KIO 2389/21 WYROK 30 września 2021 r.

Sygn. akt: KIO 2389/21 

WYROK 

z 30 

września 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:   Ernest Klauziński 

Protokolant:  

Łukasz Listkiewicz 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  28 

września  2021  roku  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  

do  Prezesa  Krajowej  I

zby  Odwoławczej  9  sierpnia  2021  r.  przez  wykonawcę  Grupa  

Ekoenergia  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Sierakowicach  Prawych  w postępowaniu  prowadzonym 

przez 

zamawiającego: Gminę Żabia Wola z siedzibą w Żabiej Woli 

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 

1.1  d

okonanie  zmiany  treści  Ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  Specyfikacji  warunków 

zamówienia  polegającą  na  usunięciu  kryterium  oceny  ofert  „Test  umiejętności  

i  rozmowa  kwalifikacyjna”  albo  zamianie kryterium  oceny  ofert „Test  umiejętności  

i  rozmowa  kwalifikacyjn

a”  innym,  pozacenowym  kryterium  oceny  ofert, 

skonstruowanym 

w sposób jednoznaczny i zrozumiały, 

przedłużenie terminu składania ofert o czas niezbędny na ich przygotowanie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  Zamawiającego  -  Gminę  Żabia  Wola  z  siedzibą  w 

Żabiej Woli i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100), uiszczoną przez Odwołującego - Grupę  

Ekoenergia  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Sierakowicach  Prawych  tytułem  wpisu  

od odwołania,  

zasądza od Zamawiającego - Gminy Żabia Wola z siedzibą w Żabiej Woli na rzecz 

Odwołującego - Grupy Ekoenergia Sp. z o.o. z siedzibą w Sierakowicach Prawych 

kwotę  13  600  zł  00  gr  (słownie:  trzynaście  tysięcy  sześćset  złotych  00/100) 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  przez  Odwołującego  

z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych  

(Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  2019  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  14  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  

do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

………………….............................…………….. 

Sygn. akt: KIO 2389/21 

U z a s a d n i e n i e 

Gmina 

Żabia  Wola  z  siedzibą  w  Żabiej  Woli  (dalej  Zamawiający)  prowadzi  na  podstawie 

przepisów  ustawy  z  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  

poz.  2019,  dalej:  Pzp) 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie 

podstawowym 

pod nazwą: „Rozbudowa Szkoły Podstawowej oraz budowa pełnowymiarowej 

sali gimnastycznej w msc. 

Skuły”, numer: RI.271.2.27.2021, zwane dalej postępowaniem.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  

2 sierpnia 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00134323/01. 

9  sierpnia  2021  r.  wykonawca  Grupa  Ekoenergia  Sp.  z 

o.o.  z  siedzibą  w  Sierakowicach 

Prawych (Dalej: 

Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami 

czynności  i  zaniechania  Zamawiającego,  zarzucając  mu  naruszenie  następujących 

przepisów Pzp: 

1.  art. 16 pkt 1 - 3 Pzp oraz art. 17 ust. 1 i 2 Pzp 

w związku z art. 240 ust. 1 i 2 Pzp oraz 

art.  241  ust.  1  i  2  Pzp  oraz  art.  242  ust.  1  pkt  1  i  ust.  2  pkt  5  Pzp,  przez  wadliwe 

określenie  kryterium  pozacenowego  oceny  ofert  w  zakresie  „testu  umiejętności  

i  rozmowy  kwalifikacyjnej

”  w  sposób,  który  naruszał  zasadę  uczciwej  konkurencji  

i  równego  traktowania  wykonawców  oraz  zasadę  udzielania  zamówienia 

zapewniającego  najlepszą  jakość  uzasadnioną  charakterem  zamówienia,  przez 

premiowanie  wykonawców  za  doświadczenie  kierownika  budowy,  na  podstawie 

informacji  niezawartych w  ofercie,  lecz  wykreowanych przez  Zamawiającego w  toku 

badania  ofert,  przy  czym 

zakładany proces kreowania tych informacji jest arbitralny, 

niejasny,  niezapewniający  równego  traktowania,  nieweryfikujący  kwalifikacji 

zawodowych  i  doświadczenia  osób  wyznaczonych  do  realizacji,  lecz  wiedzę  z 

zakresu  SWZ  i  oferty.  W  konsekwencji  kryterium  to  nie 

będzie  stanowiło  legalnego 

kryterium  jakości,  lecz  będzie  służyło  uprzywilejowaniu  konkretnego  wykonawcy, 

przez  

co  kryterium  oderwane  jest  od  przedmiotu  zamówienia  i  nie  przyczynia  się  

do faktycznej gradacji ofert pod badanym kątem, lecz gwarantuje przydzielenie 20 pkt 

(waga  20%)  preferowanemu  wykonawcy,  przez  co  p

ostępowanie  straciło  walor 

przejrzystości. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

1.  zmiany 

treści  Ogłoszenia  o  zamówieniu  i  Specyfikacji  warunków  zamówienia  (dalej: 

SWZ) 

w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania, 

niezwłocznego  przekazania  wszystkim  wykonawcom,  którym  przekazano  SWZ 

dokonanej  zmiany 

Ogłoszenia  o  zamówieniu  i  SWZ,  oraz  zamieszczenia  zmiany 

Ogłoszenia  o  zamówieniu  i  SWZ  na  stronie  internetowej,  na  której  Ogłoszenie  

o zamówieniu lub SWZ zostało udostępnione, 

3.  przesun

ięcia terminu składania ofert o niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie 

zmian w ofertach. 

Odwołujący  wniósł  ponadto  o  zasądzenie  na  jego  rzecz  od  Zamawiającego  kosztów 

postepowania odwoławczego. 

