KIO 2433/21 WYROK dnia 1 października 2021 r.

Sygn. akt: KIO 2433/21 

WYROK 

z dnia 1 

października 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:      Beata Konik 

Protokolant:            

A

ldona Karpińska 

po  rozpoznaniu  na rozprawie  29 

września 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do 

Prezesa  Kra

jowej  Izby  Odwoławczej  16  sierpnia  2021  roku  przez  Strabag  Infrastruktura 

Południe  spółkę  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  we  Wrocławiu  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Powiat  Bolesławiecki  z  siedzibą  w 

Bole

sławcu, 

orzeka: 

Umarza  postępowanie  odwoławcze  co  do  zarzutów  wskazanych  w  pkt  I.2. 

dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 litera b) ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 

1, 2, 3 ustawy Pzp oraz pkt I.4. dotyczącego naruszenia art. 240 ust. 1 i 2 ustawy Pzp 

w zw. z art. 1

6 ust. 1 ustawy Pzp wobec ich wycofania przez Odwołującego.    

2.  Oddala 

odwołanie. 

Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:  

Zalicza 

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych,  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

O

dwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie do  art.  579 ust.  1 i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 11  września 2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący:      ……………………..… 

Sygn. akt: KIO 2433/21 

UZASADNIENIE 

Powiat 

Bolesławiecki  z  siedzibą  w  Bolesławcu  (dalej:  „Zamawiający”)  prowadzi  w 

trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na: 

„Budowę dróg dojazdowych do obozowisk Trzebień Mały oraz Pstrąże wraz z budową dwóch 

mostów  na  rzece  Bóbr  i  skrzyżowań  z  DW  297.”,  Numer  postępowania:  WIZ.272.1.5.2021.

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  dniu  23  kwietnia  2021  r.  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2021/S 079-199217.    

Postępowanie  to  prowadzone  jest  na  podstawie  ustawy  z  dnia  z  dnia  11  września 

2019 r., tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129) 

– dalej: „ustawa Pzp”.  

W  postępowaniu  tym  wykonawca  Strabag  Infrastruktura  Południe  spółkę  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  we  Wrocławiu  (dalej:  „Odwołujący”)  16  sierpnia 

r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w od: 

1)  wyboru  oferty 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  N.-

Mosty  Sp.  z  o.o.  Lider  Przedsiębiorstwo  Handlowo-Usługowe  „LARIX”  Sp.  z  o.o. 

(dalej:  Konsorcjum 

„N.-Mosty”)  mimo,  że  oferta  ta  powinna  zostać  odrzucona  w 

związku  z  faktem,  że  złożona  została przez  wykonawcę, który  nie spełnił  warunków 

ud

ziału w  Postępowaniu w  zakresie posiadania potencjału kadrowego wymaganego 

w SWZ oraz podlegał wykluczeniu z Postępowania, 

2)  zaniechania  odrzucenia  ofert  i  wykluczenia  z  p

ostępowania  także  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  RUBAU  Polska  Sp.  z  o.o.  i 

Construcciones  RUBAU  S.A.  oraz 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie  zamówienia  Mostostal  Kielce  S.A.  i  Sudeckie  Przedsiębiorstwo  Robót 

Drogowych Sp. z o.o. 

mimo, że oferty zostały złożone przez wykonawców, którzy nie 

spełnili  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  podlegali  wykluczeniu  z 

p

ostępowania. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 

1)  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit  a)  i  b)  PZP  w  zw.  z  art.  16  ust.  1,  2  i  3  PZP  poprzez  ich 

niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty N. - 

Mosty, pomimo, że wykonawca 

nie  wykazał  spełnienia  warunków  udziału  w  Postępowaniu  w  zakresie  posiadania 

kandydata do pełnienia funkcji Kierownika Budowy zgodnie z wymogami SWZ, a co 

za tym idzie jego oferta 

powinna zostać odrzucona, 

2)  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b)  PZP  w  zw.  z  art.  16  ust.  1,  2  i  3  PZP  poprzez  ich 

nieza

stosowanie i zaniechanie odrzucenia ofert także  

a)  Konsorcjum firm: RUBAU Polska Sp. z o.o. i Construcciones RUBAU S.A. 

b)  Konsorcjum  firm: 

Mostostal  Kielce  S.A.  i  Sudeckie  Przedsiębiorstwo  Robót 

Drogowych Sp. z o.o., 

mimo,  że  wykonawcy  ci  nie  wykazali  spełnienia  warunków  udziału  w  Postępowaniu  w 

zakres

ie posiadania kandydata  do  pełnienia funkcji  Kierownika Budowy,  w  związku  z czym 

ich oferty 

podlegały odrzuceniu, 

ewentualnie z ostrożności prawnej zarzucam naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy PZP 

wyjaśniania  treści  oferty  przez  N.-Mosty  lub  li  art.  128  ust.  4  ustawy  PZP  poprzez 

brak jego  zastosowania i  zaniech

anie zażądania wyjaśnień od wykonawcy N.-Mosty 

dotyczących  treści  oświadczenia,  o  którym  mowa  w  art.  125  ust.  1,  lub  złożonych 

podmiotowych  środków  dowodowych  lub  innych  dokumentów  lub  oświadczeń 

składanych w Postępowaniu w zakresie braku wykazania doświadczenia Kierownika 

Budowy  I.  D. 

na  potwierdzenie  spełnienia  warunku  udziału  w  Postępowaniu 

odpowiednio do literalnego brzmienia punktu 11.7. podpunkt 4) b) tiret trzeci SWZ, tj. 

posiadania  przez  ww.  osobę  doświadczenia  zawodowego  obejmującego 

sprawowanie funkcji kierownika budowy

, kierownika robót lub inspektora nadzoru od 

rozpoczęcia  robót  do  wykonania  zadania  (definicja  wykonania  zadania:  protokół 

odbioru  lub  równoważny  dokument),  przy  realizacji  co  najmniej  1  zadania 

polegającego  na  budowie  lub  przebudowie  drogi  PUBLICZNEJ  (odpowiadającej 

przedmiotowi zamówienia) klasy G o długości min. 5 km. 

