KIO 2402/21 POSTANOWIENIE dnia 29 września 2021 r.

Sygn. akt: KIO 2402/21 

POSTANOWIENIE 

z dnia 29 

września 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Izabela Niedziałek-Bujak  

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  prowadzonym 

bez  udziału  stron  w  dniu  29 

września 2021 r., odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 

sierpnia  2021  r.  przez 

Odwołującego  –  M.  J.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod 

firmą „AN-MAR” Usługi Transportowe M. J., ul. Wodna 5A, 74-100 Gryfino w postępowaniu 

prowadzonym  przez 

Zamawiającego  –  Szpital  Kliniczny  im.  Heliodora  Święcickiego 

Uniwersytetu 

Medycznego 

im. 

Karola 

Marcinkowskiego 

w 

Poznaniu, 

ul. 

Przybyszewskiego 49, 60-

355 Poznań 

przy udziale 

Wykonawc

ów  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie:  Gremedig  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzi

alnością  z  siedzibą  w  Częstochowie,  ul.  Teligi  21,  42-215  Częstochowa,  A.  I. 

prowadzącą  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Firma  Transportowa  „OMEGA”  A.  I.,  ul. 

Grażyny  6,  42-202  Częstochowa  przystępującego  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie Zamawiającego 

postanawia: 

1.  O

drzuca odwołanie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  Odwołującego  –  M.  J.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą  pod  firmą  „AN-MAR”  Usługi  Transportowe  M.  J.  i  zalicza  w  poczet 

kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000  zł  00  gr.  (słownie:  piętnaście 

tysięcy  złotych,  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  tytułem  wpisu  od 

odwołania. 

Stosownie  do 

art.  580  ust.  1  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U.  2021 r.,  poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie  14 

dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Sygn. akt KIO 2402/21 

U z a s a d n i e n i e 

W  postępowaniu  prowadzonym  w  trybie  podstawowym  przez  Zamawiającego  –  Szpital 

Kliniczny im. Heliodo

ra Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego 

w Poznaniu na 

świadczenie usługi oznaczonej jako „Transport sanitarny pacjentów, transport 

pacjentów  z  lekarzem,  transport  osób  dializowanych  na  i  z  Oddziału  Hemodializ”  (nr  ref. 

postępowania DZP/09/2021), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 

16.04.2021  r.,

nr  2021/S  074-188038,  wobec 

czynności  dotyczących  pakietu  nr  3 

polegaj

ących  na  zaniechaniu  unieważnienia  postępowania  na  podstawie  art.  255  pkt  6 

ustawy,  dokonaniu  wyboru  oferty  najkorzystniejszej 

oraz  odrzucenia  oferty  własnej, 

wykonawca 

–  M.  J.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą    „AN-MAR”  Usługi 

Transportowe  M.  J.  wni

ósł  w  dniu  11  sierpnia  2021  r.  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej (sygn. akt KIO 2402/21). 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 255 pkt 6) w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp 

poprzez zaniechanie unieważnienia 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  pomimo,  iż  wystąpiły  przesłanki  do  jego 

unieważnienia,  tj.  Zamawiający  opisał  przedmiot  zamówienia  w  sposób 

niejednozna

czny,  co  utrudniło  wykonawcom  złożenie  ofert,  które  byłyby 

porównywalne; 

2.  art.  226  pkt  5  i  10  ustawy  Pzp 

poprzez  odrzucenie oferty Odwołującego pomimo,  iż 

warunki  zamówienia  określone  były  nieprecyzyjnie,  w  sposób  niejednoznaczny  co 

uniemożliwiało  złożenie  przez  wykonawców  porównywalnych  ofert  i  działanie 

O

dwołującego  zgodnie z  zapisami  SWZ  uniemożliwiało  odrzucenie jego  oferty,  jako 

niezgodnej z warunkami zamówienia; 

3.  art.  239  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp  poprzez  dokonanie  wyboru  oferty  wykonawcy 

Konsorcjum  w 

składzie:  Gremeding  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Częstochowie  (Lider 

Konsorcjum),  A.  I. 

prowadząca  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Firma 

Transportowa „OMEGA”  A.  .  (Członek  Konsorcjum)  jako  najkorzystniejszej,  pomimo 

iż  postępowanie  obarczone  było  wadą  uniemożliwiająca  zawarcie  niepodlegającej 

unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.  

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania 

unieważnienia  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  unieważnienia  odrzucenia  oferty 

Odwołującego i nakazanie unieważnienia postępowania na pakiet nr 3.  

