KIO 2366/21 WYROK dnia 3 września 2021 r.

Sygn. akt: KIO 2366/21 

WYROK 

z dnia 3 

września 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Kuszel-Kowalczyk 

 Protokolant:             

Aldona Karpińska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  2 

września  2021  roku  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  I

zby  Odwoławczej  w  dniu  6  sierpnia  2021  r.  przez 

wykonawc

ę PROLIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym 

przez 

zamawiającego Operę na Zamku w Szczecinie 

orzeka: 

o

ddala odwołanie 

kosztami postępowania obciąża odwołującego  – PROLIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w 

Pruszkowie i  

zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania odwoławczego kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego 

tytułem  wpisu  od  odwołania,  oraz  kwotę  3 600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące 

sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  poniesione 

przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 825 zł 05 gr 

(słownie:  osiemset  dwadzieścia  pięć  złotych  pięć  groszy)  stanowiącą  koszty 

dojazdu  pełnomocnika  zamawiającego  na  posiedzenie  i  rozprawę  oraz  kwotę 

zł  00  gr  (słownie:  siedemnaście  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty 

opłaty skarbowej poniesione przez zamawiającego, 

zasądza od odwołującego  – PROLIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie 

na rzecz zamawiającego Opery na Zamku w Szczecinie  kwotę 4 442 zł 05 gr 

(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści dwa złote pięć groszy). 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  w

rześnia  2019  r.  -  Prawo 

zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 

14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

……………………………….. 

Sygn. akt: KIO 2366/21 

Uzasadnienie 

Zamawiający  Opera  na  Zamku  w  Szczecinie  –  prowadzi  postępowanie o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  jest  „Zakup  sprzętu  przeznaczonego  do 

projekcji video 

oraz urządzeń oświetleniowych”, znak sprawy PZ. 1.2021. 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  11  września 

2019 roku - 

Prawo zamówień publicznych (dalej ustawa Pzp). 

W  dniu  6  sierpnia  2021  roku  wykonawca 

PROLIGHT  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Pruszkowie  (dalej:  o

dwołujący  lub  PROLIGHT)  wniósł  odwołanie  od  czynności 

zamawiającego  polegającej  na  odrzuceniu  jego  oferty  oraz  unieważnieniu  postępowania  w 

zakresie Zadania nr 3 i nr 4 z dnia 1 lipca 2021 r. 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu,  ramach  zadania  nr  3  i  nr  4  postępowania, 

naruszenie: 

art.  226  ust.  1  pkt  b)  ustawy  Pzp  poprzez  odrzucenie  oferty  odwołującego  wskutek 

błędnego przyjęcia, że Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu 

2)  art.  255    pkt  2  w  zw.  z 

art.  259  ustawy  Pzp  poprzez  unieważnienie  postępowania 

wskutek odrzucenia wszystkich ofert złożonych w postępowaniu.  

W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 

unieważnienie czynności zamawiającego w postaci odrzucenia oferty odwołującego 

oraz unieważnienia postępowania,  

nakazanie 

powtórzenia 

czynności 

zamawiającego 

w 

postaci 

wyboru 

najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego. 

Odwołujący wnosił również o zasądzenie kosztów postępowania przed KIO na swoją rzecz. 

W uzasadnieniu wniesionego odwołania odwołujący wskazał: 

W dniu 12 maja 2021 r. na stronie BIP - Opera na zamku w Szczecinie  opublikowane 

zostało ogłoszenie o zamówieniu publicznym na Zakup sprzętu przeznaczonego do projekcji 

video 

oraz  urządzeń  oświetleniowych  (znak  sprawy  :  PZ.  1.2021).  Odwołujący  w 

zakreślonym  przez  Zamawiającego  terminie  złożył  ofertę  w  zakresie  zadania  nr  2,  3,  4  i  5 

określonych w SWZ. Pomimo spełnienia wszelkich warunków i wymogów wskazanych przez 

Zamawiającego  w  zakresie  zadania  nr  3  i  4,  a  także  wskutek  prawidłowego  uzupełnienia 

dokume

ntów w trybie art. 128 ust. 1 Pzp odwołujący został uznany za podmiot niespełniający 

warunków  określonych  w  ust.  7.1.4  pkt.  a)  ppk  III  i  ust.  7.1.4  pkt  a)  ppkt.  IV  SWZ.  W 

konsekwencji  w  dniu  30  lipca  2021  r.  Zamawiający  przesłał  drogą  mailową  informację  o 

odrzuceniu oferty odwołującego oraz unieważnieniu postępowania w zakresie zadania nr 3 i 

4. Z uwagi na tożsamość treści obu pism odwołujący przedstawił wspólna argumentację dot. 

obu czynności.  

