KIO 2387/21 WYROK dnia 6 września 2021 roku

Sygn. akt KIO 2387/21 

WYROK 

z dnia 6 

września 2021 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Danuta Dziubińska 

Członkowie:   

Emil Kawa 

Jolanta Markowska 

Protokolant:            

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  3  września  2021  roku  odwołania  wniesionego  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  9  sierpnia  2021  r.  przez  wykonawcę  MGGP 

Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Tarnowie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Operatora 

Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie 

przy  udziale  wykonawcy 

ECM  Group  Polska  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

1. oddala 

odwołanie;   

2.  kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego  MGGP  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w 

Tarnowie, i: 

2.1.zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania; 

2.2.zasądza  od  odwołującego  MGGP  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Tarnowie  na  rzecz 

zamawiającego:  Operatora  Gazociągów  Przesyłowych  GAZ-SYSTEM  Spółka 

Akcyjna 

z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset 

złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony. 

Stosownie do  art.  579 ust.  1 i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 11  września 2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (teks  jednolity  Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129)  na  niniejszy  wyrok   -    w 

terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………… 

Członkowie:   

……………………………… 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 2387/21 

U z a s a d n i e n i e 

Operator  Gazociągów  Przesyłowych  GAZ-SYSTEM  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w 

Warszawie 

(dalej:  „Zamawiający”)  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na 

podstawie 

ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. 

poz.  1129)  dalej:  „ustawa  Pzp”  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.: 

Świadczenie  usługi  budowlanego  nadzoru  inwestorskiego,  przyrodniczego  i  zarządzania 

realizacją  Inwestycji  pn.:  „Budowa  gazociągu DN  1000 Gustorzyn  —  Wronów"  z podziałem 

na  trzy  Etapy,  numer  referencyjny: 

ZP/2021/04/0037/Pl.  Ogłoszenie  o  zamówieniu 

zamieszczono w Dzienniku Urzędowym UE z 21 kwietnia 2021 r. pod pozycją 2021/S 077-

Zamawiający  30  lipca  2021  wezwał  wykonawcę  MGGP  S.A.  z  siedzibą  w  Tarnowie 

do 

poprawienia  dokumentu  JEDZ  poprzez  złożenie  oświadczenia  o  określonej  przez 

Zamawiającego  treści  oraz  przedstawienia  przedsięwziętych  w  celu  samooczyszczenia 

środków.  W  terminie  ustawowym  ww.  wykonawca  (dalej:  „Odwołujący”)  wniósł  odwołanie 

zarzucając  czynnościom  i  zaniechaniom  Zamawiającego  naruszenie  art.  128  ust.  1  ustawy 

Pzp  oraz  art.  110  ust.  2  ustawy  Pzp  poprzez  ich  niewłaściwie  zastosowanie  i  wezwanie 

Odwołującego do poprawienia JEDZ poprzez wskazanie odpowiedzi „TAK” na pytanie „Czy 

wykonawca  jest  winien  poważnego  wykroczenia  zawodowego?”  oraz  do  przestawienia 

przedsięwziętych  w  celu  samooczyszczenia  środków  wraz  z  ich  opisem,  zgodnie  z 

dyspozycją art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, w sytuacji gdy art. 128 ust. 1 ustawy Pzp upoważnia 

Zamawiającego tylko do żądania, aby Wykonawca odpowiedział na pytania zawarte w JEDZ, 

ale  nie  upoważnia  do  przesądzania  o  treści  takiej  odpowiedzi.    MGGP  S.A.  w  uprzednio 

złożonym JEDZ udzieliła odpowiedzi na przedmiotowe pytanie zgodnie z prawdą, a decyzja 

o ewentualnym zaistnieniu okoliczności uzasadniających potrzebę skorzystania z procedury 

samooczyszczenia leży w gestii Wykonawcy, a nie Zamawiającego. 

W

skazując  na  powyższe  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  polegającej  na  wezwaniu  MGGP  S.A.  do 

poprawienia  JEDZ 

poprzez  wskazanie  odpowiedzi  „  TAK”  na  pytanie „Czy  wykonawca jest 

winien  poważnego  wykroczenia  zawodowego?"  oraz  do  przestawienia  przedsięwziętych  w 

celu  samooczyszczenia  środków  wraz  z  ich  opisem,  zgodnie  z  dyspozycją  art.  110  ust.  2 

ustawy Pzp. 

Ponadto 

Odwołujący wniósł o wyłączenie jawności rozprawy i ograniczenie wglądu do 

materiału  dowodowego  w  zakresie  jakim  będą  w  trakcie  rozprawy  omawiane  okoliczności 

objęte  tajemnicą  przedsiębiorstwa  MGGP  S.A.,  oraz  o  przeprowadzenie  dowodów  z 

dokumentów powołanych w treści odowłania. 

Odwołujący  podał,  że  złożył  w  postępowaniu  ważną  ofertę,  która  została  oceniona 

jako  najkorzystniejsza.  Zamawiający  wezwał  go  do  poprawienia  JEDZ  poprzez  nakazanie 

odpowiedzi  „TAK”  na  pytanie  „Czy  wykonawca  jest  winien  poważnego  wykroczenia 

zawodowego?” oraz do przestawienia przedsięwziętych w celu samooczyszczenia środków 

wraz z ich opisem, zgodnie z dyspozycją art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego 

wezwanie  nie  ma  podstaw  prawnych,  a  żądana  odpowiedź  nie  odpowiadałaby  prawdzie, 

toteż  nie  mógł  zastosować  się  do  wezwania  zgodnie  z  jego  treścią.  Nie  zgadzając  się  z 

treścią  wezwania  zarówno  ze  względów  formalnych  jak  i  merytorycznych  (MGGP  S.A.  stoi 

na  stanowisku,  że  nie  jest  winna  żadnego  poważnego  wykroczenia  zawodowego,  a 

oświadczenie w tym przedmiocie odpowiada prawdzie), w dniu 2 sierpnia 2021 r. Odwołujący 

zwrócił  się  do  Zamawiającego  z  wnioskiem  o  zmianę  wezwania  w  taki  sposób,  aby  nie 

narzucało  Odwołującemu  treści  odpowiedzi  na  pytania  zawarte  w  JEDZ,  a  tym  samym  nie 

nakazywało  złożenia  oświadczenia  o  treści  zgodnej  z  oczekiwaniami  Zamawiającego, 

niezależnie  od  woli  i  stanowiska  Wykonawcy  w  tym  przedmiocie.  Zamawiający  nie 

ustosunkował  się  do  wniosku  Wykonawcy,  w  związku  z  czym  w  dniu  wyznaczonym  w 

wezwaniu  tj. 

