KIO 2377/21 WYROK dnia 28 września 2021 r.

Sygn. akt: KIO 2377/21 

WYROK 

z dnia 28 

września 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Aleksandra Patyk 

Protokolant:            

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  23 

września  2021  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  K

rajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  9  sierpnia  2021  r.  przez 

wykonawcę  Przedsiębiorstwo  Robót  Drogowych  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Zamościu  

w 

postępowaniu prowadzonym przez Miasto Zamość 

orzeka: 

1.  Oddala 

odwołanie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  Odwołującego  –  wykonawcę  Przedsiębiorstwo 

Robót Drogowych Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu i: 

.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  – 

wykonawcę  Przedsiębiorstwo  Robót  Drogowych  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w Zamościu tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129  z  późń.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia  - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      …………………………….. 

Sygn. akt: KIO 2377/21 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Miasto  Zamość  [dalej  „Zamawiający”]  prowadzi  postępowanie  

o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275 pkt 2 ustawy Pzp 

na 

budowę ulicy łączącej ulicę Altanową z ulicą Lipską od km 0+0,00 do km 0+374,58 oraz 

ulicy  Altanowej  od  km  0

+0,00  do  km  0+259,28  w  Zamościu  (znak  postępowania:  

IM-ZP.272.8.2021.IW.2021).  

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 

w dniu 18 czerwca 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00088215/01. 

W dniu 9 sierpnia 2021 r. wykonawca 

Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o.  

z  siedzibą  w  Zamościu  [dalej  „Odwołujący”]  wniósł  odwołanie  zarzucając  Zamawiającemu 

naruszenie: 

1.  art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp  poprzez  niezasadne  odrzucenie  oferty  Odwołującego, 

pomimo braku w stanie faktycznym niniejszej sprawy przesłanek, o których mowa w art. 226 

ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp; 

2. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zanie

chanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia 

brakujących elementów dokumentu składanego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. 

brakujących  elementów  kosztorysu  ofertowego  wykonanego  metodą  uproszczoną, 

określonego  w  punkcie  3  ppkt  4  Rozdziału  XIV  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia,  który 

należało sporządzić na podstawie otrzymanych przedmiarów robót. 

Wobec  w

w.  zarzutów  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

Zamawiającemu:  

1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego; 

2. wezwania Odwołującego do uzupełnienia brakujących elementów kosztorysu ofertowego 

wykonanego  metodą  uproszczoną,  określonego  w  punkcie  3  ppkt  4  Rozdziału  XIV 

Specyfikacji  Warunków  Zamówienia,  który  należało  sporządzić  na  podstawie  otrzymanych 

przedmiarów  robót,  tj.  do  uzupełnienia  złożonego  przez  Odwołującego  kosztorysu 

uproszczo

nego o kosztorysy dotyczące branży drogowej; 

unieważnienia  dokonanej  na  podstawie  art.  287  ust.  3  ustawy  Pzp  czynności 

poinformowania wszystkich Wykonawców którzy w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu 

złożyli oferty, o Wykonawcach których oferty nie zostały odrzucone oraz punktacji przyznanej 

ofertom  w  każdym  kryterium  oceny  ofert  i  łącznej  punktacji  oraz  Wykonawcach,  których 

oferty  zostały  odrzucone  oraz  Wykonawcach,  którzy  nie  zostali  zakwalifikowani  do 

negocjacji,  oraz  punktacji  przyznanej  ich  ofert

om  w  każdym  kryterium  oceny  ofert  i  łącznej 

punktacji  i  nakazanie  Zamawiającemu  ponownego  jej  dokonania,  z  uwzględnieniem 

wskazania oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty która nie została odrzucona; 

4. unieważnienia dokonanej na podstawie art. 289 ust. 1 ustawy Pzp czynności zaproszenia 

Wykonawców  do  negocjacji  ofert  złożonych  w  odpowiedzi  na  ogłoszenie  o  zamówieniu  

i  nakazanie  Zamawiającemu  ponownego  jej  dokonania,  z  uwzględnieniem  oferty  złożonej 

przez  Odwołującego  jako  oferty,  która  nie  została  odrzucona  lecz  w  najwyższym  stopniu 

spełniła  kryterium  ustalone  przez  Zamawiającego  w  celu  ograniczenia  liczby  Wykonawców 

zaproszonych do negocjacji ofert. 

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy. 

Odwołujący wskazał, że ocena prawidłowości czynności Zamawiającego polegającej 

na  odrzuceniu  oferty  wykonawcy  winna  być  dokonywana  w  zakresie  uzasadnienia 

faktycznego i prawnego tej czynności zawartego w treści informacji, o której mowa w art. 287 

ust. 3 ustawy Pzp. 

Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 24 stycznia 2017 r. sygn. akt: KIO 

50/17  i  stwierdził,  że  w  celu  uznania  przez  Zamawiającego,  że  złożona  przez  Wykonawcę 

oferta,  w  związku  z  brakiem  części  sporządzonego  metodą  uproszczoną  kosztorysu 

ofertowego winna podlegać odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia, konieczne 

byłoby  przede  wszystkim  wykazanie  przez  Zamawiającego,  iż  sporny  kosztorys  stanowił 

i

stotną część merytorycznej treści złożonej przez Wykonawcę oferty. Tymczasem, w stanie 

faktycznym  niniejszej  sprawy, 

Zamawiający,  uzasadniając  czynność  odrzucenia  złożonej 

przez  Odwołującego  oferty  ograniczył  się  wyłącznie  do  stwierdzenia,  że  „niezłożenie  przez 

Wykonawcę  wraz  z  ofertą  kosztorysu  sporządzonego  metodą  uproszczoną,  którego 

konieczność  sporządzenia  Zamawiający  podniósł  do  rangi  istotnego  dla  niego, 

obligato

ryjnego  elementu  treści  oferty,  w  zasadzie  uniemożliwia  Zamawiającemu 

prowadzenie negocjacji z Wykonawcą w zakresie robót z branży drogowej”. Odnosząc się do 

powyższego  stanowiska  Zamawiającego,  Odwołujący  zauważył,  iż  samo  twierdzenie 