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: 

W 

Rozdziału III ‘Informacje o przebiegu postępowania’ w ust. 4. ‘Opis kryteriów oceny ofert 

wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert’ SWZ Zamawiający wskazał ,że 

będzie oceniał wnioski zgodnie z następującymi kryteriami:  

1.  Cena - waga: 60 %,  

Test umiejętności i rozmowa kwalifikacyjna - waga: 20 %, 

Okres gwarancji i rękojmi za wady - waga: 10 %, 

Doświadczenie - waga: 10 %. 

Kryteriu

m  testu  umiejętności  i  rozmowy  kwalifikacyjnej  zostało  uregulowane  w  następujący 

sposób: 

„Maksymalna liczba punktów możliwa do uzyskania w tym kryterium to 20 punktów.  

Opis sposobu przeprowadzenia testu umiejętności:  

a) 

Maksymalna  liczba  punktów  możliwa  do  uzyskania  podczas  testu  umiejętności  

to 10 punktów.  

b) 

Osoba  zaproponowana  do  objęcia  funkcji  kierownika  budowy  w  specjalności 

konstrukcyjno-budowlanej 

zostanie 

zaproszona 

z 

co 

najmniej 

trzydniowym 

wyprzedzeniem  do  przyb

ycia  do  siedziby  Zamawiającego  w  celu  rozwiązania  testu 

znajomości  treści  SWZ  oraz  oferty  wykonawcy,  a  także  przeprowadzenia  rozmowy 

kwalifikacyjnej.  

c) 

Zamawiający  przedłoży  kandydatowi  test  do  rozwiązania  z  liczbą  10  pytań  (udzielenie  

1 poprawnej odpowiedzi na 1 pytanie = 1 punkt).  

Kandydat otrzyma 15 minut na rozwiązanie testu.  

Następnie, w przypadku otrzymania przez kandydata minimum 6 punktów z wyniku testu 

Zamawiający  przedstawi  kandydatowi  opisy  dwóch  sytuacji  problemowych, 

wymagających reakcji kierownika budowy/robót w trakcie realizacji robót.  

Opis sposobu przeprowadzenia rozmowy kwalifikacyjnej:  

d) 

Maksymalna  liczba  punktów  możliwa  do  uzyskania  podczas  rozmowy  kwalifikacyjnej  

to 10 punktów.  

e) 

Zadaniem  kandydata  będzie  dokonanie  analizy  przypadków  i  zaproponowanie 

odpowiedniego działania wraz z uzasadnieniem.  

−  Czas  na  przygotowanie  do  udzielenia  odpowiedzi  będzie  wynosił  10  minut. 

Kandydat otrzyma 10 minut na udzielenie odpowiedzi.  

−  Kandydat  przedstawi  odpowiedzi  na  zadane  pytania  w  formie  zwartej 

wypowiedzi, która będzie nagrywana.  

−  Zamawiający  będzie  miał  prawo  zadawania  pytań  uszczegóławiających  oraz 

zadawania  pytań  dotyczących  merytorycznej  strony  oferty  wykonawcy,  w  tym 

pytań uszczegóławiających oraz sprawdzających znajomość praw i obowiązków 

stron procesu inwestycyjnego wynikających z przepisów prawa oraz SWZ.  

f)  Punkty  przyznane  kandydatowi  za  odpowiedzi  udzielone  w  ramach  rozmowy 

kwalifikacyjnej zostaną przyznane w następujący sposób:  

−  Za każdą udzieloną odpowiedź kandydat może otrzymać od 0 albo 5 punktów, 

przy czym:  

•  0  punktów  będzie  przyznane,  gdy  w  udzielonej  odpowiedzi  rozwiązanie  jest 

nie  w  p

ełni  poprawne  lub  jest  poprawne,  lecz  brak  jest  uzasadnienia  

lub  uzasadnienie  jest  błędne,  lub  rozwiązanie  jest  niewłaściwe,  lecz 

argumentacja pokazuje właściwe rozumienie zasad i przepisów;  

•  5  punktów  będzie  przyznane,  gdy  w  udzielonej  odpowiedzi  rozwiązanie  jest 

właściwe,  argumentacja  jest  poprawna  i  pogłębiona,  z  wykorzystaniem 

doświadczenia  kandydata,  praktyki  lub  ewentualnego  orzecznictwa  

czy doktryny.  

−  Punkty  za  rozmowę  kwalifikacyjną  będą  przyznane  kandydatowi  w  liczbach 

całkowitych,  przez  każdego  z  członków  komisji  oraz  zostanie  wyciągnięta 

średnia arytmetyczna. Następnie do tej liczby zostaną dodane punkty uzyskane  

z rozwiązania testu.  

W  przypadku  gdy  kandydat  nie  zostanie  dopuszczony  do  rozmowy  kwalifikacyjnej, 

wówczas otrzyma tylko punkty uzyskane w wyniku rozwiązania testu”.  

Zdaniem  Odwołującego  ww.  kryterium  oraz  opis  przyznawania  punktów  w  jego  ramach  

w rażący sposób naruszają szereg przepisów Pzp, w tym art. 240 ust. 1 i 2 Pzp. 

K

westionowane  kryterium  jakościowe  nie  jest  jednoznaczne,  gdyż  mimo  rozbudowanego 

opisu  brak  informacji  co  do  sposobu  oceny  kierownika 

budowy,  zaś  samo  kryterium  jest 

skonstruowane  w  taki  sposób,  aby  pozostawić  Zamawiającemu  nieograniczoną  swobodę 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  przez 

umożliwienie  faworytowi  przyznania  20  pkt,  zaś 

pozostałym wykonawcom 0 punktów w ramach kryterium. 