4  sierpnia  2021  r.  Odwołujący  odpowiedział  Zamawiającemu  przedstawiając 

swoje stanowisko i 

ponownie złożył JEDZ, w którym na pytanie Czy wykonawca jest winien 

poważnego  wykroczenia  zawodowego?",  podtrzymał  dotychczasową  odpowiedź, 

za

znaczając  „NIE”.  Odwołujący  wskazał  na  brak  podstaw  prawnych  i  merytorycznych 

żądania  Zamawiającego,  podkreślając  charakter  jednolitego  dokumentu,  będącego 

oświadczeniem  własnym  Wykonawcy,  który  za  pośrednictwem  JEDZ  przekazuje  wiedzę  o 

swojej  sytuacji/właściwościach  Zamawiającemu.  Stwierdził,  że  uprzednio  złożone 

oświadczenie co do zachodzenia wobec niego przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt. 5 

ustawy  Pzp  jest  prawidłowe  i  zgodne  z  prawdą,  gdyż  MGGP  S.A.  nie  jest  winna  żadnego 

poważnego  wykroczenia  zawodowego.  Jednocześnie  Odwołujący  wskazał  na  okoliczności 

związane z zakończeniem przedmiotowej umowy, uzasadniając swoje stanowisko. 

Następnie  Odwołujący  podniósł,  że  przepisy  prawa  nie  dają  Zamawiającemu 

uprawnienia  do  żądania  od  Wykonawcy  modyfikacji  złożonego  oświadczenia  co  do 

zaistnienia/braku  przesłanek  wykluczenia  w  taki  sposób,  aby  było  ono  zgodne  z 

oczekiwaniami  czy  stanowiskiem  Zamawiającego,  szczególnie  w  sytuacji  gdy  Wykonawca 

oświadczenie co do tych okoliczności złożył w pierwotnie przedstawionym JEDZ. Odwołujący 

przywołał  art.  128  ust.  1  ustawy  Pzp  i  stwierdził,  że  obowiązek  wezwania  wykonawcy  do 

złożenia,  poprawienia  lub  uzupełnienia  dokumentów  powstaje  po  stronie  Zamawiającego, 

jeżeli dany wykonawca dokumentów takich nie złożył, zawierają one braki lub błędy. MGGP 

S.A.  na  wezwanie  Zamawiającego  w  trybie  art.  126  ust.  1  ustawy  Pzp  przedłożyła 

prawidłowo  wypełniony  dokument  JEDZ,  zawierający  niezbędne  odpowiedzi  na  wszystkie 

pytania, Przygotowując JEDZ MGGP S.A. oparła się na swojej najlepszej i aktualnej wiedzy, 

co do okoliczności dotyczących spółki, w tym w zakresie przesłanek odstąpienia. Przesłanka 

wykluczenia określona w  art.  109  ust.  1 pkt  5 ustawy  Pzp nie ma  zastosowania do  MGGP 

S.A.,  a  złożone  przez  Spółkę  oświadczenie  w  tym  zakresie  odpowiada  prawdzie.  Nie 

wystąpiła  więc  żadna  podstawa  z  art.  128  ust.  1  ustawy  Pzp  nakazująca  Zamawiającemu 

zwrócenie  się  do  wykonawcy  o  uzupełnienie  JEDZ.  Dokument  taki  został  złożony,  nie 

zawiera  braków,  a  w  oczywisty  sposób  nie  jest  błędem  zgodna  z  prawdą  odpowiedź  na 

pytanie

,  będące  oświadczeniem  wiedzy  Wykonawcy,  nawet  jeżeli  Zamawiający  uważa,  że 

powinna  mieć  inną  (tu:  przeciwną)  treść.  Uczynienie  zadość  wezwaniu  Zamawiającego 

zgodnie  z  jego  treścią  skutkowałoby  złożeniem  przez  MGGP  S.A.  nieprawdziwego 

oświadczenia.  Także  skorzystanie  z  procedury  samooczyszczenia  jest  wyłącznym 

uprawnieniem Wykonawcy, z którego może skorzystać, aby udowodnić Zamawiającemu, że 

jest podmiotem wiarygodnym i zdolnym do prawidłowego wykonania zamówienia, w sytuacji 

gdy  zaszły  wobec  niego  przesłanki  wykluczenia.  Zamawiający  nie  może  nakazać 

Wykonawcy  dopełnienia  przedmiotowej  procedury.  Uprawnieniem  Zamawiającego  jest 

ocena  złożonych  przez  wykonawców  dokumentów  i  podjęcie  działań  wynikających  z  takiej 

weryfikacji,  natomiast  nie  może  on  ingerować  w  opisanym  wyżej  zakresie  w  treść 

przekazywanych informacji i oświadczeń wykonawców. 

Pobocznie 

Odwołujący  wskazał,  że  w  swoim  wezwaniu  Zamawiający  oparł  się 

wyłącznie na swojej subiektywnej i jednostronnej ocenie okoliczności sprawy, pomijając fakt, 

że  kwestia  wcześniejszego  rozwiązania  przywołanej  umowy  jest  przedmiotem  sporu 

toczącego się pomiędzy stronami, a MGGP S.A. również złożyła oświadczenie o odstąpieniu 

od umowy. W ocenie 

spółki oświadczenie Zamawiającego o odstąpieniu od umowy nie miało 

podstaw ani faktycznych ani też prawnych, a tym samym było bezskuteczne, a okoliczności, 

które  spowodowały  rozwiązanie  umowy  nie  leżały  po  stronie  Wykonawcy,  który  umowę 

realizował prawidłowo i zgodnie z jej treścią. Zamawiający ani w oświadczeniu o odstąpieniu 

od umowy, 

ani też w późniejszej korespondencji nie powoływał się na poważne naruszenia 

zawodowe, jako podstawę podejmowanych czynności. Nadto samo rozwiązanie umowy jest 

niewystarczające do uznania, że doszło do poważnego wykroczenia zawodowego po stronie 

Wykonawcy. 

Pismem z 2 września 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc 

o  jego  oddalenie 

z  uwagi  na  jego  bezzasadność,  jak  również  ze  względu  na  brak 

materialnoprawnej  przesłanki  wniesienia  odwołania  rozumianej  jako  niewykazanie  szkody, 

którą  poniósł  lub  może  ponieść  w  wyniku  ewentualnego  naruszenia  przez  Zamawiającego 

przepisów  ustawy  lub,  alternatywnie,  brak  wpływu  ewentualnego  naruszenia  przepisów 

ustaw

y przez Zamawiającego na wynik postępowania.  

Zamawiający  podał  m.in.,  że  6  grudnia  2018  r.  zawarł  z  Odwołującym  umowę  nr 

1000032164,  która  dotyczyła  opracowania  dokumentacji  projektowej  dla  zadania 

inwestycyjnego  pn.:  „Budowa  gazociągu  Skoczów-Komorowice-Oświęcim-Tworzeń  wraz  z 

infrastrukturą  niezbędną  do  jego  obsługi  na  terenie  województw  małopolskiego  i  śląskiego. 

