KIO 2436/21 WYROK dnia 21 września 2021 r.

Sygn. akt: KIO 2436/21 

WYROK 

z dnia 21 

września 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Kuszel-Kowalczyk 

    Protokolant:               

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  20 

września  2021  roku  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  I

zby  Odwoławczej  w  dniu  16  sierpnia  2021  r.  przez 

wykonawcę  B.  K.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  „Q-Bart”  B.  K.  z 

siedzibą  w    Gdańsku  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Komendę  Portu  Wojennego 

Gdynia w Gdyni 

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  J.  N. 

prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Skład Węgla J. N. z siedzibą w Redzie, 

P.  N. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Transbud  Kruszywa  P.  N.  z 

siedzibą w Redzie  zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie 

zamawiającego. 

orzeka: 

oddala odwołanie 

kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego  –  B.  K.  prowadzący  działalność 

gospodarczą pod firmą „Q-Bart” B. K. z siedzibą w  Gdańsku i: 

zalicza w  poczet  kosztów  postępowania odwoławczego kwotę  15 000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego 

tytułem  wpisu  od  odwołania,  oraz  kwotę  3 600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące 

sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  poniesione 

przez 

zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,  

z

asądza od odwołującego – B. K. prowadzący działalność gospodarczą pod 

firmą  „Q-Bart”  B.  K.  z  siedzibą  w    Gdańsku  na  rzecz  zamawiającego 

Komendy  Portu Wojennego  Gdynia w  Gdyni 

kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: 

trzy tysi

ące sześćset złotych zero groszy), 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 

dni  od  dnia jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

……………………………….. 

Sygn. akt: KIO 2436/21 

Uzasadnienie 

Zamawiający Komenda Portu Wojennego Gdynia w Gdyni – prowadzi postępowanie 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  jest  „Usługa  w  zakresie 

eksploatacji  systemów  cieplnych  od  źródła  ciepła  łącznie  z  grzejnikami  w  budynkach,  w 

kompleksach  wojskowych  administrowanych  przez  Komendę  Portu  Wojennego  Gdynia 

znajdujących się na terenie m. Gdynia i Hel" - „Część III SOI GDYNIA OKSYWIE- Gdynia, ul. 

Rondo Bitwy pod Oliwą 1, kotłownia w budynku nr 53". 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  11  września 

2019 roku 

– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129 ze zm.), zwanej 

dalej 

„ustawą Pzp”. 

W dniu 16 sierpnia 2021 roku wykonawca B. K. 

prowadzący działalność gospodarczą 

pod  firmą  „Q-Bart”  B.  K.  z  siedzibą  w    Gdańsku  (dalej:  odwołujący)  wniósł  odwołanie  na 

zaniechania i cz

ynności zamawiającego dokonane w postępowaniu, w zakresie części nr III 

zamówienia, w sposób sprzeczny z ustawą Pzp.  

W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1)  art.  226  ust.  1  pkt.  8  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy 

Konsorcjum:  Lider  Konsorcjum:  Skład  Węgla  J.  N.  ul.  Nowowiejskiego  18,  84-240 

Reda Członek konsorcjum: Transbud Kruszywa P. N. ul. Nowowiejskiego 18, 84-240 

Reda (dalej Konsorcjum) jako oferty, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do 

przedmiotu zamówienia,  

ewentualnie gdyby Izba nie zgodziła się z zarzutem nr 1, odwołujący zarzucił naruszenie: 

2)   art.  224  ust.  1  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie  wezwania  wykonawcy  do  rzetelnego 

oraz zgodnego z wymogami ustawy Pzp wyjaśnienia oferty w tym złożenia dowodów 

w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich is

totnych części składowych. 

Odwołujący wniósł o: 

nakazanie  zamawiającemu  dokonania  ponownego  badania  i  oceny  ofert  w  tym 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

nakazanie  zamawiającemu  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Konsorcjum,  jako  oferty 

z

awierającej  rażąco  niską  cenę,  ewentualnie  nakazanie  zamawiającemu  wezwania 

wykonawcy do rzetelnego oraz zgodnego z wymogami ustawy Pzp wyjaśnienia oferty w 

tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części 

składowych. 

za

sądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego  proporcjonalnie  do  uwzględnionych  zarzutów  spośród  dwóch 

postawionych w odwołaniu. 

W uzasadnieniu wniesionego odwołania odwołujący wskazał co następuje: 

Zamawiający Komenda Portu Wojennego Gdynia prowadzi postępowanie w trybie przetargu 

nieograniczonego na usługę: „Usługa w zakresie eksploatacji systemów cieplnych od źródła 

ciepła  łącznie  z  grzejnikami  w  budynkach,  w  kompleksach  wojskowych  administrowanych 

przez  Komendę  Portu  Wojennego  Gdynia  znajdujących  się  na  terenie  m.  Gdynia  i  Hel",  z 

podziałem na 3 części: 

Część I SOI HEL 

-  Hel ul. Sikorskiego, kotłownia w budynku 119 

-  Hel ul. Sikorskiego, kotłownia w budynku 120   

Część II SOI HEL 

-  Hel kotłownia w budynku nr 1 

-  Hel kotłownia w budynku nr 17  

Część III SOI GDYNIA OKSYWIE 

-  Gdynia, ul. Rondo Bitwy pod Oliwą 1, kotłownia w budynku nr 53  

W zakresie części nr III została wybrana oferta Konsorcjum z następującą punktacją: 

Cena brutto:  1 326 528,00 

zł (w tym za wykonanie podstawowego przedmiotu zamówienia: 

917  952,00  zł  i  zwiększonego  zamówienia  -  prawo  opcji:  408  576,00  zł)  -  ilość  punktów  w 

kryterium: 60 pkt; czas podjęcia czynności usunięcia awarii od uzyskania zgody kierownika 

SOI  -  1  godzina  - 

ilość  punktów  w  kryterium:  30  pkt;  ilość  osób  niepełnosprawnych,  które 

będą realizować zamówienie - 2 osób - ilość punktów w kryterium: 10 pkt. Oferta ta uzyskała 

największą ilość punktów spośród ofert niepodlegających odrzuceniu tj. 100 pkt. 

