KIO 2421/21 POSTANOWIENIE dnia 1 września 2021 r.

Sygn. akt: KIO 2421/21 

POSTANOWIENIE 

z dnia 1 

września 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:  

Bartosz Stankiewicz 

Protokolant:   

Aldona Karpińska 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym 

z udziałem stron oraz uczestników postępowania 

odwoławczego w dniu 1 września 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  13  sierpnia  2021  r.  przez  wykonawcę  Jasta  Plus  Sp.  

z  o.o.  Sp.  k.  z 

siedzibą  w  Żarach  przy  ul.  Zamkowej  1  (68-200  Żary)  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez 

zamawiającego  Gminny  Zakład  Komunalny  z  siedzibą  w  Bolewicach 

przy ul. Polnej 1 (64-305 Bolewice) 

przy  udziale  wykonawcy 

–  G. O.  prowadzącego działalność  gospodarczą  pod  nazwą  EKO-

BUDOWA G. O. 

z siedzibą w miejscowości Święty Wojciech 31 lok. C (66-300 Międzyrzecz), 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

postanawia: 

1.  O

drzuca odwołanie. 

2.  K

osztami  postępowania  obciąża  zamawiającego  Gminny  Zakład  Komunalny  z  siedzibą  

w Bolewicach i: 

2.1 zalicza na 

poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: 

dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  Jasta  Plus  Sp.  z  o.o. 

Sp. k. z 

siedzibą w Żarach tytułem wpisu od odwołania; 

2.2  z

asądza  od  zamawiającego Gminnego  Zakładu Komunalnego  z  siedzibą  w  Bolewicach 

na rzecz wykonawcy Jasta Plus Sp. z o.o. Sp. k. z 

siedzibą w Żarach kwotę 10 000 zł 00 

gr  (słownie:  dziesięć tysięcy  złotych zero groszy)  stanowiącą  uzasadnione koszty  strony 

poni

esione z tytułu wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129)  na  niniejsze  postanowienie  – 

w 

terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: ……………………..…………… 

Sygn. akt: KIO 2421/21 

U z a s a d n i e n i e 

Gminny  Zakład  Komunalny  z  siedzibą  w  Bolewicach  zwany  dalej:  „zamawiającym”, 

prowadzi  w  imieniu  i  na  rzecz  Gminy  Miedzichowo 

postępowanie  pn.  Budowa  sieci 

wodociągowej  rozdzielczej  dla  miejscowości  Grudna-Błaki-Lewiczynek,  gm.  Miedzichowo, 

znak: IZP.271.1.2021

, zwane dalej „postępowaniem”.  

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 

w dniu 20 lipca 2021 r., pod numerem 2021/BZP 00120802/01.  

Szacunkowa  wartość  zamówienia,  którego  przedmiotem  są  roboty  budowlane,  jest 

niższa od kwot wskazanych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 

11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129), zwanej 

da

lej: „Pzp”.  

W  dniu  13  sierpnia  2021  r.  wykonawca  Jasta  Plus  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  z 

siedzibą  w 

Żarach (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od: 

niezgodnej  z  przepisami  ustawy  czynności  zamawiającego,  podjętej  w  postępowaniu  o 

udzielenie zamówienia polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego w oparciu o przepisy, 

które  nie  znajdują  zastosowania  w  niniejszej  sprawie,  tj.  z  uwagi  na  niezgodność  oferty  z 

warunkami zamówienia oraz rażąco niską cenę; 

zaniechania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do której zamawiający był 

obowiązany  na  podstawie  ustawy  sprowadzającej  się  do  niewezwania  odwołującego  do 

złożenia  i  uzupełnienia  środków  dowodowych  oraz  niezwrócenia  się  o  wyjaśnienia  w 

przedmiocie wysokości ceny. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:  

1.  art.  224  ust.  1  Pzp  przez 

zaniechanie  wezwania  odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  w 

przed

miocie wysokości zaoferowanej ceny;  

