KIO 2450/21 WYROK dnia 20 września 2021 r.

KIO 2450/21 

Sygn. akt: KIO 2450/21 

WYROK 

z dnia 20 

września 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Emilia Garbala 

Protokolant:            

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

17  września  2021  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  16  sierpnia  2021  r.  przez 

wykonawcę odwołującego:  Brillaw Kancelaria Radców Prawnych M. i Partnerzy sp. p. z 

siedzibą w Warszawie, ul. Adama Branickiego 15 p. I, 02-972 Warszawa, 

w 

postępowaniu 

prowadzonym 

przez 

zamawiającego: 

Teatr 

Rozmaitości,                                       

ul. Marszałkowska 8, 00-590 Warszawa, 

przy  udziale  wykonawcy 

Kancelaria  Radców  Prawnych  Ć.  i  Partnerzy  sp.  p.,  Al.  J.Ch. 

Szucha 8, 00-582 Warszawa, 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego 

po stronie 

odwołującego,  

orzeka: 

Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 2a, 2b i 4 odwołania, 

uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 1a, 1b i 3 odnoszących się do warunków 

udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji finansowej wykonawcy i dysponowania co 

najmniej  dwiema  osobami  ze 

znajomością  języka  angielskiego    oraz  do  prawa  opcji,                   

i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego, 

3.  oddala o

dwołanie w pozostałym zakresie, 

KIO 2450/21 

kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego  w  części  1/2  i  odwołującego  w  części 

1/2, i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: 

siedem 

tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego  tytułem 

wpisu od odwołania, 

zasądza  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kwotę  3  750  zł  00  gr    (słownie: 

trzy tysi

ące siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy). 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11 

września 2019 r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok  -  w terminie 

14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Pr

zewodniczący:      ………………………… 

KIO 2450/21 

Sygn. akt KIO 2450/21 

                                                             UZASADNIENIE 

Zamawiający  –  Teatr  Rozmaitości,  ul.  Marszałkowska  8,  00-590  Warszawa,  prowadzi                      

w  trybie  podstawowym  bez  negocjacji, 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego 

pn.

„Usługi  doradztwa  prawnego  związane  z  realizacją  zadania  inwestycyjnego  Budowa 

Teatru  Rozmaitości”,  numer  referencyjny:  PZP.TP-1.1.2021.  Ogłoszenie  o  zamówieniu 

zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 10.08.2021 r., nr 2021/BZP 

W tym samym dniu została opublikowana specyfikacja warunków zamówienia 

(dalej: „swz”). 

W  dniu  16.08.2021 

r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  odwołanie 

wniesione  przez 

wykonawcę  Brillaw  Kancelaria  Radców  Prawnych  M.  i  Partnerzy  sp.  p.  z 

siedzibą  w  Warszawie,  ul.  Adama  Branickiego  15  p.  I,  02-972  Warszawa  (dalej: 

„odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:  

1)  art. 112 ust. 1 w zw. z art. 

16 pkt 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 

2021 poz. 1129 ze zm.

), zwanej dalej „ustawą Pzp”, przez: 

a) 

ustanowienie,  w  rozdz.  X  pkt  3  lit.  b  SWZ,  nieproporcjonalnego  warunku  udziału                        

w 

postępowaniu  tj.  posiadania  środków  finansowych  lub  zdolności  kredytowej                            

w wysokości nie niższej niż 1.000.000,00 zł, w sytuacji, gdy: 

▪  z

amawiający  jednocześnie  ustanawia  warunek  dotyczący  obowiązku  posiadania 

ubezpieczenia  OC  w  zakresie  prowadzonej  działalności  gospodarczej  o  sumie 

ubezpieczenia  co  najmniej  10.000.000,00  zł  –  a  więc  de  facto  dwóch  warunków 

udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  ekonomicznej  lub  finansowej 

wykonawcy, 

▪ 

ustanowiona  wysokość  środków  finansowych  lub  zdolności  kredytowej  jest 

niewspółmierna  do  realiów  wykonywania  zamówienia,  a  tym  zwłaszcza  ciężarów 

ekonomicznych jak

ie ponosił będzie wykonawca w celu realizacji zamówienia, 

b)  ustanowienie,  w  rozdz.  X  pkt  4  lit.  b  SWZ,  niep

roporcjonalnego  warunku  udziału                        

w 

postępowaniu  tj.  skierowania  do  realizacji  zamówienia  co  najmniej  2  osób  (radców 

prawnych  lub  adwokatów),  z  których  każda  posługuje  się  biegle  językiem  polskim  i 

angielskim,  co  potwierdza 

certyfikat  znajomości  każdego  z  ww.  języków  na  poziomie 

B2 lub równoważnym, w sytuacji gdy realia, w jakich wykonywana będzie umowa nie 

wyma

gają,  w  tym  sam  opis  przedmiotu  zamówienia,  nie  wskazują,  że  osoby  te  będą 

świadczyły pomoc prawną w języku angielskim, 

c)  ustanowienie,  w  rozdz.  X  pkt  4  lit.  c  SWZ,  nieproporcjonalne

go  warunku  udziału                       

w  postępowaniu  tj.  skierowania  do  realizacji  zamówienia  co  najmniej  1  osoby  (radcy 

KIO 2450/21 

prawnego  lub  adwokata),  pos

iadającej  minimum  12  miesięczne  doświadczenie                            

w  ciągłej  obsłudze  prawnopodatkowej  inwestycji  o  wartości  robót  budowlanych  co 

najmniej  200.000.0

00  zł brutto (słownie:  dwieście  milionów  zł),  obejmujące udzielanie 

porad  pr

awnych  oraz  sporządzanie  opinii  prawnych  w  zakresie  prawa  podatkowego,                

w  sytuacji,  gdy  realizacja  zadania  inwestycyjnego,  ze  swej  natury 

w  dominującej 

mierze  nie  dotyczy  przepisów  podatkowych,  co  znajduje  swój  wyraz  w  opisie 

przedmiotu zamówienia, 

art.  99  ust.  1  i  2  w  zw.  z  art.  16  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp  przez  sporządzenie 

niewyczerpującego  opisu  przedmiotu  zamówienia,  który  nie  uwzględnia  wymagań                             

i okoliczności mających wpływ na złożenie oferty przez: 

a) 

nieudostępnienie  żadnych  informacji  dotyczących  zakresu  merytorycznego  usługi,                   

w 

tym zwłaszcza planów/informacji o ilości, rodzajach oraz wartościach planowanych                          

w  perspektywie  obowiązywania  umowy  na  pomoc  prawną  zamówień  publicznych,                       

w  odniesieniu  do  których  zamawiający  w  ramach  umowy  na  pomoc  prawną 

oczekiwać będzie opracowania swz, 

b)  nieprzedstawienie  opisu  inwestycji, 

z  której  obsługą  związana  ma  być  świadczona 

pomoc prawna, zwłaszcza etapu jej realizacji, uczestników procesu inwestycyjnego i 

wszystkich  istotnych,  a  będących  w  posiadaniu  zamawiającego  dokumentów 

związanych z inwestycją, 

c)  niesprecyzowanie, 

jaki  wymiar  czasowy/godzinowy  w  skali  miesiąca  powinien 

uwzględnić  wykonawca  w  szacowaniu  swojej  oferty,  w  sposób,  który  pozwoliłby 

oszacować faktyczne zaangażowanie zespołu skierowanego do realizacji zamówienia 

i zwi

ązane z tym koszty, 

d) 

uniemożliwienie zaoferowania różnych stawek godzinowych w toku realizacji umowy,                   

w tym w zamówieniu podstawowym i w zamówieniu opcjonalnym, w sytuacji, w której 

gwarantowany i o

pcjonalny zakres zamówienia jest znacznie różny. 

