Sygn. akt: KIO 246/21
WYROK
z dnia 22 lutego 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Jolanta Markowska
Jan Kuzawiński
Luiza Łamejko
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lutego 2021
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 stycznia 2021 r. przez wykonawcę: Firma
Inżynierska ARCUS Sp. z o.o. Sp.k., ul. Kuźnicy Kołłątajowskiej 17i/37, 31-234 Kraków
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie, ul. Mogilska 25, 31-542 Kraków,
przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o zamówienie -
Konsorcjum: INKO
Consulting Sp. z.o.o., MP Consulting Sp. z o.o., ul. Dworcowa 18/6,43-200 Pszczyna
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
oddala odwołanie,
kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Firma Inżynierska ARCUS Sp. z
o.o. Sp.k., ul. Kuźnicy Kołłątajowskiej 17i/37, 31-234 Kraków, i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Firma Inżynierska ARCUS Sp. z o.o. Sp.k., ul. Kuźnicy Kołłątajowskiej 17i/37,
234 Kraków tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do
art. 579 ust. 1 i
art. 580 ust. 1 i ust.
2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. poz. 2020 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
…………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 246/21
Uzasadnienie
Zamawiający, Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Krakowie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w
przedmiocie „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie
Kontraktem pn.: „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla zadania „Budowa
drogi krajowej DK75 na odcinku Brzesko -
Nowy Sącz ode. I - I I etap „Łącznika Brzeskiego”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 13 października 2020 r. pod nr Dz.U./S S199 482847-2020PL
Zamawiający w dniu 12 stycznia 2021 r. powiadomił wykonawców biorących udział w
postepowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej
– oferty złożonej przez Konsorcjum: Inko
Consulting Sp. z.o.o, MP Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie oraz o odrzuceniu
oferty złożonej przez wykonawcę Firma Inżynierska Arcus Sp. z o.o. Sp.K. z siedzibą w
Krakowie na podstawie art. 89 ust 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust 3 oraz na podstawie art. 89
ust 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019
r., poz. 1843 ze zm.)
, zwanej dalej „Pzp”.
Wykonawca
Firma Inżynierska Arcus Sp. z o.o. Sp.K. z siedzibą w Krakowie,
działając na podstawie art. 505 ust. 1 oraz art. 513 ustawy z dnia 11 września 2019 roku
Prawo z
amówień publicznych (dalej zwanej „nPzp”) w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11
wrze
śnia 2019 roku Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych wniósł
odwołanie wobec:
czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust 1 pkt 4 w związku
z art. 90 ust 3 Pzp oraz na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp,
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Konsorcjum: Inko
Consulting Sp. z.o.o, MP Consulting Sp. z o.o.
Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów:
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp, poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego na skutek uznania, że oferta zawiera cenę rażąco niską i pominięcie, że
Odwołujący złożył szczegółowe wyjaśnienia, przedstawił dowody, przedłożył kalkulację
cenową i dokonał jej wyjaśnienia oraz wykazał, że cena oferty nie jest ceną rażąco niską,
art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 87 ust. 1 Pzp, poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego w
wyniku
uznania, że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i pominięcia, że oferta jest zgodna z treścią SIWZ oraz z opisem przedmiotu
zamówienia, w wyniku bezpodstawnego uznania, że skierowanie Prezesa Odwołującego na
stanowisko specjalisty ds. r
oszczeń jest niezgodne z zapisem umowy i pominięcie, że w
skierowaniu Prezesa na stanowisko specjalisty ds. r
oszczeń nie ma żadnej sprzeczności z
treścią umowy,
art. 7 ust. 3 Pzp, poprzez dokonanie
wyboru oferty Konsorcjum, która nie stanowi
oferty najkorzystniejszej rozumieniu SIWZ i kryteriów badania ofert, w wyniku czego doszło
do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i dokonywania oceny ofert na
podsta
wie przepisów prawa i przy przyjęciu takich samych kryteriów oceny ofert wobec
wszystkich wykonawców,
art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty
K
onsorcjum i pominięcie, że:
a.
ofertą najkorzystniejszą spośród ofert, które nie podlegały wykluczeniu jest oferta
Odwołującego, która w rankingu oceny ofert winna uzyskać wyższą ocenę aniżeli oferta
Konsorcjum,
b.
oferta Konsorcjum w rankingu ofert zajmuje pozycję dalszą niż oferta Odwołującego,
do którego naruszenia by nie doszło gdyby Zamawiający w sposób niezgodny z przepisami
prawa nie odrzucił oferty Odwołującego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
a.
u
nieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
b.
u
nieważnienia czynności oceny ofert,
c.
u
nieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
d.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert i wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej,
a ponadto, o
przeprowadzenie dowodów powołanych przez Odwołującego oraz zasądzenie
kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
Odwołujący wyjaśnił, że jest wykonawcą w rozumieniu ustawy Pzp i ubiega się o
udzielenie zamówienia, lecz w wyniku bezprawnych czynności Zamawiającego wskazanych
powyżej został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia z uwagi na fakt, iż oferta
Odwołującego została niezgodnie z przepisami ustawy odrzucona. Oferta Odwołującego jest
ofertą najkorzystniejszą spośród ofert wykonawców niepodlegających odrzuceniu i winna
podlegać badaniu i ocenie w ramach oceny ofert, a następnie wyborowi jako oferta
najkorzystniejsza. Oferta Odwołującego spełnia wszystkie kryteria pozacenowe w równym
stopniu jak oferta wybrana, ale jest ofertą z niższą ceną, a zatem gdyby Zamawiający w
sposób prawidłowy dokonał oceny ofert, oferta Odwołującego winna zostać wybrana.
Zamawiający w dniu 18 listopada 2020r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień
w celu ustalenia czy istotne części składowe oferty zawierają rażąco niską cenę oraz czy
uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SIWZ.