Informacje,  które  będą  punktowane  przez  Zamawiającego  –  wbrew  wyraźnej  dyspozycji  

art. 240 ust. 2 Pzp 

– wcale nie będą wynikały z informacji przedstawionych w ofertach, lecz 

będą stworzone w toku badania treści tej oferty, i będą wynikały z informacji wykreowanych 

przez  Zamawiającego  po  terminie  składania  ofert,  gdy  ceny  wszystkich  ofert  (stanowiące 

60%  wagi)  będą  już  Zamawiającemu  znane.  Zamawiający  może  bowiem  zaskoczyć 

wykonawców dowolnymi pytaniami, nieznanymi na obecnym etapie postępowania, stosując 

różny  poziom  trudności  pytań  pisemnych  i  ustnych,  w  zależności,  czy  egzaminowany 

wykonawca  jest  faworytem  czy  też  nie.  W  ten  sposób  Zamawiający  może  doprowadzić  do 

sytuacji, 

w  której  punktacja  otrzymana  w  tym  kryterium  będzie  wcześniej  znana  komisji 

przetargowej  

niż  pozostałe  parametry  wskazane  w  kryteriach  oceny  ofert.  Ponadto  egzamin  ustny 

kandydata  na  kierownika  będzie  oceną  subiektywną  poszczególnych  członków  komisji.  Na 

tej  podstawie,  Zamawiający  wykreuje  treść  oświadczeń,  którą  następczo  oceni.  Taka 

procedura  w  rażący  sposób  narusza  nie  tylko  przepisy  szczegółowe,  dotyczące  kryteriów 

oceny ofert, lecz również prymarne zasady dot. równego traktowania wykonawców, uczciwej 

konkurencji  

i przejrzystości postępowania.  

P

ytania  weryfikować  mają  wiedzę  kierownika  budowy,  zaś  Pzp  przewiduje  możliwość 

weryfikacji 

kwalifikacji  zawodowych  i  doświadczenia  osób  przeznaczonych  do  realizacji 

zamówienia. Przepis art. 242 ust. 2 pkt 5 Pzp stanowi bowiem, że „kryteriami jakościowymi 

mogą  być  w  szczególności  kryteria  odnoszące  się  do:  (…)  5)  organizacji,  kwalifikacji 

zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą one 

mieć  znaczący  wpływ  na  jakość  wykonania  zamówienia”.  Jak  stanowi  zaś  art.  242  ust.  1 

Pzp

, „kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia”, zatem żądanie 

wykazaniem  się  dodatkowymi  kwalifikacjami  zawodowymi  i  doświadczeniem  musi  wprost 

przekładać się na użyteczność tych dodatkowych kwalifikacji i doświadczenia do wykonania 

tego konkretnego zamówienia. Na przykład, dodatkowymi kwalifikacjami zawodowymi byłoby 

punktowanie posiadania certyfikatu z  klauzulą tajności  poufne,  tajne  i  ściśle tajne,  podczas 

gdy  warunek  minimalny  dotyczył  klauzuli  zastrzeżone.  Zaś  dodatkowo  punktowanym 

doświadczeniem  są  kolejno  zrealizowane  przedsięwzięcia.  W  każdym  jednak  zakresie,  

już na  etapie  składania ofert  wykonawcy  muszą  wiedzieć  co  i  jak  będzie  punktowane  oraz 

mieć możliwość zweryfikowania, czy dane żądania są związane z przedmiotem zamówienia. 

Tymczasem  art.  242  ust.  2  Pzp  jasno  stanowi, 

że  „związek  kryteriów  oceny  ofert  

z  przedmiotem  zamówienia  istnieje  wówczas,  gdy  kryteria  te  dotyczą  robót  budowlanych, 

dostaw  lub  usług,  będących  przedmiotem  zamówienia  w  dowolnych  aspektach  oraz  

w  odniesieniu  do  dowolnych  etapów  ich  cyklu  życia  w  tym  do  elementów  składających  

się na proces produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli elementy te 

nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia”. Zatem, kryterium jakościowe winno dotyczyć 

kwalifikacji  zawodowych  i  doświadczenia,  które  będą  punktowały  przy  rozbudowie  szkoły 

podstawowej  oraz  budowie 

pełnowymiarowej  sali  gimnastycznej  w  Skułach.  Weryfikacja 

wiedzy 

teoretycznej  dot.  SWZ  czy  treści  oferty,  nie  może  być  traktowana  jako  kryterium 

związane z przedmiotem zamówienia. 

Zgodnie z art. 241 ust. 1 i 2 Pzp Z

amawiający, jako gospodarz postępowania, może dobrać 

kryteria  oceny  ofert  w  taki  sposób,  aby  dokonać  zakupu  najlepiej  odpowiadającego  jego 

potrzebom. 

Limitem swobody zamawiającego, wynikającym z obowiązku stosowania zasady 

zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców,  jest  zatem 

obowiązek  stosowania  takich  kryteriów,  które  odzwierciedlają  uzasadnione  potrzeby 

zamawiającego. 

W  przedmiotowym  przetargu  zamiast  ustanowienia  przejrzystych  procedur 

Zamawiający  zapewnił  sobie  możliwość  arbitralnego  oceniania  ofert,  która  to  ocena 

następczo  nie  będzie  mogła  być  weryfikowalna  w  sposób  zero-jedynkowy,  gdyż  zakres 

badań  może  być  zupełnie  różny,  a  wówczas  złożone  oferty  nie  będą  w  żaden  sposób 

porównywalne.  Nawet  gdyby  jednak  Zamawiający  przewidział,  że  treść  pisemnych  jak  i 

ustnych 

pytań będzie identyczna dla każdego wykonawcy oraz, że identyczne będą wszelkie 

pytania  uszczegóławiające,  to  i  wówczas  tak  skonstruowane  kryterium  byłoby  z  gruntu 

wadliwe,  

z uwagi na niespełnienie wymogu oceny treści oferty. 