4)  alternatywnie  przepisu  art.  240  ust.  1  i  2  ustawy  PZP  w  zw.  z  art.  16  ust.  1  PZP 

poprzez  niejednoznaczny  opis  pozacenowych  kryteriów  oceny  ofert  i  pozostawienie 

sobie (Zamawiającemu) nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty z 

pominięciem  oceny  braku posiadania doświadczenia zawodowego w realizacji  robót 

przez  wskazanych  przez  w  ofertach  kandydatów  z  pkt  1  i  2  w  pozacenowym 

kryterium  drogi  klasy  G  o  długości  min.  5  km,  pomimo,  że  został  jednoznacznie 

opisany. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  Konsorcjum  firm 

N.-

Mosty Sp. z o.o. (Lider) i Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „LARIX” Sp. z o.o. 

(Partner) jako najkorzystniejszej, 

nakazanie Zamawiającemu odrzucenia ofert: 

a) 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia N.-Mosty Sp. z o.o. 

— Lider i Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „LARIX” Sp. z o.o. 

b) 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia RUBAU Polska Sp. 

z o.o. i Construcciones RUBAU S.A.. 

c) 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Mostostal  Kielce 

S.A. i Sudeckie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o., 

oraz  wykluczenie  w

w.  wykonawców  z  postępowania  wobec  braku  wykazania  spełnienia 

warunków udziału w Postępowaniu, 

nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny i badania ofert 

nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty 

Odwołującego  na  podstawie  oceny  warunków  udziału  w  Postępowaniu  zgodnie  z 

treścią opracowanego przez Zamawiającego SWZ, 

5)  ewentualnie o unie

ważnienie postępowania. 

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.  

W pierwszej kolejności Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia 

oraz  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy 

Pzp. 

Odwołujący wyjaśnił, że na skutek uchybień Zamawiającego, które stanowią przedmiot 

niniejszego odwołania, oferta Odwołującego uplasowała się na 4 miejscu w rankingu oceny 

ofert.  Odwołujący  wskazuje,  że  gdyby  Zamawiający  działał  w  sposób  zgodny  z  przepisami 

ustaw

y  PZP  oraz  dokonał  oceny  spełnienia  warunków  udziału  w  Postępowaniu  w  sposób, 

który  ustanowił  w  SWZ,  który  nie  budził  żadnych  wątpliwości  Odwołującego,  to  wówczas 

winien  odrzucić  oferty  wykonawców,  którzy  nie  wykazali  spełnienia  warunków  udziału  w 

Postępowaniu  w  zakresie  wymaganego  personelu  (kadry)  na  potwierdzenie  spełnienia 

warunków  udziału  w  Postępowaniu,  a  oferta  Odwołującego  uznana  zostałaby  za 

najkorzystniejszą ofertę spośród ofert złożonych i nie podlegających odrzuceniu. 

W  ocenie  Odwołującego  czynności  i  zaniechania  Zamawiającego  objęte  niniejszym 

odwołaniem  nie  tylko  naruszają  powołane  na  wstępie  przepisy  Pzp,  ale  także  ograniczają 

konkurencyjność  i  szeroko  rozumiany  dostęp  do  zamówienia,  zwłaszcza  przez 

uniemożliwienie  Odwołującemu  realizacji  zamówienia  i  uznanie,  niezgodnie  z  zasadami 

oceny  spełnienia  warunków  udziału  opracowanymi  przez  samego  Zamawiającego  w  SWZ, 

że  wskazani  w  odwołaniu  oferenci/wykonawcy  wykazali  spełnienie  warunków  udziału  w 

Postępowaniu, w sytuacji gdy treść złożonych ofert nie potwierdza ich spełnienia. 

Odwołujący wskazał, że w punkcie II.7. podpunkt 4) b) tiret trzeci SWZ, na podstawie 

art.  116  ustawy  PZP,  Zamawiający  określił  warunki  udziału  w  Postępowaniu  dotyczące 

zdolności  zawodowej  Wykonawcy,  który  obowiązany  jest  dysponować  osobą  przewidzianą 

do pełnienia funkcji KIEROWNIKA BUDOWY, posiadającą: 

—  uprawnienia  budowlane  do  kierowania  robotami  budowlanymi  bez  ograniczeń  w 

specjalności  inżynieryjnej  drogowej,      doświadczenie  zawodowe  obejmujące  sprawowanie 

funkcji kierow

nika budowy, kierownika robót lub inspektora nadzoru od rozpoczęcia robót do 

wykonania  zadania  (definicja  wykonania  zadania:  protokół  odbioru  lub  równoważny 

dokument), przy realizacji co najmniej 1 zadania polegających na budowie lub przebudowie 

drogi  PUBL

ICZNEJ  (odpowiadającej  przedmiotowi  zamówienia)  klasy  G  o  długości  min.  5 

km. 

Dodatkowo w  punkcie 111.4 SWZ  Zamawiający  określił  kryteria  oceny ofert,  w  tym:  cenę  - 

60% oraz kryteria poza cenowe - 40%. 

