Sygn. akt: KIO 245/21
WYROK
z dnia 22 lutego 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Kuszel-Kowalczyk
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lutego 2021
roku w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 21 stycznia 2021 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia VIK-BUD Sp. z o.o. z siedzibą w Łasku, VIK-BUD
S. W.
Sp. k. z siedzibą w Łasku w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Łódź - Zarząd
Inwestycji Miejskich
przy udziale wykonawcy
Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
Oddala odwołanie.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego – wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia VIK-BUD Sp. z o.o. z siedzibą w Łasku, VIK-
BUD S. W.
Sp. k. z siedzibą w Łasku i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia VIK-BUD Sp. z o.o. z siedzibą w Łasku, VIK-BUD S. W. Sp. k. z siedzibą
w Łasku tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy
z
dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. 2019, poz. 2020), na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
………………………………..
Sygn. akt: KIO 245/21
Uzasadnienie
Zamawiający Miasto Łódź - Zarząd Inwestycji Miejskich w Łodzi – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Rewitalizacja
Obszarowa Centrum Łodzi – Projekt 6 – Remont, przebudowa i adaptacja obiektu
pofabrycznego przy ulicy Sienkiewicza 75/77 wraz z zagospodarowaniem terenu, na potrzeby
Teatru Pinokio oraz budowa ciągu pieszo – jednego w kwartale ulic Nawrot- Piotrkowska –
Roosevelta
– Sienkiewicza”.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej
ustawą Pzp.
W dniu 21 stycznia 2021 roku
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia VIK-BUD Sp. z o.o. z siedzibą w Łasku, VIK-BUD S. W. Sp. k. z siedzibą w Łasku
(dalej: O
dwołujący) wnieśli odwołanie od następujących niezgodnych z przepisami ustawy
zaniechań oraz czynności zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia:
zaniechania zaproszenia
Odwołującego do aukcji elektronicznej, mimo że oferta odwołującego
nie podlegała odrzuceniu; bezpodstawnego przeprowadzenia aukcji elektronicznej, mimo
niezaproszenia o
dwołującego do udziału w niej; bezpodstawnego przedstawienia oferty
wykonawcy Mostostal Warszawa S.A., jako ofe
rty najwyżej ocenionej; zaniechania powtórzenia
aukcji elektronicznej, która została przygotowana w sposób wadliwy, uniemożliwiający
o
dwołującemu udziału w niej, o czym odwołujący powiadomił Zamawiającego pismem z dnia 18
stycznia 2021 r.
W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie dyspozycji art.
91b ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
a także postanowień 15.7, 15.9, 15.9.1 SIWZ, w sposób
mający istotny wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący wniósł o:
unieważnienie oceny oferty wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. jako najwyżej
ocenionej
— czynności opisanej w informacji z dnia 18 stycznia 2021 r.
unieważnienie aukcji elektronicznej przeprowadzonej przez Zamawiającego w dniu 18
stycznia 2021 r.
prawidłowe zaproszenie odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej i
zarejestrowanie o
dwołującego na platformie aukcyjnej.
ponowne przeprowadzenie aukcji elektronicznej.
W uzasadnieniu wniesionego odwołania odwołujący odnośnie podniesionych zarzutów wskazał:
Oferta o
dwołującego nie podlegała odrzuceniu, wobec tego odwołujący oczekiwał na
zaproszenie do udziału w przewidzianej w SIWZ aukcji elektronicznej. W dniu 18 stycznia
2021 r. o
dwołujący powziął informację o przeprowadzonej aukcji, w wyniku której oferta
wykonawcy Mostostal
Warszawa S.A. została oceniona najwyżej. Odwołujący w tym samym
dniu przesłał do Zamawiającego wniosek o powtórzenie aukcji, w związku z niezaproszeniem
go do udziału w niej. Zamawiający, do momentu wniesienia odwołania, nie unieważnił aukcji i
nie podjął działań związanych z jej powtórzeniem.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 91b ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający ma
obowiązek jednoczesnego zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej wszystkich
wykonawców, których oferty nie podlegają odrzuceniu. Niestety, Zamawiający zaniechał tej
czynności w stosunku do Odwołującego.
Zgodnie z postanowieniem 15.7 SIWZ, Zamawiający winien wysłać do wszystkich
wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, zaproszenie do udziału w aukcji
drogą elektroniczną na adres e-mail wskazany przez wykonawcę w formularzu ofertowym.
Odwołujący takiego zaproszenia od Zamawiającego nie otrzymał, mimo, że w formularzu
ofertowym wskazał adres e-mail: [email protected].
Zgodnie z
postanowieniem 15.9 SIWZ, wykonawcy zaproszeni do udziału w aukcji zostają
zarejestrowani na platformie aukcyjnej przez Zamawiającego. Odwołujący nie został
poinformowany przez Zamawiającego o zarejestrowaniu go na platformie aukcyjnej.
