszenia,  przekazanie  zaproszenia  do  negocjacji  albo 

zaproszenia  do  składania  ofert,  prowadzone  jako  uporządkowany  ciąg  czynności,  których 

podstawą  są  warunki  zamówienia  ustalone  przez  zamawiającego,  prowadzące  do  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  lub  w

ynegocjowania  postanowień  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego 

unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi 

czynności w tym postępowaniu. Istotne dla rozstrzygnięcia jest zatem to, że postępowanie o 

udzielenie  zamówienia  to  uporządkowany  ciąg  czynności  prowadzący  do  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej,  kończący  się  zawarciem  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego. 

Tym  samym  dla  zachowania  zasady  w

yrażonej  w  art.  16  pkt.  2  ustawy  tj.  zasady 

przejrzystości  konieczne  jest,  to  aby  zamawiający  podejmował  czynności  postępowania  w 

sposób  uporządkowany  i  zwieńczeniem  tych  czynności  było  dokonanie  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  prowadzące  do  zawarcia  umowy.  Izba  ustalając  stan  faktyczny  tego 

postępowania ustaliła, że zamawiający w dacie 30 lipca 2021 r. zakończył uporządkowany 

ciąg czynności oświadczając po pierwsze, że ocenił jako skutecznie zastrzeżoną tajemnicę 

przedsiębiorstwa  całość  wyjaśnień  przystępującego  z  dnia  5  lipca  2021  r.  i  odmawiając 

dostępu  do tego  pisma odwołującego  i  po  drugie przy takiej  ocenie  dokonał  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  to  jest  oferty  przystępującego.  Izba  ustaliła  ponadto,  że  po  dokonaniu 

czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  zamawiający  bez  unieważniania  tej  czynności 

dokonał odtajnienia częściowego pisma przystępującego z dnia 5 lipca 2021 r.  

Izba  ustaliła  ponadto,  że  elementy  zawarte  w  części  pisma  z  dnia  5  lipca  2021  r.,  co  do 

których  strony  pozostają  w  sporze,  zawierają  elementy  odnoszące  się  do  sposobu 

funkcjonow

ania przystępującego, w tym w powiązaniu z innymi podmiotami w szerokim tego 

słowa  znaczeniu.  Są  to  zatem  dane  organizacyjne  świadczące  o  sposobie  prowadzenia 

przez  przystępującego  przedsiębiorstwa,  a  także  o  jego  pozycji  negocjacyjnej  w  tym 

wypracowanych 

rabatach,  wieloletniej  współpracy  itp.,  możliwości  łączenia  lub  korzystania 


kapitałów  czy  potencjałów  technicznych,  kadrowych  czy  finansowych  innych  podmiotów. 

Izba ustaliła także, że w ramach informacji zastrzeżonych znajdują się informacje o pakiecie 

prz

edsięwzięć,  w  które  zaangażowany  jest  przystępujący,  a  także  o  jego  potencjale 

technicznym  i  zasobach  osobowych,  w  tym  poziomie  wynagrodzeń  dla  pracowników 

przystępującego.  Podane  są  także  konkretne  wartości  liczbowe  wynikające  z  informacji  o 

charakterze  t

echnicznym  i  organizacyjnym.  Izba  ustaliła  także  w  zakresie  wykazania 

przesłanki zachowania informacji w poufności przystępujący przedstawił dowody dotyczące 

bezpośrednio sposobu  zabezpieczenia  dokumentów  w  tym  dokumentację  zdjęciową,  co  w 

ocenie  Izby  może  stanowić  element  tajemnicy  przedsiębiorstwa  podlegających  ochronie, 

gdyż  ujawnienie  tej  dokumentacji  mogłoby  służyć  do  pozyskania  informacji  o  potencjalnie 

słabych punktach tej ochrony, a w efekcie ostatecznym niweczyć skuteczność ochrony.  

Izba  oceniła,  że uzasadnienie  zastrzeżenia tajemnicy  przedsiębiorstwa zawiera  wskazanie 

informacji  o  charakterze  technicznym  i  organizacyjnym,  a  także  zbiorów  takich  informacji. 