Na kryteria pozacenowe składały się następujące podkryteria: 

a)  Podkryterium nr 1 

— doświadczenie projektanta specjalności drogowej — 10% - max 

10 pkt. 

b)  Podkryterium nr 2 

— doświadczenie projektanta specjalności mostowej — 10% - max 

10 pkt. 

c)  Podkryterium nr 3 

— doświadczenie Kierownika Budowy — 10% - max 10 pkt. 

d)  Kryterium 3 

— przedłużenie okresu gwarancji — 10% - max 10 pkt. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  ramach  podkryterium  personelu  wykonawcy  w  zakresie 

dotyczącym Kierownika Budowy Zamawiający sformułował następujące wymagania: 

w  przypadku  gdy  Wykonawca  wykaże,  że  osoba  wskazana  na  stanowisko  Kierownika 

bu

dowy  posiada  doświadczenie  zawodowe  obejmujące  sprawowanie  funkcji  kierownika 

budowy,  kierownika  robót  lub  inspektora  nadzoru  od  rozpoczęcia  robót  do  wykonania 

zadania  (defin

icja  wykonania  zadania:  protokół  odbioru  lub  równoważny  dokument),  przy 

realizacji jednego zadania 

polegającego o na budowie lub przebudowie drogi PUBLICZNEJ 

(odpowiada

jącej przedmiotowi zamówienia) o klasie G, o długości min 5 km — otrzyma 0 pkt 

(warunek i pozacenowe kryterium), 

-  w  przypadku  gdy  Wykonawca 

wykaże,  że  osoba  wskazana  na  stanowisko  Kierownika 

budowy  posiada  doświadczenie  zawodowe  obejmujące  sprawowanie  funkcji  kierownika 

budowy,  kierownika  robót  lub  inspektora  nadzoru  od  rozpoczęcia  robót  do  wykonania 

zadania  (definicja  wykonania  za

dania:  protokół  odbioru  lub  równoważny  dokument),  przy 

realizacji  więcej  niż  jednego  zadania  polegającego  na  budowie  lub  przebudowie  drogi 

PUBLICZNEJ  (

odpowiadającej  przedmiotowi  zamówienia)  o klasie  G,  o  długości  min.  5  km 

— otrzyma za każde dodatkowe zadanie spełniające warunki opisane powyżej- 2 pkt. 

Wykonawca  maksymalnie  może  otrzymać  łącznie  10  pkt.  W  celu  otrzymania  10  pkt, 

Wykonawca  powinien  wskazać,  iż  osoba  wskazana  na  stanowisko  Kierownika  budowy 

posiada  do

świadczenie  zawodowe  w  kierowaniu  łącznie  6  zadaniami  polewającymi  na 

budowie lub przebudowie  drogi PUBLICZNEJ (odpowiadaj

ącej przedmiotowi zamówienia) o 

klasie G, o długości min. 5 km każda. 

1 zadanie = 0 pkt; 

5 dodatkowych zadań (5 x 2 pkt) = 10 pkt;”. 

W 

zakresie  spełnienia  wymogów  w  części  zdolności  zawodowej  personelu  do  pełnienia 

f

unkcji  Kierownika  Budowy,  warunkujących  możliwość  przystąpienia  do  niniejszego 

Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, opisanych w SWZ 11.7. podpunkt 4) b) 

tiret tr

zeci, a także ewentualnego pozyskania dodatkowych punktów w ramach podkryterium 

po

zacenowym nr 3 oceny ofert, wykonawcy, zostały nieprawidłowo ocenione i winny zostać 

odrzucone,  a  wykonawcy  wykluczeni  z  Postepowania  zgodnie  z  żądaniami  odwołania  na 

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy PZ

P. I tak Odwołujący wskazuje, że wykonawcy 

powołali się na następujące doświadczenie : 

A.  Konsorcjum N.-Mosty 

(Oferta tego wykonawcy została uznana za najkorzystniejszą): 

Doświadczenie  osoby  wyznaczonej  na  stanowisko  Kierownika  Budowy  –  I.  D.,  posiadający 

uprawnienia  budowlane  nr  MAP/0070/OWOD/04  z  dnia  04  czerwca  2004r.  do  kierowania 

robotami budowlanym

i bez ograniczeń w specjalności drogowej 

Doświadczenie  ww.  osoby  wyznaczonej  na  stanowisko  Kierownika  Budowy  wykonawca 

wskazał na podstawie zadań: 

• 

4 zadania dotyczące budowy/przebudowy drogi klasy GP, oraz 

• 

2 zadania dotyczące budowy drogi klasy A: 

Budowa  drogi  ekspresowej  S-

7  Kraków  —  Rabka  Zdrój  na  odcinku  Lubień  — 

Naprawa. droga klasy GP Długość budowanej drogi 7,6 km; 

Rozbudowa  drogi  kra

jowej  nr  8  do  parametrów  drogi  ekspresowej  na  odcinku 

Wyszków  -  granica  województwa  podlaskiego,  odcinek  la  —  Wyszków  węzeł  Poręba  z 

węzłem S8. droga klasy GP. Długość przebudowanej drogi 13,1 km; 

Budowa  Autostrady  A4  węzeł  Szarów  —  węzeł  Brzesko  A4.  droga  klasy  A  Długość 

budowanej drogi 22,4 km; 

Budowa Autostrady  A4 węzeł  Wielicka  —  węzeł  Szarów  A4.  droga  klasy  A  Długość 

budowanej drogi 24,1 km; 

Budowa  drogi  ekspresowej  SI  Bielsko  Biała  -  Skoczów  —  Cieszyn.  Dokończenie 

budowy  obwodnica  Skoczowa  5,5  km 

—  przebudowa  jednojezdniowej  drogi  na 

dwujezdniową drogę ekspresową Klasy GP; 