Zgodnie z postanowieniem 15.9.1 SIWZ, na adres e-
mail wskazany przez wykonawcę w
formularzu ofertowym zostanie przesłane zaproszenie do udziału w aukcji wraz z loginem i
hasłem dostępu do platformy aukcyjnej.
Do o
dwołującego nie zostało przesłane ani zaproszenie, ani login i hasło. Odwołujący nie
miał możliwości udziału w aukcji elektronicznej w dniu 18 stycznia 2021 r.
Zaniechaniem tym zamawiający naruszył art. 91b ustawy Pzp oraz wyżej wskazane
postanowienia SIWZ.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z postanowieniem 15.10 SIWZ, wskazanym było, aby
niezwłocznie po otrzymaniu zaproszenia wykonawca zalogował się na platformie aukcyjnej (za
pomocą otrzymanego wraz z zaproszeniem loginu i hasła), a także potwierdził poprawność
danych wprowadzonych przez z
amawiającego ze szczególnym zwróceniem uwagi na poprawne
zdefiniowanie przez z
amawiającego osoby uprawnionej do składania postąpień. Zamawiający
nie otrzymał od odwołującego potwierdzenia poprawności danych wprowadzonych przez siebie,
jeśli takie dane wprowadził.
Jeśli zamawiający wprowadził na platformie dane odwołującego i nie otrzymał
potwierdzenia ich poprawności, to należy stwierdzić, że nie wykazał należytej staranności w
przeprowadzeniu postępowania aukcyjnego, bowiem nie zwrócił się do odwołującego w żadnej
formie, by zapytać o poprawność danych. Wprawdzie postanowienie 15.10 nakłada obowiązek
na wykonawcę, ale sprawa była najwyższej wagi, stąd pobłażliwość Zamawiającego dziwi.
Odwołujący wskazał ponadto, że zamawiający nie skorzystał także postanowienia 8.4
SIWZ. Postanowienie to brzmi:
„Jeżeli Zamawiający lub Wykonawca przekazują oświadczenia,
wnioski, zawiadomienia oraz informacje przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, każda
ze stron na żądanie drugiej strony niezwłocznie potwierdza fakt ich otrzymania”.
W ocenie odwo
łującego, gdyby Zamawiający dochował należytej staranności, i
rzeczywiście przesłał do Odwołującego zaproszenie wraz z loginem i hasłem, to po przesłaniu
zażądałby niezwłocznego potwierdzenia faktu otrzymania zaproszenia.
Kwestia skutecznego zaproszenia wy
konawców do udziału w licytacji stanowiła kluczową
czynność Zamawiającego w ramach przedmiotowego postępowania i zasadniczą czynność w
ramach procesu przeprowadzenia aukcji elektronicznej. Zamawiający nie dochował należytej
staranności w tak ważnej kwestii, ze skutkiem negatywnym dla Odwołującego.
Odwołujący podniósł, że nie jest w stanie udowodnić, że zamawiający nie przesłał do
o
dwołującego zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej. Natomiast odwołujący
jednoznacznie potwierdza, że na pewno nie otrzymał takowego zaproszenia.
Zamawi
ający, poprzez uniemożliwienie odwołującemu udziału w aukcji elektronicznej,
naruszył art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców,
proporcjonalności i przejrzystości.
W związku ze specyfiką dowodzenia w niniejszej sprawie i faktem niemożliwości
wykazania, że odwołujący nie otrzymał zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej,
odwołujący wnioskował do Krajowej Izby Odwoławczej, aby Izba wezwała zamawiającego do
przedstawienia:
•
dowodów potwierdzających skuteczne zaproszenie odwołującego do udziału w aukcji,
•
d
owodów potwierdzających, że zamawiający zażądał od odwołującego potwierdzenia
faktu otrzymania zaproszenia (postanowienie 8.4 SIWZ),
•
dowodów potwierdzających, że zamawiający zwrócił się do odwołującego o
potwierdzenie poprawności danych wprowadzonych przez zamawiającego na platformie
aukcyjnej (postanowienie 15.10 SIWZ).
Odwołujący wniósł odwołanie, bowiem czuł się poszkodowany działaniami
Zamawiającego bezpodstawnie pozbawiającymi go możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i wydanie wyroku zgodnego z jego
wnioskami zaprezentowanymi w części wstępnej oraz zasądzenie zwrotu kosztów.
Zamawiający pismem z 16 lutego 2021 r. ustosunkował się do zarzutów odwołania,
przekazując odpowiedź na odwołanie. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości
jako bezzasadnego.