Zamawiającego  o  podniesieniu  rangi  kosztorysu  ofertowego  do  rangi  istotnego  

i  obligatoryjnego  elementu  treści  oferty,  zawarte  dopiero  w  treści  uzasadnienia  jej 

odrzucenia, nie 

może w żaden sposób przesądzać, iż na gruncie niniejszego postępowania  

o  udzielenie  zamówienia,  kosztorys  ofertowy  w  istocie  składał  się  na  merytoryczną  treść 

złożonej przez Wykonawcę oferty. Podnoszona przez Zamawiającego okoliczność musiałaby 

bowiem  je

dnoznacznie  wynikać  z  całości  przygotowanych  przez  Zamawiającego 

dokumentów  zamówienia.  Odwołujący  stoi  bowiem  na  stanowisku,  że  w  przypadku  gdy 

mamy  do  czynienia  z  wynagrodzeniem  ryczałtowym,  Wykonawca  zobowiązuje  się  do 

wykonania  całości  przedmiotu  zamówienia  za  określone  z  góry  wynagrodzenie,  którego 

w

ysokość  jest  niezależna  od  ilości  faktycznie  wykonanych  prac.  Tym  samym  zatem,  przy 

wynagrodzeniu  ryczałtowym,  kosztorys  ofertowy  nie  stanowi  podstawy  określenia  sposobu 

wynagrodzenia  należnego  Wykonawcy.  W  ocenie  Odwołującego,  jeżeli  cena  za  wykonanie 

prz

edmiotu  zamówienia  jest  stała,  zaś  kosztorys  ofertowy  nie  stanowi  części  oferty 

konieczn

ej do zawarcia umowy, jego brak, o ile Zamawiający nie określił inaczej w SWZ, nie 

powoduje niezgodności treści oferty z treścią SWZ.  

Odwołujący wskazał na orzecznictwo KIO, zgodnie z którym, kosztorys ofertowy, o ile 

Zamawiający  nie  nada  mu  w  dokumentach  zamówienia  szczególnej  rangi,  przy 

wynagrodzeniu  ryczałtowym  pozostaje  bez  wpływu  na  zakres  zobowiązania  Wykonawcy. 

Zasadą  jest  bowiem,  że  wynagrodzenie  ryczałtowe  obejmuje  wszelkie  prace  konieczne  do 

wykonania zamówienia (por. np. Wyrok KIO z dnia 29 marca 2011 r., sygn. akt KIO 560/11, 

Wyrok KIO z dnia 9 sierpnia 2012 r., sygn. akt KIO 1595/12). 

W  stanie  faktycznym  n

iniejszej  sprawy,  analiza  dokumentów  zamówienia,  

w  szczególności  SWZ  oraz  wzoru  umowy,  uzasadnia  stwierdzenie  iż  Zamawiający,  wbrew 

stanowisku  zawartemu  w  treści  pisma  z  dnia  5  sierpnia  2021  r.,  nie  nadał  kosztorysowi 

uproszczonemu żadnej szczególnej rangi, co pozwoliłoby ewentualnie uzasadnić postawioną 

przez  Zamawiającego  tezę,  iż  jego  nieprzedłożenie  przez  Odwołującego  winno  skutkować 

uznaniem, iż oferta Odwołującego podlega odrzuceniu. 

Odwołujący wskazał na rozdział XIV ust. 3 pkt 4 SWZ i stwierdził, że sporny kosztorys 

miał  być  przedłożony  wraz  z  ofertą,  nie  zaś  stanowić  jej  merytoryczną  część.  W  treści 

przywołanego Rozdziału SWZ nie znajduje się stwierdzenie, iż niedołączenie wspomnianego 

dokumentu skutkować będzie uznaniem, że oferta złożona przez Wykonawcę nie odpowiada 

treści SWZ, a w konsekwencji jej odrzuceniem na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. 

Odwołujący  akcentował,  iż  sporny  dokument  został  przez  Zamawiającego  wyszczególniony 

w  katalogu  dokumentów  podlegających  uzupełnieniu  na  wezwanie  Zamawiającego. 

Powyższe,  zdaniem Odwołującego,  uzasadnia twierdzenie o braku  przypisania szczególnej 

rangi spornemu dokumentowi. 

Następnie,  Odwołujący  wskazał  na  rozdział  XV  ust.  1,  3  oraz  6  SWZ,  rozdział  XIX  

oraz  par.  14  ust.  1  projektu  umowy.  W  oce

nie  Odwołującego  ww.  postanowienia  SWZ 

potwierdzaj

ą,  że  merytoryczną  treść  oferty  stanowiła  wyłącznie  wskazana  w  formularzu 

ofertowym  cena  brutto  za  wykonanie  całości  przedmiotu  zamówienia,  a  zatem  brak 

załączenia  przez  Wykonawcę  kosztorysu  sporządzonego  metodą  uproszczoną,  któremu 

Zamawiający nie nadał żadnej szczególnej rangi, nie może świadczyć o niezgodności oferty 

z treścią SWZ.  

Odwołujący  wskazał,  że  wbrew  twierdzeniom  Zamawiającego,  złożona  przez  niego 

oferta  spełniła  wszystkie  warunki  zamówienia,  określone  przez  Zamawiającego  w  SWZ.  

W  treści  formularza  oferty  Wykonawca  jednoznacznie  zadeklarował  bowiem  wykonanie 

całości przedmiotu zamówienia za cenę ryczałtową w nim określoną. Podkreślał, iż w treści 

formularza oferty Odwołujący oświadczył, że zapoznał się z SWZ i uznaje się za związanego 

określonymi w niej postanowieniami.  

Wskazując  na  orzecznictwo  KIO,  Odwołujący  stał  na  stanowisku,  że  o  okoliczności 

czy  treść  oferty  odpowiada  treści  SWZ  przesądza  porównanie  zaoferowanego  przez 

Wykonawcę  świadczenia  z  opisem  przedmiotu  zamówienia,  w  tym,  wymaganym  przez 

Zamawiającego  sposobem  i  terminem  jego  realizacji  (por.  Wyrok  KIO  z  dnia  19  listopada 

2020 r., sygn. akt KIO 2745/20). W stanie faktycznym niniejszej sprawy, zaoferowane przez 

Wykonawcę  świadczenie  odpowiada  wszelkim  zawartym  w  dokumentach  zamówienia 

wymaganiom. Wobec powyższego, w szczególności zaś, wobec okoliczności, że wymagany 

przez  Zamawiającego  formularz  ofertowy  nie  stanowił  merytorycznej  treści  oferty,  brak  jest 

przesłanek, które pozwalałyby Zamawiającemu na uznanie, że złożona przez Odwołującego 

oferta  jest  niezgodna  z  warunkami  zamówienia,  a  w  konsekwencji,  dokonanie  czynności 

odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp

. Uzasadniał, że Odwołujący 

jednoznacznie  zaoferowa

ł  wykonanie  całości  opisanego  przez  Zamawiającego  przedmiotu 

zamówienia.  