3)  art. 441 w zw. z art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 353

 w zw. z art. 58 

k.c.  w  zw.  z  art.  8  ustawy  Pzp  tj.  w  sposób  nadużywający  pozycji  dominującej  przez 

z

amawiającego  oraz  zmierzający  do  obejścia  przepisów  o  prawie  opcji  (oraz  w  sposób 

sprzeczny  z  naturą  i  celem  tych przepisów, jak również przepisów  o stałym  charakterze 

umów  w  sprawie  zamówienia  publicznego)  wyrażające  się  w  ustanowieniu,  w  rozdz.  V 

SWZ,  4  miesięcznego  terminu  realizacji  umowy  w  zakresie  podstawowym,  jednak  nie 

dłużej  niż  do  dnia  31  grudnia 2021 r.  i  aż  44  miesięcznego prawa  opcji od  zakończenia 

okresu 

podstawowego/gwarantowanego,  a  ponadto  zaniechanie  określenia  żadnych 

warunków, zasad czy przesłanek lub trybu skorzystania z prawa opcji, 

4)  art.  353

  w  zw.  z  art.  58  k.c.  w  zw.  z  art.  8  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  16  ustawy  Pzp,                       

tj. w sposób nadużywający pozycji dominującej przez zamawiającego i niedozwolony oraz 

KIO 2450/21 

arbitralny  ingerujący  w  spełnienie  świadczenia  przez  wykonawcę,  wyrażające  się                          

w ustanowieniu (w § 4 ust. 4 i 5 wzoru umowy) prawa zamawiającego do wiążącego dla 

w

ykonawcy  żądania  zmiany  osoby  skierowanej  do  realizacji  zamówienia  na  inną, 

spełniającą  wymagania  określone  przez  zamawiającego,  na  którą  zamawiający  musi 

w

yrazić  zgodę,  przy  czym  prawo  to  nie  jest  ograniczone  czasowo  ani  obwarowane 

żadnymi przesłankami. 

W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. 

„Zamawiający,  w  rozdz.  IX  ust.  2  pkt  3  lit.  b  SWZ  ustanowił  warunek  udziału  w 

postępowaniu  w  zakresie  zdolności  ekonomicznej  lub  finansowej  w  postaci  obowiązku 

wykazania,  iż  Wykonawca  posiada  środki  finansowe  lub  zdolność  kredytową  w  wysokości 

nie 

niższej  niż  1.000.000,00  zł  (słownie:  jeden  milion  złotych  00/100).  Tak  ustanowiony 

warunek jest nieproporcjonaln

y jednocześnie z dwóch powodów. Po pierwsze, jednocześnie, 

w  IX  ust.  2  pkt  3  lit.  b 

SWZ,  Zamawiający  ustanowił  też  warunek  udziału  w  postępowaniu 

posiadania  przez  Wykonawcę  ubezpieczenia  OC  w  zakresie  prowadzonej  działalności 

związanej  z  przedmiotem  zamówienia  na  sumę  gwarancyjną  o  wartości  co  najmniej 

10.000.000,00 zł (słownie: dziesięć milionów złotych). (…) Mając w świetle tego na uwadze, 

że  warunki  udziału  w  postępowaniu  muszą  być  proporcjonalne,  a  więc  dawać  rękojmię 

należytego  wykonania  zamówienia  przy  jednoczesnym  wyrażaniu  tzw.  minimalnych 

poziomów zdolności, należy przyjąć, iż ustanowienie aż dwóch, bardzo wysokich warunków 

udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  ekonomicznej  jest  niezgodne  z  przepisami 

Pzp,  zwłaszcza,  że  przedmiot  zamówienia  nie  wskazuje  na  potrzebę  ekstraordynaryjnego 

zabezpieczenia się Zamawiającego przed niewypłacalnością Wykonawcy. 

Po  drugie,  wymagana  przez  Zamawiającego  zdolność  finansowa  Wykonawcy                           

w 

świetle  kwestionowanego warunku została ustanowiona na  poziomie  aż 1.000.000,00  zł, 

co 

stanowi  wymaganie  niepodyktowane  żadnym  obiektywnymi  względami.  Należy  zwrócić 

uwagę,  że  Wykonawca,  w  związku  z  realizacją  umowy  nie  będzie  ponosił  nakładów  na 

poziomie  nawet  zbliżonym  do  ww.  sumy  zanim  nie  zostaną  one  pokryte  wynagrodzeniem 

płatnym  przez  Zamawiającego.  Tym  samym,  ustanowienie  takiego  warunku  udziału  w 

postępowaniu jest nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia.  

(…) W  ocenie Odwołującego,  wymaganie w  zakresie konieczności  posługiwania się 

przez  wsz

ystkich  prawników  dedykowanych  do  pełnienia  ww.  roli  językiem  angielskim  na 

opisanym 

poziomie  nie  koreluje  z  opisem  przedmiotu  zamówienia  i  nie  jest  podyktowane 

faktycznymi 

potrzebami Zamawiającego. Wspomniany  OPZ  oraz  postanowienia umowy  nie 

wskazują  w  ogóle,  że  pomoc  prawna  świadczona  będzie  co  do  zasady  przez  te  osoby                        

w języku angielskim – inwestycja realizowana jest przecież w Polsce i w polskim otoczeniu 

formalnoprawnym. 

Z  tego  względu  i  wobec  braku  w  dokumentacji  postępowania  innych 

okoliczności  przemawiających  za  zasadnością  takiego  wymagania,  kwestionowany 

KIO 2450/21 

niniejszym warunek powinien ulec postulowanej zmianie. 

(…) W ocenie Odwołującego warunek ten [doświadczenie wykonawcy – przyp. KIO] 

oderw

any jest od realiów wykonywania zamówienia, tak płynących z OPZ jak i cechujących 

świadczenie  pomocy  prawnej  przy  tego  typu  inwestycjach.  Realizacja  bowiem  zadania 

inwestycyjnego,  nawet  o  tak  dużej  wartości  jak  ta  do  której  referuje  warunek  udziału  w 

postępowaniu  nie  dotyczy  w  dominującej  mierze  przepisów  prawnopodatkowych,  a  tym 

samym  zagadnienia  z  tego  zakresu,  jako  problemowe, 

pojawiają  się  niemiernie  rzadko  i 

rozwiązywane są z reguły przez wpadkowe korzystanie z usług osób biegłych w tej materii. 

Obciążanie  więc  Wykonawcy  obowiązkiem  zapewnienia  osoby,  która  posiada  tak  wysokie 

doświadczenie z zakresu, który faktycznie nie będzie stanowił przedmiotu realizacji na etapie 

wykonywania umowy jawi się jako nieproporcjonalne. 

(…) Odwołujący zidentyfikował też duże niedostatki w opisie przedmiotu zamówienia 

sporządzonym  przez  Zamawiającego,  które  utrudniają  złożenie  prawidłowo  oszacowanej 

oferty,  z  uwagi  na  brak  podstawowych  informacji  o  zakresie  i  realiach  usług  prawnych 

objętych zamówieniem. 

Należy  wskazać,  że  jednym  z  elementów  zamawianej  pomocy  prawnej  jest 

opracowanie  dokumentów  SWZ  przez  Wykonawcę.  Jednocześnie  Zamawiający  nie 

wskazuje 

żadnych danych dotyczących jego planów zakupowych tj. o ilości, rodzajach oraz 

wartościach  planowanych  w  perspektywie  obowiązywania  umowy  na  pomoc  prawną 

zamówień publicznych. W świetle tego, nie jest możliwym pełne zobrazowanie koniecznych 

nakładów prac związanych z realizacją zamówienia. 

Dokonując  lektury  OPZ,  Wykonawca  nie  może  też  ustalić  podstawowych  danych 

dotyczących  inwestycji,  które  niewątpliwie  mają  wpływ  na  szacowanie  ceny  ofertowej, 

bowiem 

wskazywać mogą wprost nie tylko na ilość, ale przede wszystkim zakres tematyczny 

pomocy 

prawnej z jaką do czynienia może mieć wykonawca podczas realizacji usługi. Są to 

przede  wszystkim  dane o  obecnym  etapie  inwestycji,  uczestnikach  procesu  inwestycyjnego 

oraz 

wiążących ich relacji formalnoprawnych, czy też inne dokumenty związane z inwestycją, 

a 

istotne z punktu widzenia świadczenia pomocy prawnej. 