W pierwszej kolejności zamawiający wskazał, że stanowczo zaprzecza, że (i) zaniechał
zaprosić odwołującego do aukcji elektronicznej oraz że (ii) przeprowadził aukcję
elektroniczną mimo niezaproszenia odwołującego do udziału w tej aukcji. W istocie stan
faktyczny w sprawie przedstawia się bowiem zupełnie odmiennie aniżeli kreowany przez
odwołującego w uzasadnieniu odwołania.
Stosownie do art 9
1 b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r, Prawo Zamówień
Publicznych:
Art. 91 b. [Zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej; termin otwarcia aukcji;
sposób oceny oferty] 1. Zamawiający zaprasza droga elektroniczna do udziału w aukcji
elektronicznej
jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające
odrzuceniu.
W myśl natomiast pkt. 15.7. SIWZ:
15.7. Zaproszenie do udziału w aukcji zostanie wysłane drogą elektroniczną do wszystkich
Wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu na adres e-mail
wskazany przez Wykonawcę w Formularzu ofertowym.
Zamawiający podkreślił, że wypełnił dyspozycję przepisów ustawy Pzp oraz SIWZ
wysyłając drogą elektroniczną zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie
do wszystki
ch Wykonawców, którzy złożyli niepodlegające odrzuceniu oferty na adres email
wskazany w treści formularza oferty. W przypadku odwołującego był to adres email: vik-
Okoliczności powyższych dowodzą dane (tzw. logi systemowe) pozyskane przez
Zamawiającego od Urzędu Zamówień Publicznych - administratora platformy aukcji
elektronicznych z których jasno wynika, że w dniu 08.01.2021 r. o godzinie 09:23:41 wysłano
zaproszeni
e do udziału w aukcji do odwołującego na adres email [email protected] czyli
adres email wskazany w treści Formularza Oferty. Co więcej, korespondencję oznaczono
znacznikiem not-
spam celem zachowania najwyższej staranności w zapewnieniu
niezakłóconej transmisji wiadomości.
Zamawiający przedstawił wyciąg z tzw. logów systemowych potwierdzających ww.
okoliczności. Nadto, Zamawiający załączył do odpowiedzi na odwołanie pełną
korespondencję z administratorem platformy tj. Urzędem Zamówień Publicznych.
Zamawiający podkreślił, że w ten sam sposób zostało wysłane zaproszenie do wszystkich
pozostałych uczestników aukcji, którzy bez przeszkód stawili się do aukcji co dowodzi faktu,
że system od strony Zamawiającego działał prawidłowo.
Zamawiający zauważył, że obowiązujące przepisy ustawy Pzp nie wymagają od
adresata maila, aby przekazywał do nadawcy potwierdzenie odbioru. Zgodnie z pkt. 8.4
SIWZ:
8.4 Jeżeli Zamawiający tub Wykonawca przekazują oświadczenia, wnioski, zawiadomienia
oraz informacje przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, każda ze stron na żądanie
drugiej strony niezwłocznie potwierdza fakt ich otrzymania.
Zamawiający stwierdził, iż wbrew tezom odwołującego pkt. 8.4 SIWZ nie statuuje
obowiązku żądania potwierdzenia otrzymania wiadomości przez zamawiającego od
w
ykonawców. Tym bardziej, z powołanego postanowienia SIWZ nie wymaga obowiązek
przedłożenia przez zamawiającego dowodu doręczenia zawiadomień.
Zamawiający wskazał, że jak wynika z utrwalonego orzecznictwa KIO oraz Sądów
Powszechnych, Zamawiającego nie obciąża obowiązek wykazania, że treść wiadomości
została skutecznie odebrana przez aparat odbiorcy. Zamawiający przywołał: wyrok KIO o
sygn. akt
541/19 oraz wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18 marca 2008 r., IV CSK 9/08, LEX
nr 371831;
uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 2 października 2002 r.
t
III PZP 17/02, OSP
2004, z. 9, poz. 109
W konsekwencji, potwierdzenie wysyłki wiadomości stwarza równocześnie
domniemanie prawne, że oświadczenie doszło do adresata w sposób określony w art. 61
KC, to znaczy w sposób pozwalający mu zapoznać się z treścią oświadczenia woli nadawcy.
Potwierdzenie wysyłki jest bowiem - podobnie jak recepis pocztowy - traktowany w doktrynie
jako tzw. dowód prima facie, to znaczy dowód, który jest dowodem dojścia oświadczenia woli
do adresata,
Co więcej, w treści pkt. 15.7 SIWZ jednoznacznie wskazano na wysłanie
zawiadomienia. Pojęcie wysłania oznacza wyłącznie nadanie zawiadomienia, nie zaś
doręczenie drugiej stronie za co odpowiedzialności zamawiający z oczywistych przyczyn nie
może ponosić.