W  dniu  upływu  składania  ofert  do  Zamawiającego  złożono  trzy  pozostałe  oferty  z 

następującymi cenami brutto i uzyskaną punktacją: 

1.  EKO-TECH K. S., ul. Konopnickiej 16 83-140 Gniew, 

1.461.600,00 zł w tym: 

(zam. podst.: 1.008,000,00 zł + prawo opcji: 453.600,00 zł), łącznie 69,46 pkt 

2.  Q-BART B. K. 80-

397 Gdańsk, ul. Kołobrzeska 63F/7, 1.587.600,00 zł w tym: (zam. 

podst.: 1.092.

000,00 zł + prawo opcji: 495.600,00 zł), łącznie 85,13 pkt. 

3.  Lireco 

Spółka z o.o. ul. Grochowa 10, 81-017 Gdynia, 1.915.200,00 zł w tym: (zam. 

podst.: 1.310.

400,00 zł + prawo opcji: 604.800,00 zł), łącznie 81,56 pkt 

Z pozostałych ofert, najwyższą punktację uzyskał Odwołujący. 

Odwołujący  podał,  iż  w  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia,  zwaną  dalej  „SWZ", 

zamawiający  wskazał  iż  w  zakresie  zadania  III  przeznacza  kwotę  w  ramach  zamówienia 

podstawowego: 

200  500,00  zł  brutto.  Jest  to  kwota  o  282  548,20  zł  wyższa  od  kwoty 

wskazanej przez Konsorcjum: 917 952,00 

zł. 

Dalej odwołujący podał, iż zamawiający w SWZ wyraźnie zapisał jakie koszty ma uwzględnić 

wykonawca w ofercie: 

a) 

zakupu opału, 

b) 

zużywanych mediów komunalnych i utylizacji odpadów niebezpiecznych, 

c) 

wynagrodzenia  pracowników  (uwzględniający  wymóg  wynikający  z  ustawy  z  dnia  10 

października  2002  r.  o  minimalnym  wynagrodzeniu  za  pracę  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz. 

2177),  w  związku  z  rozporządzeniem  Rady  Ministrów  z  dnia  11  września  2018  r.  w 

sprawie  wysokości  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  oraz  wysokości  minimalnej 

stawki  godzinowej  w  2019  r.  (Dz.U.  z  2018  r.  poz.  1794),  z  uwagi  na  konieczność 

zatrudnienia  przez  wykonawcę  lub  podwykonawcę  na  podstawie  umowy  o  pracę  osób 

wykonujących  wskazane  przez  zamawiającego  czynności  w  zakresie  realizacji 

zamówienia,  jeżeli  wykonanie  tych  czynności  polega  na  wykonaniu  pracy  w  sposób 

określony w art. 22 par. 1 ustawy z dnia 26.06.1974 - Kodeks pracy (t.j. Dz. U. z 2018 r. 

poz. 917 z późn. zm.) - wymóg wynikający z przepisów ustawy z art. 29 ust. 3a ustawy 

Pzp). 

d) 

opłat za korzystanie ze środowiska; 

e) 

inne  koszty  i  parametry  cenotwórcze  mający  wpływ  na  uzasadnione  koszty  produkcji 

ciepła; 

f) 

funduszu  remontowego  (remonty,  bieżące  konserwacje,  przygotowanie  do  sezonów 

grzewczych  i  usuwanie  awarii)  uwzględniający  -  stawki  dla  poszczególnych  kotłowni  są 

stałe i nie podlegają zmianie przez cały okres obowiązywania umowy: 

Odwołujący podkreślił, iż niektóre z tych punków są narzucone przez zamawiającego w SWZ 

i nie ma możliwości ich zmniejszenia: 

-  fundusz remontowy, 

-  zużycie prądu i wody, 

-  przeglądy kominiarskie, 

-  podatek od nieruchomości. 

Odwołujący  podniósł,  iż  podejmując  decyzję  o  dokonaniu  wyboru  oferty  Konsorcjum  jako 

najkorzystniejszej, zamawiający nie uwzględnił faktu, iż oferta ta zawiera znacząco zaniżone 

stawki  kosztorysowe  w 

stosunku  do  wymagań  związanych  z  przedmiotem  zamówienia  nie 

odpowiadając tym samym wytycznym specyfikacji warunków zamówienia. 

Odwołujący wyliczył: 

Zgodnie z zapisami SWZ fundusz remontowy wynosi 12,00 zł/GJ. 

Zużycie prądu i wody to kwota: 6 520,00 zł rocznie. 

Przeglądy kominiarskie: 200,00 zł rocznie. 

Podatek od nieruchomości - 1 962,36 zł rocznie. 

Łączna  kwota  tych  kosztów  to  8  682,36  zł.  Dzieląc  to  przez  roczną  kwotę  GJ  zapisaną  w 

SWZ (2500) 

otrzymał kwotę w kalkulacji - 3,47 zł/GJ. 

Odwołujący wskazał, iż sumując powyższe wykonawca musi uwzględnić kwotę 15,47 zł/GJ 

w kalkulacji, która nie podlega zmniejszeniu. 