Odwołujący  argumentował,  iż  jak  wskazano  w  uzasadnieniu  do  nowego  Pzp 

ustawodawca  zrezygnował  z  wyodrębnienia  wykluczenia  z  udziału  w  postępowaniu  jako 

oddzielnej  czynności  od  czynności  odrzucenia  oferty,  a  w  konsekwencji  zwolnił 

zamawiającego  ze  składania  osobnego  oświadczenia  o  wykluczeniu  wykonawcy,  łącząc  je 

imma

nentnie  z  oświadczeniem  woli  o  odrzuceniu  oferty  (zob.  Uzasadnienie  do  rządowego 

projektu ustawy - 

Prawo zamówień publicznych, druk sejmowy Nr 3624. Sejm VIII kadencji, 

s.  38).  W  ocenie  odwołującego,  zmiana  ta  nie  ma  jedynie  charakteru  porządkowego,  ale 

ni

esie daleko idące konsekwencje w postępowaniu. Ocena braku podstaw wykluczenia oraz 

spełniania warunków udziału w postępowaniu dokonywana jest na podstawie oświadczenia o 

niepodleganiu wykluczeniu, co do zasady składanego wraz z wnioskiem o dopuszczenie do 

udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że takie oświadczanie zostało złożone przez 

Wykonawcę  na  formularzu  stanowiącym  Załącznik  nr  2  do  SWZ.  Odwołujący  stwierdził,  że 

przedłożył także wszelkie dokumenty, w tym w szczególności referencje potwierdzające fakt, 

że spełnia on warunki udziału w postępowaniu określone w ust. 7 SWZ. 

Odwołujący  wskazał,  iż  zgodnie  z  treścią  ust.  7.1.4  pkt.  a)  ppk  III  „Wykonawca  w 

celu  udziału  w  postępowaniu  powinien  wykazać,  że  w  okresie  ostatnich  3  lat  od  dnia  w 

którym upływa termin składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w 

tym  okresie)  zrealizował  lub  realizuje  (przy  czym  w  tym  przypadku  będzie  liczona  wartość 

zrealizowanej części przedmiotu umowy) co najmniej 3 dostawy (przez dostawę rozumie się 

wykonywanie  dostawy  spełniającej  poniżej  wskazane  kryteria  na  podstawie  1  umowy) 

polegające  na  dostarczeniu  teatralnych/  scenicznych  urządzeń  oświetleniowych,  każde  na 

kwotę nie mniejszą niż 150 000 zł brutto ". Tożsamy zapis widnieje w treści ust. 7.1.4 pkt a) 

ppkt. IV SWZ przy czym zamawiający w zakresie zadania nr 4 wymagał jedynie wykazania 

dwóch  dostaw  o  zakreślonych  wyżej  kryteriach.  Pomimo,  że  powyższe  zostało  wykazane 

poprzez  treść  referencji  załączonych  do  wniosku  o  udział  w  postępowaniu.  Odwołujący 

poinformował, iż zamawiający w dniu 12 lipca 2021 r. wezwał odwołującego w trybie art. 128 

ust.  1  ustawy 

Pzp  do  złożenia  wykazu  dostaw.  W  treści  wezwań  wprost  wskazano,  że 

Wykonawca ma skorzystać z wzoru wykazu wykonanych dostaw, który stanowi Załącznik nr 

7  do  SWZ.  Odwołujący  wypełnił  wykaz  dostaw  zgodnie  z  przyjętą  przez  Zamawiającego 

metodyką  narzuconą  poprzez  formę  Załącznika  nr  7  do  SWZ.  Załącznik  zawierał  jedynie 

zestawienie tabelaryczne o 

określonej treści. 

Odwołujący  stwierdził,  że  w  świetle  powyższego  nie  znajduje  uzasadnienia 

twierdzenie  Zamawiającego,  iż  Wykonawca  nie  wskazał  jakiego  rodzaju  oświetlenie  było 

objęte tą dostawą bowiem sam Zamawiający nie narzucał takiego obowiązku. W odmiennej 

sytuacji  wzór  Załącznika  nr  7  mógł  zostać  rozbudowany  o  stosowną  rubrykę,  gdzie 

Wykonawca  winien  umieścić  wykaz  dostarczanego  oświetlenia.  Zamawiający  nie  zażądał 

również  przedłożenia  umów  na  poszczególne  dostawy  -  nawet  zanonimizowanych  lub 

ograniczonych co do treści relewantnych dla Postępowania. W przypadku gdyby jednak taka 

konieczność  nastąpiła.  Wykonawca  przyjął,  że  w  rubryce  nr  3  wskazywać  będzie  literalną 

treść zapisów dot. przedmiotu umowy zgodnie z posiadanym i dokumentami. 