2.  art.  107  ust.  2  Pzp  przez 

zaniechanie  wezwania  odwołującego  do  złożenia  brakujących 

środków dowodowych w wyznaczonym terminie;  

3.  art.  226  ust.  1  pkt  5  i  8  Pzp  przez  odrzucenie  oferty  z  uwagi  na  brak  stosownych 

załączników  do  oferty  i  zaproponowanie  rażąco  niskiej  ceny,  podczas  gdy  nie  zaistniały 

przesłanki ustawowe uprawniające do podjęcia takiej decyzji; 

4.  art.  134  ust.  1  pkt  5  Pzp  przez 

wewnętrzną sprzeczność  w treści specyfikacji  warunków 

zamówienia (zwanej dalej: „SWZ”) powodującą, że brak załączenia do oferty załączników nr 

6 i 7 nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty odwołującego; 

5. art. 16 pkt 3 Pzp przez 

prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  w  związku  z  zaniechaniem  wyjaśnienia 

treści  oferty  odwołującego,  a  tym  samym  –  wybór  najkorzystniejszej  oferty  niezgodnie  z 

przepisami ustawy. 

Stawiając powyższe zarzuty odwołujący wniósł o:  

unieważnienie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  unieważnienia  czynności 

odrzucenia  oferty  odwołującego,  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  z 

uwzględnieniem oferty odwołującego; 

zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania; 

3) prowadzenie dowodu z dok

umentów tj.: 

wykazu  posiadanego  sprzętu  oraz  sprzętu  przewidzianego  do  prac  podczas  realizacji 

inwestycji  celem  wykazania,  że  odwołujący  jest  w  stanie  wykonać  zadanie  zgodnie  ze 

złożoną ofertą; 

załącznika nr 6 do SWZ celem wykazania, że odwołujący spełnia wymagania do realizacji 

zamówienia; 

załącznika nr 7 do SWZ celem wykazania, że Odwołujący spełnia wymagania do realizacji 

zamówienia. 

Uzasadniając  interes  we  wniesieniu  odwołania  odwołujący  wskazał,  że  wynika  on  z 

faktu,  iż  jego  oferta  może  zostać  wybrana  jako  oferta  najkorzystniejsza  w  prowadzonym 

przez  zamawiającego  postępowaniu.  Z  informacji  z  otwarcia  ofert  wynika  bowiem,  że  jego 

oferta  jest  ofertą  najtańszą,  zaś  w  drugim  z  kryteriów  jakim  jest  długość  gwarancji  każdy  z 

oferentów  zaoferował  taką  samą  długość  gwarancji.  Mając  zatem  na  względzie 

bezpodstawne  odrzucenie  jego  oferty  oraz  wadliwy  wybór  oferty  najkorzystniejszej 

odwołujący  wyjaśnił,  że  utracił  prawo  do  uzyskania  zamówienia,  a  tym  samym  –  utracił 

możliwość uzyskania zysku z wykonania zamówienia. Ponadto, odwołujący stwierdził, że ma 

interes  w  ewentualnym  unieważnieniu  postępowania,  bowiem  w  takim  przypadku  w 

ponownym  przetargu  będzie  mógł  złożyć  ofertę,  a  co  za  tym  idzie  –  uzyskać  możliwość 

realizacji zamówienia, który objęty jest niniejszym postępowaniem. 

W  dniu  19  sierpnia 

2021  r.  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

z

amawiającego,  zachowując  termin  ustawowy  oraz  wskazując  interes  w  uzyskaniu 

rozstrzygnięcia  na  korzyść  zamawiającego,  zgłosił  przystąpienie  wykonawca  G.  O. 

p

rowadzący  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  EKO-BUDOWA  G.  O.  z  siedzibą  w 

miejscowości Święty Wojciech (zwany dalej „przystępującym”).  