Ponadto odwołujący wskazał, iż Konsorcjum zaoferowało wykonanie usługi za 109,28 zł/GJ. 

Odejmując  powyższe  wyliczenia  pozostaje  93,81  zł/GJ.  W  tej  kwocie  wykonawca  musiałby 

uwzględnić następujące rzeczy: 

A. 

zakup opału, 

B. 

opłaty za ochronę środowiska, 

C. 

koszt wynagrodzeń, 

D.  inne koszty, 

E.  zysk. 

Odwołujący przedstawił następujące wyliczenia, dlaczego, w jego ocenie nie jest to możliwe: 

Ad. A. 

Ilość opału potrzebna do produkcji 1 GJ: 

Do wyliczenia 

przyjął  parametry lekkiego oleju opałowego: 

-  kaloryczność - 42,3 MJ/kg 

-  gęstość - 860 kg/m3 (0,86 kg/l) 

-  sprawność kotłowni - 92% 

W  związku  z  tym  z  1  litra  oleju  opałowego  można  wyprodukować  33,47  MJ  (42,3 x  0,86  x 

Aby  wyprodukować  1  GJ  energii  cieplnej  potrzeba  minimum  29,88  l  (1  GJ  =  1000  MJ; 

Cena 1 litra oleju opałowego w momencie składania oferty wynosiła około 2,90 zł netto. 

Średnia cena w ostatnich miesiącach jest na podobnym poziomie. 

Odwołujący  wskazał,  iż  nawet  uwzględniając  bardzo  duże  zniżki  dla  hurtowników, 

podkreślając,  że  takim  hurtownikiem  nie  jest  Konsorcjum, można ewentualnie przyjąć  cenę 

2,70 zł netto za 1 litr oleju opałowego. 

W  związku  z  tym  w  kalkulacji,  w  ocenie  odwołującego,  należało  uwzględnić  cenę  zakupu 

opału w wysokości 29,88 x 2,70 x 1,23 (VAT) = 99,23 zł. Odwołujący stwierdził, iż to już o 6 

zł przewyższa kwotę, która „pozostała" do wyliczenia w ofercie Konsorcjum -wyżej wskazane 

93,81  zł.  Dodatkowo,  odwołujący  stwierdził,  iż  do  wskazanej  kwoty  należy  jeszcze 

uwzględnić koszty wynagrodzeń i zysk. 

Odwołujący  zauważył, że w  innych zadaniach (I  i II)  Konsorcjum  zaoferowało dużo wyższe 

stawki  1  GJ  - 

średnio  około  130  zł/GJ.  A  kotłownie  te  niewiele  się  różnią,  są  nawet 

nowocz

eśniejsze więc osiągają większą sprawność. 

Ad. B: opłaty za ochronę środowiska: 

Odwołujący stwierdził, iż z powyższych wyliczeń wynika, że roczne zużycie oleju opałowego 

to około 75 000,00 l. 

Przelicz

ył to na Mg i otrzymał 64,5 Mg oleju opałowego (75000 x 0,86 /1000). 

Odwołujący podał, że opłata za ochronę środowiska wynosi 9,75 zł / Mg. 

W oparciu o te dane odw

ołujący wyliczył roczną opłatę w wysokości 628,88 zł. 

Dzieląc to przez liczbę GJ w kalkulacji przyjął minimalnie 0,25 zł/GJ + VAT = 0,31 zł/GJ. 

Ad. 

C: koszt wynagrodzeń: 

W tej kategorii wyliczeń odwołujący przyjął dwie wersje zdarzeń: 

Kotłownia  jest  obsługiwana  przez  cały  rok,  w  związku  z  tym  osoba  do  obsługi  musi  być 

zatrudniona  również  poza  sezonem  grzewczym.  Zamawiający  nie  sprecyzował  wielkości 

etatu, ale wymaga zatrudnienia na umowę o pracę. 

Pracownik zatrudniony na A etatu to następujące koszty: 

,00 zł brutto + 20% ZUS pracodawcy) x 12 m-cy = 20 160,00 zł. 

Dzieląc to przez ilość GJ odwołujący otrzymał 8,06 zł / GJ + VAT = 9,92 zł / GJ 

Pracownik zatrudniony na A etatu to następujące koszty: 

(700,00 zł brutto + 20% ZUS pracodawcy) x 12 m-cy = 10 080,00 zł. 

Dzieląc to przez ilość GJ odwołujący otrzymał 4,03 zł / GJ + VAT = 4,96 zł / GJ 

Ad. D: inne koszty: 

Odwołujący  stwierdził,  iż  oczywistym  jest,  że  przy  realizacji  każdego  zamówienia  (bez 

względu  na  jego  wartość)  pojawiają  się  dodatkowe  koszty:  księgowości,  administracji  itp., 

które  można  generalnie  nazwać  kosztami  ogólnymi  firmy.  Każdy  podmiot  musi  zarobić  na 

zleceniach, aby takie koszty pokryć. Z wyliczeń podanych powyżej  odwołujący wnioskował, 

że  proponowana  przez  Konsorcjum  cena  w  ofercie  nie  zawiera  w  sobie  takich  kosztów, 

albowiem  jest  ona  poniżej  wartości  rynkowej  składowych  ceny  wymienionych  w  tychże 

punktach. 

Odwołujący  przypomniał,  iż  już  sam  rynkowy  koszt  zakupu  opału  jest  powyżej 

ceny zaoferowanej przez Konsorcjum. Pozostałych opłat takich jak: opłaty za środowisko czy 

koszt wynagrodzenia - brak. 