K

ryteria  oceny  ofert  powinny  być  tak  skonstruowane,  żeby  maksymalnie  ograniczyć 

subi

ektywne odczucie i preferencje oceniającego Uwzględniając charakter zamówienia i jego 

cel,  obiektywni

e  uzasadnione  są  takie  kryteria  dotyczące  kierownika  budowy,  które 

pozwala

łyby na realne ustanowienie gradacji jakości zaoferowanych ofert i premiowanie tych 

wykonawców,  którzy  dają  rękojmię  realizacji  zamówienia  na  najwyższym  poziomie. 

R

ównocześnie,  ustanowione  kryterium  jakościowe  nie  może  dyskryminować  wykonawców, 

których  właściwości  (tutaj:  posiadanie  zasobów  osobowych  z  wysokimi  kwalifikacjami 

zawodowym

i i bogatym doświadczeniem) predestynują ich do uzyskania maksymalnej ilości 

punktów w omawianym kryterium, gdyż są w stanie spełnić te najwyższe standardy.  

Zdaniem  Odwołującego  nielogiczne  byłoby  przyjęcie,  że  kwestionowane  kryterium 

jakościowe  wynika  z  podważania  przez  Zamawiającego  rangi  uprawnień  i  celowości 

uzyskiwania  uprawnień  kierownika  budowy.  Również  nielogiczne  byłoby  przyjęcie,  że  dla 

Zamawiającego  istotniejszy  jest  test  składający  się  z  15  pytań  pisemnych  oraz  rozmowa 

kwali

fikacyjna  składająca  się  z  opisu  2  sytuacji  problematycznych,  niż  cały  proces 

weryfikacyjny, który musiała przejść osoba z uprawnieniami kierownika budowy. 

C

hoć  Zamawiający  ma  prawo  swobodnie  kształtować  jakościowe  kryteria  oceny  ofert, 

każdorazowo  musi  być  w  stanie  uzasadnić  ich  zastosowanie  swoimi  obiektywnie 

uzasadnionymi  potrzebami,  a  zatem, 

że  kryteria  te  służyć  mają  uzyskaniu  zamówienia 

lepszej jakości. Tymczasem, udzielenie pozytywnych odpowiedzi w teście wiedzy dot. treści 

SWZ oraz treści oferty, nie będzie przekładało się realnie na jakość zasobu osobowego, tj. 

kwalifikacje zawodowe i doświadczenie kierownika budowy.  

P

onieważ  kryteria  oceny  ofert  ze  swej  natury  –  przez  promowanie  określonych  cech  

lub  funkcjonalności  –  prowadzą  do  zwiększenia  szans  na  uzyskanie  zamówienia  przez 

jednych  wykonawców,  ograniczając  te  szanse  innym  wykonawcom,  nie  mogą  one  odnosić 

się do takich aspektów, które nie mają znaczenia z punktu widzenia uzasadnionych potrzeb 

zamawiającego.  W  przeciwnym  razie,  jedynym  skutkiem  ich  zastosowania  będzie 

uprzywilejowanie  jednych  wykonawców  kosztem  innych,  ograniczenie  możliwości  

ich konkurowania oraz 

przekroczenie zasady proporcjonalności, rozumianej jako stosowanie 

wymagań  adekwatnych  do  potrzeb  i  zakładanych  celów  postępowania,  bez  żadnych 

wymiernych korzyści w postaci wyboru oferty lepszej jakościowo.

Mając  na  uwadze  wskazane  okoliczności,  Odwołujący  zażądał  zastąpienia  przytoczonej 

wyżej treści z Rozdziału III „Informacje o przebiegu postępowania” w ust. 4. „Opis kryteriów 

oceny  ofert  wraz  z  podaniem  wag  tych  kryteriów  i  sposobu  oceny  ofert”  następującymi 

postanowieniami:  

„Przy  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  zamawiający  będzie  kierował  się  następującymi 

kryteriami  i 

odpowiadającymi  im  znaczeniami  oraz  w  następujący  sposób  będzie  oceniał 

spełnienie kryteriów:  

Lp.  

Opis kryterium oceny  

Znaczenie (%)  

Cena  

Doświadczenie kierownika budowy  

Okres gwarancji i rękojmi za wady  

Doświadczenie  

Razem  

Oferty będą oceniane przez komisję przetargową metodą punktową w skali 100-punktowej  

(1  % = 1 pkt).  

1.  CENA 

– 60 % (...) 

DOŚWIADCZENIE KIEROWNIKA BUDOWY – 30%  

a) 

Maksymalna liczba punktów możliwa do uzyskania w tym kryterium to 20 punktów.  

b) 

Ocena punktowa w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy” dokonana zostanie 

na 

podstawie 

ilości 

zadeklarowanego 

doświadczenia, 

polegającego  

na udziale wskazanej w ofercie osoby w robotach budowlanych (udział w realizacji 

kontr

aktu) jako kierownik budowy na budynku użyteczności publicznej, zaś budynek 

ten  uzyskał  decyzję  o  pozwoleniu  na  użytkowanie,  przy  czym  roboty  budowlane 

polegały na budowie/przebudowie/rozbudowie, a wartość tych robót (wykazywanego 

kontraktu)  wynosiła  co  najmniej  4.000.000,00  PLN  brutto.  W  przypadku  robót, 

których  wartość  została  wyrażona  w  umowie  w  innej  walucie  niż  PLN  należy 

dokonać przeliczenia tej waluty na PLN przy zastosowaniu średniego kursu NBP na 

dzień  zakończenia  robót  (w  przypadku  robót  rozliczanych  wyłącznie  w  walutach 

innych niż PLN).  

c) 

Punkty w omawianym kryterium zostaną przyznane w następujący sposób:  