Dalej  odwołujący  wskazał,  że  tożsame  uzupełnienie  informacji  w  trybie  art.  128  ust.  1  

ustawy 

Pzp w zakresie Zadania nr 5 skutkowało wyborem oferty Wykonawcy w zakresie tego 

zadania. Powyższe wskazuje na niekonsekwencję w działaniu zamawiającego, który w tym 

wypadku nie dopatrzył się uchybień po stronie Wykonawcy. 

Odwołujący  podniósł,  że  w  treści  SWZ  zamawiający  nie  definiuje  czym  jest 

oświetlenie  teatralne/sceniczne  i  czy  wymaga  urządzeń  o  konkretnych  parametrach. 

Wskazuje  jedynie  w  ogólny  sposób  zakres  każdego  z  zadań  w  ramach  Postępowania.  Co 

więcej  w  Zadaniu  nr  4  wskazuje  również  na  konieczność  dostarczenia  okablowania, 

akcesoriów  i  skrzyń  transportowych  na  co  Wykonawca  przedłożył  stosowne  referencje 

(spółka  TVP  S.A.  oraz  Teatr  Narodowy  w  Warszawie).  Przy  tak  dużym  stopniu  ogólności 

warunków  określonych  w  SWZ  oraz  w  świetle  wymogu  sporządzenia  wykazu  dostaw  na 

formularzu  stworzonym  przez  z

amawiającego  odwołujący  uznał,  że  spełnił  przesłankę 

podmiotową  uczestnictwa  w  postępowaniu.  Odwołujący  ocenił,  iż  w  sposób  bezsprzeczny 

wykazał, że realizuje warunki w zakresie dostaw o czym poświadczały stosowne referencje 

oraz  wypełniona  treść  Załącznika  nr  7  do  SWZ.  Odwołujący  wskazał,  że  analizując 

całokształt postępowania należy uznać, iż celem  zamawiającego było pozyskać urządzenia 

oświetleniowe  mogące  być  wykorzystane  na  scenie  teatralnej.  Zestawiając  charakter 

działalności  gospodarczej  prowadzonej  przez  odwołującego  oraz  działalność  gospodarczą 

prowadzaną przez podmioty składające referencje (TVP S.A., Teatr Muzyczny ROMA, Teatr 

Narodowy  w  Warszawie  oraz  Filharmonia  Dolnośląska  w  Jeleniej  Górze)  z  całą 

stanowczością  można  przyjąć,  że  przedmiot  dostaw  stanowiło  oświetlenie  o  charakterze 

wymaganym  przez  z

amawiającego. Wykonawca  nie jest  podmiotem  świadczącym  usługi  w 

zakresie  instalacji  elektrycznych  czy  dostawy  oświetlenia  domowego/przemysłowego.  Dalej 

odwołujący wskazał, że na rodzaj oświetlenia dostarczanego przez niego wskazują również 

elementy  wyszczególnione  w  wykazie  dostaw  i  referencjach,  którym  są  „skrzynie 

transportowe”.  Wiedzą  powszechną  jest,  że  oświetlenie  sceniczne/teatralne  z  uwagi  na 

sposób  montażu  i  przeznaczenie  transportowane  jest  w  specjalistycznych  skrzyniach.  W 

efekcie  odwołujący  stwierdził,  iż    zamawiający  nie  powinien  mieć  wątpliwości  w  zakresie 

sprzętu  dostarczanego  przez  odwołującego  w  ramach  dostaw  stanowiących  przesłankę 

podmiotową uczestnictwa w postępowaniu. 

Odwołujący  stwierdził  również,  że  nie  można  przyjąć  za  zasadny  argument 

z

amawiającego dotyczący braku możliwości weryfikacji zakresu dostaw pod kątem ustalenia 

czy  dostawa  oświetlenia  opiewała  na  wartość  mniejszą  niż  150.000.00  złotych  brutto. 

Zamówienie  realizowane  dla  TVP  S.A.  wobec  którego  zamawiający  podnosi  powyższy 

argument  opiewało  na  kwotę  3.324.664.00  złotych.  Średnia  rynkowa  cena  skrzyni 

transportowej to ok. 800.00 złotych. Skrzynia taka pomieści do kilku elementów oświetlenia 

oraz  kilkunastu  lub  kilkudziesięciu  sztuk  akcesoriów  i/lub  okablowania.  Jeżeli  dostawa  nie 

spełniałaby warunków udziału w postępowaniu należałoby przyjąć, że spółka TVP S.A poza 

oświetleniem  o  wartości  poniżej  150.000.00  zł  brutto  (przyjmijmy  149.999.00  zł  brutto) 

zamówiła  blisko  4.000  skrzyń  transportowych  o  wartości  3.174.665.00  zł  brutto.  Działanie 

takie  stanowiłoby  skrajną  niegospodarność  tego  podmiotu.  Podobne  irracjonalne  założenia 

można  poczynić  w  przypadku  drugiego  z  kwestionowanych  zamówień  dla  Opery 

Dolnośląskiej w Jeleniej Górze. 