Zamawiający uznał, za zupełnie nie zrozumiałe zarzuty odwołującego w obszarze
rzekomego naruszenia przez Zamawiającego postanowienia pkt. 15.10 SIWZ zgodnie z
którym:
„15.10. Wskazane jest, aby niezwłocznie po otrzymaniu zaproszenia Wykonawca zalogował
się na platformie aukcyjnej (za pomocą otrzymanego wraz z zaproszeniem loginu i hasła), a
także potwierdził poprawność danych wprowadzonych przez Zamawiającego ze
szczególnym zwróceniem uwagi na poprawne zdefiniowanie przez Zamawiającego osoby
uprawnionej do składania postąpień.”
Zamawiający podniósł, że w ocenie Odwołującego: „Zamawiający nie wykazał
należytej staranności w przeprowadzeniu postępowania aukcyjnego, bowiem nie zwrócił się
do o
dwołującego w żadnej formie, by zapytać o poprawność danych. Wprawdzie
postanowienie 15.10 nakłada obowiązek na wykonawcę, ale sprawa była najwyższej wagi.
stad pobłażliwość zamawiającego dziwi". Zamawiający wskazał, że sam odwołujący zdaje
się dostrzegać do kogo były adresowane postanowienia pkt. 15.10 SIWZ oraz że adresatem
tych postanowień był odwołujący a nie zamawiający.
Zamawiający wskazał ponadto, że trudno przypuszczać na jakiej podstawie
o
dwołujący oczekiwałby zwrócenia się przez zamawiającego do odwołującego w trybie
nieprzewidzianym ustawą Pzp oraz postanowieniami SIWZ z „zapytaniem o poprawność
danych".
W ocenie zamawiającego taka czynność zamawiającego, nieprzewidziana ustawą
Pzp
oraz SIWZ, kierowana wyłącznie do odwołującego z całą pewnością stanowiłaby
naruszenie zasad równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie a
także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co
następuje.
Na wstępie należy zaznaczyć, iż w przypadku odwołań wniesionych po 31 grudnia
2020 r., a dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych przed
dniem 1 stycznia 2021 r., stosowanie do art. 92 ust. 2 ustawy z dn. 11 września 2019 r.
przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020)
zastosowanie znajdują przepisy ustawy nPzp.
I
zba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy z dn. 11 września
2019r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) zwana dalej „nową
Pzp” lub „nPzp”.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art.
505 ust. 1 n
Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności
zamawiającego.
Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego zgłosił skuteczne przystąpienie
wykonawca Mostostal Warszawa S.A.
z siedzibą w Warszawie zgłaszający swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Izba ustaliła, że:
Zamawiający prowadzi postępowanie, w trybie przetargu nieograniczonego, o
udzielenie zamówienia pn. „Rewitalizacja Obszarowa Centrum Łodzi – Projekt 6 – Remont,
przebudowa i adaptacja obiektu pofabrycznego przy ulicy Sienkiewicza 75/77 wraz z
zagospodarowaniem terenu, na potrzeby Teatru Pinokio oraz budowa ciągu pieszo-jezdnego
w kwartale ulic Nawrot
– Piotrkowska – Roosevelta - Sienkiewicza” w ramach projektu pn.
„Rewitalizacja Obszarowa Centrum Łodzi - Projekt 6” WNDRPLD. 06.03.01-10-0004/17.
Zamawiający otrzymał dofinansowanie w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego
Województwa Łódzkiego na lata 2014-2020, działania nr VI.3, poddziałania nr VI.3.1 -
Rewitalizacja i rozwój potencjału społeczno-gospodarczego – ZIT.
Stosownie do pkt 8.4 SIWZ
Jeżeli Zamawiający lub Wykonawca przekazują
oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej, każda ze stron na żądanie drugiej strony niezwłocznie potwierdza fakt ich
otrzymania.
W SIWZ, w pkt
15 informacje dotyczące aukcji elektronicznej, Zamawiający ustalił
następujące zasady przygotowania aukcji elektronicznej:
15.1. Zamawiający przewiduje dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z zastosowaniem
aukcji elektronicznej, zgodnie z art. 91a-91e ustawy Pzp.
15.2. Aukcja elektroniczna jest jednoetapowa.
15.3. Zamawiający przeprowadzi aukcję elektroniczną, jeżeli zostaną złożone w
postępowaniu
co najmniej 2 (dwie) oferty niepodlegające odrzuceniu.
15.4. Aukcja elektroniczna zostanie przeprowadzona na platformie aukcji elektronicznych
pod
adresem: https://aukcje.uzp.gov.pl. Należy zapoznać się z samouczkiem na stronie
internetowej https://aukcje.uzp.gov.pl
15.5. Warunkiem wzięcia udziału w aukcji elektronicznej jest dysponowanie kwalifikowanym
podpisem elektronicznym.