−  0  pkt  -  w  przypadku  nie  wykazania  w  ofercie  w  celu  uzyskania  punktów  w 

kryterium  „Doświadczenie  kierownika  budowy”  żadnego  doświadczenia  dla 

ki

erownika  budowy  albo  nie  wykazania  w  ofercie  żadnego  adekwatnego 

doświadczenia kierownika budowy,  

−  5  pkt  -  za  wykazanie  w  ofercie  w  celu  uzyskania  punktów  w  kryterium 

„Doświadczenie kierownika   budowy”  

jednego  

adekwatnego 

doświadczenia kierownika budowy,  

−  10  pkt  -  za  wykazanie  w  ofercie  w  celu  uzyskania  punktów  w  kryterium 

„Doświadczenie  kierownika  budowy”  dwóch  adekwatnych  doświadczeń 

kierownika budowy,  

−  20  pkt  -  za  wykazanie  w  ofercie  w  celu  uzyskania  punktów  w  kryterium 

„Doświadczenie  kierownika  budowy”  trzech  adekwatnych  doświadczeń 

kierownika budowy,  

−  30  pkt  -  za  wykazanie  w  ofercie  w  celu  uzyskania  punktów  w  kryterium 

„Doświadczenie  kierownika  budowy”  czterech  lub  więcej  adekwatnych 

doświadczeń  kierownika  budowy,  Osoba  wskazana  w  kryterium 

„Doświadczenie  kierownika  budowy”,  tj.  kierownik  budowy  w  specjalności 

konstrukcyjno-

budowlanej, musi być również – pod rygorem odrzucenia oferty 

– wskazana w wykazie osób – załącznik nr 5 do SWZ.  

2.  OKRES GWARANCJI I 

RĘKOJMI ZA WADY– 10 %  

(…)  

DOŚWIADCZENIE – 10 %  

Maksymalna  liczba  punktów  możliwa  do  uzyskania  w  tym  kryterium  to  10  punktów. 

Zamawiający przyzna punkty za wykonane roboty budowlane w następujący sposób:  

−   Za  wykazanie  każdej  zrealizowanej  roboty  budowlanej  ponad  wymagane  minimum,  w 

której 

uczestniczyła 

osoba 

wskazana 

przez  Wykonawcę 

jako 

kierownik 

budowy/kierownik 

robót (patrz: warunki udziału w postępowaniu – rozdział II podrozdział 

7 pkt 1) SWZ) 

Wykonawca otrzyma 5 punktów.  

−   Niezależnie  od  ilości  wykazanych  w  Formularzu  oferty  (załącznik  nr  1  do  SWZ)  przez 

Wykonawcę  doświadczeń  zawodowych  –  Zamawiający  maksymalnie  w  tym  kryterium 

przyjmie do oceny nie więcej niż 2 wykonane roboty budowlane.  

−   Osoba wskazana w kryterium „Doświadczenie zawodowe”, tj. kierownik budowy w  

specjalności  konstrukcyjno-budowlanej,  musi  być  również  –  pod  rygorem  odrzucenia 

oferty 

– wskazana w wykazie osób – załącznik nr 5 do SWZ.  

Łączna  liczba  punktów  =  liczba  punktów  za:  cenę  (maks.  60)  +  doświadczenie  kierownika 

budowy (maks. 30) 

+ okres gwarancji i rękojmi za wady (maks. 10).”  

W związku z postulowanymi zmianami w treści Ogłoszenia o zamówienia i SWZ Odwołujący 

wn

iósł  o  wydłużenie  terminu  składania  ofert  o  co  najmniej  15  dni,  liczonego  od  czasu 

przekazania  do  publikacji  zmiany  Ogłoszenia  o  zamówienia,  jako  czasu  niezbędnego  

do rzetelnego 

przygotowania i złożenia oferty. 

Zamawiający  nie  złożył  pisemnej  odpowiedzi  na  odwołania,  a  w  toku  rozprawy  nie  zgodził  

się ze stanowiskiem Odwołującego i wniósł o oddalenie odwołania. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  Izba,  uwzględniając  dokumentację  przedmiotowego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  w  szczególności  treść 

specyfikacji  warunków  zamówienia,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  

i  stanowiska  stron 

zawarte  w  odwołaniu  a  także  wyrażone  ustnie  na  rozprawie  

i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.  

I

zba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  ustawowych  skutkujących 

odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. 

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 

1  Pzp,  tj.  istnienie  po  stronie  O

dwołującego  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz 

możliwości  poniesienia  przez  Odwołującego  szkody  w  wyniku  kwestionowanych  czynności 

Z

amawiającego.  

Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  merytorycznie  rozpoznała  złożone  odwołanie,  uznając,  

że zasługuje ono na uwzględnienie. 

27  września  2021  r.  Zamawiający  dokonał  zmiany  treści  SWZ.  Zmiana  w  pewnym  stopniu 

objęła  również  kwestionowane  przez  Odwołującego  postanowienia  dotyczące  sposobu 

oceny ofert w ramach kryterium testu umiejętności i rozmowy kwalifikacyjnej. Postanowienia  

t

e po zmianach nabrały następującego brzmienia: 

TEST UMIEJĘTNOŚCI I ROZMOWA KWALIFIKACYJNA – 20%  

„Maksymalna  liczba  punktów  możliwa  do  uzyskania  w  tym  kryterium  to  20  punktów. 

Osoba  biorąca  udział  w  kryterium  „Test  umiejętności  i  rozmowa  kwalifikacyjna”,  

tj. kierownik budowy/robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, musi być również 

–  pod  rygorem  odrzucenia  oferty  –  wskazana  w  wykazie  osób  –  załącznik  nr  5  do 

SWZ.  