Na  marginesie 

odwołujący  wskazał,  że  w  przedmiocie  oświadczeń  złożonych  do 

wykazu  dostaw,  a  także  przedłożenia  dokumentów  z  referencjami  działał  pod  rygorem 

odpowiedzialności karnej z art. 297 §1 k.k. Działanie w postaci przedłożenia referencji i/lub 

oświadczeń  sprzecznych  z  wymaganiami  Zamawiającego  (np.  dostaw  nieobejmujących 

oświetlenia  teatralnego/scenicznego)  stanowiłoby  praktykę  skrajnie  ryzykowną  i 

nieodpowiedzialną ze strony Wykonawcy. Nie istnieją żadne dowody ani przesłanki by móc 

przypi

sać takie działanie po stronie odwołującego. 

Zamawiający  w  dniu  1  września  2021  r.  wniósł,  przed  otwarciem  rozprawy, 

odpowiedź na odwołanie w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. 

Po  przeprow

adzeniu  rozprawy  Izba,  uwzględniając  dokumentację  przedmiotowego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  w  szczególności  treść 

specyfikacji 

warunków  zamówienia,  oferty  odwołującego  oraz  dokumentów 

składanych  przez  niego  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  jak  również 

biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi 

na  odwołanie,  a  także  wyrażone  ustnie  na  rozprawie  i  odnotowane  w  protokole, 

ustaliła i zważyła, co następuje.  

I

zba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  ustawowych 

skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.  

Przystępując  do  rozpoznania  odwołania,  Izba  ustaliła  wystąpienie  przesłanek  z  art. 

505  ust.  1  ustawy  Pzp,  tj.  istnienie  po  stronie  od

wołującego  interesu  w  uzyskaniu 

zamówienia  oraz  możliwości  poniesienia  przez  odwołującego  szkody  w  wyniku 

kwestionowanych czynności zamawiającego.  

Izba ustaliła i zważyła co następuje: 

Zamawiający  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  na  „Zakup  sprzętu  przeznaczonego  do  projekcji  video  oraz 

urządzeń  oświetleniowych".  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej  nr 2021/S 092-237746 w dniu 12 maja 2021 r. 

Z

amawiający  w  opublikowanym  dla  postępowania  SWZ  określił  warunki  udziału  w 

postępowaniu.  Zgodnie  z  pkt  7.1  ppkt  4)  SWZ  „W  postępowaniu  mogą  brać  udział 

Wykonawcy,  którzy  spełniają  warunki  udziału  w  postępowaniu  dotyczące  zdolności 

technicznej lub zawodowej.  

a) 

Warunek ten, w zakresie doświadczenia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca 

wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat od dnia w którym upływa termin składania ofert (a jeżeli 

okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie):  

(…) 

III) dla Zadania nr 3  

zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie liczona wartość zrealizowanej 

części przedmiotu umowy) co najmniej 3 dostawy (przez dostawę rozumie się wykonywanie 

dostawy  spełniającej  poniżej  wskazane  kryteria  na  podstawie  1  umowy)  polegające  na 

dostarczeniu  teatralnych/  scenicznych  urządzeń  oświetleniowych,  każde  na  kwotę  nie 

mniejszą niż 150 000 zł brutto  

VI) dla Zadania nr 4  

zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie liczona wartość zrealizowanej 

części przedmiotu umowy) co najmniej 2 dostawy (przez dostawę rozumie się wykonywanie 

dostawy  spełniającej  poniżej  wskazane  kryteria  na  podstawie  1  umowy)  polegające  na 

dostarczeniu  teatralnych/  scenicznych  urządzeń  oświetleniowych,  każde  na  kwotę  nie 

mniejszą niż 150 000 zł.” 

Zgodnie z pkt 9.1. SWZ 

„W celu wstępnego potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z 

postępowania,  o  których  mowa  w  pkt  6.1.  oraz  w  celu  potwierdzenia  spełniania  warunków 

udziału  w  postępowaniu,  o  których  mowa  w  pkt  6.2.,  Zamawiający  wezwie  Wykonawcę, 

którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 

dni, terminie aktualnego na dzień złożenia:  

oświadczenia  Wykonawcy  o  niepodleganiu  wykluczeniu  i  spełnieniu  warunków  udziału  w 

postępowaniu,  złożone  na  formularzu  jednolitego  europejskiego  dokumentu  zamówienia 

(„JEDZ”),  sporządzonego  zgodnie  ze  wzorem  standardowego  formularza  określonego  w 

rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym 

standardowy formularz jednolitego europejskiego 

dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE seria 

L  2016  r.  Nr  3,  s.  16).  JEDZ  stanowi  dowód  potwierdzający  brak  podstaw  wykluczenia  i 

spełnienie  warunków  udziału  w  postępowania,  na  dzień  składania  ofert,  stanowi  dowód 

tymczasowo zastępujący wymagane przez Zamawiającego podmiotowe środki dowodowe.”  