W odpowiedzi na
powyższe wezwanie Odwołujący w dniu 3 grudnia 2020r. pismem z
dnia 26 listopada 2020r.
złożył wyczerpujące wyjaśnienia wraz z załącznikami.
Zamawiający w d n i u 12 stycznia 2021 r. poinformował za pośrednictwem platformy
elektronicznej o wyborze oferty najkorzystniejszej, w tym o odrzuceniu oferty
Odwołującego
na podstawie art. 89 ust 1 pkt. 4 w związku z art. 90 ust 3 Pzp oraz na podstawie art. 89 ust
1 pkt. 2 Pzp.
Odwołujący nie zgodził się z rozstrzygnięciem Zamawiającego zarzucając mu jak
poniżej:
Zarzut naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp, przez
uznanie
, że oferta Odwołującego zawiera cenę rażąco niską.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp, z
amawiający odrzuca ofertę w sytuacji gdy oferta
zawiera cenę rażąco niską. Powołany przepis z jednej strony obliguje Zamawiającego do
odrzucenia oferty zawierającej cenę rażąco niską, a z drugiej strony stanowi gwarancję, że
oferta nie może być odrzucona w sytuacji, gdy cena oferty nie stanowi ceny rażąco niskiej.
Tym samym, z
amawiający pozbawiony jest dowolności w odrzuceniu oferty i jest związany
przepisami prawa. Gwarancją i zabezpieczeniem dla praw wykonawców jest obowiązek
z
amawiającego przewidziany w art. 90 Pzp do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień i
wykazania, że oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia
19 października 2020 r., KIO 2300/20, wyrok KIO z dnia 13 października 2020 roku, KIO
1796/20, wyrok SO w Katowicach z dnia 21 czerwca 2010 roku, sygn. akt XIX Ga 175/10,
wyrok KIO z dnia 1 czerwca 2020 r. KIO 486/20).
Zgodnie z art. 90 Pzp
oraz ugruntowanym stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej,
wykonawca jest obowiązany do wykazania, że zaoferowana przez niego cena jest realna
oraz rynkowa, a także że uwzględnia wszystkie elementy kosztotwórcze. Celem składanych
wyjaśnień jest wykazanie, że w danym przypadku nie mamy do czynienia z celowym
zaniżeniem oferowanej ceny w celu zdobycia przewagi konkurencyjnej względem
pozostałych oferentów. Wyjaśnienia powinny potwierdzać, że zaoferowana cena nie ma
charakteru ceny dumpingowej, tj. że wynagrodzenie wykonawcy z tytułu wykonania
zamówienia daje możliwość pokrycia wszystkich kosztów związanych z jego realizacją.
Zamawiający miałby podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy, gdyby wyjaśnienia
wykazywały przewagę wartości kosztów do ceny oferty. Nawet w sytuacji gdyby
Zamawiający po uzyskaniu wyjaśnień powziął dalsze wątpliwości winien być dokonać
wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień.
Odwołujący podniósł, że na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w
przedmiocie wątpliwości dotyczących rażąco niskiej ceny, pismem z dnia 26.11.2020 r.
przedstawił szczegółowe wyjaśnienia, odniósł się i udzielił wyjaśnień na każdą wątpliwość
Zamawiającego, opisując kalkulację oraz przedstawiając dowody. W konsekwencji szerokich
i szczegółowych wyjaśnień, Odwołujący wykazał, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, w
szczególności wykazał, że przedmiot zamówienia zostanie zrealizowany w cenie
pokrywającej wszystkie koszty oraz z uzyskaniem zysku z realizacji zamówienia. Wyklucza
to możliwość uznania, że cena jest dumpingowa lub rażąco niska.
Mimo przedstawienia wyjaśnień i dowodów, Zamawiający w sposób bezpodstawny
odmawia wiarygodności, uznając za „gołosłowne” dowody z dokumentów, których
prawdziwości ani autentyczności nie zaprzeczył. Odwołujący złożył dowody z dokumentów w
postaci ofert świadczenia usług przez Panią M. M.-B. (na pełnienie funkcji Inżyniera
Kontraktu), Pana J. B.
(na pełnienie funkcji specjalisty ds. Roszczeń), Panią I. B. (na
pełnienie funkcji specjalisty ds. rozliczeń), Panią K. B.-N. (na pełnienie usługi technologa),
Pana P. G.
(na wykonanie usługi weryfikatora dokumentacji projektowej), Pana S. A. (na
wykonanie usługi weryfikatora dokumentacji projektowej), Pana J. Z. (na wykonanie usługi
Inspektora Nadzoru branżowego), Pana R. N. (na wykonanie usługi Inspektora Nadzoru
branżowego), Pana M. H. (na wykonanie usługi Inspektora Nadzoru branżowego), Pana R.
K.
(na wykonanie usługi Inspektora Nadzoru branżowego), Pana G. S. (na pełnienie usługi
specjalisty ds. nadzoru geotechnicznego oraz geologicznego), Pana J. G.
(na pełnienie
usługi specjalisty ds. nadzoru przyrodniczego i ochrony środowiska, specjalisty ds.
kontaktów ze społecznością i promocji, specjalisty ds. umów z podwykonawcami,
dostawcami, usługodawcami), Pana P. W. (na pełnienie usługi Geodety), Pana K. W. (na
pełnienie usług prawnika).
Wszystkie przedłożone oferty wskazują wysokość wynagrodzenia, oświadczenie, iż
oferta obejmuje wszelkie niezbędne koszty wynikające z wykonywanych usług lub pełnionej
funkcji,
zgodne z SIWZ i OPZ oraz własnoręczne podpisy oferentów.