Izba  nie  znalazła  podstaw  do  uznania,  że  informacje  te  są  informacjami  powszechnie 

dostępnymi czy znanymi. Nie wnioskowano o dopuszczenie dowodu na te okoliczności. Izba 

ustaliła, że przystępujący wykazał sposoby zachowywania informacji w poufności załączając 

dowody.  

Izba  ustaliła,  że  przystępujący  wskazywał  na  wartość  gospodarczą  przekazywanych 

zamawiającemu informacji nie tylko na gruncie tego zamówienia, ale także w odniesieniu do 

wpływu  potencjalnego  ujawnienia  zastrzeżonych  informacji  na  przyszły  potencjał 

konkurencyjny.  

Izba  ustaliła,  że  przystępujący  uzasadnił  istnienie  przesłanek  z  art.  11  ust.  2  uznk,  a 

zamawiający w części spornej prawidłowo dokonał oceny tego uzasadnienia.  

Izba zważyła, co następuje: 

Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 525 

ust. 1 

– 3 ustawy.  

Izba  nie  dopatrzyła  się  zaistnienia  przesłanek,  o  których  mowa  w  art.  528  ustawy,  które 

skutkowałyby odrzuceniem odwołania.  

Izba oceniła, że odwołujący wykazał istnienie przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności 

odwołania z art. 505 ust. 1 ustawy.  

Izba  nie  podzieliła  w  tym  zakresie  stanowiska  przystępującego,  że  na  skutek  czynności 

zamawiającego z dnia 17 sierpnia 2021 r. – tj. odtajnienia częściowego pisma z dnia 5 lipca 

2021 r. odwołujący utracił interes w popieraniu odwołania. Izba przede wszystkim ustaliła, że 

odwołujący kwestionował czynność zamawiającego polegającą na ocenie zastrzeżenia jako 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  całości  pisma  przystępującego  z  dnia  5  lipca  2021  r.  wraz  z 

załącznikami.  W  wyniku  czynności  z  dnia  17  sierpnia  2021  r.  nie  doszło  do 


zadośćuczynienia  interesowi  odwołującego,  nadal  część  informacji  zawartych  w  piśmie  z 

dnia  5  lipca  2021  r.  oraz  wszystkie  załączniki  pozostały  niejawne  dla  odwołującego,  tym 

samym miał on interes w dalszym popieraniu odwołania. Miał on ten interes tym bardziej, że 

zamawiający  podtrzymał  czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  z  dnia 30  lipca  2021  r. 

Należy wziąć pod uwagę, że to właśnie wybór oferty najkorzystniejszej z tego właśnie dnia, 

pozbawiał  odwołującego  możliwości  uzyskania  zamówienia.  Jak  już  Izba  wskazywała  w 

ustale

niach stanu faktycznego postępowanie to uporządkowany ciąg czynności zakończony 

wyborem oferty najkorzystniejszej w celu zawarcia umowy. Zatem nie jest bez znaczenia w 

jakiej  kolejności  zamawiający  podejmuje  czynności.  Jeśli  zatem  zmienia  lub  dokonuje 

czyn

ności,  którą  obowiązany  był  podjąć  przed  wyborem  oferty  najkorzystniejszej,  to 

powinien uchylić cały ciąg czynności następujący po czynności zmienianej lub zaniechanej, 

w  tym,  wybór  oferty  najkorzystniejszej.  Uporządkowanie  czynności  w  toku  postępowania 

służy  realizacji  zasady  przejrzystości  postępowania.  Izba  nie  kwestionuje  prawa 

zamawiającego  do  dokonywania  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  w 

toku  procedury  odwoławczej  (oczywiście  za  wyjątkiem  zawarcia  umowy),  jednak 

zamawiający  nie  może  tych  czynności  podejmować  dowolnie,  ale  powinien  je  dokonywać 

zgodnie  z  przepisami  ustawy.  Nie  może  najpierw  zarządzić  aukcji,  a  potem  zbadać 

przesłanki  odrzucenia.  Natomiast  w  badanej  sprawie  zamawiający  ponowił  czynność 

badania  skuteczności  zastrzeżenia  tajemnicy  nie  uchylając  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej.  Oznacza  to,  że  odwołujący  tylko  w  bieżącym  postępowaniu 

odwoławczym mógł wykazać interes w uzyskaniu zamówienia, bo tylko w tym postępowaniu 

wadliwość  czynności  oceny  skuteczności  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  miała 

wpływ  na  wybór  oferty  najkorzystniejszej  i  jego  ewentualne  uchylenie.  W  potencjalnym 

odwołaniu  na  czynność  odtajnienia  z  dnia  17  sierpnia  2021  r.  odwołujący  nie  mógłby  się 

domagać uchylenia wyboru oferty najkorzystniejszej związanego z czynnością odtajnienia i 

częściowego  udostępnienia  pisma  z  dnia  5  lipca  2021  r.,  gdyż  zamawiający  nie  ponowił 

wyboru. 