Kolejnym 

istotnym 

brakiem 

jest 

z

upełne 

niesprecyzowanie 

wymiaru 

czaso

wego/godzinowego  w  skali  miesiąca,  jaki  powinien  uwzględnić  Wykonawca  szacując 

zaangażowanie swoich zasobów w realizację zamówienia, co w konsekwencji pozbawia go 

możliwości  określenia  należnego  mu  wynagrodzenia  na  odpowiednim  poziomie.  Zwrócić 

należy uwagę, że OPZ, w rozdz. III ust. 3 SWZ stanowi tylko, że zakres świadczenia pomocy 

prawnej  będzie  nie  mniejszym  niż  30  godzin miesięcznie  oraz  nie  większym  niż  90  godzin 

miesięcznie,  natomiast  w  zakresie  opcjonalnym  w  wymiarze  nie  mniejszym  niż  30  godzin 

miesi

ęcznie  oraz  nie  większym  niż  100  godzin  miesięcznie.  Taka,  ponad  3  krotna  różnica 

względem  wartości  minimalnej  i  maksymalnej  nie  daje  żadnych  podstaw  do  oszacowania 

KIO 2450/21 

wynagrodzenia jakie Wykonawca powinien zwymiarować dla aż 4 letniego okresu realizacji 

zamówienia,  w  toku  którego  zaangażować  ma  stosunkowo  dużą  kadrę  osobową,  która 

obowiązkowo. 

Ostatnim  z  elementów  nieprawidłowego  opisania  przedmiotu  zamówienia 

podnoszonym w tym miejscu jest nieuwzględnienie znacznej różnicy w zakresie zamówienia 

pomiędzy zamówieniem podstawowym (gwarantowanym), a opcjonalnym przy uregulowaniu 

postanowienia  zgodnie  z  którym,  wynagrodzenie  w  ramach  zamówienia  podstawowego  i 

opcjonalnego  jes

t  takie  samo,  zwłaszcza  że  postanowienia  umowne  nie  dają  Wykonawcy 

gwarancji kompensacji k

osztów poniesionych w celu realizacji umowy (chociażby w zakresie 

przybrania odpowiedniego zespołu realizującego przedmiotową pomoc prawną). 

(…)  Zarzut  nr  5  dotyczy  nieprawidłowego  i  sprzecznego  z  celem  uregulowanych  w 

tym 

zakresie  przepisów  ustawy  Pzp  w  zakresie  prawa  opcji.  Należy  zwrócić  uwagę,  że  w 

rozdz.  V 

SWZ,  Zamawiający  przewidział,  że  udzieli  zamówienia  podstawowego  na  4 

miesiące (nie dłużej jednak niż do końca 2021 r.), by następnie, w wymiarze aż 44 kolejnych 

miesięcy  móc  udzielić  zamówienia  opcjonalnego.  Taka  dysproporcja  stanowi  w  istocie 

wypaczenie  natury 

i  celu  przepisu  o  prawie  opcji,  będącej  przecież  co  do  zasady 

uzupełnieniem  zamówienia  podstawowego,  a  nie  odwrotnie.  Pomimo  jednak  bardzo 

wysokich  warunków  udziału  w  postępowaniu  jakie  Wykonawca  musi  spełnić  aby  pozyskać 

zamówienie,  referujących  do  globalnych  wartości  i  wymagań  związanych  z  zamówieniem                    

w  całości,  gwarantowany  zakres  zamówienia  jakiego  udzieli  Wykonawcy  wybranemu 

Zamawiający  to  jedynie  4  spośród  48  miesięcy.  Wydaje  się,  że  tak  skonstruowane  prawo 

opcji  zastrzeżone  też  w  sposób,  który  prowadzi  do  obejścia  stałego  charakteru  umów                         

w  sprawie  zamówienia  publicznego,  którego  wyrazem  jest  m.in.  zakaz  dokonywania  ich 

dowolnej zmiany. Zastrzegaj

ąc tego typu uprawnienie, Zamawiający może niemalże wpływać 

na  wyniki  samego  postępowania  organizując  je,  w  skrajnym  modelu  co  4  miesiące 

wypaczając przy okazji istotę zasady konkurencyjności. 

(…) Ostatnim z zarzutów są zastrzeżenia w zakresie uregulowanego w umowie (§ 4 

ust.  5 

i  6  mechanizmu)  żądania  przez  Zamawiającego  wymiany  osób  skierowanych  do 

realizacji 

zamówienia na inne, które wymagać będą jednak jego aprobaty. Uprawnienie to nie 

jest 

niczym ograniczone ani podyktowane kwalifikowanymi przesłankami – Zamawiający, bez 

podania  przyczyny  może  w  każdym  czasie  żądać  od  Wykonawcy  zerwania  współpracy                        

z  daną  osobą  wykonującą  zamówienie,  mimo  nawet,  iż  jest  ona  jedną  z  osób  pełniącą 

bardzo  wysokie 

warunki  udziału  w  postępowaniu.  Pomijając  zaburzenie  równowagi  stron 

umowy  przy  zastrzeganiu  tego  postanowienia,  przyznanie  Zam

awiającemu  takiego 

uprawnienia, 

w  skrajnym  wypadku  doprowadziłoby  do  uniemożliwienia  Wykonawcy 

realizowania umowy 

wobec braku personelu aprobowanego przez Zamawiającego.” 

KIO 2450/21 

O

dwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania następujących modyfikacji swz: 

1)  rozdz. X pkt 3 lit. b SWZ przez jego wykr

eślenie bądź ewentualnie zmianę i zmniejszenie 

wymaganej kwoty środków finansowych lub zdolności kredytowej do 100.000,00 zł, 

rozdz.  X  pkt  4  lit.  b  SWZ  przez  zmianę  wymagania  posługiwania  się  przez  wszystkich 

radców prawnych lub adwokatów skierowanych do realizacji zamówienia w tej roli biegle 

językiem angielskim, na wymaganie posługiwania się przez co najmniej jednego z radców 

p

rawnych lub adwokatów skierowanych do realizacji zamówienia w tej roli biegle językiem 

polskim  i  angielskim,  co  potwierdza  certyfikat  znajomości  każdego  z  ww.  języków  na 

poziomie  B2  lub  równoważnym  (a  w  przypadku  obywateli  Polski  lub  kraju  z  językiem 

urzędowym  angielskim  w/w  osoba,  nie  musi  wykazać  posiadania  ww.  certyfikatów                        

w zakresie języka ojczystego), 

3)  r

ozdz. X pkt 4 lit. c SWZ przez wykreślenie wymagania w zakresie obowiązku posiadania 

przez  osobę  skierowaną  do  realizacji  zamówienia  w  roli  przepisanej  tym  warunkiem, 

minimum  12  miesięcznego  doświadczenia  w  ciągłej  obsłudze  prawnopodatkowej 

inwestycji  o  wartości  robót  budowlanych  co  najmniej  200.000.000  zł  brutto  (słownie: 

dwieście milionów zł), obejmującego udzielanie porad prawnych oraz sporządzanie opinii 

prawnych w zakresie prawa podatkowego, 

przez zmianę i doprecyzowanie opisu przedmiotu zamówienia, co do: 

a) 

zakresu 

merytorycznego 

oczekiwanej 

us

ługi,  w  tym  przez  udostępnienie 

planów/informacji  o  planowanych  w  perspektywie  obowiązywania  umowy  na  pomoc 

prawną  zamówień  publicznych,  w  odniesieniu  do  których  zamawiający  w  ramach 

umowy na pomoc prawną oczekiwać będzie opracowania swz, 

b)   przedstawienia opisu inwestycji z punktu widzenia etapu jej prowadzenia, 

uczestników 

procesu  inwestycyjnego  i  wsz

ystkich  istotnych,  a  będących  w  posiadaniu 

z

amawiającego dokumentów związanych z inwestycją, 

c)    przedstawienia  i  opisania  jaki  wymiar  czasowy/go

dzinowy  w  skali  miesiąca  winien 

w

ykonawca uwzględnić przy szacowaniu swojej oferty, 

d)   

umożliwienia zaoferowania różnych stawek godzinowych w zamówieniu podstawowym 

i w zamówieniu opcjonalnym, 

rozdz.  V  SWZ,  przez  zmianę  terminu  realizacji  usługi  w  ten  sposób,  aby  zakres 

podstawowy  zamówienia  wynosił  24  miesiące  od  zawarcia  umowy,  a zakres  opcjonalny 

mógł  wynosić  max.  kolejne  24  miesiące  od  zakończenia  zakresu  podstawowego  przy 

jednoczesnym  doprecyzowaniu  warunków  skorzystania  z  prawa  opcji  przez  możliwość 

skorzystania  z  prawa  opcji  dwuetapowo,  przy  czym  każdy  z  etapów  wynosił  będzie  12 

miesięcy, 

6)  u

sunięcie  mechanizmu  zmiany  osoby  skierowanej  do  realizacji  zamówienia,  o  której 

mowa w § 4 ust. 4 i 5 wzoru umowy. 