Odwołujący zarzucił, że Zamawiający w sposób bezpodstawny, dowolny i sprzeczny z
zasadami uczciwej konkurencji i równości wykonawców ocenił, że przedłożone dokumenty
są gołosłowne. W sposób nieuprawniony pominął, że przedłożone oferty stanowią
oświadczenia woli oferentów, na mocy których, każdy z oferentów z osobna zobowiązał się
do wykonania określonej usługi/czynności za określoną kwotę i każdy z tych oferentów jest
związany ofertą złożoną Odwołującemu. Zamawiający w sposób arbitralny pominął, że w
złożonych ofertach, oferenci oświadczyli, że oferowane ceny pokrywają całość kosztów za
oferowaną usługę. W konsekwencji złożone oferty są wiążące dla oferentów i dowodzą, że
za taką kwotę usługi zostaną wykonane.
Zamawiający w sposób nieuprawniony i sprzeczny z przepisami prawa oczekuje, aby
Odwołujący wykazywał zasadność ofert własnych oferentów. Takie uzasadnienie odrzucenia
oferty stanowi wyraz arbitralności Zamawiającego i jest sprzeczne z przepisami prawa. W
niniejszym postępowaniu Odwołujący przedstawił dowody w postaci ofert osób, które będą
świadczyły usługi w ramach tego postępowania, w konsekwencji wykazał, nie tylko, że za
taką kwotę zostaną te usługi wykonane, ale również na tej podstawie skalkulował i pokazał
zysk.
Odwołujący podkreślił, że nie ma obowiązku poszukiwać drogich specjalistów, a jego
obowiązkiem jest wykonanie zamówienia w sposób zgodny z przedmiotem zamówienia i po
cenie, która nie jest ceną poniżej kosztów. Okoliczności te Odwołujący wykazał. Twierdzenia
Zamawiającego, że ceny oferowane przez oferentów są niższe niż ceny w innych ofertach
nie może mieć znaczenia w świetle przepisów Pzp, gdyż Odwołujący nie ma obowiązku
wyjaśnienia dlaczego ceny kontr-oferentów są wyższe.
Odnosząc się do szczegółowego uzasadnienia Zamawiającego przy odrzuceniu
oferty, Odwołujący wskazał, jak następuje:
1) Odnośnie wyjaśnień w zakresie rozliczenia dniówkowego ekspertów kluczowych:
Inżynier Kontraktu:
Odwołujący przedstawił ofertę cenową jako dowód potwierdzający wiarygodność
przyjętej stawki do przedstawionej oferty przetargowej. Oferta ta jest ważna, podpisana,
stanowi oświadczenie woli i jest wiążąca dla Pani M. M.-B. Dodatkowo, do wyjaśnień została
dołączona treść umowy, w której zamieszczony jest zapis dotyczący braku możliwości
podejmowania czynności uniemożliwiających prawidłowe wykonywanie obowiązków w
ramach Umowy
oraz zapis o konieczności zapewnienia zastępstwa w ramach
wynagrodzenia umownego.
W ocenie
Odwołującego, Zamawiający błędnie zinterpretował bądź zignorował część
powyższych zapisów zamieszczonych we wzorze umowy. Zamawiający bezpodstawnie
pomija, że wysokość wynagrodzenia została wykazana dowodem z dokumentu.
Zamawiający pomija także, że Odwołujący wykazał, że Pani M. M.-B. zobowiązała się, że nie
będzie wykonywać innych zadań lub obowiązków w sposób kolidujący z wykonaniem
kontraktu. Takie zobowiązanie jest w pełni wiążące i dowodzi zgodności z oczekiwaniami
Zamawiającego. Dodatkowo, cena jednostkowa została podana za wykonanie usługi z
uwzględnieniem zakazu podejmowania czynności kolidujących. Odwołujący nie był
zobowiązany do wykazania kalkulacji stawek Inżyniera Kontraktu - ale do wykazania
kalkulacji własnej oferty, co uczynił. Odwołujący wskazał, że Pani M. M.-B. pełni też inne
funkcje, co pozwala na preferencyjną stawkę, czym wykazał, że zachodzą dodatkowe
okoliczności dla zastosowania takiej stawki.
Odwołujący zarzucił, że Zamawiający wobec Odwołującego stosuje inne kryteria
oceny
ofert aniżeli w stosunku do pozostałych wykonawców czym narusza zasadę równości
wykonawców i uczciwej konkurencji, co dowodzi, że celem Zamawiającego jest odrzucenie
oferty Odwołującego. Odwołujący wskazał, że Zamawiający czyni mu zarzut wskazania na
osobę Inżyniera Kontraktu Panią M. M.-B., która pełni też inne funkcję u Odwołującego i co w
ocenie Zamawiającego miałoby utrudniać realizację zadania. Jednocześnie ten sam
Zamawiający nie czyni takiego zarzutu wobec oferty Konsorcjum, gdzie na stanowisko
Inżyniera Kontraktu został wskazany Pan M. P., który pełni jednocześnie funkcję Prezesa.
Zdaniem Odwołującego, pełnienie przez przyszłego Inżyniera Kontraktu funkcji
prokurenta oraz Dyrektora Technicznego jedynie pozytywnie będzie wpływało na
przeprowadzenie u
sługi nadzoru inwestorskiego ze względu na posiadaną wiedzę i
doświadczenie nabytą w zarządzaniu zespołem, m.in. dzięki pełnieniu analogicznej funkcji
kilka lat temu dla Zamawiającego na zadaniu na „ Zaprojektowanie i budowa drogi
łącznikowej klasy GP pomiędzy węzłem Brzesko na autostradzie A-4 a drogą krajową dk4 -
jako docelowego przebiegu dk 75
” oraz posiada zdolności zarządzania zespołami ludzkimi,
co jest niezbędne przy zarządzaniu firmą. Postępowanie przetargowe, o które ubiega się
Odwołujący jest kontynuacją powyższego zadania, zatem doświadczenie zdobyte przez p.