15.6. Do momentu zamknięcia aukcji elektronicznej nie ujawnia się informacji
umożliwiających
identyfikację Wykonawców.
15.7. Zaproszenie do udziału w aukcji zostanie wysłane drogą elektroniczną do wszystkich
Wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu na adres e-mail wskazany
przez Wykonawcę w Formularzu ofertowym.
15.8. Zamaw
iający wymaga, aby w trakcie aukcji zmiany oferty/postąpienia dokonywała
osoba
upoważniona do reprezentowania Wykonawcy, posiadająca kwalifikowany podpis
elektroniczny
15.8.1. Upoważnienie to musi wynikać wprost z dokumentu stwierdzającego status prawny
Wy
konawcy (odpisu z właściwego rejestru lub centralnej ewidencji i informacji o działalności
gospodarczej) lub ze stosownego pełnomocnictwa wystawionego lub udzielonego przez
osoby do tego upoważnione, załączonego do oferty lub dostarczonego do Zamawiającego w
terminie przez niego wyznaczonym. Dane tej osoby należy podać w Formularzu ofertowym,
stanowiącym Załącznik nr 3 do SIWZ;
15.8.2. w przypadku zmiany osoby uprawnionej do składania postąpień w toku aukcji
elektronicznej, Wykonawca zobowiązany jest powiadomić o takiej zmianie Zamawiającego
na minimum jeden dzień przed otwarciem aukcji.
15.9. Wykonawcy zaproszeni do udziału w aukcji zostają zarejestrowani na platformie
aukcyjnej przez Zamawiającego.
15.9.1. Na adres e-
mail wskazany przez Wykonawcę w Formularzu ofertowym zostanie
przesłane zaproszenie do udziału w aukcji wraz z loginem i hasłem. LOGIN i HASŁO
Wykonawcy są generowane automatycznie przez system;
15.9.2. Celem zwiększenia bezpieczeństwa, system, przy pierwszym logowaniu się
Wykonawcy na konto za
łożone przez Zamawiającego, wymusza dokonanie zmiany HASŁA
na nowe;
15.9.3. Konto Wykonawcy umożliwia mu wzięcie udziału tylko w jednej aukcji.
15.10. Wskazane jest, aby niezwłocznie po otrzymaniu zaproszenia Wykonawca zalogował
się na platformie aukcyjnej (za pomocą otrzymanego wraz z zaproszeniem loginu i hasła), a
także potwierdził poprawność danych wprowadzonych przez Zamawiającego ze
szczególnym zwróceniem uwagi na poprawne zdefiniowanie przez Zamawiającego osoby
uprawnionej do składania postąpień. (…)
W SIWZ pod pkt 15.26 Zamawiający zawarł następującą Uwagę: „UWAGA: Wykonawca
ubiegający się o niniejsze zamówienie nie musi brać udziału w aukcji elektronicznej, jeżeli
stwierdzi, że jego oferta zawarta w formularzu ofertowym jest wiążąca i nie będzie jej
zmieniać w toku aukcji elektronicznej. W takiej sytuacji ich oferty będą podlegały
automatycznej ocenie w toku aukcji elektronicznej na równi z ofertami tych Wykonawców,
którzy zdecydują się zmienić swoje oferty składając kolejne postąpienia w toku aukcji. Udział
w aukcji elektronicznej nie jest obowiązkowy – w takim przypadku Wykonawcy pozbawiają
się możliwości składania postąpień w aukcji elektronicznej ofert.”
7 stycznia 2021 r. zamawiający wprowadził do platformy aukcji elektronicznych UZP
oferty wstępne wykonawców i osoby uprawnione do składania postąpień przez wykonawcę
8 stycznia 2021 r. o godz. 9:23:41
poprzez platformę aukcji elektronicznych UZP
wysłano zaproszenia do aukcji do wykonawców BUDIMEX S.A., VIK-BUD Sp. z o.o.,
Mostostal Warszawa S.A., Skanska S.A.
18 stycznia 2021 r.
o godz. 10:00 aukcja pn. Teatr Pinokio została otwarta, o godz.
10:45 aukcja została zamknięta. Postąpienia w toku aukcji składali wykonawcy BUDIMEX
S.A. oraz Mostostal Warszawa S.A. W tym samym dniu Zamawiający poinformował, że w
postępowaniu najwyżej oceniona została oferta wykonawcy Mostostal Warszawa S.A.
18 stycznia 2021 r. odwołujący wystosował do Zamawiającego wniosek, w którym
wskazał, że nie został zaproszony do aukcji elektronicznej w postepowaniu, nie otrzymał
żadnego maila w tej sprawie oraz nikt takiej informacji o otrzymaniu zaproszenia z jego
strony nie potwierdził. Ponadto wykonawca poinformował, że nie zna wyników licytacji i żąda
powtórzenia licytacji z jego udziałem zgodnie z zapisami SIWZ.