W  dniu  26  sierpnia  2021  r.  z

amawiający  złożył  do  akt  sprawy  odpowiedź  na 

odwołanie, w której wniósł o: 

- od

rzucenie przedmiotowego odwołania na podstawie art. 528 pkt 1 Pzp gdyż w sprawie nie 

mają zastosowania przepisy Pzp , względnie o oddalenie odwołania w całości; 

zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania. 

Zamawiający  wyjaśnił,  że  jest  zakładem  budżetowym  Gminy  Miedzichowo  i  prowadzi  na 

rzecz  Gminy  działalność  gospodarczą  związaną  z  gospodarką  wodną  w  zakresie 

udostępniania lub obsługi stałych sieci przeznaczonych do świadczenia usług publicznych w 

związku z produkcją, transportem lub dystrybucją wody pitnej oraz dostarczania wody pitnej 

do tych sieci 

(art. 5 ust. 1 pkt 1 Pzp w związku z art. 5 ust. 4 pkt l a i b Pzp) . Tym samym jest 

on zamawiającym sektorowym. 

Zamawiający  wskazał,  że  zamówieniami  sektorowymi  są  zamówienia  udzielane  w  celu 

wykonywania  jednego  z  określonych  przepisami  ustawy  Pzp  rodzajów  działalności 

sektorowej  ,  w  tym  wskazanej  wyżej  działalności  w  zakresie  gospodarki wodnej.  Następnie 

stwierdził,  że  zamawiający  sektorowi  stosują  Pzp,  kiedy  wartość  zamówienia  sektorowego 

jest  równa  progom  unijnym  lub  od  nich  wyższa.  W  innych  przypadkach  zamawiający 

sektorowi  stosują  tylko  własne  procedury  zakupowe.  W  tych  procedurach  mogą  dowolnie 

określić sposób, zasady i tryb udzielania zamówień, do których nie stosuje się Pzp. 

W  dalszej  kolejności  zamawiający  wyjaśnił,  że  Gmina  Miedzichowo  jest  małą  jednostką 

administracyjną  a  jej  zakład  budżetowy  nie  dokonywał  dotychczas  zamówień  sektorowych, 

tym  samym  ani  gmina  ani  zakład  budżetowy  nie  opracowały  własnych  regulaminów 

zamówień sektorowych. Przedmiotowe zamówienie publiczne zostało dokonane w oparciu o 

przepisy Pzp co nie oznacza, że nie jest ono zamówieniem sektorowym, do którego nie mają 

zastosowania przepisy Pzp. Wartość zamówienia wynosi 2 000 000 zł brutto i nie przekracza 

p

rogów  unijnych  określonych  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  3  ust.  3  Pzp. 

Zgodnie z tymi przepisami obowiązującym progiem zamówień unijnych na roboty budowlane 

jest kwota 5 350 000 euro netto (równowartość kwoty 22 840 755 zł netto) – niezależnie od 

rodzaju zamawiającego i charakteru zamówienia. 

Zamawiający stwierdził, że zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp środki ochrony prawnej określone w 

ustawie przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu  oraz  innemu  podmiotowi,  jeżeli  ma 

lub  miał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  lub  nagrody  w  konkursie  oraz  poniósł  lub  może 

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Tym samym 

odwołanie  dotyczyć  może  wyłącznie  działania  lub  zaniechania  zamawiającego,  które 

skutkuje lub może  skutkować naruszeniem  przepisów  Pzp.  W  procedurach  zakupowych,  w 

których zamawiający sektorowy nie stosuje Pzp , nie ma możliwości złożenia odwołania do 

Krajowej Izby Odwoławczej. 

Ponadto  zamawiający  zaprezentował  w  odpowiedzi  na  odwołanie  wybrane  fragmenty 

orzeczeń Izby, które miały potwierdzać jego stanowisko. 