M. M.-B.
winno być kluczowe dla Zamawiającego, gdyż w tamtym czasie również pełniła ona
jednocześnie stanowisko Inżyniera Rezydenta oraz Dyrektora. Zaznaczyć należy, że
pełnienie funkcji zarządzającej w firmie nie przeszkadza w codziennej bytności na placu
budowy.
Powyższe
potwierdzone
jest
stosownymi
referencjami
wydanymi
przez
Zamawiającego oraz przez ówczesnego Kierownika Projektu. Zamawiający, w swoich
archiwum ma również listy obecności, które potwierdzają codzienną bytność p. M. M.-B..
Specjalista ds. rozliczeń
W ocenie
Odwołującego, przedstawienie oferty cenowej sygnowanej podpisem p. I.
B.
nie jest gołosłownym oświadczeniem, lecz potwierdzeniem przyjęcia prawidłowej stawki
do wylicz
eń ceny ofertowej. Pani I. B. zadeklarowała Odwołującemu współpracę na
opisanych warunkach.
Zamawiający w sposób bezpodstawny i sprzeczny z przepisami, naruszając zasadę
uczciwej konkurencji i równości wykonawców, kwestionuje dowód w postaci pisemnego
oświadczenia Pani I. B. Odwołujący podkreślił, że wykazał wysokość wynagrodzenia, które
zapłaci dla osoby wykonującej funkcję specjalisty ds. rozliczeń. Warunki oferty zostało
szczegółowo opisane w załączniku do pisma z dnia 26 listopada 2020r. W ocenie
Odwołującego, nieuzasadnione jest oczekiwanie Zamawiającego, aby przepisywać w całości
wymagania SIWZ/OPZ.
W ocenie Odwołującego, deklaracja w przedstawionej ofercie
cenowej dotycząca zgodności przedstawionej oferty z SIWZ i OPZ jest wystarczająca.
Specjalista ds. roszczeń
W ocenie
Odwołującego, przedstawienie oferty cenowej sygnowanej podpisem p. J.
B.
jest potwierdzeniem przyjęcia prawidłowej stawki do wyliczeń ceny ofertowej.
Zamawiający bezpodstawnie pomija, że wysokość wynagrodzenia została wykazana
dowodem z dokumentu. Zamawiający pomija także, że Odwołujący wykazał, że p. J. B.
zobowiązał się, że nie będzie wykonywać innych zadań lub obowiązków w sposób kolidujący
z wykonaniem kontraktu. Takie zobowiązanie jest w pełni wiążące i dowodzi zgodności z
oczekiwaniami Zamawiającego. Dodatkowo, cena jednostkowa została podana za
wykonanie usługi z uwzględnieniem obowiązku dotyczącego zakazu podejmowania
czynności kolidujących. Odwołujący nie był zobowiązany do wykazania kalkulacji stawek p.
J. B. -
ale do wykazania kalkulacji własnej oferty, co uczynił. Odwołujący wykazał, że p. J. B.
pełni też inne funkcje, co pozwala na preferencyjną stawkę, czym wykazał, że zachodzą
dodatkowe okoliczności dla zastosowania takiej stawki.
Pełnienie przez p. J. B. funkcji Prezesa Zarządu spółki nie ma wpływu na pełnienie
przez niego przyszłej funkcji Specjalisty ds. roszczeń. Prezes Zarządu sam decyduje o
swoich godzinach pracy, planie dnia, także nie istnieją żadne przeciwwskazania do pełnienia
powyższych funkcji jednocześnie. Nie można mylić i mieszać pomiędzy sobą funkcji
pełnionych przez osoby J. B. oraz M. M.-B. w Spółce Odwołującego z funkcjami, jakie pełnią
na Kontraktach. Kontrakty rządzą się własnymi prawami określonymi w umowach
dotyczących nadzoru i zarządzania, pośrednio również w umowach z wykonawcami Robót
Budowlanych. Zależności na Kontrakcie pomiędzy personelem są opisane w umowie z
Zamawiającym, niezależnie od występujących relacji poza Kontraktem.
Zgodnie z KRS, M. M.-B. -
wspólnik (komandytariusz) spółki Firma Inżynierska
ARCUS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, wkład w wysokości
189 000,00 zł, udział kapitałowy 49 %. J. B. — wspólnik (komandytariusz) spółki Firma
Inżynierska ARCUS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, wkład
w wysokości 189 000,00 zł, udział kapitałowy 49 %;
Zamawiający błędnie zarzuca Odwołującemu, że Prezes Zarządu - J. B. jest wyżej
postawiony w hierarchii FI ARCUS niż p. M. M.-B., co nie ma żadnego wpływu na zależności
Kontraktowe zespołu nadzorującego zadanie.
Technolog
W ocenie
Odwołującego, przedstawienie oferty cenowej sygnowanej podpisem p. K.
B.-N.
nie jest gołosłownym oświadczeniem, lecz potwierdzeniem przyjęcia prawidłowej
stawki do wyliczeń ceny ofertowej. Pani K. B.-N. zadeklarowała Odwołującemu współpracę
na opisanych warunkach, nie można więc podważać tej deklaracji niezależnie od motywów i
przyczyn tej deklaracji. Zamawiający bezpodstawnie pomija, że wysokość wynagrodzenia
została wykazana dowodem z dokumentu. Odwołujący nie był zobowiązany do wykazania
kalkulacji stawek p. K. B.-N.,
ale do wykazania kalkulacji własnej oferty, co uczynił. Warunki
oferty zostało szczegółowo opisane w załączniku do pisma z dnia 26 listopada 2020r. W
ocenie Odwołującego nie ma zastosowania oczekiwanie Zamawiającego, aby przepisywać w
całości wymagania SIWZ/OPZ. W ocenie Odwołującego deklaracja w przedstawionej ofercie
cenowej dotycząca zgodności przedstawionej oferty z SIWZ i OPZ jest wystarczająca.
