KIO 2449/21 WYROK dnia 12 października 2021 r.

Sygn. akt: KIO 2449/21 

WYROK 

z dnia 12 

października 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Monika Szymanowska 

Protokolant:    

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  7 

października  2021  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  16  sierpnia  2021  r.  przez 

odwołującego Bezpieczne.IT Sp. z o. o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez 

zamawiającego  Najwyższą  Izbę  Kontroli  w  Warszawie  przy  udziale  wykonawcy 

Indata.systems  Sp.  z  o. o.  w  Warszawie 

przystępującego  do  postępowania  odwoławczego 

po stronie zamawiającego 

orzeka: 

umarza  postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  18  ust.  1  - 

p.z.p.  w  zw.  z  art.  11  ust.  2  z.n.k.  poprzez  bezpodstawne  utajnienie  wyjaśnień 

dotyczących  sposobu  kalkulacji  ceny  złożonych  przez  wykonawcę  Indata.systems 

Sp. z o. 

o.  w  Warszawie  wraz  z  dołączonymi  do  wyjaśnień  dokumentami 

i uzasadnieniem 

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,

częściowo uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:

unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  i  odrzucenia  oferty 

odwołującego z postępowania, 

powtórzenie badania i oceny ofert, w tym wezwanie odwołującego w trybie art. 

3  ust.  1  p.z.p.  do  złożenia  wyjaśnień  treści  oferty  w  zakresie  sposobu 

spełnienia wymagania z pkt 7.13 i pkt 2.8 załącznika nr 1 do SWZ, 

w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 

kosztami  postępowania  odwoławczego  w  części  1/2  obciąża  zamawiającego 

Najwyższą  Izbę  Kontroli  w  Warszawie  oraz  w  części  1/2  obciąża  odwołującego 

Bezpieczne.IT Sp. z o. o. w Warszawie i: 

zalicza  na  poczet  kosztów  postępowania  kwotę  15 000,00  zł  (piętnaście 

tysięcy  złotych)  uiszczoną  przez  odwołującego  Bezpieczne.IT  Sp.  z  o. o.  w 

Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  zamawiającego  Najwyższej  Izby  Kontroli  w  Warszawie  na  rzecz 

odwołującego  Bezpieczne.IT  Sp.  z  o. o.  w  Warszawie  kwotę  9 300,00  zł 

dziewięć tysięcy trzysta złotych) tytułem zwrotu części kosztów wpisu. 

Stosownie do  art.  579 ust.  1 i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 11  września 2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

wyroku z dnia 12 

października 2021 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2449/21 

Zamawiający – Najwyższa Izba Kontroli ul. Filtrowa 57, 02-056 Warszawa, prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.:  ”Modernizacja  systemu  kopii 

zapasowych”,  o  ogłoszeniu  o  zamówieniu  publicznym  opublikowanym  w  Dzienniku 

Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  21  maja  2021  r.  pod  numerem  2021/S  098-253632, 

dalej zwane jako „postępowanie”. 

Postępowanie  na  dostawę,  o  wartości  powyżej  kwoty  określonej  w  przepisach 

wydanych  na  podstawie  art.  3  ust.  3  ustawy  z  dnia  18  maja  2021  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) dalej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez 

zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. 

W  dniu  16 

sierpnia 2021 r.  odwołanie wobec czynności  i  zaniechań  zamawiającego 

w 

postępowaniu wniósł wykonawca Bezpieczne.IT Sp. z o. o. ul. Franciszka Klimczaka nr 1, 

lok.  kl.  A  II  P,  02-797  Warszawa 

(dalej  zwany  „odwołującym”).  We  wniesionym  środku 

zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 

art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. 

o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  poprzez  bezpodstawne  utajnienie 

całości  lub 

ewentualnie  części  wyjaśnień  złożonych  przez  wykonawcę  INDATA  w  ramach 

procedury  o  której  mowa  w  art.  224  ust.  1  ustawy  PZP  wraz  z  dołączonymi  do 

wyjaśnień dokumentami w tym uzasadnieniem utajnienia dokumentów jeżeli w ogóle 

było  ono  składane  pomimo tego,  że  zastrzeżone  informacje  nie  stanowiły  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  i/lub  ich  zastrzeżenie  nie  zostało  w  sposób  wystarczająco 

uzasadnione; 

art.  226  ust.  1  pkt  8  w  zw.  z  art.  224  ust.  6  ustawy  PZP  poprzez  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  INDATA  pomi

mo  tego,  że  oferta  INDATA  zawiera  rażąco  niską 

cenę,  nie  daje  rękojmi  prawidłowego  wykonania  zamówienia  i  nie  jest  możliwe 

skuteczne i prawidłowe wykazanie, w toku procedury o której mowa w art. 224 ust. 1 

ustawy PZP, że cena ofertowa tego wykonawcy jest prawidłowa; 

art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  PZP  poprzez  bezpodstawne  odrzucenie  oferty 

Odwołującego  jako  niezgodnej  z  warunkami  zamówienia  mimo  iż,  jego  oferta  jest 

zgodna z warunkami określonymi w dokumentacji przetargowej Postępowania. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  zamawiającemu 

unieważnienia  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz  unieważnienia  czynności  odrzucenia 

oferty  odwołującego  z  postępowania,  przeprowadzenia  ponownego  badania  i  oceny  ofert 

złożonych  w  postępowaniu,  w  tym  odtajnienia  w  całości  lub  w  części  dokumentów 

zastrzeżonych  jako  zawierających  tajemnicę  przedsiębiorstwa  przez  wykonawcę 

Indata.systems Sp. z o. o. w Warszawie (dalej zwanego 

„wykonawcą INDATA”), odrzucenia 

oferty wykonawcy INDATA jako zawierającej rażąco niską cenę i wybór oferty odwołującego, 

ewentualnie  - 

z  daleko  posuniętej  ostrożności  w  przypadku  braku  podzielenia  przez  Izbę 

słuszności zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. - unieważnienia postępowania. 

W uzasadnieniu odwołania w zakresie zarzutu nr 2 odwołujący wskazał co następuje. 

Wyjaśnienia  wykonawcy  INDATA  nie  mogą  potwierdzać  realności  zaoferowanej  przez 

wykonawcę  ceny  ofertowej.  Wprawdzie  odwołujący  został  bezprawnie  pozbawiony  wglądu 

w 

treść  tych  wyjaśnień  z  uwagi  na  nieuzasadnione  utajnienie  wyjaśnień  wykonawcy  i  nie 

może odnieść się do opracowanego zestawienia kosztów wykonania zamówienia, jednakże 

na podstawie wstępnej wyceny Studiotech Polska SP. z o.o., S4E S.A. oraz ADT Group Sp. 

z o.o. można stwierdzić, że oferta wykonawcy INDATA zawiera rażąco niska cenę i nie ma 

możliwości wiarygodnego uzasadnienia rentowności tej oferty. 