Izba ustaliła, co następuje: 

W  dniu  20  lipca 

2021  r.  zamawiający  zamieścił  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych 

ogłoszenie  o  zamówieniu  dotyczące  postępowania.  W  pkt  1.6)  ogłoszenia,  który  zawierał 

informację dotyczące rodzaju zamawiającego wskazano: Zamawiający publiczny - jednostka 

sektora  finansów  publicznych  -  jednostka  samorządu  terytorialnego.  Zamówienie  zostało 

określone rodzajowo jako roboty budowlane.  

Na  stronie  tytułowej  SWZ  zamawiający  wskazał,  że

Zamówienie  niniejsze  jest 

zamówieniem publicznym w rozumieniu ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.) ,zwanej dalej „Ustawą” o wartości 

szacunkowej nie przekraczającej progu stosowania Ustawy określonego w art. 2 ust. 1 pkt. 1 

Ustawy / progów unijnych określonych w art.3 Ustawy. 

W  pkt  4.1  SWZ  został  ogólnie  określony  przedmiot  zamówienia.  Treść 

przedmiotowego punktu przedstawiała się następująco: 

4.1 Przedmiot zamówienia 

Budowa sieci wodociągowej dla miejscowości Grudna – Błaki – Lewiczynek:  

rurociąg wodociągowy PE DN 110mm SDR 17– 8777 mb  

rurociąg wodociągowy PE DN 90mm SDR 17– 30 mb  

rura osłonowa stalowa preizolowana DN 150mm (250) – 12 mb  

- hydranty nadziemne DN80 PN16 

– 13 kpl.  

- zasuwy 

miękkouszczelniane kołnierzowe DN80 – 13 szt  

zasuwy miękkouszczelniane kołnierzowe DN100 – 5 szt  

wykonanie przyłączy wodociągowych do granic nieruchomości. 

W trzecim akapicie umiejscowionym w pkt 4.2 SWZ 

zamawiający wskazał Szczegółowy opis 

przedmio

tu  zamówienia  zawiera  projekt    budowlany,  specyfikacja  warunków  zamówienia, 

specyfikacja    techniczna  wykonania  i  odbioru  robót,  przedmiary  robót  również  przedmiar 

przyłączy. 

W  rozdziale  18  SWZ  zamawiający  zawarł  pouczenie  o  środkach  ochrony  prawnej 

przysługujących  wykonawcy. W  pkt  18.4  zamawiający  wskazał,  że  Odwołanie wnosi  się do 

Prezesa  Izby.  Odwołujący  przekazuje  kopię  odwołania  zamawiającemu  przed  upływem 

terminu  do  wniesienia  odwołania  w  taki  sposób,  aby  mógł  on  zapoznać  się  z  jego  treścią 

przed  upływem  tego  terminu.  Ponadto  należało  stwierdzić,  że  w  przedmiotowym  rozdziale 

zamawiający  szczegółowo  określił  informację  dotyczące  możliwości  wniesienia  środków 

ochrony prawnej powielając w zasadzie treść właściwych przepisów Pzp. 

Jak wynika z informacji z 

otwarcia ofert w postępowaniu zostało złożonych pięć ofert, 

w  tym 

oferty  złożyli  także  odwołujący  i  przystępujący.  Ponadto  zamawiający  wskazał,  że 

kwota 

jaką  zamierzał  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia  wynosiła  2 000 000,00  zł 

brutto.  

W  dniu  10  si

erpnia 2021 r.  zamawiający  dokonał  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  w 

postępowaniu.  Jako  najkorzystniejsza  została  wybrana  oferta  przystępujacego,  natomiast 

oferta odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 Pzp. 