Odwołujący podniósł, że przedstawił rzetelny materiał - na potwierdzenie przyjętych
wynagrodzeń za dniówki przedstawił odpowiednie oferty cenowe członków zespołu -
własnoręcznie podpisane i odnoszące się do przedmiotowego postępowania. Załącznikiem
do pisma z dnia 26 listopada 2020r. był wzór umowy, stosowany standardowo w firmie
Odwołującego, z którym oferenci zapoznawali się przed złożeniem ofert.
Z
arzut Zamawiającego dotyczący braku kalkulacji kosztów wyposażenia BHP,
transportu, urlopów (w tym zapewnienie zastępstwa) i wszelkich innych kosztów jest
bezpodstawny i dowo
dzi arbitralnego zachowania Zamawiającego, co narusza zasadę
równości wykonawców. Odwołujący wyjaśnił na wezwanie Zamawiającego, że z uwagi na
rodzaj zawieranych umów ze specjalistami (umowy o współpracy z osobami prowadzącymi
działalność gospodarczą), koszty związane z prowadzeniem własnej działalności
gospodarczej ponoszą poszczególne osoby. Koszty te nie są ponoszone przez
Odwołującego (co wynika z powszechnie obowiązujących przepisów prawa), zatem nie są
one doliczane do stawek oferentów. Takie wyjaśnienia Odwołujący nie tylko złożył, ale
również wykazał dowodami z dokumentów.
Zamawiający w sposób arbitralny pomija wyjaśnienia i dowody, a nadto pomija
obowiązującą w Polsce zasadę swobody umów, cen wolnorynkowych i swobody stron
ułożenia stosunku prawnego w sposób dowolny z zastrzeżeniem, aby nie był on sprzeczny z
przepisami prawa. Ceny proponowane przez oferentów ani umowa, która z nimi zostanie
zawarta nie jest sprzeczna z prawem.
Pomimo zarzutu Zamawiającego, że ceny jednostkowe są niewiarygodne niskie w
porównaniu do stawek rynkowych, Odwołujący przyjmując powyższe oferty, spełnia
wszystkie wymagania wynikające z ustawodawstwa, tj. zapewnienie minimalnej stawki
godzinowej wynoszącej w 2021 r. 18,30 zł.
Odwołujący podniósł, że w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia pn.:
pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz Zarządzanie Kontraktem pn.
„Budowa Drogi S1 Pyrzowice - Kosztowy ode. Podwarpie — Dąbrowa Górnicza
(przebudowa DK1) prowadzonym przez
Zamawiającego, Zamawiający nie uznał za cenę
rażąco niską oferty, w której Konsorcjum (którego Odwołujący był członkiem) wykazywało
stawki w podobnej wysokości: zarówno w zakresie stawek dniówkowych (170 zł netto), jak i
kosztów administracyjnych. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający uznał wyjaśnienia w
zakresie rażąco niskiej ceny, które były mniej szczegółowe, i uznał, że cena (przy podobnych
stawkach) nie jest ceną rażąco niską.
Zamawiający powołując się na przeciętne miesięczne wynagrodzenie brutto w branży
budowlanej wynoszące 5398 zł, winien wziąć pod uwagę, że słowo przeciętne oznacza
zarówno zarobki wyższe, jak i niższe od średniej. W tym przypadku, średnia, na którą
powołał się Zamawiający, wynika również ze stawek obowiązujących u Wykonawców Robót
Budowlanych. Niestety, wynagr
odzenia w firmach nadzorujących (konsultingowych) nie
dorównują poziomem wynagrodzeniom firm budowlanych, czego potwierdzeniem są oferty
cenowe przedstawione w piśmie z dnia 26 listopada 2020r.
Zarzut Zamawiającego odnośnie „przerzucenia” obowiązku poniesienia kosztów
związanych z realizacją zamówienia na personel planowany do jego realizacji jest
bezpodstawny. W związku z zawieraniem umów w większości z jednoosobowymi
działalnościami gospodarczymi Odwołujący nie jest zobowiązany ponosić kosztów szkoleń,
z
astępstw, badań, szkoleń BHP, składek chorobowych, składek ZUS itp., które obowiązuje
się ponieść składający ofertę. Zgodnie z art. 353 k.c., strony zawierające umowę mogą
ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się
właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Wszystkie
powyższe przesłanki są spełnione.
Z przedłożonych ofert i wyjaśnień Odwołującego wynika, że umowy mają charakter
umów o współpracy z osobami prowadzącymi działalność gospodarczą. Zgodnie z definicją
legalną przez działalność gospodarczą rozumie się prowadzenie działalności zarobkowej, we
własnym imieniu w sposób ciągły. Prowadzący działalność gospodarczą nie pozostają w
stosunku pracy z kontrahentem, ale w stosunku cywilnoprawnej umowy. Zgodnie z zasadami
wykonywania działalności gospodarczej: przedsiębiorca może podejmować wszelkie
działania, z wyjątkiem tych, których zakazują przepisy prawa. Przedsiębiorca może być
obowiązany do określonego zachowania tylko na podstawie przepisów prawa. (art. 8 ustawy
Prawo przedsiębiorców). Tym samym, swobodnie kształtuje swoje wynagrodzenie, treść
kontraktów i ponosi za nie odpowiedzialność. W konsekwencji, Odwołujący nie ma
obowiązku kalkulowania zastępstw za osoby prowadzące własną działalność gospodarczą,
bowiem z umów z nimi zawartych wynika, że to one ponoszą odpowiedzialność za
wykonywanie usługi, doświadczenie, w tym szkolenia, badania i nie ma potrzeby
dokonywania dodatkowych zapisów w umowach współpracy. Odwołujący podkreślił, że
osoby te nie będą zatrudnione na umowę o pracę, w wyniku czego nie będą uprawnione do
urlopów.