Etap  III  Gazociąg  wysokiego  ciśnienia  DN500 MOP  8,4  MPa  relacji  Skoczów-Komorowice-

Oświęcim”,  od  której  odstąpił  19  czerwca  2020  r.  z  winy  Odwołującego.    W  związku  z  tym 

uznał, iż wobec Odwołującego znajduje zastosowanie przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 

1 pkt 5 ustawy Pzp i 

30 lipca 2021 r. wystosował do Odwołującego na podstawie art. 128 ust. 

1  i  ust.  4  ustawy  Pzp 

wezwanie  do  poprawienia  i/lub  uzupełnienia  i/lub  wyjaśnienia 

podmiotowych  środków  dowodowych  oraz  oświadczenia  oraz  do  przedstawienia 

przedsięwziętych  w  celu  samooczyszczenia  środków  wraz  z  ich  opisem,  zgodnie  z 

dysp

ozycją  art.  110  ust.  2  ustawy  Pzp  (dalej:  „Wezwanie”).    W  dniu  2  sierpnia  2021  r. 

Odwołujący  zwrócił  się  do  Zamawiającego  z  wnioskiem  o  zmianę  treści  Wezwania,  do 

którego  Zamawiający  nie  ustosunkował  się.  Natomiast  4  sierpnia  2021  r.  Odwołujący 

odpowiedzia

ł  Zamawiającemu  na  Wezwanie,  stwierdzając  iż:  wobec  Wykonawcy  nie 

zachodzą  żadne  przesłanki  wykluczenia  określone  przez  Zamawiającego  w  SWZ  i 

ogłoszeniu  o  zamówieniu,  stąd  oświadczenie  w  formularzu  JEDZ  jest  prawidłowe. 

Konsekwentnie  Odwołujący  nie  przedstawił  środków  przedsięwziętych  w  celu 

samooczyszczenia.    Pismem  z  dnia  2  września  2021  r.  Zamawiający  wykluczył 

Odwołującego z postępowania.   

Uzasadniając  swoje  stanowisko  w  zakresie  braku  szkody  po  stronie  Odwołującego 

lub,  alternatywnie,  brak  istotnego  w

pływu  naruszenia  przepisów  na  wynik  postępowania 

Zamawiający wskazał m.in., że Odwołujący, wskazując na interes we wniesieniu odwołania, 

powołuje  się  na  możliwość  poniesienia  szkody  wynikającej  ze  skierowanego  do  niego 

Wezwania,  polegającej  na  uniemożliwieniu  mu  „przedstawienia  wyjaśnień  co  do  swojego 

stanowiska w przedm

iocie przesłanki wykluczenia w postępowaniu”, co miałoby doprowadzić 

do  wykluczenia Odwołującego  z  postępowania, choć  nie zachodzą  wobec niego przesłanki 

wykluczenia.    Zgodnie  z  art.  110  ust

.  1  PZP,  wykonawca  może  zostać  wykluczony  przez 

zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym, na 

każdym  etapie  postępowania  zamawiający  może  kierować  do  wykonawców  wezwania,  o 

których mowa w  art.  128 ust.  1 lub  ust.  4  ustawy  Pzp, jeżeli  uzna,  że są one konieczne  w 

celu dokonania prawidłowej  oceny  wykonawcy. Przepisy  nie precyzują momentu,  w  którym 

wykonawca  powinien  przedstawić  ewentualne  wyjaśnienia  dotyczące  okoliczności 

wpływających  na  ocenę  zachodzenia  wobec  niego  przesłanek  wykluczenia  lub  środków 

podjętych  w  ramach  samooczyszczenia  (art.  110  ust.  2  ustawy  Pzp).  Trybunał 

Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  wskazał  w  analogicznym  stanie  faktycznym,  iż  zasada 

przejrzystości  i  lojalności  wymaga,  aby  stosowne  wyjaśnienia dotyczące okoliczności,  które 

mogą  skutkować  wykluczeniem  wykonawcy  z  postępowania,  zostały  przedstawione 

zamawiającemu  wraz  z  JEDZ  (wyroku  TSUE  z  dnia  3  października  2019  r.  w  sprawie  C-

267/18,  pkt  36).  J

eśli  zatem  Odwołujący  zamierzał  przedstawić  dodatkowe  wyjaśnienia 

związane z okolicznościami dotyczącymi realizacji umowy nr 1000032164, to powinien był to 

zrobić, bez osobnego wezwania, przedkładając takie wyjaśnienia wraz z JEDZ. Niezależnie 

od powyższego, Zamawiający umożliwił Odwołującemu złożenie wyjaśnień kierując do niego 

Wezwanie.  W  odpowiedzi  na 

które,  Odwołujący  mógł  i  powinien  był  przedstawić 

Zamawiającemu  wyjaśnienia  i  argumenty  wiążące  się  z  realizacją  wspomnianej  wyżej 

umowy i wpływające potencjalnie na ocenę podlegania przez Odwołującego wykluczeniu na 

podstawie  art.  109  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp.    Nawet  g

dyby  uznać,  iż  Wezwanie  zostało 

skierowane do Odwołującego z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, to i tak nie zamyka i nie 

zamykało  ono  Odwołującemu  drogi  do  składania  wyjaśnień,  jakie  uznałby  on  za  stosowne, 

czy to w odpowiedzi na Wezwanie, czy to n

awet w późniejszym terminie. W szczególności, w 

odniesieniu do procedury samooczyszczenia, stosowne wyjaśnienia i dowody mogły zostać 

przedstawione w zasadzie w dowolnym terminie 

do momentu podjęcia przez zamawiającego 

decyzji o wykluczeniu wykonawcy z pos

tępowania, jak wynika z przywołanego wyroku Izby. 

S

kierowanie  do  Odwołującego  Wezwania  (niezależnie  od  oceny  jego  poprawności 

merytorycznej),  nie  wpłynęło  w  żaden  sposób  negatywnie  na  sytuację  Odwołującego  w 

p

ostępowaniu. Wręcz przeciwnie, Zamawiający umożliwił Odwołującemu ustosunkowanie się 

do  jego  wątpliwości  dotyczących  sytuacji  podmiotowej,  w  jakiej  znajduje  się  Odwołujący  w 

kontekście przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Odwołujący nie poniósł 

zatem  ani  nie  może  ponieść  szkody  w  wyniku  rzekomego  naruszenia  przepisów  przez 

Zamawiającego  polegającego  na  skierowaniu  do  Odwołującego  Wezwania.  Wobec 

powyższego, nie zostały spełnione przesłanki materialnoprawne uprawniające Odwołującego 

do  wniesienia  odwołania  (art.  505  ust.  1  ustawy  Pzp).  Co  za  tym  idzie,  odwołanie  podlega 

oddaleniu w całości.  