Odwołujący  zaznaczył,  że  to  na  wykonawcy  co  do  którego  zaistniało  podejrzenie 

rażąco niskiej ceny oferty, ciąży obowiązek wykazania, że cena ta nie jest rażąco niska, lecz 

jest realna, rynkowa oraz że zapewnia zarówno wykonanie zamówienia w sposób zgodny z 

wszystkimi  wymaganiami  z

amawiającego.  Wykonawca  w  ramach  procedury  wyjaśniania 

ceny jest zmuszony do wykazania tego, 

że osiągnie zysk. Wskazano też na wyrok Izby sygn. 

akt: KIO 23/18 i wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie sygn. akt: V Ca 459/06. 

Odwołujący  dodał,  że  za  niedopuszczalną  praktykę  należy  uznać  samodzielne 

weryfikowanie  przez  zamawiającego  zgodności  danych  wskazanych  w  ofercie  czy 

wyjaśnieniach  z  realiami  rynkowymi,  przy  braku  złożenia  stosownych  dowodów  przez 

wykonawcę.  Zamawiający  ocenia  wiarygodność  zaoferowanej  ceny  i  przedłożonych 

wyjaśnień  wyłącznie  w  oparciu  o  argumentację  i  dowody  jakie  przedstawione  zostały  mu 

przez 

wykonawcę w toku postępowania wyjaśniającego, co potwierdza wyrok Izby sygn. akt: 

KIO  1272/19. 

Odwołujący  zauważył  także,  że  w  toku  postępowania  odwoławczego  nie 

będzie możliwe uzupełnienie uprzednio złożonych wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny, w tym 

zgłoszenie dowodów, gdyż kognicja Izby ogranicza się do zbadania w kontekście zarzutów 

odwołania,  czy  wyjaśnienia  złożone  zamawiającemu  zostały  przez  niego  prawidłowo 

ocenione.  Izba  bowiem 

w  toku  postępowania  odwoławczego  weryfikuje  prawidłowość 

podjętych przez zamawiającego decyzji (tak wyrok KIO 815/19). W ocenie odwołującego nie 

będzie  możliwe  również  wystosowanie  ponownego  wezwania  do  wykonawcy  INDATA, 

ponieważ  nie  jest  to  uprawnione,  kiedy  wykonawca  składa  wyjaśnienia  zbyt  ogólne, 

niekonkretne,  nierzeczowe,  niepoparte  faktami,  co  potwierdzają  wyroki  Izby  sygn.  akt:  KIO 

2025/12 i KIO 1431/17 oraz 

przywołane w odwołaniu poglądy doktryny.  

Mając  powyższe  na  uwadze,  odwołujący  stwierdził,  że  zamawiający  naruszył 

wskazane w 

zarzucie przepisy ustawy p.z.p., co miało wpływ na wynik prowadzonego przez 

niego postępowania o udzielenie zamówienia. 

Zarzut nr 3 odwołania został uzasadniony przez odwołującego w sposób następujący. 

Wbrew  stanowisku  zamawiającego  oferta  spełnia  warunki  zamówienia.  Uzasadnienie 

odrzucenia,  gdzie zdaniem  zamawiającego  nie spełniono postanowień 7.13.  i  2.8  OPZ,  nie 

potwierdza,  że  oferta  złożona  przez  odwołującego  jest  sprzeczna  z  SWZ  i  stanowi  próbę 

niejako  siłowego  udowodnienia,  że  ziściły  się  w  tym  przypadku  przesłanki  z  art.  226  ust.  1 

pkt  5  p.z.p. 

Nieprawdą  jest  stwierdzenie,  iż  zaoferowane  rozwiązanie  nie  posiada 

funkcjonalności  „deduplikacji  w  locie”.  Deduplikacja  w locie  odbywa  się  w  pamięci 

urządzenia,  przed  zapisem  na  dyski  za  pomocą  oprogramowania  układowego,  części 

mikrokodu,  urządzenia  ExaGrid.  Ponadto  odpowiedź  na  pytanie,  na  które  powołuje  się 

zamawiający dotyczy 7.16 OPZ, czyli nie można z tego wyprowadzać, że dotyczyło również 

pkt 7.13 OPZ. 

Zdaniem odwołującego także zarzut niespełnienia wymagania OPZ: „Algorytm 

deduplikacji  musi  posługiwać  się  blokami  danych  o  zmiennej  długości”  jest  niezasadny, 

bowiem  w  zaoferowanym  rozwiązaniu  możliwa  jest  deduplikacja  zmiennym  blokiem  do 

poziomu 1 kb. 

W  ocenie  o

dwołującego  decyzja  zamawiającego  o  odrzuceniu  jego  oferty  jest 

bezzasadna.  Treść  oferty  jest  niezgodna  z  warunkami  zamówienia,  jeżeli  jest  niezgodna 

z 

warunkami,  które  dotyczą  zamówienia  lub  postępowania  o  udzielenie  zamówienia, 

wynikającymi  w  szczególności  z  opisu  przedmiotu  zamówienia,  wymagań  związanych 

z 

realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych 

postanowień umowy o zamówienie publiczne. Dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty 

na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  5  p.z.p.  konieczne  jest  uchwycenie,  na  czym  konkretnie 

niezgodność pomiędzy ofertą wykonawcy, a warunkami zamówienia polega, czyli co i w jaki 

sposób  w  ofercie  nie  jest  zgodne  z  konkretnie  wskazanymi,  skwantyfikowanymi 

i 

jednoznacznie ustalonymi warunkami zamówienia. W tym przypadku jest to niemożliwe. 

Działając  w  imieniu  i  na  rzecz  zamawiającego  odpowiedź  na  odwołanie  w  formie 

pisemnej  wniósł  pełnomocnik  strony  wskazując,  iż  zamawiający  uwzględnia  odwołanie 

w 

zakresie  odtajnienia  całości  dokumentów  złożonych  przez  wykonawcę  INDATA  jako 

zawierających  tajemnicę  przedsiębiorstwa  (wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny  oraz 

uzasadnienie  utajnienia  ww.  wyjaśnień  –  pismo  z  dnia  19  lipca  2021  r.),  a  w  pozostałej 

części  wnosi  o oddalenie  odwołania  zgodnie  z  uzasadnieniem  wskazanym  w  jego  piśmie 

procesowym. 

Ponadto,  wob

ec  spełnienia  przesłanek  art.  525  ust.  2  i  3  p.z.p.,  skład  orzekający 

dopuścił  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  wykonawcę  Indata.systems  Sp.  z  o.  o. 

ul. 