Odwołujący  przywołał  wyrok  KIO  z  dnia  31  marca  2021r.,  sygn.  akt  KIO  652/21  

i  wskazał,  że  odrzuceniu  podlegać  może  wyłącznie  oferta,  która  jest  niezgodna  z  SIWZ 

(obecnie  SWZ)  w  spos

ób  jednoznaczny,  zasadniczy  i  nieusuwalny,  a  co  więcej,  aby 

zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (obecnie art. 226 

ust.  1  pkt  5  Pzp),  musi  być  możliwe  uchwycenie  na  czym  konkretnie  taka  niezgodność 

polega,  co  i  w  jaki  spo

sób  w  ofercie  nie  jest  zgodne  z  konkretnie  wskazanymi, 

skwantyfikowanymi  i  jednoznacznie  ustalonymi  postanowieniami  SIWZ  (obecnie  SWZ).  

W stanie faktycznym niniejszej sprawy, w ocenie Odwołującego, Zamawiający tego rodzaju 

niezgodności nie uchwycił. 

Odnos

ząc się natomiast do stanowiska Zamawiającego zawartego w treści informacji 

z  dnia  5  sierpnia  2021  r

.,  zgodnie  z  którym  „niezłożenie  przez  Wykonawcę  spornego 

kosztorysu uniemożliwia Zamawiającemu prowadzenie negocjacji w zakresie robót z branży 

drogowej”, Odwołujący wskazał, że z powyższym poglądem również nie sposób się zgodzić. 

Podkreślał, iż w ramach negocjacji treści ofert, przewidzianych w art. 275 pkt 2 ustawy Pzp, 

stosownie  do  treści  powołanego  przepisu,  negocjacjom  podlegają  wyłącznie  te  elementy 

tr

eści  ofert,  które  oceniane  są  przez  Zamawiającego  w  ramach  kryteriów  oceny.  W  treści 

SWZ  Zamawiający  jednoznacznie  wskazał,  iż  to  cena  oferty  brutto  będzie  służyć  do 

porównania  złożonych  ofert  oraz  stanowić  będzie  podstawę  przyznawania  punktów  

w ramach kr

yterium „Cena”. Mając na względzie powyższe, wycena poszczególnych pozycji 

w  formularzu  ofertowym  sp

orządzonym  metodą  uproszczoną,  pozostaje  bez  znaczenia. 

Odwołujący stał na stanowisku, iż, skoro Zamawiający wyszczególnił wspomniany kosztorys 

ofertowy  w  k

atalogu dokumentów składanych w postępowaniu,  podlegających  uzupełnieniu 

na  wezwanie  Zamawiającego  (por.  punkt  3  ppkt  4  Rozdziału  XIV  SWZ),  winien  był,  po 

dostrzeżeniu,  iż  przedłożony  przez  Odwołującego  kosztorys  jest  niekompletny,  wezwać 

Odwołującego  do  uzupełnienia  jego  brakujących  elementów,  stosownie  do  treści  art.  128  

ust. 1 ustawy Pzp. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  z  dnia  11  sierpnia  2021  r.  wniósł  

o oddalenie odwołania. 

W  zakresie  zarzutu  1.  zawartego  w  petitum 

odwołania  Zamawiający  przywołał 

brzmienie  art.  7  pkt  3  i  29  ustawy  Pzp  i  uzasa

dniał,  że  jeżeli  z  treści  oferty  wykonawcy 

wynika,  że  planuje  realizować  przedmiot  zamówienia  niezgodnie  z  oczekiwaniami 

zamawiającego, tj. np. w innej niż przewidziano w specyfikacji technologii lub w odmiennym 

terminie,  to  wówczas  taka  oferta  podlega  obligatoryjnemu  odrzuceniu.  Zdaniem 

Zamawiającego  w  danym  postępowaniu  nie  znajdują  zastosowania  reguły  dotyczące 

wyjaśnienia  treści  ofert,  czy  też  poprawiania  treści  oferty  przez  zamawiającego  (art.  223  

ust.  1  i  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp).  Za  ofertę  niezgodną  z  treścią  warunków  zamówienia  nie 

uznaje  się  oferty,  która  nie  spełnia  jedynie  wymogów  formalnych  stawianych  ofercie.  

Zgodność  bądź  niezgodność  treści  oferty  z  warunkami  zamówienia  weryfikowana  jest 

poprzez porównanie ich zakresów. Niezgodność treści oferty z treścią warunków zamówienia 

ocenia się z uwzględnieniem pojęcia oferty definiowanego art. 66 k.c., a więc niezgodności 

oświadczenia woli wykonawcy z wymaganiami zamawiającego dotyczącymi merytorycznego 

zakresu  przedmiotu  nabywanego  zamówienia.  Oferta  jest  niezgodna  z  warunkami 

zamówienia  tylko  i  wyłącznie  wówczas,  gdy  zawartość  merytoryczna  oferty  nie  odpowiada 

przedmiotowi  zamówienia  albo  narzuconemu  przez  zamawiającego  sposobowi  realizacji 

przedmiotu zamówienia wynikającemu najczęściej ze specyfikacji warunków zamówienia lub 

opisu  potrzeb  i  wymagań.  Tym  samym,  aby  uznać  treść  oferty  za  niezgodną  z  warunkami 

zamówienia,  niezgodność  musi  być  znacząca,  a  jej  wystąpienie  nie  powinno  budzić 

wątpliwości. 

Zamawiający  w  rozdziale  XIV  ust.  3  pkt  4  SWZ  dot.  ww.  postępowania,  określił,  że 

Wykonawca  wraz  z  Ofertą  zobowiązany  jest  złożyć  „kosztorys  ofertowy  wykonany  metodą 

uproszczoną wykonany na podstawie przedmiarów robót”. Dodatkowo, Zamawiający w ust. 1 

Formularza  ofertowego  stanowiącego  załącznik  do  SWZ  zawarł  treść,  którą  Odwołujący 

zaakceptował  i  złożył  jako  ofertę:  „Oferujemy  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  za  cenę 

wynikającą  z  załączonych  kosztorysów  ofertowych,  która  wynosi  (…)”.  Zamawiający  

w  ramach  prowadzonego  postępowania  udostępnił  przedmiary  robót  do  każdej  z  branż 

wskazanych  w  zamówieniu,  w  tym  branży  drogowej.  Zamawiający  przewidział  wybór 

najkorzystniejszej  oferty  z  możliwością  prowadzenia  negocjacji.  W  ocenie  Zamawiającego, 

powa

dzenie  negocjacji  nie  jest  możliwe  jedynie  w  oparciu  o  sam  formularz  oferty  dlatego 

m.in. wymagał złożenia kosztorysów ofertowych w poszczególnych branżach. 