Alternatywnie, 

zdaniem  Zamawiającego,  odwołanie  nie  zasługuje  na  uwzględnienie 

również  z  uwagi  na  brak  wpływu  ewentualnego  naruszenia  przepisów  ustawy  na  wynik 

postępowania. Ze względów opisanych powyżej ewentualne naruszenie przepisów poprzez 

skierowanie  Wezwania  do  Odwołującego,  nie  ma  wpływu  na  wynik  postępowania,  a  tym 

bardziej nie ma wpływu istotnego. Kierując do Odwołującego Wezwanie Zamawiający wyraził 

swoje  wątpliwości  co  do  sposobu  wypełnienia  JEDZ  przez  Odwołującego  i  tym  samym 

stworzył  Odwołującemu  możliwość  ustosunkowania  się  do  stanowiska  Zamawiającego.  

Nawet  jeżeli  uznać,  że  skierowanie  Wezwania  do  Odwołującego  stanowiło  naruszenie 

przepisów ustawy Pzp, to takie wezwanie nie wpływa negatywnie na sytuację Odwołującego 

w  postępowaniu,  a  przede  wszystkim  nie  ma  istotnego  wpływu  na  jego  wynik.  Wynik 

p

ostępowania determinuje bowiem dopiero dalej idąca czynność Zamawiającego, tj. decyzja 

o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, 

która  została  doręczona  Odwołującemu  w  dniu  2  września  2021  r.  Jeśli  zatem  Odwołujący 

n

ie  zgadza  się  z  wykluczeniem  z  postępowania,  to  powinien  tę  decyzję  zaskarżyć  w 

określonym przepisami terminie.    

Na

stępnie  Zamawiający  wskazał  m.in.,  że  jest  oczywistym,  iż  to  do  Odwołującego 

należy decyzja, w jaki sposób odpowie on na pytania zawarte w JEDZ, czyli de facto ocena, 

czy  podlega  on  wykluczeniu  z  p

ostępowania.  W  konsekwencji,  do  niego  również  należy 

decyzja,  czy  chce  on  s

korzystać  z  uprawnienia  jakim  jest  możliwość  przeprowadzenia 

procedury samooczyszczenia. Należy przy tym podkreślić, że Odwołujący ze swoich praw w 

tym zakresie skorzystał, kierując do Zamawiającego w dniu 4 sierpnia 2021 r. odpowiedź na 

Wezwanie  o  treści  według  własnego  uznania,  tj.  podtrzymując  swoje  wcześniejsze 

stanowisko o niepodleganiu wykluczeniu z p

ostępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 

PZP,  jak  również  o  braku  konieczności  przeprowadzenia  procedury  samooczyszczenia. 

Wezwanie  Zamawiającego  w  niczym  nie  ograniczyło  praw  Odwołującego  do  podjęcia 

swobodnej decyzji w tym zakresie. Wręcz przeciwnie, Zamawiający umożliwił Odwołującemu 

ustosunkowanie się do swojego stanowiska dotyczącego podlegania przez tego wykonawcę 

wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 PZP, jak również ewentualne 

podjęcie  środków  w  ramach  procedury  samooczyszczenia,  jeszcze  przed  podjęciem 

ostatecznej decyzji o wykluczeniu Odwołującego z Postępowania.  Odwołujący nie skorzystał 

z  tej  możliwości,  co  zostało  ocenione  przez  Zamawiającego  w  stosownym  trybie  oraz  było 

przedmiotem  kolejnych  czynności  Zamawiającego  związanych  z  badaniem  i  oceną  ofert 

zakończonych decyzją o wykluczeniu Odwołującego z Postępowania z dnia 2 września 2021 

r.  Jest  to  dalej  idąca  czynność  Zamawiającego,  która  może  zostać  zaskarżona  przez 

Odwołującego w odpowiednim terminie.   

Zdaniem 

Zamawiającego  jego  działania  były  zgodne  z  wytycznymi  zawartymi  w 

aktualnym  orzecznictwie  Trybunału  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  i  Krajowej  Izby 

Odwoławczej.    Zgodnie  bowiem  z  art.  110  ust.  1  ustawy  Pzp,  wykonawca  może  zostać 

wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. 

Z  drugiej  jednak  strony,  wykonawca  nie  podlega  wykluczeniu,  jeśli  w  sposób  skuteczny 

przeprowadzi tzw. procedurę samooczyszczenia (art. 110 ust. 2 i 3 PZP). Ustawodawca nie 

doprecyzował  przy  tym,  w  którym  momencie  wykonawca  powinien  przeprowadzić  tę 

procedurę  i  przedstawić  zamawiającemu  dowody  wskazujące  na  podjęte  środki. 

Ustawodawca  nie  przesądził  również  z  czyjej  inicjatywy  procedura  samooczyszczenia 

powinna zostać przeprowadzona.  Zamawiający przywołał wyrok TSUE z 14 stycznia 2021 r. 

w  sprawie  C-387/19, 

wskazując  m.in.,  że  zamawiający  zobowiązani  są  do  stosowania  nie 

tylko  zasady  równego  traktowania,  przejrzystości  i  proporcjonalności,  ale  także  zasady 

poszanowania prawa do obrony, której integralną częścią jest prawo do bycia wysłuchanym 

oraz wyrok 

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 sierpnia 2019, KIO 1576/19 i stwierdził, że 

z

ważywszy, że może badać istnienie podstaw wykluczenia na każdym etapie postępowania, 

a przepisy Pzp 

nie wskazują na konkretny moment wykazania przez wykonawcę procedury 

samooczyszczenia,  to  Zamawiający,  kierując  Wezwanie  do  Odwołującego,  zastosował 

wytyczne  zawarte  w  orzecznictwie.  Jest  przy  tym  oczywistym,  iż  Wezwanie  nie  mogło 

ograniczać 

się 

do 

przedstawienia 

dowodów 

na 

przeprowadzoną 

procedurę 

samooc

zyszczenia,  ponieważ,  jak  wynika  z  ugruntowanego  orzecznictwa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej, jednym z warunków umożliwiających zainicjowanie tej procedury jest uznanie 

przez  wykonawcę,  iż  podlega  on  wykluczeniu.  Wykonawca,  który  uznaje,  że  podlega 

wykluczeniu 

z postępowania o zamówienie publiczne, powinien natomiast dać temu wyraz w 

dokumencie  JEDZ.    Odwołujący,  w  odpowiedzi  na  Wezwanie,  potwierdził  swoje  pierwotne 

stanowisko,  zarówno  co  do  treści  JEDZ,  jak  i  co  do  braku  konieczności  przeprowadzenia 

procedury  samooczyszcz

enia,  do  czego  miał  prawo.  Nie  zmienia  to  jednak  faktu,  że 

Wezwanie  zostało  skierowane  do  Odwołującego  zgodnie  z  obowiązującymi  przepisami  i 

najlepszymi  standardami,  gwarantując  Odwołującemu  możliwość  ponownego  wyrażenia 

swojego  stanowiska  w  zak

resie  okoliczności  towarzyszących  realizacji  umowy  nr 

1000032164,  przed  podjęciem  ostatecznej  decyzji  o  jego  wykluczeniu  z  Postępowania  na 

podstawie przesłanki, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.   