KIO 2450/21 

Pismem  z  dnia  19.08.2021  r. 

wykonawca  Kancelaria  Radców  Prawnych  Ć.  i 

Partnerzy  sp.  p.,  Al.  J.Ch.  Szucha  8,  00-

582  Warszawa,  zgłosił  przystąpienie  do 

postępowania  odwoławczego  po  stronie  odwołującego.    Izba  stwierdziła,  że  przystąpienie 

zostały dokonane skutecznie.  

Pismem  z  dnia  16.09.2021  r. 

zamawiający  przekazał  odpowiedź  na  odwołanie,                    

w  której  poinformował  o  uwzględnieniu  zarzutów  nr  2a,  2b  i  4  odwołania  (tj.  zarzutów  nr  6                  

i  częściowo  nr  4  wg  numeracji  przyjętej  w  uzasadnieniu  odwołania).  Jednocześnie 

zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie.  

W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. 

Przedmiotem 

zamówienia  jest  świadczenie  usług  obsługi  prawnej  związanych                          

z  realizacją  zadania  inwestycyjnego  „Budowa  Teatru  Rozmaitości”.  Przedmiot  zamówienia 

obejmuje  świadczenie  usług  obsługi  prawnej  w  zakresie  podstawowym/gwarantowanym                      

w  wymiarze  nie  mniejszym  niż  30  godzin  miesięcznie  oraz  nie  większym  niż  90  godzin 

miesięcznie,  natomiast  w  zakresie  opcjonalnym  w  wymiarze  nie  mniejszym  niż  30  godzin 

miesięcznie oraz nie większym niż 100 godzin miesięcznie. 

W pierwotnym opisie 

przedmiotu zamówienia (zał. nr 8 do swz) zamawiający w 17-tu 

punktach  wymienił  czynności  składające  się  na  świadczenie  usługi  oraz  w  13-tu  punktach 

wymienił dziedziny prawa, w zakresie których głównie będzie prowadzona obsługa prawna.  

Wartość szacunkowa zamówienia wynosi 1.475.600,00 zł netto. 

W  pkt  V  swz  zamawiający  wskazał,  że  termin  wykonania  zamówienia  w  zakresie 

podstawowym/gwarantowanym  to 

4 miesiące od dnia podpisania umowy, jednak nie dłużej 

niż do 31 grudnia 2021 r., zaś termin wykonania zamówienia w zakresie opcjonalnym wynosi 

44 miesiące od zakończenia okresu podstawowego/gwarantowanego. 

W pkt IX swz zamawiający opisał m.in. następujące warunki udziału w postępowaniu: 

1)  w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej: 

Warunek zostanie uznany za spełniony w przypadku: 

a) 

przedstawienia dokumentów  potwierdzających, że  wykonawca  jest  ubezpieczony od 

odpowiedzialności  cywilnej  w  zakresie  prowadzonej  działalności  związanej                                

z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną o wartości co najmniej 10.000.000 

zł (słownie: dziesięć milionów złotych), 

KIO 2450/21 

b) 

wykazania,  iż  wykonawca  posiada  środki  finansowe  lub  zdolność  kredytową                          

w wysokości nie niższej niż 1.000.000,00 zł (słownie: jeden milion złotych 00/100), 

w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: 

b)  wykonawca 

dysponuje  oraz  skieruje  do  realizacji  zamówienia  co  najmniej  2  osoby, 

posiadające  odpowiednie  kwalifikacje  zawodowe,  uprawnienia,  doświadczenie  i 

wykształcenie niezbędne do wykonywania zamówienia, tj.: 

każda  z  osób  posługuje  się  biegle  językiem  polskim  i  angielskim,  co  potwierdza 

certyfikat  znajomości  każdego  z  ww.  języków  na  poziomie  B2  lub  równoważnym,                     

w przypadku obywateli Polski lub kraju z językiem urzędowym angielskim w/w osoby 

nie muszą wykazać posiadania ww. certyfikatów w zakresie języka ojczystego, 

c)  wykonawca 

dysponuje  oraz  skieruje  do  realizacji  zamówienia  co  najmniej  1  osobę, 

która  będzie  uczestniczyć  w  wykonywaniu  zamówienia,  posiadają  odpowiednie 

kwalifikacje  zawodowe,  uprawnienia,  doświadczenie  i  wykształcenie  niezbędne  do 

wykonywania zamówienia, tj.: 

minimum  12  miesięczne  doświadczenie  w  ciągłej  obsłudze  prawnopodatkowej 

inwestycji o wartości robót budowlanych co najmniej 200.000.000 zł brutto (słownie: 

dwieście  milionów  zł),  obejmujące  udzielanie  porad  prawnych  oraz  sporządzanie 

opinii prawnych w zakresie prawa podatkowego. 

Zgodnie z 

§ 2 projektu umowy: 

1.  Zamawia

jący  przewiduje  w  ramach  zamówienia  objętego  niniejszą  umową  możliwość 

skorzystania z prawa opcji. 

2.  Zakres  zamówienia  objęty  prawem  opcji  obejmuje  świadczenie  usług  obsługi  prawnej                   

w  wymiarze  nie  mniejszym  niż  30  godzin  miesięcznie  oraz  nie  większym  niż  100  godzin 

miesięcznie w okresie 44 miesięcy po upływie okresu podstawowego. 

3.  Z  prawa  opcji  Zamawiający  może  skorzystać  w  zależności  od  jego  potrzeb  związanych                 

z  koniecznością  zapewnienia  obsługi  prawnej  procesu  inwestycyjnego.  Zamawiający 

uprawniony jest do korzystania z prawa opcji wielokrotnie. Zamawiający zobowiązany jest do 

poinformowania Wykonawcy o zamiarze skorzystania z prawa opcji nie później niż na jeden 

miesiąc  przed  upływem  danego  okresu  świadczenia  przez  Wykonawcę  usług,                                     

z  zastrzeżeniem,  że  Zamawiający  jest  uprawniony  do  skorzystania  z  prawa  opcji  po  raz 

pierwszy do 31 grudnia 2021 r. 

4. Zamawiający zobowiązuje się do przekazania informacji o zamiarze skorzystania z prawa 

opcji w formie pisemnej. 

W  dniu  08.09.2021  r.  (przed  wyznaczonym  terminem  posiedzenia  i  rozprawy) 

zamawiający dokonał otwarcia ofert. Została złożona jedna oferta.  

KIO 2450/21 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie                                             

i  uwzględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  oraz  stanowiska  stron 

i  przystępującego  złożone  na  piśmie  i  podane  do 

protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.  

Izba  ustaliła  wystąpienie  przesłanek  z  art.  505  ust.  1  ustawy  Pzp,  tj.  istnienie  po 

stronie  odwołującego  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwość  poniesienia  przez 

niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność zamawiającego. 

Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych 

skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.  