Izba oceniła zgromadzony materiał dowodowy w następujący sposób:
Izba oceniła, że materiał dowodowy jest wszechstronny i umożliwia wydanie rozstrzygnięcia
w przedmiotowej sprawie.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 91b ust. 1 i 2 w brzmieniu:
1. Zamawiający zaprasza drogą elektroniczną do udziału w aukcji elektronicznej
jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu.
2. W zaproszeniu, o którym mowa w ust. 1, zamawiający informuje wykonawców o:
pozycji złożonych przez nich ofert i otrzymanej punktacji;
minimalnych wartościach postąpień składanych w toku aukcji elektronicznej;
3) terminie otwarcia aukcji elektronicznej;
terminie i warunkach zamknięcia aukcji elektronicznej;
5) sposobie oceny ofert w toku aukcji elektronicznej;
formule matematycznej, która zostanie wykorzystana w aukcji elektronicznej do
automatycznego tworzenia kolejnych klasyfikacji na podstawie przedstawianych nowych
cen lub wartości;
harmonogramie dla każdego etapu aukcji elektronicznej, jeżeli zamawiający zamierza
zamknąć aukcję elektroniczną na podstawie art. 91e pkt 3.
Odwołujący kwestionował naruszenie powyższych przepisów przez zamawiającego,
twierdząc, że zamawiający zaniechał zaproszenia go do aukcji elektronicznej (nie otrzymał
zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej), mimo, że jego oferta nie podlegała
odrzuceniu, na skutek czego przeprowadzona aukcja elektroniczna powinna zostać
powtórzona z jego udziałem. Podczas rozprawy odwołujący podkreślał, iż zamawiający
naruszył art. 91b ust. 1 ustawy Pzp, gdyż nie wystosował do wykonawców jednoczesnego
zaproszenia tj. nie
przesłał jednym mailem do wszystkich wykonawców zaproszenia do
udziału w aukcji elektronicznej. W ocenie odwołującego, zamawiający nie dochował należytej
staranności przy przekazywaniu zaproszenia do aukcji, gdyż stosownie do pkt 15.9 SIWZ
zamawiający winien wpierw przesłać takie zaproszenie wykonawcom samodzielnie z
własnego adresu e-mail, a dopiero potem rejestrować wykonawców na portalu. Zamawiający
nie zaprosił skutecznie Odwołującego do udziału w tej aukcji. Gdyby wykonawca otrzymał
maila z informacją o zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej, mógłby monitorować
dalsze czynności Zamawiającego, w tym np. brak przekazania loginu i hasła, ale takie
okoliczności mogłyby wystąpić tylko w sytuacji, gdyby wiedział, że takie zaproszenie zostało
wysłane. Wobec braku takiej informacji i bezczynności w tym zakresie Zamawiającego, nie
mógł podjąć jakichkolwiek działań. Odwołujący nie miał żadnej wiedzy, że takie zaproszenia
zostały wysłane.
W ocenie Izby podniesione zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Brak jest
podstaw do uwzględnienia odwołania i przypisania zamawiającemu odpowiedzialności za
brak uczestnictwa
odwołującego w aukcji elektronicznej. Odwołujący formułując odwołanie
dokonał nadinterpretacji postanowień SIWZ i przepisów Pzp.
Zamawiający w pkt 15.4. SIWZ wskazał, że aukcja elektroniczna zostanie
przeprowadzona na platformie aukcji elektronicznych pod adresem: https://aukcje.uzp.gov.pl.