Odnosząc  się  do  wniosku  Odwołującego  o  wyłączenie  jawności  rozprawy 

Zamawiający  wskazał,  że  w  świetle  zarzutów  odwołania,  wniosek  o  wyłączenie  jawności 

rozprawy jest całkowicie bezzasadny. Spór ma bowiem charakter wyłącznie prawny i dotyczy 

możliwości  (zasadności)  skierowania  do  Odwołującego  Wezwania.  W  szczególności, 

Odwołanie  nie  dotyczy  braku  okoliczności  uzasadniających  zastosowanie  wobec 

Odwołującego  przesłanki  wykluczenia z  art.  109  ust.  1 pkt 5  ustawy  Pzp.  W  odwołaniu nie 

poruszono przy tym jakichkolwiek okoliczności, które stanowiłyby tajemnicę przedsiębiorstwa 

Odwołującego.      Niezależnie  od  powyższego,  Zamawiający  wskazał,  iż  dokument  pn. 

Uzasadnienie  zastrzeżenia  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  jest 

dokumentem  ogólnym,  z  którego  nie  sposób  wywnioskować,  które  informacje  Odwołujący 

uznaje  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa  i  z  jakiego  powodu.  Do  odwołania  nie  załączono 

również  dowodów  potwierdzających,  że  informacje,  które  będą  omawiane  na  rozprawie, 

faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego.  

Z  zachowaniem  wym

ogów  ustawowych  swoje  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  zgłosił  wykonawca  ECM  Group  Polska  Spółka 

Akcyjna z siedzibą w Warszawie, stając się jego uczestnikiem. 

Izba  oddaliła  opozycję  Odwołującego  wobec  przystąpienia  do  postępowania 

odwoławczego  wykonawcy  ECM  Group  Polska  S.A.,  stwierdzając,  iż  wykonawca  ten 

wykazał interes w zgłoszeniu przystąpienia po stronie Zamawiającego. 

Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego o wyłączenie jawności rozprawy z uwagi 

na brak wykazania przez Odwołującego, iż występują ku temu przesłanki. Stosownie bowiem 

do  art.  545  ust.  1  ustawy  Pzp 

Izba  rozpoznaje  odwołanie  na  jawnej  rozprawie,  chyba,  że 

ustawa stanowi inaczej. 

Izba  dopuściła  w  poczet  materiału  dowodowego  dokumentację  postępowania 

przedstawioną przez Zamawiającego. 

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  oraz  stanowiska  Stron,  ustaliła  i 

zważyła co następuje: 

Odwołanie  nie  zawiera  braków  formalnych.  Wpis  w  prawidłowej  wysokości  został 

wniesiony w ustawowym terminie.  N

ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących 

odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp. 

Następnie Izba ustaliła co, następuje:  

Zgodnie  z  Rozdziałem  XI  ust.  1  SWZ  Zamawiający  wskazał,  iż  w  postępowaniu 

znajdą zastosowanie fakultatywne przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 

pkt 1, 4, 5, 6, 8 i 9 u

stawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.).   

Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu, a następnie, na wezwanie Zamawiającego, 

złożył podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust 1 

ustawy Pzp w for

mie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia („JEDZ”), w którym 

na  pytanie 

zawarte  w  Części  III  Podstawy  wykluczenia  pkt  C  „Czy  wykonawca  jest  winien 

poważnego wykroczenia zawodowego?” udzielił odpowiedzi przeczącej.    

Pismem  z  30  lipca  2021  r.  Zama

wiający  wystosował  do  Odwołującego  wezwanie 

(dalej:  „Wezwanie”)  w  brzmieniu:  „Działając  na  podstawie  art.  128  ust.  1  i  ust.  4  ustawy  z 

dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.), 

zwanej dalej „ustawą”, Zamawiający wzywa Wykonawcę, tj. MGGP S.A do poprawienia i/lub 

uzupełnienia i/lub wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych oraz oświadczenia.   

I. 

Zgodnie  z  Rozdziałem  XI  ust.  1  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  (SIWZ), 

Zamawiający  wskazał  iż  z  Postępowania  o  udzielenie  Zamówienia  Zamawiający  wykluczy 

Wykonawcę  na  podstawie  art.  109  ust.  1  pkt  1,  4,  5,  6,  8  i  9  Ustawy.  W  odpowiedzi  na 

wezwanie  Wykonawca  zobowiązany  był  przedstawić  aktualne  na  dzień  złożenia 

oświadczenie  stanowiące  potwierdzenie,  że  Wykonawca  nie  podlega  wykluczeniu  oraz 

spełnia  warunki  udziału  w  Postępowaniu.  Przedmiotowe  oświadczenie  Wykonawca  był 

zobowiązany złożyć w formie jednolitego dokumentu (JEDZ) (Załącznik nr 3 do SIWZ).   

W przedłożonym na wezwanie Zamawiającego JEDZ Część III Podstawy wykluczenia pkt C: 

podstawy  związane  z  niewypłacalnością,  konfliktem  interesów  lub  wykroczeniami 

zawodowymi, na postawione pytanie: „Czy wykonawca jest winien poważnego wykroczenia 

zawodowego?” została wskazana odpowiedź „NIE”.  

W tym miejscu 

Zamawiający wskazuje, iż w dniu 6.12.2018 r. zawarł z Wykonawcą umowę o 

nr  1000032164  dotyczącą  Opracowania  dokumentacji  projektowej  dla  zadania 

inwestycyjnego  pn.:  Budowa  gazociągu  Skoczów-Komorowice-Oświęcim-Tworzeń  wraz  z 

infrastrukturą  niezbędną  do  jego  obsługi  na  terenie  województw  małopolskiego  i  śląskiego. 

Etap  III  Gazociąg  wysokiego  ciśnienia  DN500 MOP  8,4  MPa  relacji  Skoczów-Komorowice-

Oświęcim”. W efekcie rażącego naruszenia zawodowego polegającego na nie wykonywaniu 

przez  Wykonawcę  swoich  obowiązków  w  terminach  wskazanych  w  umowie  oraz 

stwierdzonych  licznych  wadach  w  przekazanych  materiałach  Zamawiający  w  dniu 

19.06.2020 r. odstąpił od umowy z winy Wykonawcy.   