Zamawiający  podkreślał,  że  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby Odwoławczej  dopuszcza 

się  żądanie  złożenia  przez  wykonawców  kosztorysu  ofertowego,  w  przypadku 

wynagrodzenia  r

yczałtowego.  W  wyroku  z  dnia  27  stycznia  2014  r.,  sygn.  akt  KIO  50/14, 

Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła poglądu odwołującego, że ustalenie wynagrodzenia 

ryczałtowego  uniemożliwia  zamawiającemu  badanie  kosztorysów  ofertowych  oraz  zwróciła 

uwagę,  że  pogląd,  iż  ustalenie  wynagrodzenia  ryczałtowego  nie  uniemożliwia 

zamaw

iającemu  badania  zgodności  oferty  z  SIWZ  na  podstawie  kosztorysów  ofertowych, 

kształtuje się w orzecznictwie KIO. W wyroku z dnia 17 marca 2015 r., sygn. akt KIO 420/15, 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  uznała,  że  w  przypadku  wynagrodzenia  ryczałtowego 

zamawiający  miał  prawo  żądania  sporządzenia  i  złożenia  z  ofertą  kosztorysu  ofertowego 

(Zamawiający  podniósł  sporządzenie  kosztorysu  ofertowego  do  rangi  istotnego  dla  niego, 

obligatoryjnego elementu tr

eści oferty). 

W

skazał,  iż  mając  na  uwadze  treść  art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp  skoro 

Zamawiający  w  SWZ  oraz  Formularzu  ofertowym  określił,  że  Wykonawca  wraz  

z  ofertą  zobowiązany  jest  złożyć  „kosztorys  ofertowy  wykonany  metodą  uproszczoną 

wykonany na pod

stawie przedmiarów robót”, to niezłożenie przez Wykonawcę wraz z ofertą 

ww. kosztorysu powinno w konsekwencji spowodować odrzucenie takiej oferty. Tym bardziej, 

że  niezłożenie  przez  Wykonawcę  wskazanego  kosztorysu,  którego  konieczność 

sporządzenia Zamawiający podniósł do rangi istotnego dla niego, obligatoryjnego elementu 

treści  oferty,  w  zasadzie  uniemożliwia  Zamawiającemu  prowadzenie  negocjacji  

z Wykonawcą w zakresie robót z branży drogowej. 

Zamawiający  wyjaśnił,  że  w  chwili  obecnej  jest  na  etapie  po  przeprowadzeniu 

negocjacji. Ze względu na to, że Zamawiający dopuszczał różne sposoby umocnienia gruntu 

(do wyboru przez Wykonawcę), głównym tematem negocjacji były poszczególne rozwiązania 

p

rzyjęte  przez  Wykonawcę.  Brak  tak  istotnego  elementu  jakim  jest  wymagany  kosztorys 

ofertowy  branży  drogowej  (którego  wartość  stanowi  ponad  50%  wartości  zamówienia)  

w  ocenie  Zamawiającego  uniemożliwiał  prawidłowe  przygotowanie  się  Zamawiającego  do 

negocjac

ji. W ocenie Zamawiającego, podczas prowadzenia negocjacji, to na Zamawiającym 

ciąży  obowiązek  wskazania  Wykonawcy,  które  elementy  oferty  (kosztorysu  ofertowego) 

zostały przeszacowane, a które stanowią rażąco niską cenę. 

Projekt  umowy  zawiera  zapisy  dotyczące  ryczałtowego  wynagrodzenia Wykonawcy. 

Jednak  zawiera  on  zapis  o 

możliwych  płatnościach  częściowych  (do  80  %  wartości 

umownej), które rozliczane są na podstawie kosztorysu ofertowego, dodatkowo w przypadku 

ewentualnego 

odstąpienia  przez  Wykonawcę  od  umowy,  brak  kosztorysu  ofertowego 

uniemożliwia prawidłowe rozliczenie wykonanych prac przez Inspektora nadzoru. 

Dodatkowo  Zamawiający  wyjaśnił,  że  wymagany  kosztorys  ofertowy  istotny  jest  dla 

prawidłowego  rozliczenia  dofinansowania  udzielonego  na  realizację  zadania  z  Rządowego 

Funduszu Rozwoju Dróg, prawidłowego wykonania przez Wykonawcę i zatwierdzenia przez 

Zamawiającego harmonogramu rzeczowo-finansowego. Oba ww. dokumenty wymagane są 

umową dotyczącą dofinansowania zadania z RFRD.  

Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 2.  petitum odwołania Zamawiający wskazał, 

że  treść  dołączanych  do  Formularza  ofertowego  kosztorysów  ofertowych  stanowi  ofertę. 

Niedopuszczalne  jest  uzupełnianie  treści  ofert  po  terminie  składania  ofert.  Wyjątkiem  jest 

wezwanie do wyjaśnienia treści oferty ale nie uzupełnianie merytoryczne oferty.  

Odnośnie  zaniechania  przez  Zamawiającego  zastosowania  art.  128  ustawy  Pzp 

Zamawiający  przywołał  wyrok  KIO  z  dnia  27  lipca  2012  r.  sygn.  akt:  KIO  1493/12,  gdzie 

wprost 

stwierdzono, iż „Kosztorysy ofertowe nie podlegają uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 

p.z.p.” (przepis zbliżony do obecnego art. 128 ustawy Pzp). Zamawiający stoi na stanowisku, 

że  art.  128  ustawy  Pzp  nie  dotyczy  kosztorysów  ofertowych  bowiem  nie  należą  one  do 

żadnej z kategorii dokumentów lub oświadczeń wymienionych w tym przepisie. Kosztorysy te 

nie  zo

stały  wymienione  w  rozporządzeniu  Ministra  Rozwoju,  Pracy  i  Technologii  

z 23.12.2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub 

oświadczeń,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  (Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  2415), 

wydanym  na  po

dstawie  art.  128  ust.  6  ustawy  Pzp.  Zamawiający  rozpatrywał  natomiast 

możliwość  zastosowania  art.  223    ustawy  Pzp.  W  tym  zakresie  uwagę  warto  zwrócić  na 

wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 8.04.2016 r., sygn. akt KIO 431/16, gdzie wskazano, że 

„Powyższe twierdzenie jest prawdziwe, jednakże poprawienie omyłki może nastąpić jedynie 

wtedy, gdy nie istnieją wątpliwości, w jaki sposób należy omyłkę poprawić”. W przedmiotowej 

sprawie  poprawienie  omyłki  polegałoby  na  uzupełnieniu  treści  oferty  o  nieistniejące 

dotych

czas elementy, co należy uznać za niedopuszczalne. Jednocześnie należy wskazać, 

że  poprawienie  w  ofercie  omyłek  stanowi  obowiązek  zamawiającego,  a  ten  nie  mógłby 

zostać  zrealizowany  bez  zaangażowania  wykonawcy,  który  musiałby  podać  informacje 

uszczegóławiające  kosztorys,  których  uprzednio  nie  wyraził.  Fakt  ten  potwierdza  brak 

„oczywistości” zaistniałych omyłek. 