Zgrupowania  Żmija  15/197,  01-875  Warszawa  (dalej  zwanego  „przystępującym”), 

zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  –  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  po  zapoznaniu  się  ze  stanowiskami  przedstawionymi  w  odwołaniu, 

odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym 

w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie 

zamówienia  publicznego  oraz  po  wysłuchaniu  oświadczeń  i  stanowisk  złożonych 

ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: 

Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p. 

i 

podlega  rozpoznaniu  zgodnie  z  art.  517  p.z.p.  Izba  stwierdziła  również,  że  nie  została 

wypełniona  żadna  z  przesłanek  określonych  w  art.  528  p.z.p.,  których  stwierdzenie 

skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. W ocenie 

składu  orzekającego  odwołujący  wykazał,  że  posiada  legitymację materialną  do  wniesienia 

środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 p.z.p. 

Ponadto  zamawia

jący  uwzględnił  zarzut  nr  1  z  petitum  odwołania  dotyczący 

zaniechania  odtajnienia  wadliwie  zastrzeżonych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  wyjaśnień 

przystępującego  dotyczących  sposobu  kalkulacji  ceny,  załączonych  do  wyjaśnień 

dokumentów  i  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy,  zaś  przystępujący  oświadczył,  że  nie 

wnosi  sprzeciwu  wobec  uwzględnienia,  co  w  tym  zakresie  skutkowało  umorzeniem 

postępowania odwoławczego i znalazło odzwierciedlenie w pkt 1 tenoru sentencji wyroku. 

Izba 

– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po 

dokonaniu  ustaleń  poczynionych  na  podstawie  dokumentacji  postępowania,  zważając  na 

okoliczności  podniesione  w  odwołaniu  i  odpowiedzi  na  odwołanie  –  stwierdziła,  że 

sformułowane  przez  odwołującego  zarzuty  znajdują  częściowe  potwierdzenie  w  ustalonym 

stanie faktycznym i prawnym, z

atem odwołanie zostało częściowo przez Izbę uwzględnione, 

co  skutkowało  nakazaniem  zamawiającemu  unieważnienia  wyboru  oferty  najkorzystniejszej 

i odrzucenia 

oferty odwołującego z postępowania, powtórzenie badania i oceny ofert, w tym 

wezwanie 

odwołującego  w  trybie  art.  223  ust.  1  p.z.p.  do  złożenia  wyjaśnień  treści  oferty 

w 

zakresie sposobu spełnienia wymagania z pkt 7.13 i pkt 2.8 załącznika nr 1 do SWZ. 

Na 

wstępie  należy  zaznaczyć,  że  Krajowa  Izba  Odwoławcza  nie  jest  związana 

podstawą  prawną  podaną  przez  odwołującego  przy  dokonywaniu  kwalifikacji  naruszenia 

prawa  przez  zamawiającego.  Sąd  Najwyższy  w  swoich  orzeczeniach  w  sposób  jasny 

wskazuje, że sąd nie jest związany wskazaną przez powoda podstawą prawną roszczenia, 

przeciwnie 

–  sąd  jest  obowiązany  rozpatrzyć  sprawę  wszechstronnie  i  wziąć  pod  rozwagę 

wszystkie  przepisy  prawne,  które  powinny  zostać  zastosowane  w  rozważanym  przypadku 

(por.  wyroki  Sądu  Najwyższego:  z  30.11.2016  r. sygn.  akt:  III  CSK  351/15,  z  28.03.2014 r. 

sygn. akt: III CSK 156/13, z 19.03.2012 r. sygn. akt II: PK 175/11, z 12.12.2008 r. sygn. akt: 

II: CSK 367/08, z 27.03.2008 r. sygn. akt II: CSK 524/07, z 29.10.2008 r. sygn. akt: IV CSK 

260/08,  z  02.12.2005  r.  sygn.  akt:  II  CK  277/05,  13.07.2005  r.  sygn.  akt:  I  CK  132/05). 

Przenosząc  ten  pogląd  na  grunt  postępowania  odwoławczego  przed  Krajową  Izbą 

Odwoławczą – w myśl zasady da mihi factum, dabo tibi ius – Izba, w ramach dokonywanej 

subsum

pcji,  jest  uprawniona  do  oceny  odwołania  w  aspekcie  tych  norm  prawnych,  które 

powinny 

zostać zastosowane. Izba nie jest natomiast związana podstawą prawną wskazaną 

przez 

odwołującego.  Stanowisko to potwierdzają  sądy  powszechne,  gdzie trafnie stwierdza 

się,  że  zakres  zarzutów  wyznaczają  okoliczności  faktyczne,  w  których  odwołujący  upatruje 

niezgodności  z  przepisami  ustawy  (por.  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Łodzi  z  29.06.2018  r. 

sygn. akt: XIII Ga 546/18, 

wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie z 18.04.2012 r. sygn. akt: 

I Ca 117/12, 

wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29.06.2009 r. sygn. akt: X Ga 110/09). 

Argumentacja  ta  znajduje 

także  odzwierciedlenie  w  utrwalonym  orzecznictwie  Izby,  gdzie 

wskazuj

e  się,  że  „za  zarzuty  uznaje  się  przedstawione  przez  wykonawcę  okoliczności 

faktyczne  mające  świadczyć  o  naruszeniu  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp. 

Podkreślić także należy, że Izba nie jest związana wskazywaną przez wykonawcę podstawą 

prawną  zarzutów”  (vide  wyrok  Izby  z  30.05.2017  r.  sygn.  akt:  KIO  993/17,  por.  też  wyroki 

Izby:  z  02.08.2017  r.  sygn.  akt:  KIO  1488/17,  z  10.08.2018  r.  sygn.  akt:  KIO  1370/18,  z 

26.06.2018 r.  sygn.  akt:  KIO  1075/18,  z  17.05.2019  r.  sygn.  akt:  KIO  805/19). 

Skład 

orzekający wskazane poglądy podziela i przyjmuje za własne. 

Izba  jest 

związana  zawartymi  w  odwołaniu  zarzutami  (art.  555  p.z.p.),  ale  nie  jest 

związana  przyjętą  przez  odwołującego  kwalifikacją  prawną  okoliczności  faktycznych 

wskazanych  w  zarzucie.  Ustawodawca  wymaga  wskazania 

przez  odwołującego  czynności 

lub  zaniechania  czynności  zamawiającego,  które  doprowadziły  do  naruszania  ustawy, 

zwięzłego  przedstawienia  zarzutów,  a  także  określenia  żądania  oraz  okoliczności 

faktycznych  i  prawnych 

uzasadniających  wniesienie  środka  zaskarżenia (516  ust.  1  pkt  7 - 

10  p.z.p.). 