Intencją Odwołującego było przedstawienie do wglądu Zamawiającego projektów
umów, aby miał świadomość zawierania umów cywilno-prawnych z jednoosobowymi
dz
iałalnościami gospodarczymi. Z racji braku wymogu zatrudniania personelu na umowę o
pracę (poza personelem biurowym i pomocniczym) nie mają zastosowania żadne narzuty, co
niejednokrotnie podkreślał Odwołujący w piśmie z dnia 26 listopada 2020r.
Zgodnie z
orzecznictwem KIO wyjaśnienia rażąco niskiej ceny winny być poparte
dowodami, a Odwołujący przedłożył ich 31 (m.in. faktury, oferty cenowe, dowody opłaty
składek, projekt umów, standard zarządzania inwestycjami), co w ocenie Zamawiającego nie
było wystarczające.
Odnośnie wyjaśnień w zakresie rozliczenia dniówkowego innych ekspertów,
Odwołujący podniósł, że przedstawienie ofert cenowych sygnowanej podpisami,
zawierających oświadczenie, że „oferta obejmuje wszelkie niezbędne koszty wynikające ze
sprawowania przedmiotowej funkcji/oferta obejmuje szkolenia, zakwaterowanie i delegacje,
wyposażenie BHP, transport oraz wszelkie inne niezbędne koszty wynikające ze
sprawowania przedmiotowej funkcji"
są potwierdzeniem przyjęcia prawidłowej stawki do
wyliczeń ceny ofertowej. Odwołujący każdorazowo opiera wycenę oferty na złożonych
ofertach na etapie przystępowania do postępowania przetargowego. Dzięki temu Odwołujący
ma gwarancję stałego poziomu kosztów. W ofertach przetargowych dotyczących usług na
nadzór i zarządzanie większość kosztów stanowią koszty personelu, a następnie koszty
organizacji biura, sprzętu, transportu itp. Zamawiający tymczasem pomija dowody
przedstawione przez Odwołującego.
W zakresie wynagrodzenia dla Geodety oraz Zespołu Geodety 2.2.20-2.2.21
Odwołujący podniósł, że Zamawiający w dokumentacji przetargowej nigdzie nie zamieścił
wymagania, aby zespół geodetów (złożony min. z 2 osób) pracował w sposób ciągły.
Potwierdza to przewidziana na ten zespół „pula” dniówek - tożsama z ilością dniówek dla
G
eodety w zakresie geodezyjnej obsługi inwestycji, tj. 220. Zatem Odwołujący nie miał
obowiązku wyjaśniania organizacji pracy dwuosobowego zespołu geodetów. Dniówka to
jednostka rozliczeniowa dotycząca pracy jednej osoby. Odwołujący na etapie postępowania
p
rzetargowego pytał o zasadność ilości dniówek dla zespołu geodezyjnego i możliwości jej
zwiększenia, jednakże Zamawiający nie przystał na propozycję.
Odwołujący skalkulował wynagrodzenie w/w ekspertów na podstawie własnego
doświadczenia. Powyższe osoby to personel mający najmniej ilościowo dniówek na
kontrakcie, zatem odgrywający najmniejszą rolę z punktu widzenia kosztowego. Zakres
wykonywanych przez nich prac nie ma kluczowego charakteru, co nie umniejsza ich
odpowiedzialności w realizację inwestycji. Ze względu na zakres działalności Odwołującego
posiada on w zasobach swojej kadry powyższych specjalistów.
Odwołujący wskazał, że łączna ilość dniówek dla personelu na inwestycji wynosi 10
042. Łączna ilość dniówek dla powyższych specjalistów to 140, tj. 1,39% wszystkich dniówek
przewidzianych na inwestycji. Nawet w przypadku ewentualnej konieczności poniesienia
dodatkowych kosztów z tytułu ich oddelegowania do realizacji niniejszej inwestycji koszty
będą zaniedbywalne w stosunku do całości inwestycji.
Odwołujący wskazał, że zobowiązany jest zgodnie z OPZ do wyposażenia swojego
personelu w odpowiednią ilość środków transportu oraz odpowiedniego wyposażenia biura
Konsultanta, co zostało szczegółowo opisane w piśmie z dnia 26.11.2020r. Osoby pracujące
na co dzień w biurze będą miały możliwość korzystania z wyposażenia zapewnionego przez
Konsultanta w ramach świadczonej usługi.
O
soby pracujące na co dzień w głównej siedzibie Odwołującego dysponują środkami
transportu, telefonami komórkowymi itp. W ostatnich 20 latach prowadzenia działalności oraz
realizowania na rzecz Zamawiającego licznych usług nadzorowych, Zamawiający nigdy nie
zgłaszał uwag co do zapewnienie odpowiednich środków transportu, łączności, wyposażenia
BHP.
Odwołujący zaznaczył, że w związku z zawieraniem umów w większości z
jednoosobowymi działalnościami gospodarczymi, nie jest zobowiązany ponosić kosztów
szkoleń, zastępstw, badań, szkoleń BHP, składek chorobowych, składek ZUS itp. gdyż
koszty związane z prowadzeniem własnej działalności gospodarczej ponoszą osoby
oferentów. Koszty te nie są ponoszone przez Odwołującego zatem nie są doliczane do
stawek oferentów. Odwołujący podkreślił, że jego obowiązkiem jest wykazanie, że cena
of
erty nie jest ceną rażąco niską, czemu Odwołujący sprostał, przedstawił oferty specjalistów
i kalkulacje cenową. Odwołujący nie ma obowiązku wyjaśniać sposobu kalkulacji cen przez
jego oferentów, które są zależne od czynników dotyczących jego oferentów, a nie
Odwołującego. Warunki oferty zostało szczegółowo opisane w załączniku do pisma z dnia 26
listopada
2020r.
W ocenie Odwołującego, nie ma zastosowania oczekiwanie
Zamawiającego, aby przepisywać w całości wymagania SIWZ/OPZ. Deklaracja w
przedstawionej ofercie cenowej dotycząca zgodności przedstawionej oferty z SIWZ i OPZ
je
st wystarczająca.