W  pierwszej  kolejności  należy  zauważyć,  że  w  przedmiotowym  postępowaniu 

zamawiający  wiedząc  o  złożonym  odwołaniu,  przed  wyznaczonym  na  17.09.2021  r. 

ter

minem  posiedzenia  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  w  dniu  08.09.2021  r.  dokonał  otwarcia 

ofert.  Powyższy  fakt  powoduje,  że  w  przypadku  uwzględnienia  przez  Izbę  któregokolwiek                  

z  zarzutów  odwołania,  nie  jest  już  możliwe  dokonanie  przez  zamawiającego  żadnych 

czynności nakazanych przez Izbę, ponieważ nie jest dopuszczalne dokonywanie modyfikacji 

treści swz po upływie terminu składania ofert (art. 137 ust. 1 ustawy Pzp). W konsekwencji, 

zachodzi 

konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. 

Dlatego też, uwzględniając zarzut nr 1a, 1b i 3 odwołania, wobec faktu otwarcia ofert przez 

zamawiającego, Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie postępowania.  

Zarzut dotyczący warunku zdolności finansowej. 

Odnosząc się do zarzutu nr 1a, tj. zarzutu dotyczącego opisania warunku w zakresie 

sytuacji finansowej wykonawcy

, należy przytoczyć treść art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie 

z którym zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do 

przedmiotu  zamówienia  oraz  umożliwiający  ocenę  zdolności  wykonawcy  do  należytego 

wykonania  zamówienia,  w  szczególności  wyrażając  je  jako  minimalne  poziomy  zdolności.

Przepis  ma  na  celu  przede  wszystkim  niedopuszczenie  do  sytuacji, 

w  której  zamawiający 

formułowaliby  nadmierne  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  warunki  udziału                             

w  postępowaniu,  tj.  takie  warunki,  których  spełnienie  nie  jest  niezbędne  do  należytego 

wykonania zamówienia i które w efekcie – w sposób nieuzasadniony ograniczają dostęp do 

zamówienia niektórym wykonawcom. 

KIO 2450/21 

W pierwszej kolejności należy zauważyć, że w odpowiedzi na odwołanie zamawiający 

stwierdzi

ł,  że  warunek  posiadania  środków  finansowych  lub  zdolności  kredytowej                          

w  wysokości  nie  niższej  niż  1.000.000,00  zł  „spełnia  dziesiątki  kancelarii  prawnych, 

potencjalnych  wykonawców  zamówienia”.  Tymczasem  faktem  jest,  że  w  niniejszym 

postępowaniu  została  złożona  tylko  jedna  oferta,  co  przeczy  powyższemu  twierdzeniu 

zamawiającego  (przy  czym  sam  zamawiający  doprowadził  do  ujawnienia  tego  faktu 

dokonując otwarcia ofert przed wyznaczonym terminem posiedzenia i rozprawy). 

Odnosząc  się  natomiast  do  argumentacji  zamawiającego  dotyczącej  konieczności 

posiadania  przez  kancelarię  prawną  „poduszki  finansowej”  na  wypadek  kilkumiesięcznego 

istotnego  spadku  przychodów  wynikającego  z  braku  regularnych  płatności,  co  do  zasady 

należy zgodzić się, że takie trudności, nie tylko na rynku świadczenia usług prawnych, mogą 

wystąpić.  Niemniej  jednak  zdolność  finansowa,  jakiej  wykazania  zamawiający  żąda  od 

wykonawcy (1.000.000,00 zł), świadczy o tym, że zamawiający traktuje potencjalne zjawisko 

braku regularnych płatności  jak regułę,  a nie jak  wyjątek. Wysokość  wymaganej  kwoty jest 

bowiem taka, jakby zamawiający zakładał, że wykonawca miesiącami nie będzie otrzymywał 

żadnego  wynagrodzenia  za  świadczone  usługi,  co  uznać  należy  za  sytuację  mało  realną.                             

W  szczególności  nie  jest  zasadny  podniesiony  na  rozprawie  argument,  że  to  zamawiający 

może być podmiotem, który nie będzie płacił regularnie. Po pierwsze, należy zauważyć, że 

prawdopodobnie  zamawiający  nie  byłby  jedynym  klientem  wykonawcy  wybranego                              

w  postępowaniu  (zwłaszcza  że  sam  zamawiający  twierdzi,  że  zamówienie  jest  skierowane 

do 

dużych  kancelarii),  więc  opóźnienia  ze  strony  zamawiającego  nie  powinny  stanowić  tak 

dużego  ryzyka,  żeby  wykonawca  musiał  dysponować  zdolnością  finansową  na  kwotę 

1.000.000,00  zł.  Po  drugie,  jak  słusznie  zauważył  odwołujący  i  przystępujący,  §  7  ust.  10 

pr

ojektu  umowy  przewiduje  płatność  wynagrodzenia  w  okresach  miesięcznych,  a  ponadto 

obowiązują  przepisy  ustawy  o  przeciwdziałaniu  nadmiernym  opóźnieniom  w  transakcjach 

handlowych

(Dz.U.  z  2021  r.  poz.  424) 

dotyczące  transakcji,  których  stronami  są  m.in. 

zama

wiający i podstawowy termin zapłaty zgodnie z tymi przepisami nie może przekraczać 

30  dni. 

Zamawiający  nie  powinien  z  góry  zakładać,  że  nie  będzie  wywiązywał  się                              

z  obowiązku  respektowania  ww.  przepisów  i  postanowień  umowy  i  przede  wszystkim  nie 

powinien  ryzykiem  niewywiązywania  się  z  tych obowiązków  obarczać  wykonawcy,  poprzez 

ustalanie  nadmiernych  warunków  udziału  w  postępowaniu.  W  związku  z  powyższym 

wymagana w opisie warunku kwota 1.000.000,00 zł nie jest, w ocenie Izby, proporcjonalna 

do przedmiotu zamówienia i nie została ustalona na minimalnym poziomie zdolności.  

KIO 2450/21 

Odnosząc  się  z  kolei  do  argumentacji  odwołującego,  Izba  nie  podziela  stanowiska, 

zgodnie z którym „warunek posiadania ubezpieczenia OC jest warunkiem równoważnym do 

warunku posiadania zdolności finansowej lub zdolności kredytowej”. W art. 115 ust. 1 ustawy 

Pzp  ustawodawca  w  odrębnych  punktach  wymienił  warunki  posiadania  przez  wykonawcę 

odpowiedniego  ubezpieczenia  odpowiedzialności  cywilnej  oraz  posiadania  określonej 

zdolności  kredytowej  lub  środków  finansowych.  Warunki  te  nie  są  zatem  zamienne  i  mogą 

być opisywane w jednym postępowaniu niezależnie od siebie. Izba podziela natomiast drugi 

z  argumentów  odwołującego,  zgodnie z  którym wymagana kwota zdolności  finansowej jest 

za  wysoka,  gdyż  przed  otrzymaniem  wynagrodzenia  od  zamawiającego  wykonawca  nie 

będzie  ponosił  nakładów  „na  poziomie  nawet  zbliżonym  do  ww.  sumy”.  Przy  czym  kwestia 

obowiązku  płacenia  za świadczone  usługi  przez  zamawiającego,  została  już  rozstrzygnięta 

po

wyżej.  

Niezależnie  od  powyższego  należy  zwrócić  uwagę,  że  wartość  szacunkowa 

niniejszego  zamówienia  wynosi  1.475.600,00  zł  netto.  Przy  założeniu,  że  zgodnie                           

z  obowiązkiem  wynikającym  z  art.  31  ust.  2  ustawy  Pzp,  zamawiający  uwzględnił  w  ww. 

wartości wartość zamówienia objętego prawem opcji, należy przyjąć, że ww. kwota stanowi 

wartość usługi w okresie 48 miesięcy (4 miesiące zamówienia podstawowego i 44 miesiące 

opcji). 

Dzieląc  ww.  kwotę  na  48  miesięcy,  otrzymujemy  miesięczną  wartość  usługi                          

w  wysokości  niespełna  31.000,00  zł,  co  w  okresie  4  miesięcy  trwania  zamówienia 

podstawowego  daje  kwotę  ok.  123.000,00  zł  (dokładnie  122.966,67  zł).  Powyższy  wynik 

dotyczący  wartości  szacunkowej  zamówienia  podstawowego  wynika  z  wyżej  wskazanych 

obliczeń,  ale  potwierdza  go  też  kwota,  jaką  zamawiający  przeznaczył  na  sfinansowanie 

zamówienia podstawowego - 102.951,00 zł brutto (kwota ta jest nawet niższa niż obliczona 

powyżej wartość szacunkowa zamówienia podstawowego).  