Mając  na  uwadze  powyższe  Zamawiający  uznaje,  że  w/w  odstąpienie  od  umowy  podważa 

wiaryg

odność Wykonawcy, a tym samym spełnia przesłankę o której mowa w przepisie art. 

109 ust. 1. Pkt. 5 Ustawy.  

Mając  na  uwadze  powyższe,  Zamawiający  działając  na  podstawie  art.  128  ust.  1 

Ustawy wzywa Wykonawcę do poprawienia jednolitego dokumentu poprzez wskazanie 

odpowiedzi  „TAK”  na  pytanie  „Czy  wykonawca  jest  winien  poważnego  wykroczenia 

zawodowego?”  oraz  do  przedstawienia  przedsięwziętych  w  celu  samooczyszczenia 

środków wraz z ich opisem, zgodnie z dyspozycją art. 110 ust. 2 Ustawy.   (...)” 

W odpowiedzi 

Odwołujący pismem z 4 sierpnia 2021 r. podał w zakresie pkt I:   

„Zamawiający  wezwał  Wykonawcę  do  poprawienia  jednolitego  dokumentu  poprzez 

wskazanie  odpowiedzi  „TAK”  na  pytanie  „Czy  wykonawca  jest  winien  poważnego 

wykroczenia  zawodowego?”  oraz  do  przedstawienia  przedsięwziętych  w  celu 

samooczyszczenia środków wraz z ich opisem, zgodnie z dyspozycją art. 110 ust. 2 Ustawy.   

W  pierwszej  kolejności  ponownie  wskazuję,  iż  JEDZ  jest  oświadczeniem  własnym 

Wykonawcy,  który  przekazuje  wiedzę  o  swojej  sytuacji/właściwościach  Zamawiającemu. 

Rzetelność  i  prawidłowość  treści  złożonego  jednolitego  dokumentu  podlega  weryfikacji 

Zamawiającego,  lecz  to  Wykonawca,  w  oparciu  o  okoliczności  jego  dotyczące,  decyduje  o 

treści informacji objętych dokumentem.   

Obowiązujące  przepisy  prawa  nie  dają  Zamawiającemu  uprawnienia  do  żądania  od 

Wykonaw

cy  modyfikacji  złożonego  oświadczenia  co  do  zaistnienia/braku  przesłanek 

wykluczenia  w  taki  sposób,  aby  było  ono  zgodne  z  oczekiwaniami  czy  stanowiskiem 

Zamawiającego,  szczególnie  w  sytuacji  gdy  Wykonawca  oświadczenie  co  do  tych 

okoliczności złożył w pierwotnie przedstawionym JEDZ.  

Jednocześnie  Wykonawca  oświadcza,  że  nie  może  zastosować  się  do  wskazanego  wyżej 

żądania  Zamawiającego,  gdyż  przesłanka  wykluczenia  określona  w  art.  109  ust.  1  pkt  5 

ustawy  Pzp nie  ma  zastosowania do  MGGP  S.A.,  a  złożone  przez Spółkę oświadczenie w 

tym  zakresie  odpowiada  prawdzie.  Wymóg  zaznaczenia  odpowiedzi  twierdzącej  na 

przytoczone  wyżej  pytanie  powstaje  jedynie  w  sytuacji  zmaterializowania  się  kumulatywnie 

wszystkich  elementów  wskazanych  w  art.  109  ust.  1  pkt.  5  ustawy  Pzp,  tj.:  zaistnienia  po 

stronie  wykonawcy  zawinionego,  poważnego  naruszenia  obowiązków  zawodowych,  co 

podważa  jego  uczciwość,  a  w  szczególności  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania 

zamówienia  będącego  skutkiem  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa,  przy 

czym okoliczności te muszą zostać udowodnione przez Zamawiającego.   

Podkreślamy,  iż  sam  fakt  zaistnienia  obiektywnego  zdarzenia  jakim  jest  wcześniejsze 

rozwiązanie  umowy  nie  stanowi  potwierdzenia  poważnego  naruszenia  obowiązków 

zawodowych.  Takie  s

tanowisko  potwierdza  orzecznictwo  Krajowej  Izby  Odwoławczej, 

zachowujące  aktualność  także  na  gruncie  nowej  ustawy  Pzp.  Można  tu  przywołać 

przykładowo wyrok z 23 marca 2018 r. (sygn. akt KIO 434/18), w którym Izba wskazała, że 

sam  fakt  rozwiązania  umowy  (także  w  drodze  odstąpienia)  jest  niewystarczający  do 

zaistnienia poważnego naruszenia obowiązków zawodowych,  czy  analogiczny w  tej kwestii 

wyrok  z  27  marca  2019 

sygn.  akt  KIO  439/19  (samo  stwierdzenie,  iż  umowa  została 

rozwiązana  nie  byłoby  wystarczające  do  przypisania  Wykonawcy  odpowiedzialności  za 

zaistniałą sytuację, czy też jak wskazał Zamawiający, że doprowadziło do tego zamierzone 

działanie Wykonawcy lub jego rażące niedbalstwo).  

W swoim wezwaniu Zamawiający oparł się wyłącznie na swojej subiektywnej i jednostronnej 

ocenie  okoliczności  przywołanej  sprawy,  pomijając  fakt  że  kwestia  wcześniejszego 

rozwiązania przywołanej umowy jest przedmiotem sporu toczącego się pomiędzy stronami, a 

MGGP  S.A.  również złożyła  oświadczenie  o  odstąpieniu  od  umowy.  W  ocenie  Wykonawcy 

oświadczenie  Zamawiającego  o  odstąpieniu  od  umowy  nie  miało  podstaw  ani  faktycznych 

ani  też  prawnych,  a  tym  samym  było  bezskuteczne,  a  okoliczności,  które  spowodowały 

rozwiązanie umowy nie leżały po stronie Wykonawcy, który umowę realizował prawidłowo i 

zgodnie  z  jej  treścią.  Co  więcej  Zamawiający  ani  w  oświadczeniu  o  odstąpieniu  od  umowy 

ani  też  w  późniejszej  korespondencji  nie  powoływał  się  na  ciężkie  naruszenie  obowiązków 

zawodowych, jako podstawę podejmowanych czynności. Ponadto, ze względu na rozbieżne 

stanowiska  stron  co  do  zakresu  i  jakości  prac  zrealizowanych,  nie  doszło  do  rozliczenia 

umowy.  