Jednocześnie poinformował wykonawców, iż należy zapoznać się z samouczkiem na stronie
internetowej https://aukcje.uzp.gov.pl
. Izba uznała, iż to postanowienie SIWZ nałożyło na
wykonawców obowiązek zapoznania się z zasadami prowadzenia aukcji elektronicznej na
wyżej wskazanej platformie. Wykonawcy, wobec tej informacji, składając oferty w
postępowaniu godzili się na zasady regulujące przeprowadzenie aukcji elektronicznej na
przedmiotowej platformie. Z informacji zawartych w samouczku do rejestracji na platformie
aukcyjnej UZP, które podczas rozprawy przywoływał Przystępujący wynika, iż wykonawcy
nie reje
strują się sami – konta dla wykonawców uczestniczących w aukcji tworzy
zamawiający, wpisując wszystkie informacje żądane przez system. Konto wykonawcy
umożliwia mu wzięcie udziału tylko w jednej aukcji. Zamawiający nie zna haseł
poszczególnych wykonawców. Login i hasło wykonawcy są generowane automatycznie
przez system, a następnie przesyłane wraz z zaproszeniem do aukcji. Celem zwiększenia
bezpieczeństwa, system, przy pierwszym logowaniu się wykonawcy na konto założone przez
zamawiającego, wymusza dokonanie zmiany hasła na nowe. Zasady te zostały przez
zamawiającego powtórzone w pkt 15.9 SIWZ i jego rozwinięciu. Powyższe informacje,
określają sekwencję czynności zamawiającego niezbędnych do przeprowadzania aukcji
elektronicznej. Sekwencja ta kształtuje się następująco: utworzenie kont wykonawców
uczestniczących w aukcji, następnie przesłanie zaproszenia do udziału w aukcji wraz
automatycznie generowanymi loginem i hasłem. Nieuzasadnione jest zatem oczekiwanie
odwołującego pierwotnego przesłania maila z zaproszeniem do udziału w aukcji
elektronicznej,
a dopiero w kolejnej korespondencji przekazanie loginu i hasła. Odwołujący
zarzucał naruszenie pkt 15.9 SIWZ w kontekście zakłócenia kolejności czynności
zamawiającego i z użytego przez zmawiającego sformułowania „wykonawcy zaproszeni do
udziału w aukcji zostają zarejestrowani na platformie aukcyjnej przez zamawiającego”
wywodził, iż czynność rejestracji winna stanowić czynność następczą w stosunku do
przesłania zaproszenia. Izba stwierdziła, że konieczność „etapowania” czynności
zamawiającego nie znajduje podstaw zarówno w przytoczonych powyżej zasadach
rejestracji jaki i w postanowieniach SIWZ, z których wprost wynika (pkt 15.9.1 SIWZ), że
zaproszenie zostanie przesłane wraz z loginem i hasłem. Ponadto skumulowanie tych
czynności w jednej korespondencji nie naruszyło zasad określonych w ustawie Pzp, gdyż nie
wpływało negatywnie na sytuację prawną wykonawców.
W toku rozprawy odwołujący wskazywał na uchybienie przez zamawiającego
przepisowi art. 91b ust. 1 ustawy
Pzp w dwójnasób. Po pierwsze odwołujący wywodził, iż
z
amawiający nie wystosował do wykonawców jednoczesnego zaproszenia tj. nie przesłał
jednym mailem do wszystkich wykonawców zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej, a
po drugie zamawiający nie przesłał takiego zaproszenia wykonawcom, gdyż za przesłanie
zaproszenia przez
zmawiającego odwołujący uznawał przesłanie zaproszenia tylko
samodzielnie przez zamawiajacego
z własnego adresu e-mail (czym, w ocenie
odwołującego, uchybił również pkt 15.9 SIWZ). Izba wskazuje, że z przekazanych przez
zamawiającego dowodów w postaci logów systemowych wynika, iż zaproszenie do aukcji
zostało wysłane jednocześnie do czterech wykonawców 8 stycznia 2021 r. o godz. 9:23.
Wśród tych wykonawców znajduje się odwołujący – zaproszenie zostało wysłane na adres e-
mail wskazany przez odwołującego w formularzu ofertowym (zgodnie z pkt 15.7 SIWZ).
Działanie to, w ocenie Izby spełnia wymóg jednoczesności. Co do kwestii nie wysłania
zaproszenia
przez Zamawiającego z e-maila należącego do zamawiającego, stwierdzić
należy, że obowiązek taki nie wynika z przepisów prawa ani (wbrew twierdzeniom
odwołującego) z pkt 15.7 SIWZ. Art. 91 ust. 1 b ustawy Pzp stanowi, że to „Zamawiający
zaprasza drogą elektroniczną”, natomiast pkt 15.7 SIWZ informuje, że „zaproszenie do
udziału w aukcji zostanie wysłane drogą elektroniczną do wszystkich wykonawców, którzy
złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu (…). W ocenie Izby, żadna z tych regulacji nie
wymaga dla skuteczności zaproszenia, nadania go z adresu e-mail należącego do
zamawiającego. Jak wynika z protokołu z posiedzenia komisji przetargowej, w niniejszym
postępowaniu zastosowano szablon zaproszenia do aukcji elektronicznej generowany przez
aukcje.uzp.gov.pl. Niewątpliwie to zamawiający wygenerował zaproszenie i przesłał je za
pośrednictwem platformy stosowanej do przeprowadzenia aukcji. Fakt, iż zaproszenie
zostało przesłane z e-maila: [email protected] nie świadczy o tym, że ktoś inny, a nie
zamawiający wystosował zaproszenie. Wniosek taki jest uprawniony tym bardziej, iż jak
wynika z wydruku e-
maila z zaproszeniem do aukcji przedłożonym w toku rozprawy przez
Przystępującego, przesłane zaproszenie zawierało dane identyfikujące postępowanie i
zamawiającego.