Wzmocnienie nawierzchni 

Drogi Krajowej nr 4 odcinek Kraków — Targowisko. droga 

klasy GP Długość przebudowanej drogi 24 km; 

B. Konsorcjum Rubau: 

Doświadczenie  osoby  wyznaczonej  na  stanowisko  Kierownika  Budowy  wskazano  na 

podstawie zadań: 

• 

1 zadanie dotyczące przebudowy drogi klasy GP, 

• 

3 zadania dotyczące budowy/ rozbudowy/przebudowy drogi klasy S, 

• 

2 zadania dotyczące budowy drogi klasy A: 

.  Rozbudowa  Drogi  Krajowej 

nr 8 do parametrów drogi ekspresowej S-8 na odcinku 

od granicy woj. mazowieckiego do obwodnicy Zambrowa. drog

a klasy S Długość budowanej 

drogi 14,91 km; 

Budowa drogi SI Pyrzowice 

— Podwarpie (III etap z wyłączeniem odcinka I w. 

„Pyrzowice” — w. „Lotnisko”) droga klasy S . Długość budowanej drogi 9,7 km; 

Budowa  Autostrady  A-

1  Stryków  —  węzeł  Tuszyn  na  odcinku  od  km  295+850  (od 

węzła Stryków I bez węzła) do km 334+937,65. droga klasy A Długość budowanej drogi 40 

km; 

Budowa Autostrady A4 węzeł Szarów — węzeł Brzesko km na sekcji od km 461 +998 

— 467+518. droga klasy A Długość budowanej drogi 6 km; 

Przebud

owa drogi krajowej nr 7 Kraków — Chyżne na odcinku Kraków - Myślenice. 

Droga klasy GP Długość przebudowanej drogi 29,9 km 

Przebudowa  drogi  krajo

wej  nr  7  Kraków  —  Chyżne  na  drogę  ekspresową  nr  7  na 

odcinku Myślenice — Pcim. droga klasy S Długość przebudowanej drogi 12 km; 

C. Konsorcjum Mostostal Kielce: 

Doświadczenie osoby wyznaczonej na stanowisko Kierownika Budowy — K. J. — (Podmiot 

u

dostępniający Zasoby — firma ROAD-TECH). 

Doświadczenie  osoby  wyznaczonej  na  stanowisko  Kierownika  Budowy  wskazano  na 

podstawie zadań: 

• 

5 zadań dotyczących budowy/przebudowy drogi klasy S, 

• 

1 zadanie dotyczące budowy drogi klasy A: 

Przebudowa drogi kraj

owej nr 7 do parametrów drogi ekspresowej Grójec   

Białobrzegi. droga klasy S Długość przebudowanej drogi 17,834 km; 

Budowa Obwodnicy Mińska Mazowieckiego na parametrach autostrady w ciągu drogi 

krajowej nr 2 na odcinku Choszczówka — węzeł Ryczołek od km 520+400 do km 541 +249 

droga klasy A . Długość budowanej drogi 20,85 km; 

Przebudowa drogi krajowej nr 16 na odcinku Barczewo 

— Kromerowo — Biskupiec w 

km  170+634  do  km  180+353.  droga  klasy  S  Długość  przebudowanej  drogi  9,719  km;  4. 

Zaprojektowanie  i  wybudowanie  drogi  ekspresowej  S-

3 Nowa Sól — Legnica (A4), odcinek 

węzeł Gaworzyce do węzła Kaźmierzów. droga klasy S Długość budowanej drogi 16,4 km; 

Zaprojektowanie i wybudowanie drogi ekspresowej nr S-

3 Nowa Sól — Legnica (A4) 

Odcinek 

—  węzeł  Gaworzyce  do  Nowa  Sól  Południe  (16,397  km).  droga  klasy  S  Długość 

budowanej drogi 16,397 km; 

Projekt i budowa drogi ekspresowej nr S-5 na odcinku Nowe Marzy 

— Bydgoszcz na 

odcinku nr 1 od węzła Nowe Marzy (bez węzła) do węzła Dworzysko (z węzłem) o długości 

ok. 2

3,3 km. Droga klasy S Długość budowanej drogi 23,3 km 

Odwołujący  podnosi,  że  na  podstawie  przedłożonych  oświadczeń  i  dowodów  -  ofert, 

złożonych  przez  w/w  wykonawców  w  toku  badania  ofert  przez  Zamawiającego,  oferty  ww. 

wykonawców powinny zostać odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a lub b ustawy 

PZP, ze względu na brak spełnienia wymogu posiadania zdolności personalnych dla funkcji 

Kierownika  Budowy.  Należy  podkreślić,  że  wskazany  przez  Zamawiającego  warunek 

możliwości przystąpienia do postępowania przez Oferentów w zakresie dysponowania osobą 

z  doświadczeniem  Kierownika  Budowy  został  określony  jednoznacznie,  w  sposób  nie 

budzący  wątpliwości,  a  posiadać  miał  doświadczenie  w  realizacji  zadania  polegającego  na 

budowie lub przebudowie  drogi PUBLICZNEJ (

odpowiadającej przedmiotowi zamówienia) o 

klasie  G,  o 

długości  min  5  km  na  stanowisku  Kierownika  budowy,  kierownika  robót  lub 

inspektora nadzoru. 