Dalej w pkt 9.2. SWZ zawarto następujące postanowienia: „W celu potwierdzenia spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  o  których  mowa  w  pkt  7.1.  Zamawiający  przed 

udzieleniem  zamówienia,  działając  na  podstawie  art.  126  ust.  1  PZP  wezwie  Wykonawcę, 

którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 

dni,  terminie  aktualnych  na  dzień  złożenia  następujących  podmiotowych  środków 

dowodowych  

a)  wykazu  dostaw  porównywalnych  z  dostawami  stanowiącymi  przedmiot  zamówienia,  w 

przypadku  świadczeń  powtarzających  się  lub  ciągłych  również  wykonywanych,  w  okresie 

ostatnich  3  lat  od  dnia  w  którym  upływa  termin  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie,  wraz  z  podaniem  ich  wartości  brutto,  przedmiotu 

(rodzaju  wykonanych  usług),  dat  wykonania  (dat  dziennych  rozpoczęcia  i  zakończenia 

realizacji)  i  podmiotów,  na  rzecz  których  dostawy  zostały  wykonane  (wzór  wykazu 

wykonanych dostaw stanowi załącznik nr 7 do SWZ),  

Jeżeli Wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji dostaw, wykonanych wspólnie 

z innymi wykonawcami informacje, o których mowa wyżej dotyczą dostaw faktycznie przez 

niego wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych - również 

faktycznie przez niego wykonywanych,  

b) dowodów, że wskazane przez Wykonawcę dostawy na potwierdzenie spełnienia warunku 

udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia 

zostały wykonane lub są wykonywane należycie; Dowodami, o których mowa, są referencje 

bądź  inne  dokumenty  sporządzone  przez  podmiot,  na  rzecz  którego  dostawy  lub  usługi 

zostały  wykonane,  a  w  przypadku  świadczeń  powtarzających  się  lub  ciągłych  są 

wykonywane,  a  jeżeli  wykonawca  z  przyczyn  niezależnych  od  niego  nie  jest  w  stanie 

uzyskać  tych  dokumentów  -  oświadczenie  wykonawcy;  w  przypadku  świadczeń 

powtarzających  się  lub  ciągłych  nadal  wykonywanych  referencje  bądź  inne  dokumenty 

potwierdzające  ich  należyte  wykonywanie  powinny  być  wystawione  w  okresie  ostatnich  3 

miesięcy,” 

Zamawiający  w  dniu  18  czerwca  2021  r.  otworzył  oferty  złożone  w  postępowaniu.  Dla 

części 1 nie wpłynęła żadna oferta, dla części od 2 do 5 wpłynęło po jednej ofercie – złożonej 

przez odwołującego. 

W  dniu  30  czerwca  2021  r.  Zamawiaj

ący  wezwał  odwołującego  m.in.  do  złożenia 

podmiotowych  środków  dowodowych  dla  wszystkich  części  a  zamówienia  o  które  się  on 

ubiegał. Treść wezwań dla wszystkich części była analogiczna. Zamawiający w pismach tych 

wymagał  złożenia  „W  celu  potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  o 

których mowa w pkt 7.1. SWZ: 

a) 

wykazu dostaw porównywalnych z dostawami stanowiącymi przedmiot zamówienia, w 

przypadku  świadczeń  powtarzających  się  lub  ciągłych  również  wykonywanych,  w 

okresie  ostatnich  3  lat  od  d

nia w  którym  upływa termin składania ofert, a jeżeli  okres 

prowadzenia  działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie,  wraz  z  podaniem  ich  wartości 

brutto,  przedmiotu  (rodzaju  wykonanych  usług),  dat  wykonania  (dat  dziennych 

rozpoczęcia  i  zakończenia  realizacji)  i  podmiotów,  na  rzecz  których  dostawy  zostały 

wykonane (wzór wykazu wykonanych dostaw stanowi załącznik nr 7 do SWZ), 

Jeżeli  Wykonawca  powołuje  się  na  doświadczenie  w  realizacji  dostaw,  wykonanych 

wspólnie  z  innymi  wykonawcami  informacje,  o  których  mowa  wyżej  dotyczą  dostaw 

faktycznie przez niego wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub 

ciągłych - również faktycznie przez niego wykonywanych, 

b) 

dowodów,  że  wskazane  przez  Wykonawcę  dostawy  na  potwierdzenie  spełnienia 

warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie 

doświadczenia zostały wykonane lub są wykonywane należycie; Dowodami, o których 

mowa,  są  referencje  bądź  inne  dokumenty  sporządzone  przez  podmiot,  na  rzecz 

którego  dostawy  lub  usługi  zostały  wykonane,  a  w  przypadku  świadczeń 

powtarzających  się  lub  ciągłych  są  wykonywane,  a  jeżeli  wykonawca  z  przyczyn 

niezależnych  od  niego  nie  jest  w  stanie  uzyskać  tych  dokumentów  -  oświadczenie 

wykonawcy;  w  przypadku  świadczeń  powtarzających  się  lub  ciągłych  nadal 

wykonywanych  referencje  bądź  inne  dokumenty  potwierdzające  ich  należyte 

wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy.” 