Uzasadnienie faktyczne i prawne. 

Zamawiaj

ący dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 2 sierpnia 2021 r., 

dokonując odrzucenia oferty Odwołującego. 

Odwołujący  wskazał  na  opis  przedmiotu  zamówienia  (swz,  tom  III,  str.  47  w  tabeli)  dla 

pakietu  nr  3,  gdzie 

wskazane  zostało  w  opisie  ambulansu  dwie  pozycje:  „1  ambulans  – 

prz

ewóz  osoby  na  leżąco  (pojazd  nie  starszy  niż  z  roku  2014),  zgodność  z  normą  PN-EN 

1789  typ  A

”;  „minimum  3  pojazdy,  każdy  do  przewozu  minimum  8  osób  siedzących  z 

kier

owcą, (pojazdy nie starsze niż z roku 2014) w tym 2 pojazdy przystosowane do przewozu 

osób  niepełnosprawnych”.  Natomiast  na  str.  50  w  opisie  transportu  osób  dializowanych: 

„Środki  transportu:  Minimum  3  samochody  przystosowane  do  przewozu  osób 

niepełnosprawnych, każdy do przewozu minimum 8 osób siedzących z kierowcą – w tym 2 

przyst

osowane do przewozu osób niepełnosprawnych (na wyposażeniu nosze lub krzesełko) 

rok produkcji 

– wyprodukowane w roku 2012 lub młodsze, drzwi boczne przesuwane, środki 

łączności  (telefon  komórkowy)  oraz  1  ambulans  do  przewozu  osób  chorych  na  leżąco  – 

ambulans 

typu A zgodny z normą EN 1789 dopuszczamy rok produkcji nie starszy niż 2012”. 

Wskazane 

zapisy  swz  czyniły  opis  niejasnym  i  niejednoznacznym.  Zachodzi  niespójność  w 

zakresie  dopuszczalnego  roku  produkcji

,  co  ma  istotne  znaczenie,  gdyż  zaoferowanie 

pojazd

u  starszego  mogło  stanowić  podstawę  do  odrzucenia  oferty.  Wykonawcy  nie  mieli 

pewności  jakie  pojazdy  zaoferować,  co  mogło  również  stanowić  podstawę  do  rezygnacji 

części podmiotów ze złożenia oferty. 

Oferty wybrana i ofe

rta Odwołującego są ze sobą nieporównywalne. Odwołujący wskazał w 

swoje ofercie 3 po

jazdy, w tym jeden ambulans typ A spełniający normę EN 1789 (zgodnie z 

dyspozycją ze str. 50 swz), zaś Konsorcjum zadeklarowało 4 pojazdy (zgodnie z dyspozycją 

z

awartą na str. 47 swz). 

D

okonując  pierwszej  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  (oferty  Odwołującego) 

Zamawiający  nie  miał  wątpliwości  co  interpretacji  zapisu  swz  w  zakresie  wymaganej  ilości 

pojazdów (3  pojazdy).  Dopiero  na  skutek  odwołania Konsorcjum  z  18.06.2021  r.  (sygn.  akt 

KIO 1815/21) takie wątpliwości się pojawiły.  

P

owtarzając czynność badania i oceny Zamawiający uznał, iż wymagane były 4 pojazdy. 

P

owyższe  wskazywać  ma  na  wystąpienie  tego  rodzaju  wątpliwości,  które  czyniły  opis 

przedmiotu zamówienia niejednoznacznym, przyczyniły się do błędu wykonawców i złożenia 

nieporównywalnych ofert, co powinno prowadzić do unieważnienia postępowania. 

Na 

marginesie  Odwołujący  podtrzymał  brak  podstaw  do  odrzucenia  oferty  Odwołującego 

jako niezgodnej z warunkami zamówienia i zawierającej błąd w obliczeniu ceny. 

W 

odniesieniu do stawki VAT Odwołujący wskazał, iż Zamawiający nie wskazał w swz stawki 

podatku  VAT.  R

óżnice  w  zakresie  stawek  w  złożonych  ofertach  nie  z  błędnego  przyjęcia 

przez  Odwołującego,  czy  Konsorcjum  niewłaściwej  stawki  VAT  lecz  z  uwagi  na  fakt,  że 

Zamawiający dopuścił realizację usługi poprzez świadczenie usług opodatkowanych dwiema 

różnymi stawkami podatku VAT (8% i „ZW”). 

Jednak  podstawą  odwołania  jest  okoliczność,  iż  postępowanie  obarczone  jest  wadą 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego. 