Dalej  odwołujący  stwierdził,  iż  z  powyższych  wyliczeń  wynika,  że  minimalne  koszty 

wynikające  z  wymagań  wynikających  z  SWZ  oraz  otoczenia  rynkowego,  dotyczącego 

wszystkich  oferentów  wynoszą  119,97  zł  /GJ  (bez  uwzględnienia  kosztów  wskazanych  w 

ad.D). 

Odwołujący wskazał, iż powyższe wyliczenia zdają się potwierdzać fakt, iż w przedmiotowym 

postępowaniu nie możliwym jest wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę zaoferowaną w 

ofercie Konsorcjum. 

W oceni odwołującego, oczywistym było, że takie podejście do realizacji 

usługi spowoduje zdecydowane obniżenie wskazanego wynagrodzenia osobowego, bądź też 

Konsorcjum  nie  wzięło  pod  uwagę  prawidłowej  realizacji  usługi.  Odwołujący  podkreślił,  że 

k

alkulacja  kosztów  pokazuje,  iż  Konsorcjum  dokonało  jej  pobieżnie  i  nierzetelnie,  same 

wyliczenia  pokazują,  iż  przewidywana  kwota  nie  pozwoli  na  pokrycie  tych  kosztów  jakie 

Konsorcjum przedstawia. 

Ponadto odwołujący wskazał, że kwota zaproponowana przez Konsorcjum razem z prawem 

opcji  wynosi:  1  326  528,00  zł.,  i  stwierdził,  że  kwota  ta  znacząco  odbiega  od  średniej 

arytmetycznej,  wynikających  z  pozostałych  ofert  złożonych  w  ramach  tego  zadania,  która 

wynosi: 1 654 800,00 zł. 

Odwołujący  podkreślił,  że  tak  ogromna  dysproporcja  cenowa  w  stosunku  do  średniej 

arytmetycznej  cen  w  rankingu,  gdy  nie  wynika  z  jakichś  oczywistych  względów,  już  sama 

przez się powinna wzbudzić wątpliwości u  zamawiającego, które następnie powinny zostać 

wyjaśnione w toku odpowiedniej procedury, przewidzianej przepisami ustawy Pzp. 

Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 04.03.2021 r., sygn. KIO 426/21 

oraz 

wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 23 kwietnia 2009 r. sygn. akt XII Ga 88/09), 

a  także  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  przy  Prezesie  Urzędu  Zamówień  Publicznych  z 

dnia 13 kwietnia 2017 r. KIO 624/17). 

Odwołujący  podkreślił,  iż  nowa  ustawa    Pzp  w  art.  224.  1  wskazuje,  iż  jeżeli  zaoferowana 

cena  lub  koszt,  lub  ich  istotne  części  składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do 

przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania 

przedmiot

u  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  w  dokumentach  zamówienia 

lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów,  zamawiający  żąda  od  wykonawcy  wyjaśnień,  w 

tym  złożenia  dowodów  w  zakresie  wyliczenia  ceny  lub  kosztu,  lub  ich  istotnych  części 

składowych.  Obiektywna  należyta  ocena  oferty  jest  obowiązkiem  zamawiającego. 

Odwołujący  podkreślił,  że  zwrócił  się  do  zamawiającego  z  pismem  informującym  o 

wskazaniu  przez  Konsorcjum  w  ofercie  rażąco  niskiej  ceny  oraz  z  wnioskiem  o  podjęcie 

czynności  wyjaśniających  zgodnie  z  ustawa  Pzp  oraz  wykluczenie  ww.  wykonawcy  i 

dokonanie ponownego badania ofert. 

Odwołujący poinformował, że zamawiający do chwili obecnej nie podjął żadnych czynności, 

nie ustosunkował się również do pisma. 

Jako  dodatkowy  argument, 

odwołujący podniósł, iż w maju 2021 r. organizowane było inne 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  ramach  przetargu  na  eksploatację 

systemu cieplnego: Babie Doły (kotłownie olejowe) przez 18 Wojskowy Oddział Gospodarczy 

w Wejherow

ie, nr. Postępowania: Dz.U. 2021/S 065-166587. W ww. postępowaniu o bardzo 

podobnym  zakresie  brało  udział  również  Konsorcjum.  Pomimo,  że  cena  oleju  opałowego 

była wtedy o prawie 10% niższa od cen, jakie są w chwili obecnej, cena zaproponowana w 

tamtym prze

targu przez Konsorcjum oscylowała w okolicach 150,00 zł / GJ brutto - przy dużo 

niższym funduszu remontowym, bo w okolicach 8,60 zł / GJ brutto. Sam koszt opału, który 

wtedy  kalkulowali  to  93,60  zł  /  GJ  brutto  czyli  uwzględniając  moje  wcześniejsze  wyliczenia 

minimalnego  kosztu  zakupu  opału  w  wysokości  99,23  zł  /  GJ  brutto  i  zmianę  ceny  oleju 

opałowego tamta oferta Konsorcjum była prawidłowo skalkulowana. 

W  ocenie  odwołującego  nie  mogło  być  zatem  wątpliwości,  że  oferta  złożona  przez 

Konsorcjum w postępowaniu będącym przedmiotem niniejszego odwołania, zawiera rażąco 

niską cenę. 

Zamawiający  w  dniu  17  września  2021  r.  wniósł,  drogą  elektroniczną,  odpowiedź  na 

odwołanie  w  której  wniósł  o  oddalenie  odwołania  w  całości  i  przedstawił  własną 

argumentację. 

 
W dniu 19 sierpnia 2021 r., 

wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia J. 