Jednocześnie  Zamawiający  stwierdził,  że  w  przedmiotowej  sprawie  za 

niedopuszczalne  należy  uznać  zastosowanie  instytucji  określonej  w  art.  223  ust.  1  ustawy 

Pzp.  Wyjaśnienia  udzielone  przez  wykonawcę  stanowią  wykładnię  oświadczenia  woli 

wykonawcy,  mog

ą  zatem  dotyczyć  wyłącznie  istniejących  elementów  oferty  i  nie  mogą 

służyć  do  rozszerzenia  zakresu  zobowiązania  wykonawcy  o  elementy,  które  wbrew 

wymaganiom  Z

amawiającego,  zostały  pominięte  w  treści  złożonej  oferty.  W  przedmiotowej 

sprawie  wyjaśnienie  treści  oferty  musiałoby  polegać  na  uzupełnieniu  treści  zobowiązania  

o  informacje,  które  nie  znalazły  się  pierwotnie,  a  to  należy  uznać  za  niedopuszczalne.  

W związku z powyższym, Zamawiający w przedmiotowej sprawie, nie ma podstaw prawnych 

do  doprowadzenia  do  uzupełnienia  treści  oferty  w  zakresie  informacji,  które  pierwotnie 

powinny zostać wyrażone w kosztorysie ofertowym. 

Po przeprowadzeniu rozprawy z  udziałem  Stron  postępowania odwoławczego, 

na  podstawie  zebranego  materiału  w  sprawie  oraz  oświadczeń  i  stanowisk  Stron, 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których 

stanowi art. 528 

ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość 

poniesi

enia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów 

ustawy  Pzp,  czym  wypełnił  materialnoprawną  przesłankę  dopuszczalności  odwołania,  

o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. 

Zamawiający  w  dniu  11  sierpnia  2021  r.  powiadomił  wykonawców  o  wniesionym 

odwołaniu.  

Izba 

na  posiedzeniu  niejawnym  po  wysłuchaniu  stanowisk  Stron  oraz  wykonawcy 

zgłaszającego  przystąpienie  –  Strabag  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Pruszkowie  stwierdziła,  że 

Wykonawca nie przystąpił do przedmiotowego postępowania odwoławczego. 

Zgodnie  z  art.  525  ust.  1  ustawy  Pzp,  wykonawca  może  zgłosić  przystąpienie  do 

postępowania  odwoławczego  w  terminie  3  dni  od  dnia  otrzymania  kopii  odwołania, 

wskazując  stronę,  do  której  przystępuje,  i  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść 

strony, do której przystępuje. W myśl ust. 2 ww. przepisu, zgłoszenie przystąpienia doręcza 

się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu 

odwołanie.  Do  zgłoszenia  przystąpienia  dołącza  się  dowód  przesłania  kopii  zgłoszenia 

przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. 

Jak  wynika  z  akt  sprawy  oraz  wyjaśnień  Zamawiającego  złożonych  w  toku 

posiedzenia  niejawnego  - 

w  dniu  11  sierpnia  2021  r.  Zamawiający  przekazał  drogą 

elektroniczną  wykonawcy  Strabag  Sp.  z  o.o.  odwołanie  wniesione  przez  Przedsiębiorstwo 

Robót  Drogowych  Sp.  z  o.o.  z  dnia  9  sierpnia  2021  r.  Jednocześnie  Zamawiający  oraz 

Odwołujący w toku posiedzenia oświadczyli, że nie otrzymali kopii zgłoszenia przystąpienia 

od  wykonawcy  Strabag  Sp.  z  o.o.  wniesionego 

w  niniejszym  postępowaniu  odwoławczym. 

Izba ustaliła, że znajdujące się w aktach sprawy pismo wykonawcy Strabag Sp. z o.o. z dnia 

9  sierpnia  2021  r. 

nie  dotyczyło  postępowania  odwoławczego  zainicjowanego  odwołaniem 

wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o., które wpłynęło do Prezesa Izby  

9  sierpnia  2021  r. 

Powyższe  potwierdza  okoliczność,  iż  kopia  odwołania  wniesionego  

w przedmiotowej sprawie 

odwoławczej została przekazana wykonawcom w dniu 11 sierpnia 

2021 r., podczas gdy pismo 

Strabag Sp. z o.o. wpłynęło do Prezesa Izby w dniu 9 sierpnia 

2021 r. Jednocześnie z treści pisma wykonawcy Strabag Sp. z o.o. wynika, że wykonawca 

otrzymał kopię odwołania w dniu 4 sierpnia 2021 r., toteż termin na zgłoszenie przystąpienia 

– zdaniem Wykonawcy - upływał w dniu 9 sierpnia 2021 r. Jakkolwiek wykonawca Strabag 

Sp.  z  o.o. 

stał  na  stanowisku,  iż  ww.  pismo  dotyczyło  przedmiotowego  postępowania 

odwoławczego,  to  nie  wykazał  jednak,  że  w  dacie  9  sierpnia  2021  r.  znana  była  mu  treść 

odwołania  wniesionego  przez  Przedsiębiorstwo  Robót  Drogowych  Sp.  z  o.o.  w  dniu  

9 sierpnia 2021 r. 

W  tym  stanie  rzec

zy  Izba  ustaliła,  że  do  przedmiotowego  postępowania 

odwoławczego nie zgłoszono przystąpień. 

P

rzy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  Izba  uwzględniła  dokumentację 

postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności 

ogłoszenie  o  zamówieniu,  specyfikację  warunków  zamówienia  wraz  z  załącznikami  oraz 

wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Odwołującego oraz pisma z dnia 29 lipca 2021 r. oraz 

5 sierpnia 2021 r. skierowane do Odwołującego. 

Skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę  również  stanowiska  i  oświadczenia  Stron 

z

łożone ustnie oraz pisemnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 23 września 2021 

r.  

Izba ustaliła, co następuje: 

W  rozdziale  XIV  ust.  3  pkt  4  SWZ 

Zamawiający  wskazał,  że  ofertę  składa  się  na 

Formularzu  Ofertowym 

–  zgodnie  z  załącznikiem  nr  1  do  SWZ.  Wraz  z  ofertą  Wykonawca 

jest  zobowiązany  złożyć  kosztorys  ofertowy  wykonany  metodą  uproszczoną  wykonany  na 

podstaw

ie przedmiarów robót. 