Odwołujący podtrzymał stanowisko, że zespół geodetów nie jest zobowiązany do
codziennego świadczenia usług, przyjęta stawka 250 zł netto za dniówkę odpowiada
wynagrodzeniu za dniówkę czyli liczbę godzin a nie osób. Przyjmując tok myślowy
Zamawiającego, który wymagałby codziennej obecności 2-ch geodetów jednocześnie
powodowałoby to konieczność zwiększenia dniówek odpowiednio dla Zespołu geodezyjnego
z 220 dniówek x 2 osoby, tj. 440 dniówek, oraz konsekwentnie dla Geodety w zakresie
geodezyj
nej obsługi inwestycji z 220 na 440 dniówek.
Odwołujący podkreślił, że Personel Konsultanta został zapoznany ze wzorem
umownym i na tej podstawie zwrotnie przedstawiał Odwołującemu oferty cenowe. Biorąc pod
uwagę osoby pracujące na co dzień w biurze należy zauważyć, że koszty ich zastępstwa są
równe zeru - w przypadku ich wystąpienia Odwołujący może pokryć w/w zobowiązane z
rezerwy finansowej. Jak wskazano powyżej, przy umowach z osobami prowadzącymi
działalność, za okres zastępstwa odpowiedzialna jest osoba prowadząca działalność
gospodarczą, jako że nie przysnuje jej okres urlopu - co jest okolicznością oczywistą i nie
wymaga w tym zakresie żądnego dowodu. Z przepisów prawa wynika wprost, żee urlop jest
uprawnieniem pracownika, tj. osoby zatrudnionej na umowie o pracę. W zakresie natomiast
pracowników zatrudnionych przez Odwołującego, właśnie w tym celu jest pokazana rezerwa
cenowa.
Wielokrotne
powtarzanie
przez
Zamawiającego
określenia
„gołosłowny”,
„ogólnikowy”, „lakoniczny” w każdym przypadku składanych wyjaśnień sugeruje, że
niezależnie od ich treści wszystkie są dla Zamawiającego „gołosłowne”, Zamawiający
realizuje z góry przyjętą tezę o konieczności odrzucenia oferty Odwołującego, niezależnie od
ilości i wagi przedstawianych dowodów.
Odwołujący wskazał, że nie poniesie kosztów zakupu sprzętu biurowego oraz
komputerowego w
raz z oprogramowaniem, a więc zaoferowana cena ofertowa uległa
stosownemu obniżeniu. Zamawiający nie ma racji twierdząc, że wykonawca nie jest jedynym
oferentem, którego lokalizacja jest sprzyjająca, gdyż na 14 złożonych ofert w pobliżu miejsca
inwestycji
siedzibę ma poza Odwołującym jedynie MGGP S.A. (Tarnów). Również
wykonawca wybrany
musiał skalkulować koszty delegacji oraz dojazdów. Fakt, iż czynnik
odległości jest podobny również dla innych wykonawców, nie może determinować oceny, że
Odwołujący potraktował go jako czynnik oszczędnościowy. Dla Odwołującego czynnik
odległości ma charakter oszczędnościowy i dlatego został wskazany.
Odwołujący wyjaśnił, że w wyjaśnieniach przedstawił finansową tabelę zbiorczą w
celu zobrazowania różnicy pomiędzy przedstawionym formularzem cenowym a rzeczywiście
poniesionymi kosztami przeprowadzenia usługi nadzoru inwestorskiego.
Umowy zawierane przez
Odwołującego z jednoosobowymi działalnościami
gospodarczymi charakteryzują się tym, że Odwołujący nie jest zobowiązany do
przedstawiania Zamawiającemu szczegółowych kalkulacji ceny jednostkowej, gdyż wszelkie
zobowiązania są po stronie oferenta. Ze względu na obejmującą strony tajemnicę handlową
Odwołujący nie ma możliwości szczegółowego poznania kosztów oferenta, np. kosztów
odprowadzanych przez niego składek. Po stronie Odwołującego są jedynie koszty dniówki.
Dodatkowo, Zamawiający w przypadku wątpliwości, winien ponownie wezwać
Odwołującego, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia do ich uzupełnienia w zakresie
ocze
kiwanym przez Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego, przedstawione wyjaśnienia
były wystarczające i rzetelne.
Biorąc pod uwagę ilość złożonych ofert można założyć, że średnie te stanowią
odzwierciedlenie stawek rynkowych.
Odwołujący podkreślił, że nie jest zobowiązany do przedstawienia Zamawiającemu
dokładnych wysokości kwot, które przyjął w pozycji koszty ogólne + zysk + rezerwa.
Niezależnie ile będą wynosić poszczególne składowe to Odwołujący odpowiednio może
dostosowywać środki finansowe do bieżących potrzeb.
Biorąc pod uwagę sprawowanie poniższych funkcji przez Właścicieli Firmy:
Inżynier Kontraktu - wynagrodzenie 220,00 PLN
Specjalista ds. roszczeń - wynagrodzenie 170,00 PLN
otrzymujemy poniższe oszczędności w porównaniu do średniej arytmetycznej z pozostałych
ofert: 542,41x1370 + 313,85 x1370 tj. 1 173 076,20 PLN 220,00 x 1370+ 170,00 x 1370, tj.
534 300,00 PLN Oszczędność: 1 173 076,20 - 534 300,00, tj. 638 776,20 PLN
Odwołujący zauważył, że Zamawiający porównuje inwestycje, gdzie roboty
budowlane były rzędu ponad 500 mln PLN, natomiast w przedmiotowym postępowaniu
wynoszą 98 mln PLN. Zatem wycena usług ze względu na wartość inwestycji jest również
relatywnie niższa.