N

ależy podzielić stanowisko zamawiającego, że w art. 112 ust. 1 ustawy Pzp mowa 

jest o proporcjonalności do „przedmiotu zamówienia”, a przedmiot zamówienia jest pojęciem 

szerszym  od  wartości  przedmiotu  zamówienia.  Niemniej jednak  należy także zauważyć,  że  

jedną  z  cech  określających  przedmiot  zamówienia  jest  właśnie  jego  wartość,  dlatego  też 

badając  proporcjonalność  warunku  do  przedmiotu  zamówienia,  nie  sposób  pominąć  takiej 

jego cechy, jak jego wartość szacunkowa. Z uwagi na brak pewności, czy zamówienie objęte 

prawem opcji w ogóle zostanie udzielone, opis warunków ekonomicznych i finansowych musi 

być proporcjonalny do zamówienia podstawowego, czyli do tego zakresu, który wykonawca 

na pewno będzie realizować. Nie spełniałby bowiem wymogów proporcjonalności i poziomu 

minimalnych zdolności taki opis warunku, w którym zamawiający wymagałby od wykonawcy 

wykazania 

potencjału potrzebnego do wykonania zamówienia podstawowego wraz z opcją, 

KIO 2450/21 

w  sytuacji  gdy  zamówienie  objęte  opcją  być  może  w  ogóle  nie  zostanie  udzielone. 

Szczególnie  brak  spełnienia  wymogów  proporcjonalności  i  poziomu  minimalnych  zdolności                  

w  opisie 

warunku  byłby  widoczny  w  przypadku  takiego  zamówienia,  jak  niniejsze,                           

tj.  zamówienia,  w  którym  zakres  objęty  opcją  wielokrotnie  przekracza  zakres  objęty 

zamówieniem  podstawowym,  a przecież  opisując  warunek dotyczący zdolności  finansowej, 

zamawiający nie mógł wykluczyć, że realizacja usługi zakończy się już po 4 miesiącach. 

Biorąc  zatem  pod  uwagę,  że  warunek  musi  być  opisany  proporcjonalnie  do 

przedmiotu zamówienia podstawowego, a wartość szacunkowa zamówienia podstawowego 

wynosi  ok.  123.000,00  zł  (być  może  nawet  mniej,  sądząc  po  kwocie  przeznaczonej  na 

sfinansowanie  zamówienia  podstawowego),  wymóg  zamawiającego,  aby  wykonawca 

wykazał

posiadanie środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie niższej 

niż 1.000.000,00 zł,  z pewnością nie jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nie jest 

określony  na  minimalnym  poziomie  zdolności.  Warunek  ten  jest  więc  nadmierny  i 

niezasadnie utrudnia dostęp do zamówienia części wykonawcom.  

W 

kontekście  zatem  wartości  szacunkowej  zamówienia  podstawowego,  należy 

stwierdzić, że wniosek odwołującego o zmniejszenie wymaganej w opisie warunku kwoty do 

100.000,00  zł    nie  jest  niezasadny,  ale  jest  właśnie  proporcjonalny  do  przedmiotu 

zamówienia i określony na minimalnym poziomie niezbędnej zdolności finansowej.  

Jednocześnie,  jak  już  wyżej  wskazano,  uwzględnienie  odwołania  w  zakresie  ww. 

zarzutu  i  dokonanie  otwarcia  ofert  p

rzez  zamawiającego,  powoduje,  że  niemożliwe  jest 

zmodyfikowanie  swz  w  zakresie  ww.  warunku,  zatem 

zachodzi  konieczność  unieważnienia 

niniejszego postępowania. 

Zarzut dotyczący prawa opcji. 

Odnosząc  się  w  tym  miejscu  do  zarzutu  nr  3  dotyczącego  sposobu  opisania  przez 

zamawiającego  prawa  opcji,  należy  zauważyć,  że  zgodnie  z  art.  441  ust.  1  ustawy  Pzp, 

z

amawiający  może  skorzystać  z  opcji,  jeżeli  przewidział  opcję  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu 

lub  w  dokumentach  zamówienia  w  postaci  zrozumiałych,  precyzyjnych  i  jednoznacznych 

postanowień umownych, które łącznie spełniają następujące warunki: 

1) określają rodzaj i maksymalną wartość opcji; 

2) określają okoliczności skorzystania z opcji; 

3) nie modyfikują ogólnego charakteru umowy. 

Przepisy nie określają szczegółowo sposobu stosowania przez zamawiających prawa opcji. 

Niemniej jednak, niezależnie od ww. art. 441 oraz art. 31 ust. 2 ustawy Pzp, zastosowanie               

w tym zakresie 

znajdują także powołane przez odwołującego przepisy art. 99 ust. 1 i art. 16 

ustawy Pzp.  

KIO 2450/21 

Należy  zauważyć,  że  w  niniejszym  postępowaniu  zamawiający  przewiduje,  że 

świadczenie usługi w zakresie podstawowym będzie trwało 4 miesiące (po zmianie projektu 

umowy 

– 3 miesiące), zaś w zakresie objętym opcją – łącznie 44 miesiące.  Oznacza to, że 

zamówienie  w  zakresie  opcjonalnym  jest  kilkunastokrotnie  większe  niż  w  zakresie 

podstawowym. 

Dodatkowo  zamawiający  zapewnił  sobie  w  projekcie  umowy  możliwość 

skorzystania  z  prawa  opcji  wielokrotnie  w  okresie  44  miesięcy,  bez  doprecyzowania

okoliczności  skorzystania  z  opcji,  w  tym  bez  określenia  np.  długości  kolejnych  okresów 

świadczenia usługi.  

Takie  opisanie  opcji  przede  wszystkim  nie  jest  zgodne  z  art.  99  ust.  1  ustawy  Pzp,                          

w myśl którego przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za 

pomocą  dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniając  wymagania  i 

okoliczności  mogące mieć wpływ  na  sporządzenie oferty. W  przedmiotowym  postępowaniu  

w  świetle  postanowień  projektu  umowy  dotyczących  opcji,  wykonawca  w  stosunku  do 

przeważającego zakresu przedmiotu zamówienia nie zna ostatecznego czasu trwania usługi, 

ani  poszczególnych  okresów  jej  trwania,  ani  okoliczności,  od  których  zależy,  czy 

zamawiający  skorzysta  z  opcji.    Przy  czym  podkreślić  należy,  że  o  ile  niepewność 

wykonawców co do skorzystania przez zamawiających z prawa opcji jest naturalną cechą tej 

instytucji,  o  tyle  w  niniejszym  stanie  faktycznym

,  niepewność  ta  dotyczy  przedmiotu 

zamówienia w zdecydowanie przeważającej jego części (44 miesiące opcji wobec 3 miesięcy 

zamówienia podstawowego) i w dodatku bez dookreślenia dalszych zasad, na jakich będzie 

realizowana  opcja.  W  przedmiotowej  sprawie  zatem 

nie  można  uznać,  że  zamawiający 

opisał  przedmiot  zamówienia  w  zakresie  objętym  opcją  w  sposób  jednoznaczny  i 

wyczerpujący, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie 

oferty. 

Powyższe naruszenie art. 99 ust. 1 ustawy Pzp wiąże się też z naruszeniem art. 16 

ustawy  Pzp,  przede  wszystkim  w  kontekście  braku  zachowania  przez  zamawiającego 

zasady przejrzystości, a ponadto wiąże się z naruszeniem art. 353

kc

, gdyż projekt umowy 

w  zakresie  dotyczącym  opcji  sprzeciwia  się  ustawie,  a  także  zasadom  współżycia 

społecznego.  Za  nieuprawnione należy bowiem  uznać  takie ukształtowanie stosunku,  które 

nie  pozwala  wykonawcy 

powziąć  wiedzy  co  do  przeważającego  zakresu  umowy,                              

a w konsekwencji co do ryzyk związanych z realizacją tej umowy.  