Zgodnie  z  rozdzi

ałem  XV  SWZ,  Wykonawca  podaje  cenę  za  realizację  przedmiotu 

zamówienia  zgodnie  ze  wzorem  Formularza  Ofertowego,  stanowiącego  załącznik  nr  1  do 

SWZ.  Cena  ofertowa  brutto  musi  uwzględniać  wszystkie  koszty  związane  z  realizacją 

przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  opisem  przedmiot  zamówienia  oraz  istotnymi 

postanowieniami  umowy  określonymi  w  SWZ.  Stawka  podatku  VAT  w  przedmiotowym 

postępowaniu wynosi 23%. Cena podana na Formularzu Ofertowym jest ceną wyczerpującą 

wszelkie  należności  Wykonawcy  wobec  Zamawiającego  związane  z  realizacją  przedmiotu 

zamówienia. Wyliczona cena oferty brutto będzie służyć do porównania złożonych ofert i do 

rozliczenia w trakcie realizacji zamówienia. 

W myśl rozdziału XIX SWZ, kryterium ocen ofert stanowiła m.in. cena o wadze 60% 

podana prz

ez wykonawcę w formularza ofertowym.  

Zgodnie  z  punktem  1  załącznika  nr  1  do  SWZ:  „Oferujemy  wykonanie  przedmiotu 

zamówienia  za  cenę  wynikającą  z  załączonych  kosztorysów  ofertowych,  która  wynosi: 

netto:___________zł  podatek  VAT  _%,  tj.  ______  zł  brutto:  __________  zł  (słownie: 

________________zł).” 

Zgodnie  z  ust.  2 

§  1  załącznika  nr  5  do  SWZ:  Wykonawca  zobowiązuje  się  do 

wykonania  przedmiotu  umowy  określonego  w  ust.  1  w  zakresie  określonym  w  projektach 

budowlanych i projektach wykonawczych 

stanowiącymi załącznik Nr 1 do niniejszej umowy, 

a także w sposób określony w: 

a) kosztorysie ofertowym 

b) Specyfikacji Warunków Zamówienia, 

c) Szczegółowej Specyfikacji Technicznej. 

Zgodnie  z  §  14  załącznika  nr  5  do  SIWZ:  Za  wykonanie  przedmiotu  umowy 

określonego  w  §1  i  §2  niniejszej  umowy  Zamawiający  zapłaci  Wykonawcy  wynagrodzenie 

ryczałtowe  w  wysokości:  _________  zł  (słownie:  ___________/100)  netto,  plus  należny 

ustawowy  podatek  od  towarów  i  usług  VAT  __%  o  wartości  _________  zł  (słownie: 

łączne 

wynagrodzenie 

brutto 

zł 

(słownie: 

__________________/100),  ustalone  na  podstawie  oferty  Wykonawcy,  stanowiącej 

załącznik nr 1 do niniejszej umowy. 

Zgodnie  z  §  23  ust.  8  załącznika  nr  5  do  SWZ,  strony  wspólnie  rozliczą  się  

z  pozostałych  kosztów,  które  poniósł  Wykonawca  a  nie  związanych  z  budową,  obiektów 

zaplecza,  uzbrojenia  terenu  budowy  itp.  uwzględniając  przyczyny  odstąpienia  od  umowy. 

Rozliczenie  za  wykonane  prace  do  czasu  odstąpienia  od  umowy  według  kosztorysu 

ofer

towego.  Do  rozliczenia  zostaną  uwzględnione  tylko  elementy  robót  wykonane 

prawidłowo  tj.  zgodnie  z  projektem  budowlanym.  Elementy  robót  wykonane  wadliwie  

i nienadające się do eksploatacji zostają przekazane bez prawa zapłaty. 

W § 24 ust. 3 pkt 5 lit. a załącznika nr 5 do SWZ, Zamawiający przewidział możliwość 

zmiany  zawartej  umowy  m.in.  w  zakresie  dotyczącym  zmian  w  stosunku  do  dokumentacji 

projektowej wprowadzone protokołem konieczności, zaakceptowanym przez Zamawiającego 

na  wniosek  Wykonawcy,  w  trakcie  p

rowadzenia  robót,  mogą  być  dokonywane  zmiany 

technologii  i  sposobu  wykonania  elementów  robót.  Dopuszcza  się  je  tylko  w  przypadkach, 

gdy  proponowane  przez  niego  rozwiązanie  jest  równorzędne  lub  lepsze  funkcjonalnie  od 

tego,  jakie  przewiduje  projekt,  a  jedno

cześnie  nie  spowoduje  zwiększenia  kosztów  robót  

i  zmiany  terminu  zakończenia  zadania.  W  tym  przypadku  Wykonawca  przedstawia  projekt 

zamienny, 

zawierający 

opis 

proponowanych 

zmian, 

niezbędne 

rysunki  

i  wycenę  kosztów  (kosztorys  różnicowy  obrazujący  różnice  pomiędzy  kosztorysem 

ofertowym,  a  proponowanym  rozwiązaniem  zamiennym).  Wniosek  taki  wymaga  akceptacji 

nadzoru  autorskiego,  zaopiniowania  przez  Inspektora  nadzoru  w  formie  protokołu 

konieczności i zatwierdzenia do realizacji przez Zamawiającego. 

W  przedmi

otowym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  oferty  złożyło  czterech 

wykonawców. 

Pismem  z  dnia  29  lipca  2021  r.  Zamawiający  poinformował  o  odrzuceniu  oferty 

Odwołującego  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp.  Jednocześnie  w  ww.  piśmie 

Zamawiający wskazał, iż zaprosi do negocjacji pozostałych wykonawców. 

W  dniu  5  sierpnia  2021  r.  Zamawiający  przekazał  Odwołującemu  dokument 

stanowiący  uzupełnienie  informacji  z  dnia  29  lipca  2021  r.  Zamawiający  przedstawił 

następujące uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający wskazał, 

że  „oferta  nr  4  złożona  przez  Przedsiębiorstwo  Robót  Drogowych  Sp.  z  o.o.  została 

odrzucona ze względu na brak wymaganego w SWZ dokumentu, który należało złożyć wraz 

z  ofertą.  W  ofercie  brak  wymaganego  kosztorysu  ofertowego  wykonanego  metodą 

uproszczoną  na  podstawie  załączonego  przedmiaru  robót  branży  drogowej.  Zamawiający  

w  rozdziale  XIV  ust.  3  pkt  4  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  dot.  ww.  postępowania 

określił, że Wykonawca wraz z ofertą zobowiązany jest złożyć „kosztorys ofertowy wykonany 

metodą uproszczoną wykonany na podstawie przedmiarów robót”. Zamawiający nie dopuścił 

możliwości  składania  ofert  częściowych.  Zamawiający  w  ramach  prowadzonego 

postępowania  udostępnił  przedmiary  robót  do  każdej  z  branż  wskazanych  w  zamówieniu,  

w  tym  branży  drogowej.  Zamawiający  przewidział  wybór  najkorzystniejszej  oferty  

z  możliwością  prowadzenia  negocjacji.  Zamawiający  w  projektowanych  zapisach  umowy 

przewidział wynagrodzenie ryczałtowe.  