Na  po

siedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  zamawiający  złożył  swój  statut  stanowiący 

załącznik do uchwały nr XXVIII/219/2010 Rady Gminy Miedzichowo z dnia 29 września 2010 r. W 

przedmiotowym statucie zawarte został m. in. następujące postanowienia: 

a) 

§3 Zwierzchni nadzór nad działalnością sprawuje Rada Gminy w Miedzichowie.; 

b) 

§6 Przedmiotem działania Zakładu jest realizacja zadań o charakterze użyteczności publicznej, 

których  celem jest  bieżące  utrzymanie i  eksploatacja  urządzeń  komunalnych  oraz  prowadzenie 

dz

iałalności gospodarczej.; 

c) §6 ust. 1 Do podstawowych zadań Zakładu należy: 

pkt 1 lit. b) utrzymanie urządzeń komunalnych sieci wodociągowych i hydroforni; 

pkt 4 lit. a) prowadzenie działalności gospodarczej i usługowej – sprzedaż wody; 

- pkt 5 prowad

zenie inwestycji, w tym realizowanych ze środków unijnych; 

d)  §6  ust.  2  pkt  1  lit.  b)  Do  szczególnych  zadań  należy  w  zakresie  utrzymania  urządzeń 

komunalnych hydroforni i sieci wodociągowej: 

utrzymanie i zabezpieczenie prawidłowego działania hydroforni i sieci wodociągowej 

wykonanie remontów i napraw sieci urządzeń hydroforni 

pobieranie opłat z tytułu sprzedaży wody; 

e) 

§7 ust. 1 Zakład jest jednostką samorządową finansowana w trybie i na zasadach określonych 

w statucie i przepisach szczegółowych; 

f) 

§8 ust. 1 Działalnością Zakładu kieruje Kierownik; 

g) 

§8 ust. 2 Kierownika zakładu zatrudnia i zwalnia Zarząd Gminy; 

h) 

§9 Zakład zarządza powierzonym mu przez Rade Gminy Majątkiem. 

Treść przepisów stanowiących podstawę rozstrzygnięcia: 

-  art.  528  pkt  1  Pzp 

–  Izba  odrzuca  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi,  że:  w  sprawie  nie  mają 

zastosowania przepisy ustawy.; 

-  art.  505  ust.  1  Pzp 

–  Środki  ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym  dziale  przysługują 

wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu  oraz  innemu  podmiotowi,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w 

uzyskaniu  zamówienia  lub  nagrody  w  konkursie  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w 

wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.; 

- art. 2 ust. 1 pkt 2 Pzp 

– Przepisy ustawy stosuje się do udzielania: zamówień sektorowych 

oraz 

organizowania  konkursów,  których  wartość  jest  równa  lub  przekracza  progi  unijne, 

przez zamawiających sektorowych; 

-  art.  5  ust.  1  pkt  1  i  2  Pzp 

–  Przepisy  ustawy stosuje się do  zamawiających  sektorowych, 

którymi są:  

1)  zamawiający  publiczni  w  zakresie,  w  jakim  wykonują  jeden  z  rodzajów  działalności 

sektorowej, o której mowa w ust. 4 

2)  inne,  niż  określone  w  pkt  1,  podmioty,  które  wykonują  jeden  z  rodzajów  działalności 

sektorowej, o której mowa w ust. 4, oraz na których zamawiający publiczni, pojedynczo lub 

wspólnie,  bezpośrednio  lub  pośrednio  przez  inny  podmiot  wywierają  dominujący  wpływ,  w 

szczególności: a) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji lub b) posiadają ponad połowę 

głosów wynikających z udziałów albo akcji, lub c) mają prawo do powoływania ponad połowy 

składu organu nadzorczego lub zarządzającego; 

- art. 5 ust. 4 pkt 1 lit. a) i b) Pzp 

– Działalnością sektorową w zakresie:  

1) gospodarki wodnej jest:  

a)  udostępnianie  lub  obsługa  stałych  sieci  przeznaczonych  do  świadczenia  usług 

publicznych w 

związku z produkcją, transportem lub dystrybucją wody pitnej,  

b) dostarczanie wody pitnej do sieci, o których mowa w lit. a, chyba że:  

– produkcja wody pitnej przez zamawiającego sektorowego, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 i 