W  powyższym  zakresie  żaden  z  trzech  oferentów,  nie  wykazał  spełnienia  jednoznacznego 

wymogu posiadania tego doświadczenia dla wypełnienia ww. wymogu Kierownika Budowy z 

doświadczeniem  w  budowie  lub  przebudowie  drogi  PUBLICZNEJ  (odpowiadającej 

przedmiotowi 

zamówienia)  o  klasie  G,  o  długości  min  5  km.  Wskazywane  przez  ww. 

oferentów w ofertach kandydatury nie odpowiadają wymogowi posiadania doświadczenia w 

budowie  drogi  klasy  G.  Skoro  warunek  ten  ni

e  był  kwestionowany  przez  żadnego  z  ww. 

wykonawców  oraz  nie  budził  żadnych  wątpliwości,  to  Zamawiający  nie  mógł  odstąpić 

dokonania oceny z 

uwzględnieniem nie budzącej żadnych wątpliwości treści tego wymogu i 

wykazania posiadania przez Kierownika Budowy doświadczenia w budowie drogi klasy innej 

niż G. 

Tymczasem  Zamawi

ający  w  toku  Postepowania  w  odniesieniu  do  ww.  wykonawców 

zaniechał  zastosowania  oceny  spełniania  posiadania  personelu  z  wymaganym 

doświadczeniem  w  budowie  drogi  klasy  G  i  uznał  odmiennie  i  wbrew  treści  temu  co  sam 

opisał w SWZ, że ww. wykonawcy wykazali spełnienie warunków udziału w Postępowaniu. 

Dodatkowo, zgodnie z SWZ, pkt 111.4, ww. doświadczenie Kierownika budowy w realizacji 

drogi  klasy  G,  za  każde  następne  zadanie  (aż  do  maksymalnie  5  dodatkowych  zadań), 

związane było z budową lub przebudową drogi PUBLICZNEJ (odpowiadającej przedmiotowi 

zamówienia)  o  klasie  G,  o  długości  min  5  km,  i  uprawniało  do  uzyskania  dodatkowej 

punktacji oferty. 

Odwołujący  wskazuje,  że  według  złożonych  oświadczeń  —  ofert  w/w  oferenci  nie tylko  nie 

spełniają  kryterium  dodatkowych  punktów,  lecz  nie  wykazali  wymaganej  przez 

Zamawiającego w SWZ zdolności personalnej. Żaden z w/w oferentów w części dotyczącej 

personelu 

— Kierownika Budowy, nie wykazał żadnego doświadczenia osoby proponowanej 

na  stanowisko  Kierownika  Budowy  na  zadaniu 

dotyczącym  budowy  lub  przebudowy  drogi 

klasy  G  długości  5  km.  Każdy  z  w/w  oferentów  wykazał  się  wyłącznie  doświadczeniem  na 

inwestycjach  obejmujących  odmienne  klasy  dróg,  niż  wprost  i  literalnie  wymagana  klasa 

drogi G w SWZ, przez Zamawiającego, a zatem oferty wykonawców - konsorcjów: 

  Konsorcjum firm: N.-Mosty 

  Konsorcjum firm: RUBAU 

  Konsorcjum firm: Mostostal Kielce 

powinny  zostać  odrzucone,  a  wykonawcy  wykluczeni,  jako  że  nie  wykazali  spełnienia 

jednoznacznie wyartykułowanych w SWZ wymagań Zamawiającego. 

Odwołujący  wskazał,  że  wymóg  dysponowania  przez  osobę  wyznaczoną  na 

Kierownika  Budowy  doświadczenia  z  realizacji  wyspecyfikowanej  klasy  G  drogi,  był 

proporcjonalny,  przejrzysty  i 

adekwatny  i  nie  budził  wątpliwości,  gdyż  odpowiada 

charakterowi  rea

lizacji  przedmiotu  zamówienia  pod  względem  technicznym  i  warunków 

realiza

cyjnych  dla  zaprojektowania  i  realizacji  dróg  dojazdowych  w  klasie  G  (drogi 

powiatowe)  do  obozowisk  w  Trzebieniu  Małym  i  Pstrążu.  Z  ostrożności  prawnej,  gdyby 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  uznała,  że  ww.  zarzut  jest  zbyt  daleko  idący  na  tym  etapie 

postępowania odwoławczego,  co  do  zaistnienia przesłanek odrzucenia oferty  i  wykluczenia 

ww.  wykonawcy  N.-Mosty  lub/

i  pozostałych  wykonawców,  Odwołujący  podnosi  wobec 

Zamawiającego  zarzut  naruszenia przepisu art. 223 ust.  1  ustawy  PZP  lub/i  art.  128  ust.  4 

ustawy  PZP 

w  zakresie  braku  żądania  wyjaśnień  dotyczących  braku  wykazania  w 

ofercie/ofertach wymaganego na stanowisko Kierownika Budowy doświadczenia w zakresie 

opisanego w SWZ warunku tj. doświadczenia w budowie drogi klasy G o długości min. 5 km. 

Konstrukcja przyzn

awania dodatkowych punktów za każde dodatkowe doświadczenie osoby 

delegowanego kandydata referowała także do drogi klasy G (drogi powiatowe). 