Do 

postępowania  odwoławczego  przystąpiło  po  stronie  Zamawiającego  Konsorcjum  w 

s

kładzie  Gremeding  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Częstochowie  (Lider  Konsorcjum),  A.  I. 

prowadząca  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Firma  Transportowa  „OMEGA”  A.  I. 

(Członek Konsorcjum) – zwane dalej Konsorcjum. 

Na  posiedzeniu  niejawnym  prowadzonym  be

z  udziału  stron  w  dniu  29.09.2021  r.,  Izba 

stwierdziła, iż zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 i 5 

Ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej jako Ustawa).  

Zgodnie  z  tym  przepisem  Izba  odrzuca  odwołanie  jeżeli  stwierdzi,  że  odwołanie  wniesione 

zostało  po  upływie  terminu  określonego  w  ustawie  (pkt  3)  oraz,  że  odwołanie  dotyczy 

czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu, w przypadku 

uwzględnienia  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu,  którą  wykonał  zgodnie  z  żądaniem 

zawartym w odwołaniu (pkt 5). 

Na  podstawie  akt  sprawy  odwoławczej  o  sygn.  akt  KIO  1815/21  Izba  ustaliła,  iż  czynności 

stanowiące podstawę obecnego odwołania – odrzucenia oferty Odwołującego w pakiecie nr 

3  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  5  Pzp 

z  powodu  zaoferowania  do  realizacji  zamówienia 

wyłącznie  trzech  pojazdów,  zamiast  wymaganych czterech  oraz  błędów w  wyliczeniu ceny, 

których  nie  można  poprawić  (art.  226  ust.  1  pkt  10  ),  a  także  wyboru  oferty  Konsorcjum, 

stanow

ią  o  wykonaniu  żądań  podniesionych  w  odwołaniu  Konsorcjum  z  18.06.2021  r., 

obecnie 

przystępującego po stronie Zamawiającego. 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 28.06.2021 r. uwzględnił w całości odwołanie, tj.: 

a)w  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  226  ust.  1  pkt  5)  ustawy  PZP  poprzez  nieodrzucenie 

oferty  AN-

MAR  z  uwagi  na  zaoferowanie  w  Pakiecie  nr  3  trzech  pojazdów,  a  nie  czterech 

pojazdów wymaganych jako minimum przez Zamawiającego,  

b)  w  zakresie  zrzutu  naruszenia  art.  226  ust.  1  pkt  10)  ustawy  PZP  poprzez  nieodrzucenie 

oferty  AN-M

AR,  która  zawiera  błąd  w  obliczeniu  ceny  w  postaci  nieprawidłowej  wartości 

podatku  VAT  i  zastosowania  zwolnienia  z  podatku  (zw.)  mimo,  że  powinien  zastosować 

stawkę podatku VAT w wysokości 8%,  

c)  w  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  16  pkt  1  ustawy  PZP  popr

zez  wybór  oferty  AN-MAR 

jako  najkorzystniejszej,  która  podlega  odrzuceniu  i  zaniechanie  prawidłowego  badania  i 

oceny  złożonych  ofert  z  zachowaniem  zasad  równego  traktowania  wykonawców  i  uczciwej 

konkurencji.  

W  związku  z  powyższym  poinformował,  iż  unieważni  czynność  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  z  dnia  8.06.2021  r. 

i  przystąpi  do  ponownego  badania  i  oceny  ofert 

złożonych w przedmiotowym postępowaniu. 

W  dniu  6.07.2021  r.  wykonawca  M.  J.  (

„AN-MAR”  Usługi  Transportowe  M.  J.)  został 

wezwany 

do  złożenia  oświadczenia  w  przedmiocie  wniesienia  sprzeciwu  –  wobec 

uwzględnienia  odwołania  w  całości  przez  Zamawiającego.  W  terminie  przewidzianym  w 

ustawie Pzp nie wpłynęło do Izby oświadczenie w przedmiocie sprzeciwu wykonawcy M. J. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „AN-MAR” Usługi Transportowe M. J. . 

Powyższe prowadziło do umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 522 ust. 

2 ustawy Pzp, co 

nastąpiło postanowieniem z 13 lipca 2021 r. 

W ocenie Izby 

obecne odwołanie zawiera zarzut spóźniony w zakresie, w jakim Odwołujący 

kwestionuje opis przedmiotu zamówienia wskazując na jego niejednoznaczność, a faktyczna 

podstawa  tego  zarzutu  została  powiązana  wprost  z  okolicznościami,  które  prowadziły  do 

odrzucenia  oferty  Odwołującego  i  stanowiły  podstawę  zarzutów  odwołania,  które 

Zamawiający w całości uwzględnił (sygn. akt KIO 1815/21).  