Okoliczności  tych  nie  można  jednak  utożsamiać  z  podstawą  prawną,  czy 

kwalifikacją  stanu  faktycznego  do  przepisów  prawa.  Art.  554  ust.  1  pkt  1  p.z.p.  stanowi 

bowiem, 

że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które 

miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia – 

niezależnie od tego, jak to naruszenie zostanie zakwalifikowane przez odwołującego. Innymi 

słowy,  Izba  nie  jest  związana  podstawą  prawną  podaną  przez  odwołującego  i  powołana 

podstawa  faktyczna,  która  może  być  kwalifikowana  według  różnych  podstaw  prawnych, 

uzasadnia rozważenie ich przez Izbę i zastosowanie jednej z nich, nawet odmiennej od tej, 

która  została  wskazana  przez  odwołującego.  Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdzając 

naruszenie  prawa  dokonuje  kwalifikacji  prawnej  zarówno  tego  naruszenia,  jak  i  skutków, 

jakie  jego  stwierdzenie  ze  sobą  niesie,  które  znajdują  swoje  odzwierciedlenie  w 

rozstrz

ygnięciu zawartym w sentencji wydanego orzeczenia. 

W  świetle  powyższego  skład  orzekający  stwierdził,  że  rozpoznawane  odwołanie 

zasługuje  na  uwzględnienie  w  części,  ponieważ  podniesione  przez  odwołującego 

okoliczności  wskazują,  że  zamawiający  w  sposób  przedwczesny  dokonał  odrzucenia  jego 

oferty  z 

postępowania,  a  brak  wezwania  wykonawcy  do  wyjaśnienia  jej  treści  spowodował, 

że  przed  Izbą  doszło  do  quasi  postępowania  wyjaśniającego,  które  powinno  zostać 

przeprowadzone w 

toku badania i oceny ofert w przetargu. Materiał dowodowy złożony przez 

odwołującego przekonał Izbę, że czynność odrzucenia jego oferty jest wadliwa i jako taka nie 

może  się  ostać.  Wypada  także  podkreślić,  że  wszystkie  okoliczności  faktyczne  i 

uzasadnienie  prawne  decyzji 

eliminacji  wykonawcy  z  postępowania  należy  podać  w 

informacji o odrzuceniu oferty (art. 253 ust. 1 p.z.p.), 

która stanowi podstawę do wniesienia 

odwołania  i  jest  oceniania  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą.  Postępowanie  odwoławcze,  a 

następnie  postępowanie  skargowe  posiada  charakter  weryfikacyjny  –  bada  się  czy 

zamawiający  prawidłowo  dokonał  czynności  w przetargu,  zgodnie  z  decyzją,  którą 

przekazano wykonawcy. Zatem 

nie zastępuje się zamawiającego w badaniu i ocenie ofert, a 

jedynie  sprawdza  czy 

czynność  odrzucenia  oferty,  zgodnie  z  informacją  z  dnia  6  sierpnia 

2021 r., 

była prawidłowa i należy ją utrzymać. 

Zamawiający wyeliminował ofertę odwołującego z powodu niezgodności z warunkami 

zamówienia  –  pkt  7.13  załącznika  nr  1  do  SWZ  (dalej  jako  „OPZ”),  który  stanowi,  że 

„7.13. Deduplikacja  w  locie  (ang.  In-line):  dane  muszą  być  deduplikowane  w  pamięci 

operacyjnej  urządzenia  przed  zapisem  na  dyskach  bezpośrednio  po  ich  otrzymaniu  bez 

konieczności  ich  zapisania  na  dyskach  urządzenia  i  przeprowadzania  procesu  deduplikacji 

w 

późniejszym  terminie.”  Przy  tym  deduplikacja  to,  zgodnie  z  pkt  2.8.  OPZ,  funkcjonalność 

eliminacji  identycznych  bloków  danych,  którą  można  stosować  na  urządzeniu.  Algorytm 

deduplikacji musi posługiwać się blokami o zmiennej długości.  

W informacji z dnia 6 sierpnia 2021 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu 

oferty  odwołującego  zamawiający  stwierdził,  że  urządzenia  firmy  ExaGrid  zgodnie 

z 

dokumentacją  producenta  nie  posiadają  możliwości  deduplikacji  w  locie  (także  wydruk 

złożony  przez  zamawiającego  i  przystępującego).  Niemniej,  deduplikacja  wykonywana  w 

locie 

w  urządzeniu  zaoferowanym  przez  odwołującego  następuje  zdaniem  wykonawcy  w 

pamięci  urządzenia  –  za  pomocą  oprogramowania  układowego,  części  mikrokodu 

urządzenia  ExaGrid,  przed  zapisem  na  dyski  (vide  oświadczenie  producenta  i  opinia 

prywatna).  Producent 

oświadczył,  że  urządzenie  posiada  komponent  integracyjny  Veem 

Data  Mover,  który  jest  procesem  systemowym,  uruchamianym  w  pamięci  operacyjnej 

urządzenia  jako  element  oprogramowania  układowego  (mikrokodu).  W  oprogramowaniu 

układowym dane deduplikowane są w pamięci operacyjnej urządzenia, przed zapisem ich na 

dyski i be

zpośrednio po ich otrzymaniu od systemu backup. 

Natomiast  w  informacji  o  odrzuceniu  oferty  zamawiający  wskazał,  że  osiągnięcie 

przez  oferowane  urządzenie  funkcjonalności  wymaga  użycia  dodatkowego,  zewnętrznego 

oprogramowania firmy trzeciej (Veem), podczas 

gdy zamawiający sformułował to wymaganie 

w  stosunku  do  dostarczanych  urządzeń.  Dodano  też,  że  realizacja  tej  funkcjonalności 

w 

sposób  opisany  w  dokumentacji  dostarczonej  wraz  z  ofertą  odwołującego  stanowi 

znaczące ograniczenie funkcjonalne w stosunku do wymagań OPZ. 

O  ile  zatem  użycie  komponentu  Veem  Data  Mover  w  urządzeniu  odwołującego  jest 

bezsporne, podobnie jak samo techniczne przeprowadzenie procedury deduplikacji, to strony 

różnią  się  zakwalifikowaniem  sposobu  deduplikacji  jako  spełniającego  lub  niespełniającego 

wymaganie  z  pkt  7.13  w  zw.  z 

pkt  2.8  OPZ.  Aby  rozpocząć  kontrolę  czynności  jednostki 

zamawiającej,  polegającej  na  odrzuceniu  oferty  odwołującego,  informacja  z  dnia  6  sierpnia 

2021  r.  musiałaby  zawierać  stanowisko  zamawiającego  dotyczące  wskazania 

szczegółowych  powodów  dlaczego  komponent  Veem  należy  uznać  za  dodatkowe, 

zewnętrzne  oprogramowanie,  a  także  argumentację  dlaczego  zdaniem  zamawiającego 

deduplikacja  w 

pamięci  operacyjnej  nie  może  polegać  na  zastosowaniu  mikrokodu 

odwołującego.  Ponadto  brakuje  uzasadnienia  jakie  funkcjonalności  z  OPZ  nie  zostałyby 

spełnione,  gdyby  wybrano  ofertę  odwołującego.  Część  tych  okoliczności  wskazano  w 

odpowiedzi na odwołanie, a nie w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, które jest podstawą do 

wniesienia  odwołania,  i  którego  prawidłowość  bada  Izba.  Niemniej,  dalej  nie  ma 

szczegółowego  odniesienia  się  do  twierdzeń  odwołującego,  które  wynikają  głównie  z 

dowod

ów w postaci oświadczenia producenta i opinii prywatnej. 