Z ww. przyczyn Zamawiający, opisując i określając warunki udziału w Postępowaniu 

w  zakresie  posiadania  Kierownika 

Budowy  z  doświadczeniem  w  budowie  lub  przebudowie 

drogi  klasy  G  o  długości  min.  5  km,  winien  odpowiednio  do  treści  przepisu  art.  16  ustawy 

PZP  dokonywać  oceny  treści  złożonych  przez  oferentów/wykonawców  ofert  i  wykazania 

spełnienia tego warunku udziału w Postępowaniu w zakresie tak literalnie skonstruowanego 

wymogu SWZ. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  związku  z  faktem,  że  Zamawiający  nie  udostępnił 

Odwołującemu  protokołu  postępowania  (pomimo  złożenia  wniosku)  dot.  oferty  zwycięskiej, 

Odwołujący alternatywnie zarzuca naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, 

w  zakresie  sposobu  prowadzenia  Postępowania  przez  Zamawiającego  tj.  m.in.  poprzez 

zaniechanie  wezwania  wybranego  wykonawcy  N.-

Mosty  do  złożenia  wyjaśnień  treści 

złożonej oferty, w zakresie braku wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, tak 

jak opisał i uczynił to Zamawiający w SWZ. Odwołujący wskazał na pogląd prezentowany w 

orzecznictwie  KIO,  które  zachowują  aktualność  także  w  obecnie  obowiązującym  stanie 

prawnym

, zgodnie z którym wezwanie takie winno być obligatoryjne.  

Odwołujący  wskazał,  że  różnice  pomiędzy  rodzajem,  zakresem  i  warunkami 

wykonywania budowy/ przebudowy drogi powiatowej lub wojewódzkiej klasy G, w stosunku 

do  realizacji  wyższych  klas  dróg  A,  S,  GP,  wynikają  wprost  z  Rozporządzenia  Ministra 

Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999r. w sprawie warunków technicznych, 

jakim  powinny  odpowiadać  drogi  publiczne  i  ich  usytuowanie.  Odwołujący  wskazał,  że 

normatywne zróżnicowanie klas dróg, a także zakres i charakter robót wynika z odmiennego 

przyporządkowania  odpowiednich  parametrów  technicznych  wynikających  z  jej/ich  cech 

funkcjonalnych.  Uwzględniając  zgoła  odmienny  sposób  realizacji  inwestycji  wynikający  z 

parametrów  technicznych  dróg  poszczególnych  klas.  m.in.:  szerokości  pasa  drogowego, 

warunkującego  organizację  sposobu  pracy;  dostępności  do  drogi,  tj.  odległości  i  ilości 

zjazdów  indywidualnych  i  publicznych;  rodzaju  i  odległości  występowania  skrzyżowań 

jednopoziomowych 

z 

istniejącą 

infrastrukturą; 

usytuowania 

dodatkowych 

dróg 

obsługujących, ścieżek i chodników, oraz na podstawie jednoznacznego opisanego wymogu 

doświadczenia personelu określonego w pkt 11.7 podpunkt 4) c) SWZ, Odwołujący wskazał 

na  nieadekwatne  do  ww.  zrozumiałego  wymogu,  nie  potwierdzające  spełniania  stawianych 

warunków doświadczenie Kierownika Budowy w w/w ofercie zwycięskiej Nowak-Mosty, jak i 

pozostałych  oferentów/wykonawców.  Zatem  w  ocenie  Odwołującego  nie  budzi  wątpliwości 

fakt,  że  zdolność  personelu  z  wymaganym  doświadczeniem  w  realizacji  budowy  lub 

przebudowy  drogi  klasy G  o długości  min.  5 km,  tak jak  wskazał  to wprost  w  nie budzącej 

wątpliwości  Odwołującego  treści  SWZ,  nie  zostały  wykazane  i  nie  zostały  potwierdzone  w 

ofertach przez: 

  Konsorcjum N.-Mosty  

  Konsorcjum RUBAU  

  Konsorcjum Mostostal Kielce 

Zdaniem Odwołującego, skoro doświadczenie KIEROWNIKA BUDOWY wymagane w 

SWZ,  to  rzecz  faktu,  a  nie  prawa 

—  to  wskazane  w  ofertach  doświadczenie  Kierownika 

Budowy tych 

oferentów nie odpowiada treści wymogu warunku SWZ zamówienia w zakresie 

przedmiotowego  Postępowania.  Treść  warunku  i  wymóg  doświadczenia  dla  Odwołującego 

nie budziła wątpliwości. Odwołujący podkreślił, że jako jedyny z pośród wykonawców złożył 

ofertę i wykazał spełnienie ww. warunku, również odpowiednio do wymogów art. 116 ust. 1 

ustawy PZP. Pozostałe oferty powinny być odrzucone przez Zamawiającego, a wykonawcy 

wykluczeni ze względu na brak wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu. 

Odwołujący  podniósł,  w  ślad  za  ugruntowanym  orzecznictwem  Krajowej  Izby 

Odwoławczej,  że:  „postępowanie  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  nie  jest  dowolnym, 

nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę prowadzącą do 

zawarcia  umowy  w  sprawie  re

alizacji  danego  zamówienia,  kreowane  jest  przez 

obowiązujące  przepisy  prawa  dla  tej  dyscypliny  i  zobowiązuje  tymi  przepisami  wszystkich 

uczestników  tego  systemu  -  obowiązujące  regulacje  prawne  są  bardzo  szczegółowe  i 

nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego sztywną regulację 

postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt z podmiotem publicznym, 

czyli  podmiotem  istniejącym  i  gwarantującym  wypłatę  środków  finansowych.(..  .)”  Izba 

zaznacza, 

że  choć  samo  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  nie  powinno 

być  formalizmem  samym  w  sobie,  a  jego  głównym  zadaniem  jest  doprowadzenie  do 

zawarcia  umowy  - 

to  odstąpienie  od  formalizmu  nie  może  być  utożsamiane  z  modyfikacją 

reguł postępowania określonych ustawą i wymaganiami SW/Z, a w konsekwencji prowadzić 

do  wyboru  w  postępowaniu  oferty,  która  nie  jest  zgodna  z  wymaganiami  Zamawiającego, 