O

dwołanie  Konsorcjum  z  18.06.2021  r.  dotyczyło  wprost  oferty  Odwołującego  i  zawierało 

żądanie  jej  odrzucenia  ze  wskazaniem  podstawy  z  art.  226  ust.  1  pkt  5  i  10  Ustawy  oraz 

dokonania  wyboru  oferty  Odwołującego  (Konsorcjum).  Wskazane  w  uzasadnieniu 

faktycznym  zarzutów  kierowanych  wobec  oferty  Odwołującego  okoliczności  dotyczyły 

zaoferowania  w  pakiecie  nr  3  trzech 

pojazdów  w  miejsce  czterech  wymaganych  przez 

Zamawiającego  oraz  przyjęcia  do  wyliczenia  ceny  zwolnienia,  pomimo  konieczności 

zastosowania stawki podatku VAT 8 % (str. 3 i 4 odwołania).  

W  świetle  uzasadnienia,  jakie  obecnie  podnosi  Odwołujący  wobec  ponownej  czynności 

badania  i  oceny  ofert, 

Izba  uznała,  iż  czynność  odrzucenia  oferty  Odwołującego,  jak  i 

czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  (Konsorcjum),  są  czynnościami  wykonanymi 

zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w  odwołaniu  z  18.06.2021  r.,  które  Zamawiający  w  całości 

uw

zględnił. 

Odwołujący  będąc  uczestnikiem  postępowania  odwoławczego  miał  możliwość  wniesienia 

sprzeciwu  wobec  uwzględnienia  w  całości  zarzutów  odwołania,  do  czego  został  wezwany. 

Wniesienie 

sprzeciwu  pozwalałoby  na  rozpoznanie  zarzutów  uwzględnionych  przez 

Zamawiającego  zgodnie  z  art.  523  ust  3  Ustawy.  Ponieważ  Odwołujący  nie  skorzystał  z 

prawa 

do 

wniesienia 

sprzeciwu

,  postępowanie  odwoławcze  zostało  umorzone 

postanowieniem  z  13.07.2021  r.,  na  które  nie  została  wniesiona  skarga  do  sądu 

okręgowego.  

Akcentowany  w  obecnym  odwołaniu  zarzut  zaniechania  unieważnienia  postępowania 

odwoławczego  nie  mógł  prowadzić  do  uznania,  iż  nie  zachodzą  podstawy  do  odrzucenia 

odwołania.  Po  pierwsze  kwestionowanie  postanowień  swz  na  etapie  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej 

prowadzi  do  naruszenia  terminu  na  wniesienie  odwołania  wobec 

niejednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia. Uznanie natomiast, iż niejednoznaczność 

opisu  stała  się  wiadoma  dopiero  na  etapie  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  również  nie 

mogło  czynić  niniejszego  odwołania  skutecznym.  Prowadziłoby  bowiem  do  obejścia 

przepisów  Ustawy  nakazujących  odrzucenie  odwołania  wniesionego  na  czynności,  które 

zamawiający  dokonał  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w  odwołaniu.  W  ocenie  Izby  takie 

działanie nie zasługuje na  ochronę  prawną,  a  żądanie unieważnienia postępowania wynika 

wyłącznie  z  braku  możliwości  prawnej  obrony  oferty  własnej  z  uwagi  na  błędy,  które 

doprowadziły  do  jej  odrzucenia.  Ponieważ  zarzut  zaniechania  unieważnienia  postępowania 

wynika  wyłącznie  z  okoliczności,  które  musiały  prowadzić  do  powtórzenia  czynności  w 

post

ępowaniu w tym odrzucenia oferty Odwołującego i wyboru oferty Konsorcjum i nie było 

innych  podstaw rzekomej 

wady postępowania, która mogłaby ujawnić się w toku czynności 

badania  i  oceny  ofert,  nie 

zachodziły  nowe  okoliczności  otwierające  drogę  do 

kwestionowania wyniku postępowania. 

Reasumując, należy uznać, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 i 5 

Ustawy.  

Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.  

Na  podstawie  §  5  i  §  8  ust.  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia 

2020  r. 

w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich 

rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz.2437) Izba 

zaliczyła  do  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  wpisu  wniesioną  przez 

Odwołującego w wysokości 15.000 zł.  

Przewodniczący: 

………………………………