W związku z tym, że cała polemika w zakresie materialnego rozumienia przez strony 

spornego  wymagania  nastąpiła  przed  Izbą,  gdzie  dość  oszczędna  informacja  o  odrzuceniu 

oferty 

spowodowała negowanie przez odwołującego jej treści (w tym odwołujący przedstawił 

własne  rozumienie  cechy  z  pkt  7.13  OPZ  kwalifikując  użycie  mikrokodu  jako  spełniające 

wymóg deduplikacji w pamięci operacyjnej, a także częściowo próbował zgadywać dlaczego 

zamawiający mógł uznać komponent Veem za rozwiązanie zewnętrzne i z tym polemizował), 

skład orzekający uznał czynność odrzucenia za przedwczesną. Dokonując kontroli informacji 

o  odrzuceniu  Izba  stwierdziła,  że  nie  ma  z  czym  skonfrontować  argumentów  wykonawcy, 

istotne  okoliczności  zostały  przez  zamawiającego  wskazane  hasłowo (np.  zakwalifikowanie 

komponentu Veem jako oprogramowania zewnętrznego w stosunku do urządzenia), więc nie 

można  ich  zweryfikować,  a  tym  samym  podzielić  lub  uznać  za  wadliwe.  Stanowisko 

odwołującego,  które  uzyskano  w  postępowaniu  odwoławczym  podważa  informację 

o odrzuceniu  oferty

,  ponieważ  powoduje,  że  czynność  odrzucenia  nie  poddaje  się  rewizji 

i 

konieczne byłoby jej uprzednie uzupełnienie, aby rozpocząć właściwą weryfikację. 

Natomiast w 

zakresie spełnienia wymagania z pkt 2.8 OPZ zamawiający stwierdził, że 

deduplikacja  wykonywana  przez  komponent  Veem  Data  Mover  daje  jedynie  możliwość 

ustawienia  na  sztywno  jednej  z  predefiniowanych  wielkości  bloku  w  zależności  od 

wybranego  scenariusza  (lo

kalizacja  urządzenia)  i  jest  to  wielkość  de  facto  stała  w  trakcie 

procesu  deduplikacji,  co  jest  sprzeczne  z  wymaganiem  OPZ.  O

dwołujący  nie  zgodził  się  z 

tym  stwierdzeniem  i  podnosił,  że  urządzenie  spełnia  wymaganie  poprzez  zastosowanie 

mechanizmu  deduplikacji  adaptacyjnej 

działającej  w  oparciu  o  detekcję  zmian  danych, 

umożliwiając wykrycie zmienności na poziomie pojedynczych bajtów. Ze względu na fakt, że 

w  tym  procesie  nie  występuje  predefiniowany,  stały  blok  porównania  zdaniem  wykonawcy 

algorytm  kwalifiku

je  się  do  grupy  algorytmów  pracujących  na  danych  o  zmiennej  długości. 

M

ożliwość  zmiany  długości  bloku  we  wskazany  sposób  potwierdza  oświadczenie 

producenta. 

Mając  na  uwadze  powyższe  w  ocenie  Izby  konieczne  byłoby  uzupełnienie  badania 

i oceny  ofert  o  zweryfikowanie 

czy  podany  w  postępowaniu  odwoławczym  przez 

odwołującego  sposób  uzyskania  algorytmu  pracującego  na  danych  o  zmiennej  długości 

spełnienia wymagania dokumentacji postępowania i niezależnie od udzielonej odpowiedzi – 

uzasadnienie, 

dlaczego  takie  stanowisko  zamawiający  ostatecznie  zajął  w  stosunku  do 

udzielonych przez wykonawcę informacji w zakresie sposobu spełnienia wymagania. Takich 

okoliczności  nie  ma  w  zawiadomieniu  o  odrzuceniu  oferty  z  przetargu,  co  powoduje,  że 

trudno  uznać  czynność  zamawiającego  z  dnia  6  sierpnia  2021  r.  za  prawidłową.  Wypada 

również  zauważyć,  że  wobec  kontradyktoryjnego  charakteru  postępowania  odwoławczego 

Izba  nie  ma  uprawnienia, 

aby  zastępować  którąkolwiek  ze  stron  i  samodzielnie  dokonać 

poszerzonej  merytorycznej  weryfikacji 

i  badania  oferty,  jak  również  postępowanie 

odwoławcze nie stanowi substytutu oceny i badania ofert w zastępstwie zamawiającego. 

Konkludując,  skład  orzekający  stwierdził,  że  zgromadzony  materiał  procesowy 

wskazuje,  że  przed  eliminacją  oferty  wykonawcy  z  postępowania  należało  przeprowadzić 

postępowanie  wyjaśniające  jej  treść  i  taką  czynność  nakazał  zamawiającemu.  Chociaż  art. 

223  ust.  1  p.z.p.  ustanawia  fakultatywność  żądania  wyjaśnień,  to  jednak  zgodnie  z  zasadą 

należytej  staranności  zamawiający  powinien  wezwać  wykonawcę  w  tym  trybie,  celem 

wypełnienia  obowiązku  przeprowadzenia  oceny  ofert  w  sposób  rzetelny.  W  sytuacji,  kiedy 

wystąpią wątpliwości co do zgodności oferty z treścią SWZ nie można poprzestać na własnej 

interpretacji  brzmienia  oferty,  nie  mając  jednoznacznego  potwierdzenia,  że  wypełniona 

została  hipoteza  art.  226  ust.  1  pkt  5  p.z.p.  Informacja  o  odrzuceniu  oferty  odwołującego 

pomija  okoliczności  przedstawione  w  postępowaniu  odwoławczym,  o  których  zamawiający 

by się dowiedział, gdyby skorzystał z trybu art. 223 ust. 1 p.z.p. Częściowe przeprowadzenie 

quasi 

postępowania  wyjaśniającego  przed  Izbą  doprowadziło  do  uznania,  że  doszło  do 

zaniechania w tym przedmiocie, a postępowanie powinno zostać cofnięte do etapu badania i 

oceny  ofert,  w 

tym  wezwania  odwołującego  zgodnie  z  sentencją,  która  zawiera  ogólne 

pytanie  i  nie  można  wykluczyć  konieczności  jego  uszczegółowienia  przez  zamawiającego, 

czy  prowadzenia  wyjaśnienia  oferty  w  sposób  etapowy.  Zdaniem  Izby  na  obecnym  etapie 

czynność zamawiającego jest wadliwa i jako taka nie mogła się ostać, ponieważ na kanwie 

materiału  procesowego  stwierdzono,  że  należy  uzupełnić  badanie  i  ocenę  ofert  o 

okoliczności, które wynikły w związku z rozpoznaniem środka zaskarżenia. Skład orzekający 

stwierdził  zatem,  że  odrzucenie  oferty  odwołującego  było  przedwczesne,  a  niepełna  i 

zdawkowa  informacja  z  dnia  6  sierpnia  2021  r. 

nie  poddaje  się  pełnej  kontroli,  więc 

odwołanie zostało częściowo uwzględnione.  