Opis sposobu przeprowadzenia testu umiejętności:  

a) 

Maksymalna  liczba  punktów  możliwa  do  uzyskania  podczas  testu  umiejętności  

to 10 punktów.  

b) 

Osoba  zaproponowana  do  objęcia  funkcji  kierownika  budowy/robót  w 

specjalności  konstrukcyjno-budowlanej  zostanie  zaproszona  z  co  najmniej 

trzydniowym  wyprzedzeniem  do  przybycia  do  siedziby  Zamawiającego  w  celu 

rozwiązania  testu  znajomości  treści  SWZ  oraz  oferty  wykonawcy,  a  także 

przeprowadzenia rozmowy kwalifikacyjnej.  

c) 

Zamawiający  przedłoży  kandydatowi  test  do  rozwiązania  z  liczbą  10  pytań 

(udzielenie 1 poprawnej odpowiedzi na 1 pytanie = 1 punkt).  

−  Kandydat otrzyma 15 minut na rozwiązanie testu.  
−  Każdy z kandydatów otrzyma taki sam zestaw pytań jednokrotnego wyboru.  
−  Udzielenie 1 niepoprawnej odpowiedzi na 1 pytanie = 0 punktów.  
−  Nieudzielenie  odpowiedzi  na  pytanie  jest  traktowane  jak  udzielenie 

odpowiedzi niepoprawnej.  

−  Następnie,  w  przypadku  otrzymania  przez  kandydata  minimum  6  punktów  

z  wyniku  t

estu  Zamawiający  przedstawi  kandydatowi  opisy  dwóch  sytuacji 

problemowych,  wymagających  reakcji  kierownika  budowy/robót  w  trakcie 

realizacji robót.  

Opis sposobu przeprowadzenia rozmowy kwalifikacyjnej:  

a) 

Maksymalna  liczba  punktów  możliwa  do  uzyskania  podczas  rozmowy 

kwalifikacyjnej to 10 punktów.  

b) 

Zadaniem  kandydata  będzie  dokonanie  analizy  przypadków  i  zaproponowanie 

odpowiedniego działania wraz z uzasadnieniem.  

−  Czas  na  przygotowanie  do  udzielenia  odpowiedzi  będzie  wynosił  10 

minut. Kandydat otrzyma 10 minut na udzielenie odpowiedzi.  

−  Kandydat  przedstawi  odpowiedzi  na  zadane  pytania  w  formie  zwartej 

wypowiedzi, która będzie nagrywana.  

−  Zamawiający  będzie  miał  prawo  zadawania  pytań  uszczegóławiających 

oraz 

zadawania  pytań  dotyczących  merytorycznej  strony  oferty 

wykonawcy,  w  tym  pytań  uszczegóławiających  oraz  sprawdzających 

znajomość  praw  i  obowiązków  stron  procesu  inwestycyjnego 

wynikających z przepisów prawa oraz SWZ.  

c) 

Punkty  przyznane  kandydatowi  za  odpowiedzi  udzielone  w  ramach  rozmowy 

kwalifikacyjnej zostaną przyznane w następujący sposób:  

−  Za  każdą  udzieloną  odpowiedź  kandydat  może  otrzymać  od  0  do  5 

punktów, przy czym:  

▪ 

0  punktów  będzie  przyznane,  gdy  w  udzielonej  odpowiedzi 

rozwiązanie  jest  nie  w  pełni  poprawne  lub  jest  poprawne,  lecz  brak 

jest  uzasadnienia  lub  uzasadnienie  jest  błędne,  lub  rozwiązanie jest 

niewłaściwe, lecz argumentacja pokazuje właściwe rozumienie zasad 

i przepisów;  

▪ 

5  punktów  będzie  przyznane,  gdy  w  udzielonej  odpowiedzi 

rozwiązanie jest właściwe, argumentacja jest poprawna i pogłębiona, 

z 

wykorzystaniem 

doświadczenia 

kandydata, 

praktyki  

lub ewentualnego orzecznictwa czy doktryny.  

−  Punkty  za  rozmową  kwalifikacyjną  będą  przyznane  kandydatowi  

w liczbach całkowitych, przez każdego z członków komisji oraz zostanie 

wyciągnięta  średnia  arytmetyczna.  Następnie  do  tej  liczby  zostaną 

dodane punkty 

uzyskane z rozwiązania testu.  

−  W  przypadku  gdy  kandydat  nie  zostanie  dopuszczony  do  rozmowy 

kwalifikacyjnej,  wówczas  otrzyma  tylko  punkty  uzyskane  w  wyniku 

rozwiązania testu umiejętności”. 

W  toku  rozprawy  Zamawiający  uzasadnił  potrzebę  wprowadzenia  powyższego  kryterium 

swoimi  dotychczasowymi  doświadczeniami  w  realizacji  zamówień  na  roboty  budowlane. 

Zamawiający  wskazał,  że  wielokrotnie  spotykał  się  w  takich  sytuacjach  z  brakiem  

u  kierowników  robót  elementarnej  wiedzy  na  temat  realizowanych  zadań.  Z  tego  względu 

Zamawiający  uznał,  że  żądanie,  by  kierownik  robót  legitymował  się  odpowiednim 

doświadczeniem  to  zbyt  mało,  by  zapewnić  udział  w  realizacji  zamówienia  kierownika  

o wysokich i rzeczywistych kwalifikacjach. 