W ocenie Zamawiającego, prowadzenie negocjacji nie jest możliwe jedynie w oparciu 

o  sam  formularz  oferty,  dlatego  m.in.  wymagał  złożenia  kosztorysów  ofertowych  

w  poszczególnych  branżach.  Niezależnie  od  ryczałtowego  charakteru  umowy,  mając  na 

uwadze treść art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli 

jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, należy stwierdzić, że skoro Zamawiający  

w  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  określił,  że  Wykonawca  wraz  z  ofertą  zobowiązany 

jest  złożyć  „kosztorys  ofertowy  wykonany  metoda  uproszczoną  wykonany  na  podstawie 

przedmiarów robót”, to nie złożenie przez Wykonawcę wraz z ofertą ww. kosztorysu powinno 

w  konsekwencji  spowodować  odrzucenie  takiej  oferty.  Niezłożenie  przez  Wykonawcę 

wskazanego kosztorysu, którego konieczność sporządzenia Zamawiający podniósł do rangi 

istotnego  dla  niego,  obligatoryjnego  elementu  treści  oferty,  w  zasadzie  uniemożliwia 

Zamawiającemu prowadzenie negocjacji z Wykonawcą w zakresie robót z branży drogowej”.  

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie zasługiwało na oddalenie. 

Nie potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 128 

ust. 1 ustawy Pzp, a czynność odrzucenia oferty Odwołującego była prawidłowa. 

Zgodnie  z  art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp,  zamawi

ający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej 

treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. 

Stosownie  do  treści  art.  128  ust.  1  ustawy  Pzp,  jeżeli  wykonawca  nie  złożył 

oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych 

dokumentów  lub  oświadczeń  składanych  w  postępowaniu  lub  są  one  niekompletne  lub 

zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia 

lub uzup

ełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału 

w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, 

uzup

ełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 

Bezsp

ornie  Odwołujący  nie  załączył  do  oferty  kosztorysu  ofertowego  wykonanego 

metodą uproszczoną w branży drogowej, który należało opracować na podstawie przedmiaru 

robót.  Wątpliwości  Stron  postępowania odwoławczego nie budziła kwestia dopuszczalności 

żądania  złożenia  przez  wykonawców  kosztorysu  ofertowych,  w  sytuacji  gdy  Zamawiający 

przewidział  wynagrodzenie  ryczałtowe.  Osią  sporu  było  to,  czy  w  rozpoznawanej  sprawie 

wymagane p

rzez Zamawiającego kosztorysy ofertowe stanowiły treść oferty. 

Izb

a  nie  podzieliła  argumentacji  Odwołującego  jakoby  analiza  dokumentów 

zamówienia,  w  szczególności  SWZ  oraz  wzoru  umowy  uzasadniała  twierdzenie,  iż 

Zamawiający  nie  nadał  kosztorysowi  uproszczonemu  treści  oferty.  Ustalając  znaczenie  

i  rangę  kosztorysu  ofertowego  zauważyć  należy,  iż  obowiązek  złożenia  wraz  z  ofertą 

kosztorysów  ofertowych  w  poszczególnych  branżach  wykonanych  w  oparciu  o  przedmiary  

wprost 

wynikał z treści SWZ (rozdział XIV ust. 3 pkt 4), czego Odwołujący nie kwestionował, 

a  jedynie 

–  jak  wyjaśnił  w  toku  rozprawy  -  omyłkowo  nie  przekazał  jednego  kosztorysu 

ofertowego. 

Ponadto w treści formularza ofertowego (załącznik nr 1 do SWZ) Zamawiający 

podał  „Oferujemy  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  za  cenę  wynikającą  z  załączonych 

kosztorysów  ofertowych,  która  wynosi:  (…)”.  Z  powyższego  wynika  tym  samym,  że 

Zamawiający  oczekiwał  wyceny  w  ramach  ceny  oferty  pozycji  zawartych  w  przedmiarach, 

które  załączył  w  tym  celu  do  SWZ,  jak  również  by  oferowana  przez  wykonawców  cena 

wynikała  z  załączonych  do  oferty  kosztorysów.  Zamawiający  wymagał  zatem  od 

potencjalnych  wykonawców  zamówienia udokumentowania sposobu obliczenia ceny  oferty, 

która następnie mogła stanowić przedmiot negocjacji.  

W  okolicznościach  przedmiotowej  sprawy  nie  można  także  pominąć  postanowień 

umowy  w  sprawie  zamówienia  (załącznik  nr  5  do  SWZ)  referujących  do  kosztorysów 

ofertowych wymaganych przez Zamawiającego, a przez to wskazujących na ich znaczenie. 

I  tak  wskazać  należy,  iż  zgodnie  z  §  1  ust.  2  załącznika  nr  5  do  SWZ,  wykonawca 

zobowiązuje  się  do  wykonania  przedmiotu  umowy  określonego  w  ust.  1  w  zakresie 

określonym  w  projektach  budowlanych  i  projektach  wykonawczych  stanowiącymi  załącznik 

Nr  1  do  umowy,  a  także  w  sposób  określony  w:  a)  kosztorysie  ofertowym,  b)  Specyfikacji 

Warunków  Zamówienia,  c)    Szczegółowej  Specyfikacji  Technicznej.  Dostrzec  również 

należy,  iż  Zamawiający  w  dokumentacji  technicznej  dopuszczał  różne  sposoby  wykonania 

poszczególnych  elementów  zamówienia  np.  w  zakresie  umocnienia  gruntu,  czemu  nie 

przeczył Odwołujący. Tym samym niezłożenie przez Odwołującego wraz z ofertą kosztorysu 

ofertowego  w  branży  drogowej,  pozbawiło  Zamawiającego  możliwości  weryfikacji 

zobowiązania  Wykonawcy  co  do  sposobu  wykonania  części  prac,  jak  i  oferowanych  cen 

jednostkowych 

za poszczególne pozycje kosztorysu. 

Dalej wskaza

ć należy, iż kosztorysy ofertowe, których złożenia wraz z ofertą wymagał 

Zamawiający  miały  także  znaczenie  dla  prawidłowego  rozliczenia  wykonanych  prac  

w  przypadku  ewentualnego  odstąpienia  przez  wykonawcę  od  umowy.  W  §  23  ust.  8 

załącznika  nr  5  do  SWZ,  Zamawiający  przewidział,  iż  rozliczenie  za  wykonane  prace  do 

czasu odstąpienia od umowy nastąpi według kosztorysu ofertowego.  