Niezależnie  od  opisanych  istotnych  okoliczności  dotyczących  zakończenia  przedmiotowej 

umowy,  Wykonawca  ponownie  podkreśla,  że  samo  rozwiązanie  jest  niewystarczające  do 

uznania,  że  doszło  do  poważnego  naruszenia  obowiązków  zawodowych,  a  przedstawiona 

przez  Zamawiającego  jednozdaniowa  argumentacja,  w  której  próbuje  on  powiązać 

zakończenie  umowy  z  rzekomym  poważnym  naruszeniem  obowiązków  zawodowych  przez 

MGGP S.A., jest niczym więcej jak tylko subiektywną opinią Zamawiającego.  

Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  wobec  Wykonawcy  nie  zachodzą  żadne  przesłanki 

wykluczenia  określone  przez  Zamawiającego  w  SWZ  i  ogłoszeniu  o  zamówieniu,  stąd 

oświadczenie  w  formularzu  JEDZ  jest  prawidłowe.  W  załączeniu  ponownie  przedkładamy 

dokument JEDZ.” 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie podlega oddaleniu. 

Stosownie  do  art.  505  Zgodnie  z  art.  505  ust.  1 ustawy  Pzp 

ś

rodki  ochrony  prawnej 

przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał 

interes  w  uzyskaniu  zamówienia  lub  nagrody  w  konkursie  oraz  poniósł  lub  może  ponieść 

szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.  

Stosownie do definicji 

zawartej  w  art.  7  pkt  30  ustawy  Pzp 

przez  wykonawcę  należy  rozumieć  osobę  fizyczną, 

osobę  prawną  albo  jednostkę  organizacyjną  nieposiadającą  osobowości  prawnej,  która 

oferuje  na  rynku  wykonanie  robot  budowlanych  lub  obiektu  budowlanego,  dostawę 

produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub 

zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego.  

Na  wstępie  wskazania  wymaga,  że  dla  wykazania  uprawnienia  do  skorzystania  ze 

środków  prawnych  konieczne  jest  wykazanie  wypełnienia  przesłanek  wymienionych  w  art. 

505  ust.  1  ustawy  Pzp,  które  muszą  wystąpić  łącznie.  O  ile  nie  budzi  wątpliwości,  że 

Odwołujący  jest  wykonawcą  oraz  ma  interes  w  uzyskaniu  zamówienia,  to  za  niewykazane 

należy uznać wypełnienie się ostatniej z przesłanek, tj., że poniósł lub może ponieść szkodę 

na skutek przedmiotowego wezwania. 

W  ocenie  Izby,  j

akkolwiek  sposób  zredagowania  wezwania,  wbrew  twierdzeniom 

Zamawiającego  w  odniesieniu  do  pkt  I  wezwania  nie  wskazuje  na  oczekiwanie  wyjaśnień, 

lecz  stanowi  stanowcze  żądanie  zastąpienia  negatywnego  oświadczenia  własnego 

Odwołującego  odpowiedzią  twierdzącą,  oraz  przedstawienia  przedsięwziętych  w  celu 

samooczyszczenia  środków  wraz  z  ich  opisem,  to  jednak,  należy  zgodzić  się  z 

Zamawiającym, że nie wpłynęło ono negatywnie na sytuację Odwołującego w analizowanym 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  Dało  ono  bowiem  możliwość  Odwołującemu 

poznania  stanowiska 

Zamawiającego,  co  do  istnienia  według  niego  podstawy  wykluczenia 

Odwołującego z postępowania na podstawie przesłanki, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 

ustawy  Pzp  w  związku  z  umową  nr  1000032164,  oraz  ponownego  wyrażenia  swojego 

stanowiska  w  tym zakresie. 

Nie była to zatem czynność Zamawiającego, która skutkowała, 

czy mogła skutkować powstaniem szkody po stronie Odwołującego.  

J

ak zauważył Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z w wyrokiem TSUE 

z  dnia  14  stycznia  2021  r.  w  sprawie  C-387/19 

każdy  wykonawca  musi  mieć  możliwość 

przedstawienia  dowodów  podjęcia  środków  naprawczych  (…).  (…)  cel  ten  może  zostać 

osiągnięty,  jeżeli  na  jakimkolwiek  etapie  postępowania  poprzedzającego  wydanie  decyzji  o 

udzieleniu zamówienia zostanie przedstawiony dowód podjęcia środków naprawczych, przy 

czym  istotne  jest  to,  by  wykonawca  miał  możliwość  wskazania  oraz  zwrócenia  się  o 

zbadanie  środków,  które  jego  zdaniem  pozwalają  doprowadzić  do  usunięcia  podstawy 

wykluczenia,  która  go  dotyczy  (pkt.  29  cytowanego  wyroku).    Z  kolei  pkt  34  tego  wyroku 

wynika

,  że  zamawiający  zobowiązani  są  do  stosowania  nie  tylko  zasady  równego 

tr

aktowania, przejrzystości i proporcjonalności, lecz również zasady poszanowania prawa do 

obrony, której integralną częścią jest prawo do bycia wysłuchanym. Zasada ta powinna być 

stosowana w szczególności w sytuacji, w której zamawiający ma podjąć wobec wykonawcy 

decyzję  o  jego  wykluczeniu  z  postępowania.  Realizacją  zasady  poszanowania  prawa  do 

obrony  jest  wezwanie  do  wyjaśnień  lub  przedstawienia  dowodu  podjęcia  środków 

naprawczych  w  celu  usunięcia  jakiejkolwiek  fakultatywnej  podstawy  wykluczenia,  na  którą 

i

nstytucja mogłaby się powołać (pkt 40 ww. wyroku). Potwierdza to również wyrok Krajowej 

Izby Odwoławczej z dnia 27 sierpnia 2019, KIO 1576/19.  

Powyższe wskazuje, że, za wiarygodne należy uznać stanowisko Zamawiającego, że  

Wezwanie  miało  na  celu  stworzenie Odwołującemu  szansy  na  przeprowadzenie  procedury 

samooczyszczenia.  Do  tego  konieczne  jednak  było  przyznanie  przez  wykonawcę,  że 

podlega wykluczeniu na podstawie przesłanki, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy 

Pzp,  co  powinno  znaleźć  odzwierciedlenie  w  JEDZ.  W  związku  z  tym,  jakkolwiek  sposób 

redakcji  Wezwania  może  budzić  zastrzeżenia,  bowiem  zabrakło  w  nim  obecnie 

podnoszonych  przez  Zamawiającego  twierdzeń wskazujących  na jego motywy  działania, to 

jednak samo stworzenie przez Zamawiającego możliwości usunięcia podstawy wykluczenia, 

na którą planował się powołać, i o czym powiadomił Odwołującego, oznacza, że Wezwanie 

nie mogło negatywnie skutkować dla Odwołującego. 