W tym miejscu należy podnieść, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku o sygn. akt 

KIO  1807/12 

wyraziła  pogląd,  zgodnie  z  którym  mimo  braku  wyraźnego  ograniczenia,  nie 

było  celem  ustawodawcy  stworzenie  podstawy  prawnej  do  zaistnienia  sytuacji,  w  ramach 

której  zamówienie  podstawowe  będzie  miało  charakter  mniejszościowy  wobec  zamówienia 

objętego  prawem  opcji.  W  ww.  wyroku  Izba  wskazała  zatem,  że  nie  ma  przeszkód,  aby 

KIO 2450/21 

zamówienie  przewidywało  prawo  opcji,  lecz  jako  pewny  margines  realizacji  całego 

zamówienia, nie zaś jako jego przeważającą część. 

Opisania  opcji  w  wymiarze  kilkunastokrotnie 

przekraczającym  zamówienie 

podstawowe  nie  uzasadnia  też  to,  że  zamawiający  nie  ma zagwarantowanych  środków  na 

sfinansowanie obsługi prawnej w kolejnych latach.  Rozwiązaniem tej sytuacji nie może być 

bowiem 

opisywanie  przedmiotu  zamówienia  w  zakresie  opcji  w  sposób  naruszający  ww. 

przepisy.  Zamawiający  może  natomiast  każdorazowo  po  uzyskaniu  gwarancji  otrzymania 

środków  finansowych  na  kolejny  okres,  udzielić  zamówienia  na  ten  okres.  Jeżeli  jednak                  

w  przyszłym  ewentualnym  postępowaniu  zamawiający  zdecyduje  się  skorzystać  z  prawa 

opcji,  jej  zakres  nie  może  przekraczać  zakresu  zamówienia  podstawowego  i  musi  zostać 

doprecyzowany co do 

warunków skorzystania z prawa opcji, w tym ilości i długości etapów 

objętych opcją. 

Jednocześnie,  jak  już  wyżej  wskazano,  skoro  zamawiający  dokonał  otwarcia  ofert,               

to nie jest możliwe na obecnym etapie dokonanie zmiany postanowień swz, w tym projektu 

umowy, dlatego Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie niniejszego postępowania. 

Zarzut dotyczący warunku dysponowania dwoma osobami posiadającymi znajomość języka 

angielskiego na poziomie B2. 

Odnosząc się do zarzutu nr 1b dotyczącego warunku dysponowania dwoma osobami 

posiadającymi znajomość języka angielskiego na poziomie B2, w pierwszej kolejności należy 

zgodzić  się  z  zamawiającym,  że  z  uwagi  na  udział  w  realizacji  zamówienia  podmiotu 

zagranicznego (projektanta)  niezbędne jest,  aby  wykonawca  zapewniający  obsługę  prawną 

dysponował  osobą  znającą  język  angielski.  Nie  jest  jednak  niezbędne,  w  ocenie  Izby,  aby 

znajomość  taką  posiadało  dwóch  prawników.  Co  do  zasady  wykonawca  będzie  bowiem 

świadczył  obsługę  prawną  w  języku  polskim  i  jak  wynika  z  opisu  przedmiotu  zamówienia  -   

dokumenty  będą  sporządzane  w  języku  polskim  lub  ewentualnie  dodatkowo  w  języku 

angiel

skim  (spójnik  „i”  w  pkt  D).  To,  że  w  przeważającej  części  usługa  będzie  świadczona              

w  języku  polskim  wynika  zresztą  z  wymienionych  przez  zamawiającego  dziedzin  prawa 

polskiego. Rzeczywiście w pkt J i Q opisu przedmiotu zamówienia zamawiający wskazuje też 

na  konieczność  uczestniczenia  przez  wykonawcę  w  spotkaniach  i  naradach,  które  mogą 

odbywać się w języku polskim i angielskim, ale nie ma podstaw do założenia, że większość  

z  nich  prowadzona 

będzie  w  języku  angielskim.  Nie  można  też  zgodzić  się  z  argumentem 

zamawiającego wyrażonym na rozprawie, że do obowiązków radcy prawnego lub adwokata 

będzie  należało  weryfikowanie  poprawności  tłumaczenia  dokumentów  z  jednego  języka  na 

drugi. 

Pomijając już kwestię tego, czy takie zadania byłyby zgodne np. z ustawą o radcach 

prawnych  (Dz.U.  z  2020  r.  poz.  75)

,  która  w  art.  4  i  art.  6  ust.  1  przewiduje  zakres 

KIO 2450/21 

działalności  radcy  prawnego,  przede  wszystkim  należy  zauważyć,  że  obowiązki  takie  nie 

zostały  przewidziane  w  opisie  przedmiotu  zamówienia.  Ponadto  w  pkt  III  opisu  przedmiotu 

zamówienia zamawiający wskazał, że w razie zawieszenia wykonywania usługi przez daną 

osobę,  wykonawca  będzie  zobowiązany  do  zapewnienia  w  jej  miejsce  innego  członka 

zespołu,  który  w  zastępstwie  będzie  wykonywał  zadania  tej  osoby.  Zatem  w  razie 

nieobecności  adwokata  lub  radcy  prawnego  posługującego  się  językiem  angielskim, 

wykonawca będzie musiał zapewnić zastępstwo innej osoby na takich samych zasadach, jak 

w przypadku każdej innej osoby wchodzącej w skład zespołu świadczącego obsługę prawną. 

W  świetle  zatem  opisu  przedmiotu  zamówienia  Izba  stwierdziła,  że  warunek 

posiadania znajomości języka  angielskiego przez  dwóch  prawników  nie jest  proporcjonalny 

do  przedmiotu  zamówienia  i  nie  jest  ustalony  na  minimalnym  poziomie  zdolności. 

Wystarczające  jest  w  świetle  opisu  przedmiotu  zamówienia,  aby  wymaganą  znajomość 

języka posiadała jedna osoba świadcząca obsługę prawną.  

Jednocześnie, jak już wyżej wskazano, nie jest możliwe dokonanie zmiany swz w tym 

zakresie,  ponieważ zamawiający  dokonał  otwarcia  ofert.  Stąd  też  uwzględnienie odwołania     

w  zakresie  ww.  zarzutu  powoduje,  że  zachodzi  konieczność  unieważnienia  niniejszego 

postępowania. 

Zarzut  dotyczący  warunku  dysponowania  osobą  posiadającą  doświadczenie  w  obsłudze 

prawnopodatkowej. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  nr  1c  odwołania,  tj.  warunku  dysponowania  osobą 

posiadającą  minimum  12-miesięczne  doświadczenie  w  ciągłej  obsłudze  prawnopodatkowej 

inwestycji  o  wartości  robót  budowlanych  co  najmniej  200.000.000  zł  brutto  obejmujące 

udzielanie  porad  prawnych  ora

z  sporządzanie  opinii  prawnych  w  zakresie  prawa 

podatkowego,   

należy zauważyć, że zgodnie z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp, w odniesieniu do 

zdolności  technicznej  lub  zawodowej  zamawiający  może  określić  warunki  dotyczące 

niezbędnego  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych,  doświadczenia,  potencjału 

technicznego  wykonawcy  lub  osób  skierowanych  przez  wykonawcę  do  realizacji 

zamówienia,  umożliwiające  realizację  zamówienia  na  odpowiednim  poziomie  jakości. 

Ustawodawca  dopuszcza  zatem  możliwość  żądania  od  wykonawców,  aby  wykazali  m.in. 

doświadczenie personelu, którym dysponują, o ile jest to niezbędne do realizacji zamówienia 

na odpowiednim poziomie jakości.  

W  przedmiotowej  sprawie  w  opisie  przedmiotu  zamówienia,  zamawiający  posród                 

13-tu  dziedzin  praw

a,  których  będą  dotyczyć  świadczone  usługi  obsługi  prawnej,  wymienił 

m.in.  prawo  podatkowe 

i  wskazał,  że  w  zakres  usługi  będzie  wchodzić  m.in. 

przygotowywanie projektów  wniosków o wydanie indywidualnych interpretacji  podatkowych.  