Stanowisko Zamawiającego potwierdza także to, iż omawiany kosztorys ofertowy miał 

znaczenie  w  przypadku  zmiany  umowy  w  zakresie  do

tyczącym  zmian  w  stosunku  do 

dokumentacji  projektowej  wprowadzonych  protokołem  konieczności  (§  24  ust.  3  pkt  5  lit.  a 

załącznika  nr  5).  W  takim  bowiem  przypadku  Zamawiający  przewidział  obowiązek 

przedstawienia przez wykonawcę projektu zamiennego, zawierającego opis proponowanych 

zmian,  niezbędne  rysunki  i  wycenę  kosztów  (kosztorys  różnicowy  obrazujący  różnice 

pomiędzy kosztorysem ofertowym, a proponowanym rozwiązaniem zamiennym).  

Co  szczególnie  istotne,  przedmiotowe  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

prowadzone  jest  w  trybie  podstawowym  z  fakultatywnymi  negocjacjami.  Jak  wynika  

z art. 278 ustawy Pzp, w 

przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, negocjacje treści ofert 

nie  mogą  prowadzić  do  zmiany  treści  SWZ  oraz  dotyczą  wyłącznie  tych  elementów  treści 

ofert,  które  podlegają  ocenie  w  ramach  kryteriów  oceny  ofert.  Wbrew  stanowisku 

Odwołującego brak załączenia przez Wykonawcę kosztorysu ofertowego w branży drogowej 

stanowiącego  ok.  50%  wartości  zamówienia  utrudniał  przeprowadzenie  negocjacji  w  ww. 

zakresie. 

Zamawiający  pozbawiony  został  możliwości  analizy  sposobu  i  prawidłowości 

kalkulacji  ceny  za  prace 

w  branży  drogowej,  jak  również  należytego  przygotowania  się  do 

negocjacji.  Zdaniem  Izby  na  gruncie 

przepisów  ustawy  Pzp  brak  jest  przeszkód,  aby  

w  ramach  cenowego  kryterium  oceny  ofert 

przedmiotem  negocjacji z  wykonawcą był  jeden  

z  elementów  składowych  ceny,  zwłaszcza  gdy  oferowana  za  wykonanie  zamówienia  cena 

ma być potwierdzona załączonymi do oferty kosztorysami opracowanymi przez wykonawcę 

na  podstawie  przedmiarów.  Istotne  jest  jedynie  to,  aby  faktyczny  przedmiot  negocjacji 

dotyczyły elementów treści oferty podlegających ocenie w ramach przewidzianych kryteriów 

oceny  ofert  oraz  nie  prowadził  do  zmiany  SWZ,  przy  czym  przepisy  ustawy  Pzp  nie 

precyzują  szczegółowego przedmiotu  negocjacji,  a  wyznaczają jedynie  ich  granice  zawarte 

w art. 278 ustawy Pzp. 

N

ie  zasługiwała  na  uwzględnienie  argumentacja  Odwołującego,  iż  o  braku 

przypisania  szczególnej  rangi  spornemu  kosztorysowi  ofertowemu  miała  przesądzać 

okoliczność,  że  ww.  dokument  został  wyszczególniony  w  katalogu  dokumentów 

podlegających  uzupełnieniu  na  wezwanie  Zamawiającego.  Wskazać  należy,  iż  o  tym,  czy 

dany dokument podlega uzupełnieniu co do zasady decydują przepisy prawa, natomiast sam 

fakt  umieszczenia  kosztorysów  ofertowych  wśród  dokumentów  podlegających  uzupełnieniu 

nie wskazuje na jego irrelewantny charakter. 

Izba  nie  podzieliła  także  stanowiska  Odwołującego  jakoby  argumentacja 

Zamawiającego  zawarta  w  odpowiedzi  na  odwołanie  wykraczała  poza  uzasadnienie 

faktyczne i prawne czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Wskazać należy, iż podstawą 

odrzucenia  oferty 

Odwołującego  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp  był  brak 

załączenia  wraz  z  ofertą  kosztorysu  ofertowego  w  branży  drogowej,  który  w  ocenie 

Zamawiającego  stanowił  treść  oferty,  co  Zamawiający  uzasadnił  –  powołując  się  m.in.  na 

stosowne  postanowienia  dokumentacji  zamówienia  -  w  decyzji  z  dnia  5  sierpnia  2021  r. 

Przedstawione przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie stanowisko referowało do 

ww. okoliczności faktycznej, a liczba przywołanych postanowień SWZ potwierdzających, że 

sporny 

kosztorys  ofertowy  stanowił  treść  oferty  stanowi  wyłącznie  argumentację  dotyczącą 

tej samej okoliczności faktycznej.  Innymi słowy, Zamawiający nie przedstawił w odpowiedzi 

na  odwołanie  i  nie  prezentował  w  toku  rozprawy  innych  okoliczności  faktycznych 

uzasadniających  czynność  odrzucenia  oferty  Odwołującego  na  podstawie  art.  226  ust.  1  

pkt  5  ustawy  Pzp

,  a  odwoływał  się  do  okoliczności  stwierdzonej  już  w  piśmie  z  dnia  

5 sierpnia 2021 r. 

Konkludując  powyższe  rozważania  stwierdzić  należy,  iż  w  okolicznościach 

przedmiotowej  sprawy  brak  jest  podstaw  do  uznania, 

że  wymagane  przez  Zamawiającego 

kosztorysy of

ertowe nie miały charakteru istotnych postanowień i nie stanowiły treści oferty. 

Dokonana  przez  Odwołującego  analiza  postanowień  dokumentów  zamówienia 

przeprowadzona została wybiórczo, prowadząc do nieprawidłowych wniosków. Tym samym 

czynność  odrzucenia  oferty  Odwołującego  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp 

była prawidłowa. 

W  konsekwencji 

powyższych  ustaleń  za  nietrafione  należało  uznać  stanowisko 

Odwołującego  dotyczące  naruszenia  art.  128  ust.  1  ustawy  Pzp  polegającego  na 

zaniechaniu  wezwania  Wy

konawcy  do  przedłożenia  spornego  kosztorysu  ofertowego.  Nie 

jest bowiem dopuszczalne uzupełnianie treści oferty po upływie terminu składnia ofert. 

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. 

O  ko

sztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557  i  575 

ustawy  Pzp  w  zw.  z  §  5  pkt  1  oraz  §  8  ust.  2  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  

w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania 

oraz wysok

ości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od odwołania  z  dnia  30  grudnia  2020  r. 

(Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). 

Przewodniczący:      ……………………………..