Ponadto  Izba 

zgodziła  się  z  odwołującym,  że  odpowiedź  na  pytanie  nr  2  z  dnia  25 

maja  2021  r.  nie  powoduje  wyklucz

enia  z  góry  urządzenia  zaoferowanego  przez 

odwołującego,  opartego  o protokół  Veem  Data  Mover,  jako  niespełniającego  wymagania 

SWZ w zakresie integracji z 

rozwiązaniami zamawiającego. Stąd stanowisko zamawiającego 

o  jednoznacznym 

niedopuszczeniu  tego  rozwiązania,  również  wobec  wymienienia  w 

podanym  w  dokumentacji 

linku  urządzenia  ExaGrid,  nie  zostało  przez  skład  orzekający 

podzielone. 

Izba 

oddaliła zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 

224  ust.  6  p.z.p.  (zarzut  nr  2  z  petitum 

odwołania),  ponieważ  nie  znalazło  potwierdzenia 

w 

materiale procesowym, aby przystępujący zaoferował cenę o charakterze rażąco niskim. 

Izba  dokonała  weryfikacji  prawidłowości  czynności  zamawiającego  polegającej  na 

ocenie  złożonych  przez  odwołujących  wyjaśnień,  w  korelacji  z  treścią  wystosowanego  do 

wykonawcy  wezwania

,  w  kontekście  właściwości  przedmiotu  zamówienia  i  podnoszonych 

przez  odwołującego  okoliczności,  które  w  jego  ocenie  powodują,  że  czynność 

zamawiającego była nieprawidłowa. Dokonana kontrola działania zamawiającego skutkowała 

stwierdzeniem, iż zamawiający prawidłowo ocenił złożone przez odwołującego wyjaśnienia i 

dowody, 

które  w ocenie  Izby  są  spójne  i  zawierają  adekwatne  odpowiedzi  na  wątpliwości 

zamawiającego  zawarte  w  wezwaniu  do  wyjaśnień.  Skład  orzekający  stwierdził,  że 

postępowanie wyjaśniające cenę zostało przeprowadzone przez zamawiającego prawidłowo 

i 

doprowadziło do wykazania, że wykonawca rzetelnie skalkulował cenę oferty, w oparciu o 

szczególne, indywidualne uwarunkowania, które posiada. 

Należy  także  zwrócić  uwagę,  że  sama  dysproporcja  pomiędzy  poszczególnymi 

cenami wykonawców nie może powodować, iż cena jednego z nich zostanie automatycznie 

uznana  za  rażąco  niską.  Okolicznością  notoryjną  jest  fakt,  że  różne  podmioty,  o  różnej 

historii  na  rynku, 

różnych  relacjach  handlowych,  odmiennej  siatce  dostawców  i  innej 

specyfice pracy oraz 

różnym doświadczeniu, uzyskają różne ceny ofertowe od potencjalnych 

dostawców i różnice te, jak dyktuje doświadczenie, potrafią być dużo wyższe niż zaistniałe w 

niniejszym  przetargu

.  Nie  świadczy  to  natomiast  o  oferowaniu  ceny  rażąco  niskiej,  a  o 

prawidłowym  funkcjonowaniu  konkurencyjnej  gospodarki.  Argumentacja  ta  posiada 

bezpośrednie  odzwierciedlenie  w wyjaśnieniach  sposobu  kalkulacji  ceny  przystępującego, 

gdzie opisano  korzystne  warunki,  indywidualnie dostępne  dla wykonawcy,  które  potwierdza 

załączony  dowód.  Dowód  ten  Izba  uznała  za  wiarygodny  i  udowadniający  realny  poziom 

zaoferowanej ceny. 

Skład  orzekający  wskazuje  dalej,  że  treść  uzasadnienia  omawianego  zarzutu  to 

głównie wyciąg z orzecznictwa Izby, bez przeniesienia tez z orzeczeń na kanwę okoliczności 

przetargu. Odwołujący w znacznej mierze ograniczył się do stwierdzenia, że w jego ocenie 

cena  nie  może  mieć  charakteru  realnego,  zaś  brak  jest  podania  szczegółowego 

uzasadnienia powodów, z których wynikałoby, że cena przystępującego ma charakter rażąco 

niski

ej.  Samo  podniesienie,  że  zdaniem  wykonawcy  nie  wykazano  realności  ceny  jest 

n

iewystarczające za uznanie odwołania za uzasadnione. 

Z

arzut  nieprawidłowej  oceny  wyjaśnień  sposobu  kalkulacji  ceny  i  naruszenia  art. 

226 ust.  1  pkt  8  w  zw.  z  art.  224  ust.  6  p.z.p. 

nie  może  sprowadzać  się  do  ogólnikowych 

twierdzeń,  że  cena  konkurencji  jest  rażąco  niska.  Odwołujący  w  sposób  niezasadny  uznał, 

że ciężar dowodowy przerzucony na wykonawcę, którego cena ofertowa jest kwestionowana 

ma charakter absolutny i wystarczającym jest zakwestionowanie  treści wyjaśnień, tak jakby 

cena  nie  była  wyjaśniania.  Odwołujący  przy  tym  zapomniał,  że  udzielając  wyjaśnień 

przystępujący dostarczył już materiał dowodowy na poparcie swoich kalkulacji cenowych, a 

więc sprostał ciężarowi nałożonemu na niego przez przepisy prawa – w przypadku uznania 

tego  materiału  za  wiarygodny  nie  sposób  jest  odnaleźć  w  regulacjach  p.z.p.  obowiązku 

dalszego  dowodzenia  okoliczności  już  dostatecznie  wyjaśnionej  w  toku  postępowania  o 

udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący musiałby wskazać twierdzenia, a następnie 

przedstawić  dowody,  które  mogłyby  podważyć  wyjaśnienia  złożone  przez  przystępującego. 