Odwołujący 

po 

otrzymaniu 

Wezwania 

uzyskał 

możliwość 

ponownego 

przeanalizowania 

okoliczności  związanych  z  rozwiązaniem  ww.  umowy,  zawartej  z 

Zamawiającym,  i  znając  stanowisko  Zamawiającego,  podjąć  decyzję  co  do  tego,  czy 

dokonać  zmiany  JEDZ  i  przeprowadzić  procedurę  samooczyszczenia,  czy  pozostać  przy 

dotychczasowej 

ocenie o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 

ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp. 

Nie  można  wykluczyć,  że  zastosowanie  się  do  wezwania,  mogło 

wpłynąć na zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia Odwołującego z postępowania, 

jednak  brak  wyk

onania  wezwania  nie  zmieniał  jego  sytuacji.  Odwołujący  miał  wiedzę,  że 

będzie to skutkowało wykluczeniem go z postępowania, co nastąpiło to 2 września 2021 r.  

W  ocenie  Izby  nie  można  zgodzić  się  z  Odwołującym,  że  wystosowanie  przez 

Zamawiającego Wezwania naruszało wskazane w odwołaniu przepisy ustawy.  

Zgodnie  z  art.  110  ustawy  Pzp. 

Wykonawca  może  zostać  wykluczony  przez 

zamawiającego  na  każdym  etapie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  2.  Wykonawca 

nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 

109  ust.  1  pkt  2-5  i  7-

10,  jeżeli  udowodni  zamawiającemu,  że  spełnił  łącznie  następujące 

przesłanki:  1) naprawił  lub  zobowiązał  się  do  naprawienia  szkody  wyrządzonej 

przestępstwem,  wykroczeniem  lub  swoim  nieprawidłowym  postępowaniem,  w  tym  poprzez 

zadośćuczynienie  pieniężne;  2)   wyczerpująco  wyjaśnił  fakty  i  okoliczności  związane  z 

przestępstwem,  wykroczeniem  lub  swoim  nieprawidłowym  postępowaniem  oraz 

spowodowanymi  przez  nie  szkodami,  aktywnie  współpracując  odpowiednio  z  właściwymi 

organami,  w  tym  organami  ścigania,  lub  zamawiającym;  3)   podjął  konkretne  środki 

techniczne, 

organizacyjne 

i 

kadrowe, 

odpowiednie 

dla 

zapobiegania 

dalszym 

przestępstwom,  wykroczeniom  lub  nieprawidłowemu  postępowaniu,  w  szczególności:  a) 

zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe 

postępowanie 

wykonawcy, 

b) 

zreorganizował 

personel, 

c) 

wdrożył 

system 

sprawozdawczości  i  kontroli,  d)  utworzył struktury  audytu  wewnętrznego  do monitorowania 

przestrzegania  przepisów,  wewnętrznych  regulacji  lub  standardów,  e)   wprowadził 

wewnętrzne  regulacje  dotyczące  odpowiedzialności  i  odszkodowań  za  nieprzestrzeganie 

przepisów,  wewnętrznych  regulacji  lub  standardów.  3.  Zamawiający  ocenia,  czy  podjęte 

przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego 

rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte 

przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania 

jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. 

 Stosownie  do  art.  128  ust.  1. 

Jeżeli  wykonawca  nie  złożył  oświadczenia,  o  którym 

mowa  w art.  125  ust.  1, 

podmiotowych  środków  dowodowych,  innych  dokumentów  lub 

oświadczeń  składanych  w  postępowaniu  lub  są  one  niekompletne  lub  zawierają  błędy, 

zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia 

w wyznaczonym terminie, chyba że: 1)  wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu 

albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub 

poprawienie lub 2)  

zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 

Po  pierwsze,  na  dzień  złożenia  odwołania,  Odwołujący  nie  został  wykluczony  z 

postępowania.  Oznacza  to,  że  ocena  w  zakresie  istnienia  podstaw  wykluczenia  będzie 

dokonywana  w  odrębnym,  ewentualnie  wszczętym  postępowaniu  odwoławczym,  w 

przypadku wniesienia przez Odwołującego odwołania na czynność wykluczenia, która miała 

miejsce  w  dniu  poprzedzającym  wyznaczony  termin  posiedzenia  i  rozprawy.  Po  drugie, 

celem  przepisu  art.  128  ust.  1  ustawy  Pzp  jest  zmniejszenie  liczby  sytuacji,  w  których 

prawidłowa  merytorycznie  oferta  musi  być  odrzucona  z  powodu  braków  lub  błędów  w 

złożonych  przez  wykonawców  dokumentach.  Przepis  ten  nakłada  na  zamawiającego 

obowiązek wezwania wykonawcy w razie wystąpienia wymienionych w nim okoliczności. Nie 

można zatem  zgodzić  się ze stanowiskiem Odwołującego, że przepis  ten został  naruszony 

poprzez  Wezwanie,  które,  jak  wyżej  zostało  stwierdzone,  stwarzało  szansę  uniknięcia 

wykluczenia z postępowania.  

Brak 

łącznego  spełnienia  materialnoprawnych  przesłanek  niezbędnych  dla 

skutecznego wniesienia odwołania skutkuje jego oddaleniem. 

Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, 

Izba uwzględnia odwołanie w 

całości  lub  w  części,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub 

może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  konkursu  lub 

systemu kwalifikowania wykonawców.  

W  analizowanej  sp

rawie  nie  stwierdzono  zarzucanego  przez  Odwołującego 

naruszenia przepisów ustawy Pzp, które miałoby wpływ na wynik postępowania, co musiało 

skutkować oddaleniem odwołania. 

Mając  powyższe  na  uwadze,  na  podstawie  art.  553  zdanie  pierwsze  ustawy  Pzp, 

orzeczono jak w sentencji. 

Zgodnie  z  art.  557  ustawy  Pzp, 

w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie  odwoławcze  Izba  rozstrzyga  o  kosztach  postępowania  odwoławczego.  W 

analizowanej  Izba  oddaliła  odwołanie.  W  związku  z  tym  odpowiedzialność  za  wynik 

postępowania ponosi Odwołujący, który został obciążony kosztami postępowania. Na koszy 

postępowania  składa  się  wpis  od  odwołania  uiszczony  przez  Odwołującego  oraz 

wynagrodzenie  pełnomocnika  Zamawiającego  na  podstawie  faktury  złożonej  przed 

zamknięciem rozprawy.  

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono 

stosownie do wyniku postępowania w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia 

Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów 

kosztów  postępowania odwoławczego,  ich  rozliczania oraz  wysokości  i  sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  2437)  w  wysokości  przewidzianej  w  ww. 

rozporządzeniu. 

Przewodniczący:      ………………….……….. 

Członkowie:   

…………………………… 

……………………………