3, jest niezbędna do prowadzenia działalności innej niż określona w pkt 1–4, oraz  

–  dostarczanie  wody  pitnej  do  sieci  uzależnione  jest  wyłącznie  od  własnego  zużycia 

zamawiającego i w okresie ostatnich 3 lat łącznie z rokiem, w którym udziela się zamówienia, 

nie przekracza 30% wielkości jego łącznej produkcji; 

-  art.  7  pkt  35  Pzp 

–  Ilekroć  w  niniejszej  ustawie  jest  mowa  o:  zamówieniu  sektorowym  – 

należy przez  to  rozumieć  zamówienie udzielane przez  zamawiającego  sektorowego w  celu 

prowadzenia jednego z rodzajów działalności sektorowej, o której mowa w art. 5 ust. 4. 

Na poczet materiału dowodowego Izba zaliczyła:  

załączniki do odwołania;  

ogłoszenie o zamówieniu; 

dokumentację  w  postaci  elektronicznej  złożoną  do  akt  sprawy  przez  zamawiającego  na 

posiedzeniu niejawnym z udziałem stron, zapisaną na nośniku danych typu płyta CD, w tym 

w  szczególności:  SWZ,  informację  z  otwarcia  ofert  oraz  informację  o  wyborze 

najkorzystniejszej oferty w postępowaniu; 

statut  zamawiającego 

stanowiący  załącznik  do  uchwały  nr  XXVIII/219/2010  Rady  Gminy 

Mie

dzichowo z dnia 29 września 2010 r.,

złożony na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron.   

Izba zważyła, co następuje: 

Izba  uznała  za  zasadny  wniosek  złożony  przez  zamawiającego  o odrzucenie 

odwołania  i co  do  zasady  podzieliła  argumentację  zamawiającego  przedstawioną  w 

odpowiedzi na odwołanie. 

Regulacje  dotyczące  działalności  sektorowej  zostały  zawarte  w  początkowych 

przepisach Pzp i zostały sprzężone z definicją zamówienia sektorowego (art. 2 ust. 1 pkt 2 

Pzp  wyznacza 

progi  kwotowe od  których zastosowanie  ma  ustawa w  przypadku zamówień 

sektorowych, 

art.  5  Pzp  określa  znaczenie  podmiotowo-przedmiotowe  pojęć:  zamawiający 

sektorowy oraz działalność sektorowa, natomiast art. 7 pkt 35 Pzp zawiera definicję pojęcia 

zamówienia sektorowego). 

Dla  zamawiających  sektorowych  (w  tym  zamawiających  publicznych  prowadzących 

działalność  sektorową  i  udzielających  zamówień  w  celu  wykonywania  tej  działalności) 

obowiązek  stosowania  Pzp  przy  udzielaniu  zamówień  sektorowych  powstaje  dopiero 

wówczas,  gdy  wartość  tych  zamówień  odpowiada  progom  unijnym.  W  ocenie  składu 

orzekającego  nie  pozostawało  wątpliwości  co  do  faktu,  że  w  postępowaniu  wartość 

zamówienia była niższa od kwot właściwych dla progów unijnych. Wynikało to między innymi 

z  faktu  zamieszczenia  ogłoszenia  o  zamówieniu  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  oraz 

informacji podanej na stronie tytułowej SWZ. 

Jak  słusznie  określono  w  komentarzu  wydanym  w  2021  r.  przez  Urząd  Zamówień 

Publicznych pod redakcją H. Nowaka i M. Winiarza zamawiających sektorowych wskazanych 

w  art.  5  Pzp  m

ożna  zasadniczo  podzielić  na  trzy  grupy.  Wspólnym  mianownikiem  dla 

wszystkich kategorii podmiotów mieszczących się w tych grupach jest to, że aby mogły one 

zostać  zaliczone  do  zamawiających  sektorowych,  powinny  wykonywać  jedną  z  działalności 

wymienionych w art. 5 ust. 4 Pzp.  