N. 

prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Skład Węgla J. N. z siedzibą w Redzie, P. 

N. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Transbud  Kruszywa  P.  N.  z  siedzibą  w 

Redzie 

zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. 

P

o  przeprowadzeniu  rozprawy  Izba,  uwzględniając  dokumentację  przedmiotowego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  w  szczególności  treść 

specyfikacji  waru

nków  zamówienia  oraz  złożonych  ofert,  jak  również  biorąc  pod 

uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  stron  zawarte  w  odwołaniu,  odpowiedzi  na 

odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia, pismach procesowych, a także wyrażone ustnie 

na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.  

I

zba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  ustawowych 

skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.  

W 

terminie  wskazanym  w  art.  525  ust.  1  ustawy  Pzp,  skuteczne  przystąpienie  do 

postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego,  zgłosili  wykonawcy 

wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  J.  N.  prowadząca  działalność  gospodarczą 

pod fir

mą Skład Węgla J. N. z siedzibą w Redzie, P. N. prowadzący działalność gospodarczą pod 

firmą Transbud Kruszywa P. N. z siedzibą w Redzie  

(dalej Konsorcjum 

lub przystępujący). 

P

rzystępując  do  rozpoznania  odwołania,  Izba  ustaliła  wystąpienie  przesłanek  z  art. 

505  ust.  1  ustawy 

Pzp,  tj.  istnienie  po  stronie  odwołującego  interesu  w  uzyskaniu 

zamówienia  oraz  możliwości  poniesienia  przez  odwołującego  szkody  w  wyniku 

kwestionowanych czynności zamawiającego.  

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Stan 

faktyczny co do liczby i wartości złożonych ofert przedstawiony w odwołaniu odpowiada 

prawdzie i 

nie wymaga powtórzenia. 

Zgodnie z pkt IV. SWZ 

– „OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA 

Przedmi

otem zamówienia jest: 

Usługa w zakresie eksploatacji systemów cieplnych od źródła ciepła łącznie z grzejnikami w 

budynkach,  w  kompleksach  wojskowych  administrowanych  przez  Komendę  Portu 

Wojennego Gdynia znajdujących się na terenie m. Gdynia i Hel: 

Część I SOI HEL 

Hel ul. Sikorskiego, kotłownia w budynku 119 

Hel ul. Sikorskiego, kotłownia w budynku 120 

Część II SOI HEL 

Hel kotłownia w budynku nr 1 

Hei kotłownia w budynku nr 17 

Część III SOI GDYNIA OKSYWIE 

Gdynia, ul. Rondo Bitwy pod Oliwą 1, kotłownia w budynku nr 53 

(…) 

Opis  przedmiotu  zamówienia  stanowi  Załącznik  nr  3a-c  SWZ  -  odpowiednio  dla  danej 

części.” 

Zgodnie z pkt XVII SWZ 

– „SPOSÓB OBLICZENIA CENY 

Wykonawca  określa  cenę  realizacji  zamówienia  poprzez  wskazanie  w  Formularzu 

ofertowym  sporządzonym  wg  wzoru  stanowiącego  Załącznik  nr  1  do  SWZ  łącznej  ceny 

ofertowej brutto za realizację przedmiotu zamówienia. Cena oferty musi wynikać z tabeli 

„kalkulacji  ceny  ofertowej”  zawartej  w  Formularzu  oferty  (jeżeli  taka  kalkulacja  została 

zamieszczona przez zamawiającego). Kalkulację ceny ofertowej należy wypełnić zgodnie 

z instrukcjami zawartymi w przedmiotowej tabeli. 

Łączna  cena  ofertowa  brutto  musi  uwzględniać  wszystkie  koszty  związane  z  realizacją 

przedmiotu zamówienia zgodnie z  opisem  przedmiotu zamówienia oraz wzorem  umowy 

określonym w niniejszej SIWZ. 

Ceny  muszą  być  podane  i  wyliczone  w  zaokrągleniu  do  dwóch  miejsc  po  przecinku 

(zasada  zaokrąglenia  -  poniżej  5  należy  końcówkę  pominąć,  powyżej  i  równe  5  należy 

zaokrąglić w górę). 

Cena oferty winna być wyrażona w złotych polskich (PLN).” 

W formularzu Kalkulacja ceny ofertowej Część III SOI Gdynia Oksywie ul. Rondo Bitwy pod 

Oliwą - kotłownia w budynku nr 53, Zamawiający zamieścił następujący opis „kotłownia w 

budynku nr 53/4001 

Cena 1 GJ musi zawierać: 

Koszt  zakupu  opału  Koszty  zużywanych  mediów  komunalnych  i  utylizacji  odpadów 

niebezpiecznych 

Koszt  wynagrodzenia  pracowników**  Opłaty  za  korzystanie  ze  środowiska  inne  koszty  i 

parametry cenotwórcze mający wpływ na uzasadnione koszty produkcji ciepła 

Fundusz remontowy (remonty, bieżące konserwacje, przygotowanie do sezonów grzewczych 

i usuwanie awarii). 

DLA W/W KOTŁOWNI ZOSTAŁA USTALONA STAŁA (NIE PODLEGAJĄCA ZMIANIE) W 

CAŁYM OKRESIE OBOWIĄZYWANIA UMOWY STAWKA ZA FUNDUSZ REMONTOWY W 

WYSOKOŚCI 12.00 ZŁ BRUTTO/1 GJ 

Prognozowane zużycie 2 800 GJ/rok”. 