Zamawiający  wyjaśnił  ponadto,  że  konstruując  kryterium  testu  umiejętności  i  rozmowy 

kwalifikacyjnej korz

ystał z publikacji wydanej w 2020 r. przez Urząd Zamówień Publicznych: 

„Pozacenowe  kryteria  oceny  ofert.  Poradnik  z  katalogiem  dobrych  praktyk”.  Zgodnie  z  tą 

publikacją  zastosowanie  ww.  kryterium  jest  w  pełni  dopuszczalne.  Na  str.  40  poradnika 

wskazano: 

„Dla  oceny  kwalifikacji  personelu,  poza  informacją  o  wykształceniu,  doświadczeniu  

i  kwalifikacjach  konkretnych  osób,  podstawą  oceny  może  być  próba  wiedzy.  Organizuje  

się  ją  w  siedzibie  zamawiającego  i  polega  na  wykonaniu  określonych  zadań  przez 

kluczowych 

ekspertów wymienionych w ofercie każdego z wykonawców. Próba odbywa się 

w obecności pracownika lub pracowników zamawiającego i polegać może na: 

•  rozwiązaniu testu, opracowaniu pisemnej opinii, zaproponowaniu rozwiązania sytuacji 

problemowych; 

•  rozmowie  kwalifikacyjnej  prowadzonej  według  jednego  scenariusza  obejmującego 

znajomość określonych zagadnień; 

•  prezentacji wybranego tematu (w przypadku zamówień na usługi szkoleniowe zwanej 

samplingiem)

”. 

Zamawiający powołał się na przytoczony fragment podręcznika wskazując, że ustanowienie 

kryterium  testu  wiedzy  i  rozmowy  kwalifikacyjnej  było  prawidłowe.  Zamawiający  wskazał 

także na następujący cytat z ww. publikacji: 

„Kompetencje osób trudno oceniać na podstawie dokumentów. Dlatego w czasie rekrutacji,  

po  sprawdzeniu 

formalnych  dokumentów,  przeprowadza  się  z  kandydatem  rozmowę 

kwalifikacyjną.  Tak  samo  należy  podchodzić  do  oceny  kwalifikacji  kluczowego  personelu 

wykonawcy przy zamówieniach publicznych. Formalne potwierdzenie kompetencji mierzone 

w  latach  doświadczenie  zawodowego,  uzyskanych  dyplomach,  certyfikatach  należy 

uzupełnić  rozmową  kwalifikacyjną.  W  celu  obiektywizacji  rozmowy  kwalifikacyjnej  można 

posłużyć  

się kwestionariuszem pytań, pisemnymi case study, a odpowiedzi kandydata nagrywać. 

Kryterium takie może być stosowane w wielu zamówieniach, w tym w robotach budowlanych, 

projektowaniu,  systemach  informatycznych  i  wielu  innych  usługach.  W  przypadku 

zamawiania  szkoleń  ocena  może  przebiegać  w  postaci  samplingu  (próbki  szkolenia 

przeprowadzonego przez trenera)

”. 

Wobec 

szczególnej  roli  Prezesa  UZP  w  systemie  zamówień  publicznych,  Zamawiający 

wskazał,  że  przytoczone  wyżej  fragmenty  publikacji  UZP  dawały  mu  pełne  podstawy  

do  zastosowania  kwestionowanego  przez  Odwołującego  kryterium.  Zamawiający  podkreślił 

przy tym, 

że znaczna część zawartych w SWZ regulacji dotyczących tego kryterium została 

wprost  przepisana  z  poradnika  UZP. 

W  konsekwencji  Zamawiający  wniósł  o  oddalenie 

odwołania. 

W  ocenie  Izby  zarzut  odwołania  potwierdził  się,  a  stanowisko  Zamawiającego  było 

nieprawidłowe. 

O  ile,  co  do  zasady,  zastosowanie  kryterium  pozacenowego  opartego  na  próbie  wiedzy  

i kwalifikacji personelu kluczowego jest dopuszczalne 

to wskazać należy, że nie zawsze i nie 

w  każdych  warunkach.  Wydany  przez  UZP  poradnik  faktycznie  pozwala  na  użycie 

przedmiotowego kryterium oceny ofert przy zamówieniu na roboty budowlane. Podkreślenia 

jednak  wymaga,  że  publikacja  ta  nie  zawiera  gotowych,  kompleksowych  rozwiązań,  a 

stanowi jedynie wskazanie 

możliwych do zastosowania kryteriów pozacenowych. Regulacje 

opisane  w  poradniku  stanowią  jednak  jedynie  szkic,  na  którym  może  oprzeć  się 

zamawiający, ale to na nim ciąży obowiązek szczegółowego i starannego opisania kryterium 

oceny ofert w ogłoszeniu o zamówieniu i SWZ. 

W  ocenie  Izby  Zamawiający  powyższemu  obowiązkowi  nie  sprostał.  Opis  sposobu  oceny 

ofert w ramach spornego kryterium jest bardzo lakoniczny, co jest sprzeczne z art. 240 ust. 1 

Pzp. 

Podkreślenia  wymaga,  że  zastosowane  przez  Zamawiającego  kryterium  jest  bardzo 

nietypowe  na  gruncie  praktyki  zamówień  na  roboty  budowlane.  Kryterium  odnoszące  

się  do  wiedzy  personelu  kluczowego  zdecydowanie  częściej  stosowane  jest  do  zamówień, 

których  realizacja  wymaga  szczególnej  wiedzy  specjalistycznej  od  personelu  wykonawcy. 

Przedmiotem  zamówienia  w  badanym  postępowaniu  są  zaś  typowe  roboty  budowlane  – 

rozbudowa  budynku  szkoły.  W  tej  sytuacji  jest  wysoce  prawdopodobne,  że  zainteresowani 

udziałem  w  postępowaniu  wykonawcy  nie  będą  mieli  żadnej  świadomości  jak  w  praktyce 

wyglądać  ma  ocena  ofert  w  ramach  spornego  kryterium.  Na  gruncie  zamówione  na  roboty 

budowlane  próżno  szukać  utartej  praktyki  tego  rodzaju  oceny.  Z  tego  też  względu 

Zamawiający  powinien  dołożyć  ponadprzeciętnych  starań,  by  opis  samego  kryterium  jak  

i  sposobu  oceny  ofert  w  jego  ramach  był  całkowicie  jasny  i  zrozumiały  oraz  by  nie  budził 

żadnych  wątpliwości  interpretacyjnych.  Zamawiający  tymczasem  nie  zawarł  w  SWZ  nawet  

tak  podstawowych  informacji  jak  kwestia  sposobu,  miejsca  i  daty  przeprowadzenia  testu 

wiedzy

.  Zamawiający  wskazał  jedynie,  że  kandydaci  na  kierowników  będą  zapraszani  

do udziału w teście z trzydniowym wyprzedzeniem. W toku rozprawy Zamawiający wyjaśnił, 

że  o  ile  pozwolą  na  to  warunki  sanitarne,  których  konieczność  zapewnienia  wynika  z 

pandemii  Covid-

19,  to  testowi  zostaną  poddani  wszyscy  kandydaci  jednocześnie.  W  SWZ 

taka informacja nie została jednak zawarta. 