Pierwszą grupę stanowią zamawiający publiczni, wskazani w art. 4 Pzp, tj.:  

1) jednostki sektora finansów publicznych,  

2) inne państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej,  

3) podmioty prawa publicznego lub  

związki  złożone  z  jednej  lub  wielu  takich  jednostek  lub  jednego  bądź  wielu  podmiotów 

prawa publicznego.  

Należy  jednocześnie  zaznaczyć,  że  zamawiający  publiczni  mogą  zostać  uznani  za 

zamawiających  sektorowych  jedynie  w  zakresie,  w  jakim  wykonują  jeden  z  rodzajów 

działalności sektorowej. Tym samym są uprawnieni do stosowania przepisów określonych w 

dziale V tylko w odniesieniu do zamówień, które są udzielane w celu prowadzenia jednej z 

działalności  sektorowych. W  pozostałym  zakresie, tj.  w  odniesieniu do zamówień, które  nie 

służą prowadzeniu działalności sektorowej, zamawiający publiczni zobowiązani są stosować 

przepisy właściwe dla zamówień klasycznych.  

Ponadto  art.  5  ust.  4  pkt  1  Pzp  określa  jako  rodzaj  działalności  sektorowej  działalność  w 

sektorze  gospo

darki  wodnej.  W  sektorze  gospodarki  wodnej  działalnością  sektorową  jest 

przede  wszystkim  udostępnianie  lub  obsługa  stałych  sieci  przeznaczonych  do  świadczenia 

usług  publicznych  w  związku  z  produkcją,  transportem  lub  dystrybucją  wody  pitnej  oraz 

dostarczani

e wody pitnej do takich sieci. W art. 5 ust. 5 Pzp sprecyzowano dodatkowo, że na 

potrzeby działalności prowadzonej m.in. w sektorze gospodarki wodnej pojęcia dostarczanie 

i  dystrybucja  należy  rozumieć  również  jako  produkcję  oraz  sprzedaż  hurtową  i  detaliczną. 

Tym  samym  w  sektorze  gospodarki  wodnej  działalnością  objętą  przepisami  dotyczącymi 

zamówień  sektorowych  w  Pzp  będzie  zarówno  utrzymywanie  i  obsługa  infrastruktury 

służącej  do  świadczenia usług  publicznych, tj.  przeznaczonych  dla  ogółu społeczeństwa, w 

zakresie produkcji, transportu i dystrybucji wody pitnej, jak również dostarczanie wody pitnej 

do tej infrastruktury. 

Przedmiotowe  zamówienie  miało  prowadzić  do  budowy  wodociągów  we  wskazanych 

miejscowościach  gminy  Miedzichowo,  co  oznaczało,  że  miało  prowadzić  do  dostarczenia 

wody dla mieszkańców tych miejscowości. Ponadto jak ustalono powyżej do podstawowych 

zadań  zamawiającego  wynikających  ze  statutu  należy  m.  in.  utrzymanie  urządzeń 

komunalnych  sieci  wodociągowych,  prowadzenie  działalności  gospodarczej  i  usługowej  w 

zakresie sprzedaży wody oraz prowadzenie inwestycji. 

Mając  na  uwadze  powyżej  cytowane  fragmenty  SWZ  w  zakresie  przedmiotu  zamówienia 

oraz  postanowienia  statutu  zamawiającego,  Izba  doszła  do  przekonania,  że  przedmiotowe 

zamówienie  zostało  udzielone  przez  zamawiającego  sektorowego  w  celu  prowadzenia 

jednego z rodzajów działalności sektorowej, o której mowa w art. 5 ust. 4 pkt 1 Pzp, przez co 

wypełniona została definicja zamówienia sektorowego określona w art. 7 pkt 35 Pzp.  