Odnośnie skuteczności złożonego przez zamawiającego oświadczenia woli w postaci
zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej przekazanego za pośrednictwem poczty
elektronicznej, Izba stwierdza
, że podziela stanowisko KIO wyrażone w wyroku z dnia 26
sierpnia 2016 roku, sygn. akt KIO 1499/16,
w którym czytamy, iż podstawą działania poczty
elektronicznej jest pewność dostarczenia wiadomości do adresata. Wszystkie protokoły i
zasady rządzące działaniem poczty elektronicznej mają za zadanie zapewnienie, danie
pewności wysyłającemu, że w momencie wysyłki wiadomości elektronicznej do odbiorcy,
wiadomość ta zostanie do niego i tylko do niego dostarczona. W celu zapewnienia pewności
dostarczenia poczty wprowadzono mechanizmy informujące nadawcę o nieprawidłowym lub
błędnym nadaniu poczty lub też o błędzie serwera odbiorczego. W przypadku błędów
zarówno ze strony nadawcy w postaci np. nieprawidłowego adresu odbiorcy, jak i problemów
z dostarczeniem wiadomości do serwera pocztowego odbiorcy, nadawca otrzymuje
wiadomość zwrotną z informacją, że wysłana wiadomość nie została dostarczona oraz kod
błędu opisujący przyczynę (np. niedostępność serwera pocztowego odbiorcy, przepełnienie
skrzynki odbiorczej odbiorcy, itp.). Dlatego też, jeżeli nadawca w ciągu kilku, kilkunastu minut
nie otrzyma informacji o błędzie w związku z wysłaną wiadomością, oznacza to, że
wiadomość została prawidłowo dostarczona do serwera pocztowego odbiorcy, a tym samym,
przy najbliższym połączeniu klienta pocztowego odbiorcy, zostanie ona pobrana przez
odbiorcę na jego komputer. (...) Zgodnie natomiast z teorią domniemania doręczenia,
wyrażoną w przepisie art. 61 § 2 Kodeksu cywilnego (Dz.U. z 2020 r. , 1740), która znajduje
zastosowanie w niniejszej sprawie na zasadzie art. art. 8 ust. 1 nPzp
oświadczenie woli
wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do
środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego
treścią. Analogicznie wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 16 maja 2003 r. I CKN
384/01 zgodnie z którym „złożenie oświadczenia woli wyrażonego w postaci elektronicznej -
art. 61 § 2 KC w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 14.2.2003 r. o zmianie
ustawy -
Kodeks cywilny oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 49, poz. 408) - polega na
tym, że oświadczenie jest prawidłowo wprowadzone do urządzenia elektronicznego
(komputera) nadawcy, i przekazane przez internet -
za pomocą narzędzi programowych
umożliwiających indywidualne wysyłanie i odbieranie danych na odległość - trafia ono do
operatora usług telekomunikacyjnych (serwera dostawcy usług internetowych) i od razu jest
dostępne dla adresata oświadczenia - posiadacza tzw. elektronicznej skrzynki pocztowej”. W
związku z powyższym brak jest podstaw do uznania, że zaproszenie do udziału w aukcji
elektronicznej przesłane za pośrednictwem poczty elektronicznej (w logach systemowych
widnieje status „wysłane”) na adres e-mail odwołującego podany w formularzu oferty, zostało
wysłane w sposób wadliwy i nie doręczone.
Izba stwierdza również, że odwołujący nie sprostał;; ciężarowi dowodu, a wręcz
zaniechał dowodzenia w niniejszym postępowaniu odwoławczym. Ciężar dowodu, spoczywa
na wykonawcy, który ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny w postaci obowiązku
zamawiającego unieważnienia dokonanej czynności (art. 6 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 nPzp, art.
534 ust. 1 nPzp). Zgodnie z art. 534 ust. 1 nPzp strony są obowiązane wskazywać dowody
dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy
jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej
Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń oraz konsekwencjami
zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności. Tą konsekwencją jest
zazwy
czaj niekorzystny dla strony wynik postępowania. Postępowanie przed Krajową Izbą
Odwoławczą toczy się kontradyktoryjnie, a w postępowaniu o charakterze spornym to strony
obowiązane są przedstawiać dowody a organ orzekający nie ma obowiązku zastępowania
str
on w jego wypełnianiu. W niniejszym postępowaniu Odwołujący nie przedstawił dowodów
potwierdzających
lub
chociażby
uprawdopodabniających,
iż
wysłanego
przez
zamawiającego zaproszenia do udziału w aukcji nie otrzymał np. poprzez wydruki z serwera
pocztowego.
W konsekwencji, jako zarzut wynikowy, oddaleniu podlegał również zarzut naruszenia
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
tj. naruszenia przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji,
równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.
Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu
w
całości i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy nPzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art.
557 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. oraz § 5 pkt 1 i 2 lit.
b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020
r. poz. 2437).
……………………………….………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"