które  to  sobie  sam  Zamawiający  zdefiniował  w  dokumentacji  postępowania.  Każdy  z 

wykonawców  składających  ofertę  w  postępowaniu  chce  wygrać  zamówienie,  chce  zawrzeć 

kontrakt 

ale  nie  jest  to  wystarczającym  uzasadnieniem  dla  sanowania  błędów  w  ofercie 

jednego  wykonawcy  kosztem  możliwości  uzyskania  zamówienia  przez  innego  wykonawcę, 

bowiem naruszenie zasad (w tym art. 7 ust. 1 ustawy) okre

ślonych w ustawie zawsze należy 

odnosić do wszystkich podmiotów będących uczestnikami postępowania, bowiem wszystkich 

zasady  te  obowiązują.  (..  .)”  Odwołujący  wskazał,  że  Zmawiający  nie  zdecydował  się  na 

stosowanie  procedury  z  art.  139  ust.  1  Pzp  w  przedmi

otowym  Postępowaniu.  Na 

potwierdzenia  spe

łnienia  warunku  udziału  Zamawiający  wskazał,  w  pkt  11.10  pkt  10  IDW 

WYKAZU  OSÓB.  Skoro,  co  wykazano,  oferta  wykonawcy  N.-Mosty  nie  potwierdzała 

spełnienia warunku udziału winna zostać odrzucona, a wykonawca wykluczony z udziału w 

Postepowaniu. O ile Zam

awiający zaniechał jej odrzucenia i wykluczenia ww. Wykonawcy, to 

przed podjęciem takiej decyzji winien zażądać wyjaśnień, czego także nie uczynił. 

Odwołujący wskazał, że zgodnie z przepisem art. 57 ust. 1 ustawy Pzp o udzielenie 

zamówienia  mogą  ubiegać  się  wykonawcy,  którzy  (1)  nie  podlegają  wykluczeniu  i  (2) 

spełniają  warunki  udziału  w  Postępowaniu.  Warunki  te  zostały  określone  jednoznacznie 

przez  Zamawiającego  w  SWZ.  W  ocenie  Odwołującego  zarzuty  odwołania  mają 

uzasadnienie  w  stanie  faktycznym  niniejszej 

sprawy,  a  ich  uwzględnienie  (w  części  lub  w 

całości) ma uzasadnienie w art. 554 ust 1 pkt 1 ustawy PZP. Na podstawie art. 573 ustawy 

PZP Odwołujący wnosi także o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. 

Krajo

wa  Izba  Odwoławcza,  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie  

i  uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  stanowiska  stron złożone  na  piśmie  i  podane  do  protokołu 

rozprawy, 

ustaliła, co następuje.  

Odw

ołującemu  zgodnie  z  treścią  w  art.  505  nowej  ustawy  Pzp  przysługują  środki 

ochrony  prawnej,  ponieważ  jest  uczestnikiem  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  i  ma 

interes w jego uzyskaniu.  

Do  przedmiotowego  postępowania  odwoławczego  przystąpienie  w  charakterze 

uczestnika  post

ępowania  zgłosiła  N.  –  Mosty  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z 

siedzibą  w  Dąbrowie  Górniczej.  Izba  ustaliła,  że  podmiot  ten  nie  jest  wykonawcą  w  tym 

postępowaniu. Z dokumentacji postępowania wynika, co zostało również potwierdzone przez 

Strony  p

ostępowania  jak  i  pełnomocnika  podmiotu  zgłaszającego  przystąpienie,  że  w  tym 

postępowaniu o  udzielenie zamówienia ofertę  złożyli  wykonawcy  wspólnie ubiegający  się  o 

udzielenie  zamówienia  N.  –  Mosty  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w 

D

ąbrowie  Górniczej  (lider)  oraz  Przedsiębiorstwo  Handlowo-Usługowym  „LARIX”  spółka  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Lublińcu.  Z  tych  względów  zgłoszenie 

przystąpienia nie mogło zostać uznane za skuteczne.  

Izba  wzięła  pod  uwagę  stanowiska  pisemne  Stron  zawarte  w  złożonych  przez 

Zamawiającego odpowiedzi na odwołanie oraz piśmie procesowym Odwołującego złożonym 

na posiedzeniu z udziałem Stron.  

W  tym  miejscu  izba  wskazuje,  że  wobec  wycofania  przez  Odwołującego  zarzutów 

odwołania  wskazanych  w  pkt  I.2.  oraz  I.4.  petitum  odwołania,  Izba  postanowiła  umorzyć  w 

tym zakresie postepowanie odwoławcze.   

W  pozostałym  zakresie,  podtrzymanym  przez  Odwołującego,  odwołanie  zostało 

rozpoznane.  

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.  

Sta

n faktyczny nie jest sporny, został przez Odwołującego adekwatnie przedstawiony 

w  treści  odwołania  i  z  tego  powodu  Izba  nie  widzi  konieczności  jego  ponownego 

przytaczania. 

Odwołanie podlegało oddaleniu z następujących powodów. 