Tym  samym  podtrzymywanie  odwołania  w  tym  zakresie  leżało  w  interesie 

odwołującego. Co więcej Izba dostrzega, że wykazanie interesu przy zaskarżeniu czynności 

zamawiającego  z  dnia  17  sierpnia  2021r.  nie  powiązanej  z  ponownym  wyborem  oferty 

najkorzystniejszej, mogłoby być ocenione negatywnie.  

Izba  nie  podziela  poglądu  zamawiającego  i  przystępującego,  że  odwołujący  nie 

kwesti

onował  wyboru  oferty  najkorzystniejszej.  W  ocenie  Izby  czynność  badania 

skuteczności  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  jest  jedną  z  czynności  prowadzącą 

do  ustalenia  wyniku  postępowania,  którym  jest  wybór  oferty  najkorzystniejszej.  Co  więcej 

prawidłowość  przeprowadzenia  tej  czynności  przez  zamawiającego  ma  wpływ  na  wynik 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Od  wyniku  oceny  skuteczności  zastrzeżenia 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  zależy  bowiem  to  jaki  jest  udział  wykonawców  w  kontroli 


czynności podejmowanych przez zamawiającego, w tym kontroli prawidłowości wyboru. Od 

tego  czy  jest  on  pełny,  bo  wykonawca  ma  dostęp  do  całości  informacji  gromadzonych  w 

postępowaniu, czy też ograniczony z uwagi na prawidłowo zweryfikowaną potrzebę ochrony 

informacji, zależy realizacja prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej.  

Mając  powyższej  na  uwadze  Izba  oceniła,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

zamówienia w przedmiotowej sprawie.  

Zarzut naruszenia przez 

zamawiającego art. 18 ust. 1-3 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy w zw. 

z  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  z  dnia  16  kwietnia  1993  r. 

(dalej:  „uznk”)  przez  zaniechanie  ujawnienia  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  oraz 

uzasadnienia  zastrze

żenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  odniesieniu  do  tych  wyjaśnień 

złożonych  przez  wykonawcę  FB  Serwis  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej  jako:  „FB 

Serwis”), mimo że zastrzeżone przez niego informacje nie spełniają przesłanek do uznania 

ich za tajemnicę przedsiębiorstwa 

Zarzut  nie  potwierdził  się.  Jak  wynika  z  ustaleń  Izby  informacje  zastrzeżone  przez 

przystępującego  w  zakresie  nieodtajnionym  przez  zamawiającego  wypełniają  przesłanki  z 

art.  11  ust.  2  ustawy,  a  przystępujący  przedstawił  zamawiającemu  uzasadnienie 

skuteczno

ści  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  i  wykazał,  że  podjął  czynności 

zmierzające  do  zachowania  ich  w  poufności.  Tym  samym  w  ocenie  Izby  odmowa 

odwołującemu  dostępu do  informacji  wynikających z  pisma  przystępującego z  dnia 5  lipca 

2021 r. w zakresie n

ieodtajnionym pismem z dnia 17 sierpnia 2021 r. była prawidłowa. Tym 

samym odwołanie należało oddalić.  

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. 

stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem  postanowień  Rozporządzenia 

Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  z 

dnia  30  grudnia  2020  r.  (Dz.U.  z  2020  r.  poz.  2437)  na  podstawie  par.  8  ust.  2  pkt  1  cyt. 

rozporządzenia  obciążając  kosztami  uiszczonego  wpisu  odwołującego.  Zamawiający  nie 

poparł wniosku o zasądzenie kosztów dowodami w postaci rachunków, tym samym Izba nie 

znalazła podstaw do ich zasądzenia.  


Przewodniczący: ………………………………….