Przeprowadzenie  testu  wiedzy  w  tym  samym  miejscu  i  czasie  jest  bardzo  istotne  

dla  zap

ewnienia  takich  samych  warunków  testu  dla  wszystkich  ocenianych  kandydatów.  

O  ile  oczywiste  jest,  że  ze  względu  na  stan  pandemii  mogą  wystąpić  okoliczności 

uniemożliwiające jednoczesne przeprowadzenie testu, na co uwagę zwrócił w toku rozprawy 

Zamawiający,  to  wskazać  należy,  że  nie  może  być  to  okoliczność  pozwalająca  na 

odstąpienie od zapewnienia równych szans wszystkim ocenianym kandydatom. Tym samym, 

jeżeli  Zamawiający  nie  jest  w  stanie  zagwarantować  równych,  jednakowych  warunków 

wszystkim kandydatom, to 

nie powinien stosować kryterium testu i rozmowy kwalifikacyjnej. 

Zamawiający  w  żaden  sposób  nie  opisał  również  sposobu  i  organizacji  przeprowadzenia 

rozmów kwalifikacyjnych. Zamawiający nie określił również zasad według których zamierzał 

przyznawać  punkty  w  ramach  rozmowy  kwalifikacyjnej  (poza  punktacją  graniczną  –  0  i  5 

punktów).  Logiczne  jest,  że  osoby  dokonujące  oceny  muszą  mieć  możliwość  stopniowania 

oceny,  ale  Zamawiający  powinien  również  ten  aspekt  dokładnie  opisać.  Zasady 

przyznawania  punktów  zawarte  w  SWZ  zawierają  z  kolei  szereg  nieprecyzyjnych, 

niedookreślonych zwrotów,  które  byłyby  źródłem sprzecznych interpretacji  – jest to  kolejny, 

niedopuszczalny  element  tego  rodzaju  kryterium,  które  jest  ze  swojej  natury  w  znacznej 

mierze subiektywne. Przykładowo wskazać należy zwrot „pogłębione uzasadnienie”. Nie ma 

przy  tym  znaczenia,  że  Zamawiający  zwrot  ten  zaczerpnął  ze  wzmiankowanego  poradnika 

UZP.  Zamawiający  powinien  określić  czym  będzie  „pogłębione  uzasadnienie”  na  gruncie 

danego  postępowania,  czego  jednak  –  podobnie  jak  w  przypadku  kilku  innych,  podobnie 

niejednoznacznych określeń, nie zrobił. 

Zamawiający  nie  wykazał,  że  kwestionowane  przez  Odwołującego  kryterium  jest 

proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Podkreślić należy, w odniesieniu do twierdzenia 

Zamawiającego o niskich kwalifikacjach i braku elementarnej wiedzy na temat realizowanych 

zadań przez dotychczasowych kierowników realizujący zadania na rzecz Zamawiającego, że 

to  wykonawca  odpowiedzialny  jest  za  należytą  realizację  przedmiotu  zamówienia.  Z  tego 

względu  Zamawiający  powinien  skoncentrować  się  na  zapewnieniu  sobie  instrumentów 

pozwalających  wymóc  na  wykonawcy  należytą,  zgodną  z  ofertą  realizację  przedmiotu 

zamówienia.  O  ile  nie  można  bagatelizować  roli  kierownika  robót,  to  biorąc  pod  uwagę 

przedmiot  zamówienia  –  typowe  roboty  budowlane  –  Zamawiający  powinien  wykazać,  że 

rola kierownika robót  w przedmiotowym  zadaniu  jest tak kluczowa,  że nie da  się zapewnić 

należytej  realizacji  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  inny  niż  dokonanie  selekcji  ofert  z 

użyciem spornego kryterium. 

Zamawiający  nie  wykazał  również  (ani  nie  podjął  żadnej  inicjatywy  dowodowej  

w  tym  kierunku),  że  członkowie  komisji  przetargowej  dysponują  wiedzą  zawodową 

pozwalającą  na  należytą  i  prawidłową  (a  co  za  tym  idzie  –  możliwie  obiektywną)  ocenę 

kandydatów na kierowników w toku rozmów kwalifikacyjnych. Skoro celem Zamawiającego, 

zgodnie  z  wyjaśnieniami  złożonymi  w  toku  rozprawy,  było  zapewnienie  wyboru  oferty  z 

wysoko  wykwalifikowanym  kierownikiem  budowy,  to  Zamawiający  powinien  wykazać 

kompetencje  

w kierunku należytej oceny kwalifikacji kierownika budowy. 

Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że zarzut odwołania potwierdził się o czym orzekła 

w sentencji. 

Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowód z następujących dokumentów: 

Ogłoszenia o zamówieniu, 

SWZ wraz z wersją z 27 września 2021 r. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie 

art.  557  i  575  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  z  2019  r.  oraz  §  5  pkt  1  i  2  lit.  b)  

w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania wpisu od odwołania z 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 

………………................……………….………