Odwołujący  w  dniu  7  czerwca  2021  r.  złożył  dokumenty  dla  wszystkich  części 

zamówienia, jednakże bez wykazu wykonanych dostaw. 

Zamawiający  w  dniu  12  lipca  2021  r.  analogicznie  we  wszystkich  częściach 

zamówienia    „Działając  na  podstawie  art.  128  ust.  1  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  – 

Prawo  zamówień  publicznych  (tekst  jednolity  Dz.U.  z  2021  r.  poz.  1129  –  „PZP”),  wezwał 

PROLIGHT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, do złożenia 

podmiotowych  środków  dowodowych,  tj.  wykazu  dostaw  porównywalnych  z  dostawami 

stanowiącymi  przedmiot  zamówienia,  w  przypadku  świadczeń  powtarzających  się  lub 

ciągłych  również  wykonywanych,  w  okresie ostatnich 3 lat  od dnia  w którym  upływa termin 

składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z 

podaniem  ich  wartości  brutto,  przedmiotu  (rodzaju  wykonanych  usług),  dat  wykonania  (dat 

dziennych  rozpoczęcia  i  zakończenia  realizacji)  i  podmiotów,  na  rzecz  których  dostawy 

zostały  wykonane  (wzór  wykazu  wykonanych  dostaw  stanowi  załącznik  nr  7  do  SWZ).  W 

ww.  wykazie  dostaw  powinny  zostać  podane  informacje,  z  których  będzie  wynikało,  że 

Wykonawca  spełnia  warunek  udziału  w  postępowaniu  określony  w  pkt  7.1.4)  lit.  a)  SWZ. 

Ponadto  Zamawiający  w  pismach  tych  wskazał,  iż  „pismem  z  dnia  29  czerwca  2021  r. 

Wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona, został wezwany w trybie art. 126 ust. 

1  PZP  do  złożenia  w  wyznaczonym  terminie,  aktualnych  na  dzień  złożenia  podmiotowych 

środków  dowodowych.  W  wykonaniu  ww.  wezwania  Wykonawca  nie  przedłożył  wykazu 

dostaw. 

Mając  powyższe  na  uwadze  Zamawiający  w  trybie  art.  128  ust.  1  PZP  wzywa 

Wykonawcę do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego wskazanego w pkt. 9.2. 

lit. a) SWZ

”. 

W  odpowiedzi,  Odwołujący  złożył,  dla  każdej  z  części,  wykaz  wykonanych  dostaw 

datowany na dzień 12 lipca 2021 r. 

W  dniu  30  lipca  201  r.  zamawiający  przekazał  odwołującemu  informację  o 

unieważnieniu  postępowania  w  części  3  i  4  gdyż  wszystkie  złożone  oferty  podlegały 

unieważnieniu, wraz z podaniem uzasadnienie faktycznego i prawnego. 

Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. 

Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy  i rozstrzygające poniższe kwestie. 

Przywołane w odwołaniu podstawy prawne stanowią: 

Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  została  złożona  przez  wykonawcę  niespełniającego 

warunków udziału w postępowaniu (art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt b) ustawy Pzp); 

Zamawiający  unieważnia  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  jeżeli  wszystkie  złożone 

wnioski  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  albo  oferty  podlegały  odrzuceniu  (art. 

255 pkt 2 ustawy Pzp);  

Jeżeli  zamawiający  dopuścił  możliwość  składania  ofert  częściowych,  do  unieważnienia  w 

części  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  stosuje  się  przepisy art.  255-258  (art.  259 

ustawy Pzp). 

Izba  podzieliła  stanowisko  zamawiającego,  iż  odwołujący  nie  wykazał  posiadania 

doświadczenia w dostawie teatralnych/scenicznych urządzeń oświetleniowych w częściach 3 

i  4  zamówienia.  Z  przedłożonych  przez  odwołującego  dokumentów  nie  można  w  sposób 

jednoznaczny 

wywieść,  iż  przedmiotem  zamówień  przez  niego  zrealizowanych  były 

urządzenia  wymagane  przez  zamawiającego.  Myli  się  odwołujący  wskazując,  iż  ocena 

spełniania warunków udziału w postępowaniu dokonywana jest na podstawie oświadczenia o 

nie  podleganiu  wykluczeniu. 