O  ile  na  wykonawcy

,  który  zostanie  wezwany  do  złożenia  wyjaśnień  przyjętego  sposobu 

wyliczenia  ceny, 

spoczywa  ciężar  wykazania,  że  jego  cena  nie  jest  rażąco  niska,  to 

jednocześnie nie zwalnia to odwołującego z wykazania zasadności stawianych przez niego 

zarzutów.  Aby  skutecznie  podważyć  ocenę  zamawiającego  i  wykazać  naruszenie  prawa, 

należałoby  wskazać  na  błąd,  jaki  popełniła  jednostka  zamawiającego  oceniając  kalkulację 

przystępującego.  Błąd  ten  musiałby  być  zauważalny,  czyli  możliwy  do  wyjaśnienia  przez 

pryzmat  zasad  racjonalnej  oceny  i 

wówczas  możliwe  byłoby  wykazanie,  że  starannie 

działający  zamawiający  oceniłby  wyjaśnienia  przystępującego  (lub  chociażby  mógłby  je 

ocenić) w sposób odmienny, niż zamawiający w przedmiotowym przetargu.  

Tymczasem  w 

rozpoznawanej  sprawie  żadne  okoliczności  –  czy  to  wynikające 

z 

dokumentacji postępowania, czy wskazywane przez odwołującego w odwołaniu – do takiej 

odmiennej oceny nie mogły doprowadzić. Odwołujący wskazał na wycenę trzech podmiotów 

(szacowanie  wartości  zamówienia  przez  zamawiającego  w  trybie  art.  28  p.z.p.),  które  nie 

posiadają  takich  warunków  handlowych,  jakie  posiada  przystępujący.  Wyceny  te 

jednoznacznie potwierdzają jak znaczące oszczędności może poczynić przedsiębiorca, który 

posiada  indywidualne

,  wyjątkowo  sprzyjające  warunki  wykonania  zamówienia.  Odwołujący 

musiałby  podważyć  wskazany  w  wyjaśnieniach  korzystny  czynnik  cenotwórczy  dotyczący 

wysokości  ceny  z  pozycji  nr  1  z  kalkulacji,  kiedy  nawet  nie  podjęto  takiej  próby.  Nie 

wskazano  również  innych  okoliczności,  które  mogłyby  świadczyć,  że  inne  ceny  zawarte  w 

wycenie nie są realne. 

Jeżeli  wykonawca  stawia  zarzut  zaniechania  odrzucenia  rażąco  niskiej  ceny 

konkurencji  w  stosunku  do  utajnionych  wyjaśnień,  to  taka  sytuacja  procesowa  jest 

utrudniona.  Jednakże,  pomimo  uwzględnienia  przez  zamawiającego  zarzutu  zaniechania 

ujawnienia kalkulacji ceny przystępującego i umorzenia postępowania odwoławczego w tym 

zakresie, odwołujący zdecydował się na podtrzymanie zarzutu i Izba rozpoznaje go w takiej 

formie,  w 

jakiej  zawarto  go  w  odwołaniu.  Nic  także  nie  stało  na  przeszkodzie,  żeby 

odwołujący,  który  również  wyliczał  cenę  oferty  w  przetargu  przedstawił model  kalkulacji  lub 

wyliczenia, które doprowadziły go do podniesienia zawartych w odwołaniu zarzutów, w tym 

mogłyby  podważyć  wyjaśnienia  przystępującego.  Nie  powinno  także  stwarzać  problemu 

odwołującemu,  posiadającemu  wiedzę  co  należy  wycenić  w  ofercie,  wskazanie  jakie 

dokładnie składniki ceny mogły zostać zaniżone, a tego w odwołaniu zabrakło. 

Dopiero  w  dodatkowym  stanowisku  procesowym  strona  usiłowała  „uzupełnić 

odwołanie”  i  podać  okoliczności  faktyczne,  których  nie  wskazano  w  treści  środka 

zaskarżenia,  szczególnie  w  zakresie  kosztów  pracy  –  tutaj,  w  przeciwieństwie  do  innych 

twierdzeń,  nawet  nie  próbowano  usprawiedliwiać  nowych  okoliczności  powiązaniem  ze 

składanymi  dowodami.  Należy  również  ocenić  krytycznie  działania  strony,  która  ogranicza 

się  w  odwołaniu  do  zacytowania  fragmentów  orzeczeń,  a  dopiero  na  rozprawie  składa 

dowody,  które  mają  uzupełnić  odwołanie  w  zakresie  podstawowych  okoliczności 

faktycznych. 

Działanie  odwołującego  również  nie  zasługuje  na  aprobatę  jako  taktyka 

procesowa,  kiedy  stro

na  usiłuje  zaskoczyć  przeciwnika  wykorzystując  możliwość  złożenia 

dowodów  do  czasu  zakończenia  rozprawy,  żeby  przedstawić  w  czym  upatruje  naruszenia 

prawa i jakie błędy widziałaby w wyjaśnieniach ceny. 

Zgodnie ze stanowiskiem Sądu Okręgowego w Warszawie „Trafnie wskazano zatem 

przez Izbę w zaskarżonym orzeczeniu, iż podnoszenie na późniejszym etapie okoliczności, 

które  nie  zostały  wprost  wskazane  w  treści  odwołania  stanowi  postępowanie 

niedopuszczalne, sprzeczne z art. 192 ust. 7 dPzp. Przepis ten wyraźnie wskazuje zakres co 

do  którego  orzeka  Izba.  Za  niedopuszczalne  uznać  należy  również  wskazywanie  na 

późniejszym  etapie  zarzutów  mających  oparcie  tylko  w  przywołanej  podstawie  prawnej,  z 

pominięciem  konkretnej  czynności  zamawiającego  opisanej  w  odwołaniu.  Tym  samym, 

pismo  odwołującego  z  18  stycznia  2021 r.  było  niedopuszczalne  jako  stanowiące 

,,uzupełnienie odwołania’’. Pismo to zawierało bowiem nowe okoliczności faktyczne, które z 

uwagi  na  niepodniesienie  ich  w  odwołaniu,  nie  mogły  zostać  rozpoznane  przez  Izbę. 