Na  wniosek  wykonawcy  o  treści  „Wykonawca  wnioskuje  o  podanie  sprawności  każdej 

poszczególnej  kotłowni  objętej  postępowaniem  i/lub  o  podanie  dla  każdej  kotłowni  objętej 

postępowaniem  ilości  zużytego  oleju  opałowego  i  wyprodukowanego  ciepła  w  ujęciu 

miesięcznym i rocznym w okresie ostatnich 24 miesięcy.”, zamawiający udzielił następującej 

odpowiedzi 

„w  związku  z  faktem,  iż  kotłownie  są  eksploatowane  przez  firmę  zewnętrzną 

Zamawiający  nie  może  podać  ilości  oleju  opałowego.  W  załączeniu  dane  w  zakresie  ilości 

GJ,  jednak  należy wziąć  pod uwagę,  że są różne sezony zimowe ilości  w  kolejnych  altach 

mogą być inne.” 

Zarzuty podniesione w o

dwołaniu podlegały oddaleniu. 

Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy  i rozstrzygające poniższe kwestie. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

1.  art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp tj.  

Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco 

niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia 

2.  art. 224 ust. 1 ustawy Pzp tj.  

Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części 

składowe,  wydają  się rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  lub  budzą 

wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia 

zgodnie  z 

wymaganiami  określonymi  w  dokumentach  zamówienia  lub  wynikającymi  z 

odrębnych  przepisów,  zamawiający  żąda  od  wykonawcy  wyjaśnień,  w  tym  złożenia 

dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 

Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp jest 

oczywiście bezzasadny i jako 

taki  podlega 

odwołaniu.  W  oparciu  o  art.  224  ustawy  Pzp  oraz  zgodnie  z  utrwalonym 

poglądem doktryny i orzecznictwa, nie dopuszczalne jest odrzucenie oferty jako zawierającej 

rażąco  niską  cenę  (dalej  także  RNC)  bez  uprzedniego  wezwania  wykonawcy,  do  złożenia 

stosownych 

wyjaśnień    składników  ceny,  założeń  przyjętych  do  ich  wyliczenia  czy  też 

wskazania 

okoliczności mających wpływ na wyliczenie ceny. Procedura wyjaśnień w każdym 

przypadku musi 

poprzedzać odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, 

nie dopuszczalne w tym zakresie 

są arbitralne decyzje zamawiającego. Mając na uwadze, iż 

w  niniejszej  sprawie 

zamawiający  wobec  oferty  Konsorcjum  nie  podjął  czynności  badania 

oferty pod 

kątem RNC, a tym samym nie wzywał tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w 

zakresie wyliczenia ceny, zarzut zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum 

uznać należy za 

przedwczesny. Zarzut ten 

znajdowałby uzasadnienie w sytuacji gdyby zamawiający wdrożył 

procedurę wyjaśnienia ceny, a wykonawca złożył wyjaśnienia nie potwierdzające możliwości 

wykonania przedmiotu 

zamówienia za zaproponowaną cenę lub nie złożył ich wcale. 

Art. 

224 ust. 1 ustawy Pzp, którego naruszenie zarzuca zamawiającemu odwołujący, 

ustanawia  obowiązek  zamawiającego  zwrócenia  się  do  wykonawcy  o  udzielenie  wyjaśnień 

oraz złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, jeżeli cena lub koszt oferty, 

lub 

ich istotne części składowe w opinii zamawiającego, wydają się rażąco niskie w stosunku 

do  przedmiotu  zamówienia  lub  budzą  jego  wątpliwości  co  do  możliwości  wykonania 

przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami sformułowanymi przez zamawiającego lub 

wynik

ającymi  z  odrębnych  przepisów.  Norma  zawarta  w  tym  przepisie  stanowi  generalną 

zasadę  wskazującą  na  podstawę  wystąpienia  przez  zamawiającego  do  wykonawcy  z 

żądaniem udzielenia wyjaśnień co do podejrzenia rażąco niskiej ceny lub kosztu. Przepis ten 

nie  okre

śla  sztywnych  reguł,  dających  podstawę  do  wystąpienia  z  takim  żądaniem  do 

wykonawcy  lecz  daje  taką  sposobność  również  wówczas  gdy  zamawiający  poweźmie  lub 

powinien  powziąć  wątpliwości  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  za 

zaoferowaną  cenę,  także  w  sytuacji,  w  której  wysokość  ceny  lub  kosztu  oferty,  a  nawet 

jedynie ich istotne części składowe budzą wątpliwości, mimo iż cena całkowita lub koszt nie 

jest  niższa  od  wartości  zamówienia  lub  średniej  arytmetycznej  cen  złożonych  ofert.  W 

zakresie isto

tnych części zamówienia ważne jest, aby te części miały znaczenie dla całości 

wyceny  przedmiotu  zamówienia  lub  które  stanowią  przedmiot  odrębnego  wynagrodzenia 

przy wynagrodzeniu kosztorysowym. Celem procedury wyjaśniania, o której mowa w art. 224 

ust.  1  u

stawy  Pzp,  jest  bowiem  definitywne  rozstrzygnięcie  czy  dana  oferta  podlega 

odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.  