Spór  dotyczył  sposobu  rozumienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

zdolności technicznej lub zawodowej, zgodnie z treścią którego wykonawcy biorący udział w 

postępowaniu o  udzielenie zamówienia mieli  wykazać,  że  dysponują  lub  będą  dysponować 

oso

bami, które wykonawca skieruje do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności: 

„− minimum 1 osobą, która będzie pełniła funkcję KIEROWNIKA BUDOWY – przedstawiciela 

Wykonawcy, posiadającą 

•  uprawnienia  budowlane  do  kierowania  robotami  budowlanymi  bez  ograniczeń  w 

specjalności inżynieryjnej drogowej, 

• doświadczenie zawodowe obejmujące sprawowanie funkcji kierownika budowy, kierownika 

robót  lub  inspektora  nadzoru  od  rozpoczęcia  robót  do  wykonania  zadania  (definicja 

wykonania zadania: protokół odbioru lub równoważny dokument), przy realizacji co najmniej 

1  zadania 

polegających  na  budowie  lub  przebudowie  drogi  PUBLICZNEJ  (odpowiadającej 

przedmiotowi zamówienia) klasy G o długości min. 5 km.” 

Istota sporu 

dotyczyła sposobu rozumienia użytego w opisie ww. warunku określenia 

„klasy  G”,  które  według  Zamawiającego  należy  rozumieć  w  ten  sposób,  że  jest  to  wymóg 

minimalny,  czyli  wykonawca  mógł  również  na  ww.  stanowisko  przedstawić  osobę 

posiadającą doświadczenia w budowie lub przebudowie drogi publicznej klasy wyższej niż G, 

tj.  np.  GP,  S  lub 

A.  Natomiast  Odwołujący  prezentował  stanowisko,  zgodnie  z  którym 

warunek  ten  jest  opisany  w  sposób  jasny  i  Odwołujący  nie  miał  wątpliwości,  że 

Zamawiającemu  chodziło  o  doświadczenie  zdobyte  przy  budowie  lub  przebudowie  drogi 

publicznej tylko klasy G.  

W  o

cenie  Izby  stanowisko  Odwołującego  nie  zasługuje  na  uwzględnienie  z 

następujących  powodów.  Po  pierwsze,  samo  określenie  „klasy  G”  nie  przesądza  w  ocenie 

Izby,  że  należy  przedstawić  doświadczenie  w  budowie  lub  przebudowie  drogi  publicznej 

wyłącznie  w  tej  klasie.  Sporny  fragment  brzmi  „klasy  G”,  nie  zaś  „tylko  klasy  G”  albo 

„wyłącznie klasy  G”. Można  więc przyjąć,  że  Zamawiający  co  najmniej  nie sprecyzował,  że 

wymagał doświadczenia w budowie lub przebudowie drogi tylko klasy G. Po drugie, należy 

pamiętać, że celem i istotą warunku udziału w postępowaniu jest wyznaczenie minimalnego 

poziomu wymagań wobec wykonawcy, który musi być przez niego spełniony aby uznać, że 

wykonawca  taki  daje  rękojmię  należytego  wykonania  zamówienia.  Gdyby  więc  zastosować 

podejście  prezentowane  przez  Odwołującego  należało  by  uznać,  że  osoba  wskazana  na 

stanowisko kierownika budowy 

posiadająca doświadczenie w budowie lub przebudowie drogi 

klasy GP, S, czy A, tj. dróg o wyższych klasach wobec drogi klasy G nie ma wystarczającego 

doświadczenia, aby brać udział w budowie lub przebudowie drogi klasy G.  

Innymi  słowy,  efektem  przyjęcia  interpretacji  zaprezentowanej  przez  Odwołującego 

byłaby  konieczność  uznania,  że  kierownik  budowy  mający  doświadczenie  w  budowie  lub 

przebudowie  drogi klasy GP, 

S lub A nie ma jednocześnie wystarczającego doświadczenia 

aby brać udział w budowie lub przebudowie drogi klasy G, co jest w ocenie Izby wnioskiem 

absurdalnym. Izba wskazuje w tym miejscu

, że choć w pierwszej kolejności stosować należy 

wykładnię literalną, to należy od niej odstąpić w sytuacji, gdy wynikające z jej zastosowania 

wnioski  prowadzą  do  absurdu.  Ponadto  jak  już  wcześniej  zostało  wskazane,  zdaniem  Izby 

sam  fakt  użycia zwrotu „klasy G”  nie  przesądza jeszcze  o  tym,  że  można to  rozumieć  jako 

„wyłącznie/tylko klasy G”. 

Dodatkowo 

wskazać  należy,  że  jak  wynika  z  rozporządzenia  Ministra  Transportu  i 

Gospodarki  Morskiej  w  sprawie  warunków  technicznych  jakim  powinny  odpowiadać  drogi 

publiczne i ich usytuowanie z dnia 2 marca 1999 r. tj. z dnia 23 grudnia 2015 r. (Dz.U. z 2016 

r.  poz.  124)

,  pod  pojęciem  „klasa  drogi”  rozumie  się  „przyporządkowanie  drodze 

odpowiednich  parametrów  technicznych,  wynikających  z  jej  cech  funkcjonalnych”.  Różnice 

sprowadzają się więc zasadniczo, co przyznał również w trakcie rozprawy sam Odwołujący, 

do  różnic  o  charakterze  technicznym,  tj.  im  wyższa  klasa  drogi  tym  ma  ona  wyższe 

parametry, większą dopuszczalną prędkość, czy szerszy pas jezdni. Każda z dróg łączy się 

również  z  innymi  drogami  i  inną  infrastrukturą  stąd  też  argument  Odwołującego  jakoby 

budowa drogi klasy G 

cechowała się większym stopniem skomplikowania niż budowa drogi 

wyższej klasy, z uwagi na miejsce budowy (np. w mieście) nie przekonał Izby.   

Z tych względów orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 

575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019  ze 

zm.) oraz § 8 ust. 2 w związku z § 2 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 

dnia  30  grudnia  2020  r.  w 

sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu 

od odwołania (Dz. U. poz. 2437). 

Przewodniczący: 

……………………………….