Twierdzenia  skarżącego,  że  „zaprezentowane  w  piśmie  z  dnia  18  stycznia  2021  r. 

twierdzenia  stanowią  tylko  rozwinięcie  stanowiska  prawnego"  nie  zasługiwały  na 

uwzględnienie.”  (por.  wyrok z  dnia 31.05.2021 r.  sygn.  akt:  XXIII  Zs  28/21).  Zezwolenie na 

uzup

ełnienie  podstawowej  treści  odwołania  poprzez  przedstawienie  dodatkowego 

stanowiska  procesowego  narusza  art.  555  p.z.p.,  n

awet  jeżeli  odwołujący  próbowałby 

powiązać  je  z  ogólnie  zakreślonymi  okolicznościami  wskazanymi  w  odwołaniu.  Przeciwny 

pogląd  doprowadziłby  do  sytuacji,  w  której  norma  ta  stałby  się  regulacją  iluzoryczną,  a  po 

stronie  odwołujących  preferowane  byłoby  jak  najbardziej  niejasne  formułowanie  podstaw 

zarzutów, celem obejścia tej regulacji i zawitego terminu na wniesienie środka zaskarżenia, 

kt

óry  powinien  zawierać  wskazanie  wszystkich  okoliczności  faktycznych  i  prawnych 

uzasadniających wniesienie odwołania (art. 516 ust. 1 pkt 10 p.z.p.). 

Zatem  jedynie 

na  marginesie  Izba  wskazuje,  że  nie  potwierdziły  się  rzekomo 

zaniżone koszty  pracy, co odwołujący  wywodził z  kwot  z  innych  ofert,  ponieważ pominięto, 

że  znacząca  część  czynności  w  zakresie  pkt  2  kalkulacji  ceny  przystępującego  jest 

świadczona przez inny podmiot, więc tak proste porównanie z innymi wykonawcami nie jest 

właściwe,  szczególnie,  że  udowodniono  posiadanie  korzystnych  warunków  handlowych  w 

tym zakresie. Dodatkowo, 

z treści wyjaśnień wynika, że koszty pracy są zawarte w pozycji 2 i 

3  tabeli  przystępującego  i kwoty  tam  podane  wprost  świadczą,  że  ceny  nie  są  zaniżone. 

Odwołujący nie podnosił również, żeby pracę wykonywały osoby o szczególnych, unikalnych 

kompetencjach,  których  zatrudnienie  wiąże  się  ze  znaczącym  wynagrodzeniem  (którego 

poziom należałoby wykazać), więc trudno uznać, że wycena w kwotach przystępującego jest 

rażąco niska. 

Skład  rozpoznający  spór  stwierdził,  iż  nie  można  dokonać  subsumpcji  zaistniałego 

w 

sprawie stanu faktycznego pod normę 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 p.z.p., więc 

zamawiający  prawidłowo  nie  zastosował  sankcji  w  postaci  odrzucenia  oferty 

przystępującego. Zarzut postawiony w pkt 2 petitum odwołania został przez Izbę oddalony. 

Ponadto,  Izba  stwierd

ziła, że dokumentacja dotycząca postępowania prowadzonego 

przez  Sąd  Apelacyjny  w  Białymstoku  nie  jest  nawet  luźno  związana  z  rozpoznawanym 

sporem,  gdzie  wykonawcy  wyceniają  konkretny  przedmiot  zamówienia  na  podstawie 

aktualnie  dostępnych  im  warunków  cenowych,  zaś  niewypełniony  wzór  umowy  użyczenia 

urządzenia  przez  Arrow  ECS  Sp.  z  o.o.  w  Krakowie  jest  nieprzydatny  dla  ustalenia 

jakichkolwiek istotnych okoliczności dla rozstrzygnięcia. Niepodpisany projekt umowy nie ma 

charakteru oświadczenia tego podmiotu, a zdaje się takie odwołujący chciałby mu nadać, a 

dodatkowo  podstawowa  kwota  katalogowa  z  projektu  umowy  w  zestawieniu  z  warunkami 

wykonywania  zamówienia  z wyjaśnień  jedynie  potwierdza  jak  wyjątkowo  korzystne  warunki 

handlowe  posiada  przystępujący.  Jako  nieprzydatny  dla  rozstrzygnięcia  został  również 

uznany  przez  Iz

bę  wyciąg  z  patentów,  złożony  przez  odwołującego  z  tłumaczeniem,  z 

powodu  braku  uprzedniego  powiązania  go  z  rozwiązaniem  zaoferowanym  w  ofercie 

wykonawcy. 

O

dwołujący  hasłowo  wskazał  także,  że  w  przypadku  braku  podzielenia  przez  Izbę 

słuszności  zarzutu  naruszenia  art.  226  ust.  1  pkt  5  p.z.p.  wnosi  o  unieważnienie 

postępowania,  jednakże  w  odwołaniu  nie  wskazano  żadnych  okoliczności  faktycznych,  czy 

podstawy  prawnej,  w  ramach 

których  skład  orzekający miałby  weryfikować  żądanie  strony, 

które  wobec  braku uszczegółowienia w  odwołaniu nie mogło zostać  przez Izbę  zbadane,  a 

tym bardziej podzielone. 

Częściowe potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu, a także okoliczność, że 

w  wyniku  częściowego  umorzenia  postępowania  odwoławczego  odwołujący  uzyska  dostęp 

do  wadliwie  zastrzeżonych  jako  tajemnica  gospodarcza  dokumentów  przystępującego 

powoduje,  że  w  ocenie  Izby  w  przedmiotowym  stanie  faktycznym  została  wypełniona 

hipoteza art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., zatem 

odwołanie zostało uwzględnione. 

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

Rozstrzygnięcie  o  kosztach  postępowania  skład  orzekający  wydał  na  podstawie  art. 

575  p.z.p.  obciążając  strony  kosztami,  zgodnie  z  zasadą  odpowiedzialności  za  wynik 

postępowania odwoławczego z uwzględnieniem § 7 ust. 2 pkt 1 i § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 w zw. 

z 

§ 5 pkt  1  i  2  lit.  b  rozporządzenia  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 

Skład  orzekający  nie  uwzględnił  kosztów  wynagrodzenia  pełnomocnika 

zamawiającego,  ponieważ  są  one  ustalane  na  podstawie  rachunków  lub  spisu  kosztów 

złożonych  do  akt  sprawy,  kiedy  zamawiający  ograniczył  się  do  wniosku  o  ich  zasądzenie, 

bez złożenia żadnego dokumentu wymaganego w § 5 ust. 2 lit. b ww. rozporządzenia. W tym 

zakresie Izba orzeka w oparciu o szczególne regulacje, wprowadzone do systemu prawa na 

potrzeby postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, które wymagają nie tylko złożenia 

formalnego  wniosku,  a  warunkują  uwzględnienie  wniosku  strony  od  przedłożenia  do  akt 

sprawy  rachunku 

bądź  spisu  kosztów  –  dowodu  poniesienia  tych  wydatków.  W  przypadku 

więc  braku  (lub  niemożliwości  przedłożenia  takiego  dowodu)  skład  orzekający  nie  ma 

podstaw do uwzględnienia rzeczonych kosztów, co w tej sprawie – gdyby zamawiający złożył 

rachunek  do  akt 

–  mogłoby  skutkować  wzajemnym  zniesieniem  kosztów  zastępstwa 

prawnego. 

Przewodniczący: 

…………………………