KIO 2450/21 

W  zmodyfikowanym  OPZ  z

amawiający  dodatkowo  sprecyzował  obowiązki  wykonawcy                       

w  zakresie  prawa  podatkowego  dodając  m.in.  sporządzanie  opinii  prawnych  dotyczących                  

w  szczególności  zagadnień  związanych  z  podatkiem  dochodowym  od  osób  prawnych  oraz                 

z podatkiem od towarów i usług oraz analizę ryzyka i skutków podatkowych poszczególnych 

rozwiązań,  a  także  opracowywanie  analiz  podatkowych  i  propozycji  zwiększających 

efektywność realizowanej inwestycji.  

Prawo podatkowe wchodzi zatem w 

zakres usługi będącej przedmiotem zamówienia. 

Nie  ma  przy  tym  podstaw  do  stwierdzenia,  że  „realizacja  zadania  inwestycyjnego,  ze  swej 

natury,  w  dominującej  mierze  nie  dotyczy  przepisów  podatkowych”.  Warunek  dotyczący 

potencjału  kadrowego  nie  musi  być  bowiem  związany  z  tą  częścią  zamówienia,  która 

dominuje  pod  względem  ilościowym,  ale  może  być  też  związany  z  takim  elementem 

zamówienia,  który  ze  względu  na  swoją  specyfikę  jest  dla  zamawiającego  szczególnie 

ważny.  Znajomość  prawa  podatkowego,  nawet  wśród  prawników,  nie  jest  powszechna, 

zatem  warunek  dysponowania  osobą  posiadającą  stosowne  kompetencje  w  tym  zakresie, 

jest  uzasadniony. 

Tym  samym,  skoro  obsługa  prawnopodatkowa  jest  częścią  przedmiotu 

zamówienia, opis warunku dysponowania osobą posiadającą ww. doświadczenie, w ocenie 

Izby jest zasadny i proporcjonalny, a przede wszystkim 

niezbędny do realizacji zamówienia 

na  odpowiednim  poziomie  jakości.  Dlatego  odwołanie  w  zakresie  tego  zarzutu  zostało 

oddalone.  

Zarzuty dotyczące opisu przedmiotu zamówienia. 

Odn

osząc  się  do  zarzutów  nr  2c  i  2d  odwołania,  tj.  zarzutów  dotyczących 

niesprecyzowania  wymiaru  czasowego/godzinowego  i 

uniemożliwienia  zaoferowania 

różnych stawek godzinowych, Izba stwierdziła, co następuje. 

Co  do  kwestii  wymiaru  czasowego/godzinowego,  Izba  podziela  stanowisko 

zamawiającego,  że  charakter  usługi  uniemożliwia  precyzyjne  określenie  wymiaru  czasu 

potrzebnego do jej wykonania. 

Czas pracy wykonawcy będzie bowiem uzależniony w dużej 

mierze  od  czynników,  na  które  zamawiający  nie  zawsze  ma  wpływ,  tj.  m.in.  od  tego,  co 

będzie się działo na budowie, od działań podmiotów współpracujących z zamawiającym, od 

działań  kontrahentów,  czy  organów  władzy  publicznej.  Dlatego  też  zamawiający  wskazał                   

w  pkt  XVI.2.1)  swz,  że wykonawca ma  obliczyć  cenę  oferty  w  oparciu o  cenę jednostkową 

netto  za  1  godzinę  zegarową  świadczenia  usług.  W  ocenie  Izby  jest  to  rozwiązanie 

wystarczające i zasadne w świetle specyfiki zamówienia.  

KIO 2450/21 

Co  do  kwestii 

różnych  stawek  godzinowych,  Izba  stwierdziła,  że  z  żadnego 

postanowienia  swz  nie  wynika,  aby  zakres  merytoryczny 

lub  sposób  świadczenia  usługi 

różnił  się w  okresie gwarantowanym  (3 miesiące  po  zmianie swz)  i  w  okresie opcjonalnym 

(44  miesiące).  Tym  samym  nie  ma  podstaw  do  dopuszczenia,  aby  wykonawcy  mogli 

różnicować stawki za godzinę świadczenia usługi w ww. dwóch okresach.  

Z powyższych względów odwołanie w zakresie ww. zarzutów zostało oddalone. 

Wobec  powyższego,  Izba  postanowiła  jak  w  sentencji  wyroku,  orzekając  na 

podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp.  

Orzeczenie  Izby  zostało  wydane  w  oparciu  o  dokumentację  postępowania                                 

o udzielenie zamówienia  oraz  w  oparciu o stanowiska stron  i  uczestnika  przedstawione na 

rozprawie i w 

odpowiedzi na odwołanie. Jednocześnie Izba uznała za nieprzydatne dowody 

złożone  przez  odwołującego  w  postaci  dokumentów  dotyczących  budowy  Muzeum  Sztuki 

Nowoczesnej 

(istotne  postanowienia  umowy  i  książka  projektu).  O  ile  powiązanie  budowy 

Muzeum Sztuki Nowoczesnej i Teatru Rozmaito

ści wynika z dowodu w postaci wydruku ze 

strony  internetowej  zamawiającego,  o  tyle  powiązanie  to  nie  oznacza  automatycznie,  że  

zasady  dotyczące  używania  języka  angielskiego  będą  w  przypadku  obu  inwestycji 

analogiczne.  Ponadto  Izba  uznała  za  nieprzydatny  dowód  złożony  przez  odwołującego                 

w  postaci  planu  postępowań  o  udzielenie  zamówień  na  rok  2021,

ponieważ  jego  treść  nie 

wpływa na te wyżej wskazane okoliczności faktyczne i prawne, które przesądzają o sposobie 

rozstrzygnięcia przez Izbę odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego opcji. 

Izba nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożonego przez zamawiającego 

pisma  Urzędu  m.st.  Warszawy,  z  uwagi  na  brak  odpisu  tego  pisma  dla  odwołującego  i 

przystępującego (art. 507 ustawy Pzp).  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku,  na  podstawie  art.  574                  

i  art.  575  ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o  przepisy 

§ 9 ust. 3 pkt 3 w zw. z  § 7 ust. 2 pkt 1 i               

ust.  3 

w  zw.  z  §  5  pkt  1  i  pkt  2  lit.  b  rozporządzenia  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów 

kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania 

wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).   

Dokonując podziału kosztów Izba ustaliła, że po uwzględnieniu przez zamawiającego 

zarzutów nr 2a, 2b i 4 odwołania, do rozpoznania pozostało 6 zarzutów, spośród których: 

1)  3 zarzuty 

zostały uwzględnione (zarzuty nr 1a, 1b i 3), 

zarzuty zostały oddalone (zarzuty nr 1c, 2c i 2d). 

Dlatego  też  Izba  obciążyła  kosztami  postępowania  odwoławczego  po  połowie 

zamawiającego i odwołującego.   

KIO 2450/21 

Na  koszty  postępowania  odwoławczego  składają  się:  7.500  zł  -  wpis  od  odwołania, 

3.600  zł  -  koszt  wynagrodzenia  pełnomocnika  odwołującego  oraz  3.600  zł  -  koszt 

wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, co razem daje kwotę  14.700 zł.  Z tej kwoty 

1/2 stanowi 7.350 

zł. 

Odwołujący  poniósł  dotychczas  koszty  w  wysokości  11.100  zł  (7.500  zł  -  wpis  oraz 

3.600  zł  -  wynagrodzenia  pełnomocnika),  a  powinien  ponieść  je  w  wysokości  7.350  zł.                    

Z kolei zamawiający poniósł dotychczas koszt 3.600 zł (koszt wynagrodzenia pełnomocnika), 

a  powinien  ponieść  koszty  również  w  wysokości  7.350  zł.  Oznacza  to,  że  zamawiający 

powinien  zwrócić  odwołującemu  kwotę  3.750  zł,  aby  każda  ze  stron  ostatecznie  poniosła 

koszty 

w wysokości odpowiadającej wynikowi postępowania odwoławczego (7.350 – 3.600 = 

3.750 oraz  11.100 

– 7.350 = 3.750).   

Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. 

Przewodniczący   ...…………………..