Oświadczenie  o  niepodleganiu  wykluczaniu  i  spełnianiu 

warunków  udziału  w  postępowaniu  stanowi  wstępne  potwierdzenie  spełniania  tychże.  Jak 

stanowi  ustawa  Pzp  w  art.  125  ust.  3, 

oświadczenie  jest  dokumentem  tymczasowo 

zastępującym wymagane przez zamawiającego przedmiotowe środki dowodowe. Powyższe 

znal

azło  wyraz  również  w  sporządzonej  przez  zamawiającego  SWZ.  Oświadczenie  o 

spełnianiu  warunków  udziału,  zgodnie  z  postanowieniami  SWZ,  musi  być  w  dalszym  toku 

postępowania  potwierdzone  złożeniem  stosownych  podmiotowych  środków  dowodowych. 

Na  wykonawcy  spoczywa  obo

wiązek wykazania, zasadniczo przez złożenie oświadczenia i 

przedstawienie stosownych informacji w wykazie wykonanych dostaw, 

spełnienia warunków 

udziału  w  postępowaniu.  W  określonych  sytuacjach  dopuszczalne  jest  pomocniczo, 

wykazanie  posiadanego  doświadczenia  za  pomocą  innych  dostępnych  wykonawcy 

dokumentów np. poprzez przedłożenie zamawiającemu również referencji, umów, faktur czy 

też  protokołów  odbioru,  które  oprócz  poświadczenia,  iż  wskazywane  realizacje  zostały 

wyk

onane  należycie,  mogą  także  potwierdzać  lub  uściślać  określone  okoliczności  istotne  z 

punktu  widzenia  postawionych  warunków  udziału  w  postępowaniu,  jednakże  aby  tak  było 

powinny  one  zawierać  informacje  niezbędne  do  stwierdzenia,  iż  określony  przez 

zamawiaj

ącego  warunek  został  spełniony.  W  takiej  sytuacji  Zamawiający  zobowiązany  jest 

dokonać kompleksowej oceny w tym zakresie i w zależności od wyników podjąć odpowiednie 

kroki. Zamawiający nie może pomijać informacji znajdujących się w innych dokumentach. W 

ok

olicznościach  niniejszej  sprawy  należy  wskazać,  iż  również  z  referencji  przedłożonych 

przez  Odwołującego  nie  można  wywieść,  iż  przedmiotem  dostaw  były  teatralne/sceniczne 

urządzenia  oświetleniowe,  gdyż  nie  można  wykluczyć,  jak  wskazywał  zamawiający,  iż 

zam

awiane oświetlenie mogło być zamawiane na potrzeby oświetlenia innych pomieszczeń 

czy też części pomieszczeń np. sali koncertowej w części przeznaczonej dla publiczności, a 

nie sceny. 

W  ocenie  Izby, 

sporządzony  przez zamawiającego  wzór  wykazu  wykonanych  dostaw 

nie  stoi  na  przeszkodzie  aby  wykonawca  zawarł  w  nim  informacje  niezbędne  do 

potwierdzania 

spełnienia  warunków.  W  szczególności  w  rubryce  nr  3  „przedmiot  (rodzaj) 

wykonanych/ wykonywanych dostaw

” istniała możliwość opisania jakiego rodzaju urządzania 

o

świetleniowe  były  przedmiotem  dostawy  w  ramach  zrealizowanego  zamówienia,  tak  aby 

jednoznacznie zostało wykazane spełnianie warunku udziału postawionego w postępowaniu 

dla  części  3  i  4  zamówienia.  Odwołujący,  jak  sam  przyznał  w  odwołaniu    –  „przyjął,  że  w 

rubryce  nr  3  [wykazu  wykonanych  dostaw]  wskazywać  będzie  literalną  treść  zapisów  dot. 

przedmiotu umowy zgodnie z posiadanymi dokumentami”, bez powiązania ich z warunkami 

udziału  i  określeniem  jakiego  rodzaju  urządzenia  oświetleniowe  były  przedmiotem  dostaw. 