Ciężar  dowodu,  że  nastąpiło  rażące  zaniżenie  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia, spoczywa na wykonawcy, który ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny w 

postaci  obowiązku  zamawiającego  odrzucenia  ofert  konkurentów  (art.  6  k.c.  w  zw.  z  art.  8 

ust. 1 ustawy Pzp, art. 534 ust. 1 ustawy  Pzp). Zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp strony 

są  obowiązane  wskazywać  dowody  dla  stwierdzenia  faktów,  z  których  wywodzą  skutki 

prawne.  Ciężar  dowodu  rozumieć  należy  jako  obarczenie  strony  procesu  obowiązkiem 

przekonania  sądu  (w  tym  przypadku  Krajowej  Izby  Odwoławczej)  dowodami  o  słuszności 

swoich  twierdzeń  oraz  konsekwencjami  zaniechania  realizacji  tego  obowiązku,  lub  jego 

nieskuteczności.  Tą  konsekwencją  jest  zazwyczaj  niekorzystny  dla  strony  wynik 

postępowania. Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się kontradyktoryjnie, a 

w  postępowaniu  o  charakterze  spornym  to  strony  obowiązane  są  przedstawiać  dowody,  a 

organ  orzekający  nie  ma  obowiązku  zastępowania  stron  w  jego  wypełnianiu.  W  przypadku 

zarzutu zaniechania badania ceny oferty lub istotnej części składowej oferty ciężar dowodu 

nie  jest  przenoszony  na  zasadach  ustalonych  w  art.  537  ustawy  Pzp  w  odniesieniu  do 

badania  ceny  oferty,  po  udzieleniu  wyjaśnień,  i  nie  obciąża  wykonawcy,  którego  oferta 

miałaby być badana, ani zamawiającego, lecz w całości spoczywa na odwołującym (tak m.in. 

wyrok Izby w sprawie o sygn. akt KIO 1024/17). Wyjaśnianie ceny oferty lub ceny elementów 

oferty  nie  jest  czynnością  dokonywaną  ze  względów  czysto  formalnych,  ale  ma  na  celu 

ochronę  zamawiającego  przed  nienależytym  wykonaniem  zamówienia  w  przyszłości  z 

powodu niedoszacowania ceny oferty przez wykonawcę. Stąd od wykonawcy podnoszącego 

zarzut  należałoby  oczekiwać  wykazania,  że  wadliwe  wycenienie  zamówienia  może  mieć 

negatywny  skutek  dla  wykonania  umowy  biorąc  pod  uwagę  wymagania  zamawiającego 

stawiane  przedmiotowi  zamówienia,  w  tym  zakres,  stopień  skomplikowania,  wymagania 

techniczne etc.  

Izba  stwierdziła,  iż  odwołujący  formułując  zarzut  zaniechania  wezwania 

przystępującego  do  wyjaśnień,  jako  jego  uzasadnienie  faktyczne,  przedstawił  własne 

wyliczenie  elementów  wchodzących  w  skład  ceny  przyjmując  błędne  założenie,  iż 

zamawiający  dla    spornego  zamówienia  prognozował  zużycie  2 500  GJ/rok,  w  sytuacji  gdy 

prognozowane  zużycie  zgodnie  z  kalkulacją  ceny  ofertowej  wynosi  2800  GJ/rok,  co  może 

wpływać na prawidłowość wyliczeń. Izba zważyła, iż odwołujący przedstawił wyliczenia ceny 

oferty  według  własnych  założeń  i  metodologii,  która  nie  jest  zgodna  z  przyjętą  przez 

przystępującego.  Obrazuje  to  np.  sposób  wyliczenia  kosztu  wynagrodzeń  czy  też  ilości 

opa

łu.  Odwołujący  dla  wyliczenia  ilości  opału  przyjął  określone  parametry  opału  wskazując 

na  jego  kaloryczność  (42,3  MJ/Kg)  czy  też  sprawność  kotłowni  (na  poziomie  92%).  W 

oparciu o te dane wywiódł wniosek, że dla wyprodukowania 1 GJ konieczne jest zużycie ok. 

30  litrów  oleju  opałowego.    Jednocześnie  dostrzeżenia  wymaga,  iż  odwołujący  na 

potwierdzenie stawianych w odwołaniu tez  w różnych pismach przywołuje różne dane np. w 

odwołaniu do wyliczeń przyjęto kaloryczność opału 42,3 MJ/kg, w piśmie z dn. 15.09 .2021 r. 

42,6 MJ/kg, załączając jednocześnie jako dowód atest jakościowy nr FC/304/2020 w którym 

wskazano  wartość  opałową  oleju  na  poziomie  43  MJ/kg,  także  gęstość  oleju  w  odwołaniu 

wskazano  0,86  kg/l,  a  w  ww.  ateście  831,3  kg/m

.  Podobnie  rzecz  się ma  ze  sprawnością 

kotłów, w odwołaniu odwołujący przyjął średnio 92%, po czym w piśmie z 20 września 2021 

r. wskazuje, że sprawność kotłów wyliczona w raporcie, który zgodnie z jego oświadczeniem 

dotyczy kotłów obsługiwanych w ramach umów zawieranych z zamawiającym wyliczona jest 

na 90-93%. 

Być może różnice w przywoływanych parametrach nie są znaczące, jednakże w 

ocenie  Izby,  ich  występowanie  może  prowadzić  do  wniosku,  iż  uprawnione  było  przyjęcie 

przez  przystępującego  innych  założeń  co  do  poziomów  tych  parametrów.  Szczegółowe 

parametry  przyjęte  przez  Konsorcjum  nie  są  znane  i  zamawiający  nie  wymagał  ich 

przedstawienia  w  ofercie. 