Izba stwierdziła także, że przedmiotowe okoliczności oraz twierdzenia zamawiającego 

były  właściwie  bezsporne.  Odwołujący  kwestionował  wniosek  zamawiającego  o  odrzucenie 

odwołania wskazując wyłącznie na fakt nieokreślenia przez zamawiającego w dokumentacji 

przetargowej, że jest to zamówienie sektorowe oraz powołując się na pouczenie dotyczące 

stos

owania  środków  ochrony  prawnej  zaprezentowane  w  rozdziale  18  SWZ.  Zgodnie  z 

utrwalonym  orzecznictwem  Izby  nie  jest  możliwe  wniesienie  odwołania  na  czynność 

podmio

tu, który nie będąc zobowiązanym do stosowania przepisów Pzp, mimo to ją stosuje. 

Powyższego nie zmieniło błędne pouczenie wykonawców w zakresie możliwości wniesienia 

odwołania do Prezesa Izby, jakie zamieszczono w SWZ. Stosowanie przepisów Pzp w tym 

błędne  pouczenie  o  środkach  ochrony  prawnej  nie  mogło  wpłynąć  na  uprawnienie 

wykonawców  (także  odwołującego),  gdyż  to  Pzp  określa reguły  obwiązujące  dla  zamówień 

określonego  rodzaju  i  wartości.  W  konsekwencji  Pzp  nie  uchyla  także  nałożonego  na  Izbę 

obowiązku odrzucenia odwołania.  

W 

związku  z  powyższym  skoro  przy  zamówieniach  sektorowych  przepisy  Pzp  znajdują 

zastosowanie  dopiero  przy  wartości  zamówienia,  która  jest  równa  lub  przekracza  progi 

unijne,  ani  czynność  zamawiającego,  ani  decyzje  Izby,  nie  mogą  prowadzić  do  przyznania 

większych  uprawnień  niż  te  jakie  ex  lege  wynikają  z  przepisów  Pzp.  Dlatego  też  Izba  na 

podstawie  art.  553  zdanie  2  oraz  art.  528  pkt  1  Pzp 

postanowiła,  że  odwołanie  powinno 

zostać odrzucone.  

Biorąc  pod  uwagę,  że  przepisy  Pzp  w  odniesieniu  do  kosztów  postępowania 

przewidują  odpowiedzialność  stron  za  wynik  postępowania  (art.  575  Pzp),  Izba  stwierdziła, 

że  zasadne  jest  obciążenie  tymi  kosztami  zamawiającego.  W  ocenie  Izby  za  wynik 

postępowania,  którym  jest  odrzucenie  odwołania,  pełną  odpowiedzialność  ponosi 

zamawia

jący,  to  bowiem  czynności  zamawiającego  wprowadziły  wykonawcę  w  błąd  co  do 

stosowania przepisów Pzp. Zamawiający wszczął i prowadził postępowanie przetargowe na 

podstawie przepisów Pzp, w tym zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień 

Publicznych

.  Jednocześnie  w  SWZ  zamawiający  poinformował  wykonawców  o  prawie 

korzystania ze środków ochrony prawnej. Tym samym to decyzje i działania zamawiającego 

spowodowały,  że  zostało  wniesione  odwołanie,  które  nie  mogło  zostać  przez  Izbę 

rozpoznane.  Z  tego  po

wodu  obciążenie  kosztami  postępowania  odwołującego  stanowiłoby 

pokrzywdzenie  wykonawcy  z 

powodu  błędów  popełnionych  przez  zamawiającego 

(zamawiający  przyznał  na  posiedzeniu,  że  błędnie  pouczył  o  możliwości  wniesienia 

odwołania).  W  związku  z  powyższym  obciążono  kosztami  postępowania  zamawiającego, 

zasądzając  na  rzecz  odwołującego  zwrot  kosztu  wpisu  od  odwołania  (§  5  pkt  1 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania wpisu od odwołania – Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.). 

Przewodniczący:      …………….………