Izba  podziela  stanowisko  zamawiającego,  iż  informacja  o  treści  „dostawa  wysokiej  klasy 

aparatów  oświetleniowych  wraz  ze  skrzyniami  transportowymi  i  akcesoriami”  czy  też 

„dostawa wysokiej klasy aparatów oświetleniowych bazujących na wielokolorowych diodach 

L

ed”  to  za  mało  aby  stwierdzić,  iż  przedmiotem  dostawy  było  dostarczenie 

teatralnych/scenicznych  urządzeń  oświetleniowych.  Sam  odwołujący  w  toku  rozprawy 

przyznał,  iż  faktycznie nieprecyzyjnie  wskazał  zakres dostaw.  Jednakże, przy tym  domagał 

się,  aby  spełnianie  warunku  udziału  w  postępowaniu  wywieść  z  całokształtu  okoliczności 

sprawy  tj.  tożsamości  odbiorców  na  rzecz  których  zrealizował  dostawy  –  Telewizja  Polska 

S.A.,  Teatr  Muzyczny  Roma  czy  też  Filharmonia  Dolnośląska,  obszaru  w  jakim  one 

prowadzą działalność, opakowania dostarczanych urządzeń, przedstawionych referencji oraz 

wartości  zrealizowanych  zamówień.  W  ocenie  Izby,  w  oparciu  o  informacje  przedstawione 

przez odwołującego w toku postępowania nie da się jednoznacznie stwierdzić, iż postawione 

prze

z  zamawiającego  warunki  zostały  spełnione.  Oczywiście,  przywoływane  przez 

odwołującego  okoliczności  mogą  wskazywać  na  potencjalną  możliwość  spełnienia 

warunków,  jednakże  ich  nie  potwierdzają.  Izba  podziela  stanowisko  zamawiającego,  iż 

odwołujący, nie składając na wezwanie zamawiającego wystosowane w trybie art. 126 ust. 1 

ustawy  Pzp  wykazu  wykonanych  dostaw, 

wziął  na  siebie  ryzyko,  iż  informacje  złożone  w 

uzupełnionym  wykazie  mogą  nie  potwierdzać  spełniania  warunków,  przez  co  również 

pozbawił zamawiającego możliwości wskazania odwołującemu braków złożonych wykazów i 

wezwania  go  do  złożenia  stosownego  uzupełnienia.  Wykonawca  będąc  podmiotem 

profesjonalnie 

działającym  na  rynku  i,  co potwierdza  wykazywane doświadczenie  nabyte  w 

związku  z  wykonywaniem  umów  zawartych  w  wyniku  postępowań  publicznych,  znającym 

procedury  Pzp, 

winien  dochować  należytej  staranności  w  przygotowaniu  dokumentów 

niezbędnych  dla pozyskania zmówienia, tym  bardziej,  iż  jak  podnosi  w  odwołaniu było  ono 

niezwykle istotne dla jego kondycji finansowej. 

Odnosząc się do przekazanych przez Odwołującego dowodów mających potwierdzać 

fakt  posiadania  wymaganego  doświadczenia,  Izba  pominęła  te  dowody,  jako  niemogące 

mieć wpływu na rozstrzygnięcie. Ich złożenie oraz weryfikacja powinna mieć miejsce w toku 

postępowania  o  udzielnie  zamówienia,  a  nie  na  rozprawie  przed  Izbą.  Zamawiający 

dokonując  oceny  ofert  nie  dysponował  ani  wyciągami  z  umów  ani  załącznikami  do  nich. 

Dokumenty  te  zostały  złożone  dopiero  na  rozprawie,  jako  potwierdzające  stanowisko 

procesowe 

odwołującego.  Izba  nie  może  zastępować  zamawiającego  w  jego  ustawowych 

obowiązkach,  gdyż  jej  rolą  jest  ocena  zgodności  z  ustawą  Pzp  zaniechań  lub  czynności 

dokonywanych przez zamawiającego.  

Dostrzeżenia  wymagało  również,  iż  odwołujący  na  rozprawie  uzasadniał  niemożność 

przekazania  tych  umów  zamawiającemu  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

koniecznością  zachowania  bliżej  nie  określonej  tajemnicy,  w  sytuacji  gdy  wszystkie 

przedstawione  umowy  zostały  zawarte  w  wyniku  przeprowadzonych  postępowań  o 

udz

ielenie zamówienia publicznego i jako takie były jawne z mocy prawa. Podkreślić należy, 

iż  oczywiście  odwołujący  nie  miał  takiego  obowiązku,  jednakże  wobec  lakoniczności 

informacji  zawartych  w  wykazach  wykonanych  dostaw,  przedłożenie  chociażby  wyciągu  z 

um

ów  (co  uczynił  na  rozprawie)  mogłoby  skutkować  odmienną  oceną  jego  ofert  złożonych 

dla części 3 i 4 zamówienia. 

Uwzględniając  powyższe  Izba  stwierdziła,  że  oferta  Odwołującego  w  skarżonych 

częściach  postępowania  podlegała  odrzuceniu,  a  postępowanie  w  części  3  i  4  podlegało 

unieważnieniu  w  oparciu  o  art.  255  pkt  2  ustawy  Pzp.  Tym  samym  odwołanie  nie  podlega 

uwzględnieniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  na 

podstawie  art.  557  i  575  ustawy  Pzp  oraz 

§    5  pkt  1  i  2  w  zw.  z  §  8  ust.  2  pkt  1 

Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

od

wołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 

……………………………….………