Nadmienić  należy,  iż  jak  wynika  z  przedłożonego  raportu 

sprawność kotła zależy również od stopnia mocy na którym on pracuje. Istotny w niniejszej 

sprawie  jest  również  fakt,  iż  Zamawiający  opisując  przedmiot  zamówienia  nie  podał  jaki 

poziom sprawności kotłów należy przyjąć do wyliczenia ceny oferty, nie podał również ilości 

zużytego oleju opałowego dla każdej z kotłowni w ujęciu historycznym jak i nie podał żadnej 

prognozy  w  tym  zakresie.  W  odpowiedzi  na  pytanie  jednego  z  wykonawców  podał  jedynie 

ilości GJ na poszczególnych kotłowniach w ujęciu miesięcznym i rocznym za lata 2019-2020 

i za 

okres od stycznia do maja 2021 r. Zamawiający zastrzegł przy tym, iż są różne sezony 

zimowe  i  ilości    GJ  w  kolejnych  latach  mogą  być  inne.  Tym  samym,  w  dużej  mierze  to  do 

wykonawcy należało ustalenie czynników mogących mieć znaczenie dla wyceny przedmiotu 

zamówienia  oraz  poczynienie  i  przyjęcie  pewnych  założeń  co  do  realizacji  przedmiotu 

zamówienia  m.in.  w  zakresie  sprawności  kotła  z  uwzględnieniem  stopnia  mocy  w  jakim 

będzie on pracował, okresów pracy na poszczególnych stopniach mocy czy też   parametrów 

stosowanego  opału  m.in.  wartości  opałowej  i  gęstości,  które  to  parametry  mają  wpływ  na 

ilość zużywanego opału w celu wyprodukowania jednego GJ energii cieplnej. Przystępujący 

stwierdził, iż uczynił to na podstawie danych zawartych w SWZ, czyli ilości GJ, jak i własnych 

długoletnich  doświadczeń  zdobytych  podczas  pracy  związanej  z  eksploatacją  urządzeń 

grzewczych. 

Wobec  tak  ukształtowanych  postanowień  SWZ  i  wobec  szeregu  zmiennych 

mogących wpływać na wyliczenie ceny, a pozostających w obszarze dopuszczalnego ryzyka 

wykonawcy w kalkulowaniu oferty nie sposób stwierdzić, iż odwołujący wykazał, iż zaistniały 

okoliczności uzasadniające wezwanie przystępującego do wyjaśnienia ceny jego oferty.  

Jednocześnie,  Izba  wskazuje,  iż  przystępujący  tylko  w  celach  porównawczych 

odwołał  się do  zlecenia z  6  WOG  w  Ustce,  nie stwierdził  w zgłoszeniu przystąpienia,  iż  na 

podstawie  danych  tam  pozyskanych  skalkulował  niniejszą  ofertę,  tym  samym  dowody  i 

wyliczenia przedstawiane przez odwołującego na okoliczność zużycia paliwa w kotłowniach 

6  WOG    w  Ustce  są  bezprzedmiotowe  dla  rozstrzygnięcia  niniejszej  sprawy.  Dostrzeżenia 

wymaga, 

za  przystępującym,  iż  choć  odwołujący  wskazuje,  iż  jest  eksploatatorem  systemu 

będącego  przedmiotem  niniejszego  postępowania  od  2016  r.  nie  przedstawił  dowodów  na 

zużycie paliwa w tych właśnie kotłowniach – chociaż to na nim spoczywał ciężar dowodu, a 

przedstawiał  dokumenty  i  wyliczenia  związane  z  zużyciem  paliwa  w  kotłowniach 

„podobnych”.  

 W  ocenie  Izby  bez  znacz

enia  dla  niniejszej  sprawy  są  przedkładane  przez 

odwołującego  kalkulacje  ceny  konsorcjum  z  innych  postępowań,  gdyż  nie  zostały  one 

przygotowane w oparciu o dokumentację niniejszego postępowania.  

Izba  wzięła  pod  uwagę,  że  ceny  oferowane  przez  wykonawców  w  niniejszym 

postępowaniu w zasadniczo nie różniły się znacząco – (oferta Konsorcjum to  109,28 zł/GJ, 

oferta wykonawcy EKO-

TECH 120/GJ, a oferta odwołującego to 130 zł/GJ). Jedynie czwarta 

z  ofert  zawierająca  cenę  156  zł/GJ  odbiega  od  przeciętnego  poziomu  cen,  zawyżając  przy 

tym 

ich  średnie  poziomy.  Okoliczność  tę  starał  się  wykorzystać  odwołujący,  dla stworzenia 

wrażenia  znacznej  dysproporcji  pomiędzy  ofertami  posługując  się  w  tym  celu  w  treści 

odwołania  wyliczeniem  średniej  arytmetycznej  z  cen  ofert  bez  uwzględnienia  oferty 

Konsorcjum. 

Wobec  powyższego,  w  ocenie  Izby  odwołujący  nie  wykazał  istnienia  okoliczności, 

które  powinny  wzbudzić  w  zamawiającym  uzasadnione  wątpliwości  co  do  rzetelności 

kalkulacji  ceny  oferty  Konsorcjum  i  ewentualnego   

wystąpienia  w  ofercie  przystępującego 

rażąco  niskiej  ceny,  w  wyniku  których  konieczne  byłoby  wezwanie  tego  wykonawcy  do 

wyjaśnienia ceny oferty. 

W  konkretnych  okolicznościach  sprawy  Izba,  wobec  wyników  postępowania 

dowodowego,  stwierdziła  niezasadność  zarzutu  naruszenia  art.  224  ust.1  ustawy  Pzp, 

poprzez zaniechanie wezwania przystępującego do udzielenia wyjaśnień i złożenia dowodów 

dotyczących wyliczenia ceny. 

Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  na 

podstawie  art.  557  i  575  ustawy  Pzp  oraz 

§    5  pkt  1  i  2  lit.  b)  w  zw.  z  §  8  ust.  2  pkt  1 

Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 

……………………………….………