Odwołujący podniósł, że w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia pn:
pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz Zarządzanie Kontraktem pn:
"Budowa Drogi SI Pyrzowice - Kosztowy ode. Podwarpie -
Dąbrowa Górnicza (przebudowa
DK1) Zamawiający nie uznał za cenę rażąco niską oferty, w której Konsorcjum (którego
Odwołujący był członkiem) wykazywało stawki w podobnej wysokości: zarówno w zakresie
stawek dniówkowych (170 zł netto), jak i kosztów administracyjnych. Odwołujący podkreślił,
że Zamawiający uznał wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, które były mniej
szczegółowe, i uznał, że cena (przy podobnych stawkach) nie jest ceną rażąco niską.
W konsekwencji, nieprawdą jest, aby w niniejszym postępowaniu Odwołujący
skalkulował ceny zaniżone w stosunku do innych postępowań. Odwołujący podkreślił, że nie
jest
ceną rażąco niską cena niska. Odwołujący musi wykazać, że nawet za niską cenę, ale
zrealizuje zamówienie i nie będzie to realizacja poniżej kosztów. Nie jest zobligowany do
wyjaśniania dlaczego oferuje różne ceny w różnych postępowaniach, sytuacji z których
żadna nie jest ceną rażąco niską. Zamawiający uzasadnia odrzucenie oferty okolicznością,
że w innych postępowaniach Odwołujący podał cenę wyższą, mimo, że w niniejszym
postępowaniu nie została wskazana cena rażąco niska. W konsekwencji, Zamawiający nie
jest uprawniony do odrzucenia oferty.
Celem wykazania naruszenia przepisów przez Zamawiającego i bezpodstawnego
odrzucenia oferty Odwołującego, Odwołujący przeprowadził również stosowną analizę
porównawczą zaoferowanej oferty cenowej. Porównanie dotyczyło złożonej w dniu 17
listopada 2020r. oferty przetargowej dla inwestycji pn.
Pełnienie nadzoru nad
projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.; "Budowa obwodnicy
Wąchocka w ciągu drogi krajowej nr 42 ", gdzie inwestorem był Zamawiający. Dowodzi ona,
że cena ofertowa została prawidłowo skalkulowana - świadczą o tym zachowane powyżej
proporcje w wycenach w zależności od wartości Robót Budowlanych.
Dodatkowym atutem ze strony Odwołującego wpływającym na obniżenie wartości
realizacji usługi jest jej realizacja bezpośrednio przez Właścicieli Firmy. W przypadku oferty
„Wąchock” Odwołujący zobowiązany był skalkulować wyższy zysk, ze względu na udział w
przetargu w Konsorcjum.
W ocenie Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad O/Kielce w przypadku
wyboru oferty najkorzystniejszej tj. Konsorcjum firm Lider PROMOST Consulting Sp. z o.o.
Sp.K, Partner Konsorcjum-
PROMOST Consulting Sp. z .o.o. wysokość najniższej dniówki
wynosi 150 zł. Jednakże nie wzbudziło to żadnych wątpliwości Zamawiającego, gdyż
w
ykonawca nie został wezwany do wyjaśnień rażąco niskiej ceny
Tym bardziej niezrozumiałym dla Odwołującego jest fakt, że w postępowaniach
prowadzonych przez jednego Zamawiającego, tj. Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad, posz
czególne Oddziały stosują skrajnie odmienne zasady
postępowania.
Odwołujący przedstawił porównanie wysokości dniówek zaoferowanych przez FI
ARCUS oraz Konsorcjum PROMOST w postępowaniu przetargowym pn.: Pełnienie nadzoru
nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: "Budowa
obwodnicy Wąchocka w ciągu drogi krajowej nr 42"
Pomimo zaoferowanej przez Odwołującego najniższej stawki dniówki na poziomie
170 zł, Zamawiający tj. GDDKiA O/Kielce nie wezwał wykonawcy do wyjaśnień rażąco niskiej
ceny. Stwierdzić zatem można, że w jego ocenie oferta nie była rażąco niska, co potwierdza
również wybór oferty najkorzystniejszej, gdzie najniższa cena dniówki wynosi 150 zł.
Zauważalny dualizm po stronie Zamawiającego prowadzi do braku możliwości
spełnienia oczekiwań Zamawiających przez przyszłych wykonawców.
Odnośnie wyjaśnień w zakresie rozliczenia miesięcznego za koszty administracyjne
Ad 1.1 Biuro Konsultanta oraz 1.3 Biuro Zamawiającego, Odwołujący wyjaśnił, że
przedstawiając ofertę spełniającą wymagania OPZ wypełnił zobowiązania wymagane przez
Zamawiającego w zakresie dysponowania odpowiednią powierzchnią pomieszczeń
biurowych.
Oferta cenowa zaczyna się od słów: „Zgodnie z wymaganiami OPZ pkt. 2.2 [...]
Punkt 2
.2 OPZ definiuje zarówno 2.2,1 Biuro Konsultanta jak i 2.2.2. Biuro Zamawiającego,
niezrozumiały jest wobec tego zarzut Zamawiającego jakoby przedmiotowa oferta nie
obejmowała biura dla Zamawiającego. Zapis w ofercie jest jednoznaczny i nie ma
konieczności kopiowania wszystkich wymagań z punktu OPZ.
Rozeznanie rynku przeprowadzone przez Zamawiającego nie może być podstawą
uznania przedstawionej oferty jako nierynkowej. Zamawiający w ofertach internetowych nie
bierze podstawowego czynnika jakim jest m.in. 20-
letnia praktyka Odwołującego na rynku
usług w zakresie nadzorów inwestorskim pozwalająca na uzyskanie preferencyjnych
warunków, czego potwierdzeniem jest przedstawiona realna i prawidłowa oferta cenowa.
Na potwierdzenie rynkowości zaoferowanej ceny w załączniku nr 22 Odwołujący
przedstawił przykładową umowę najmu 2 pomieszczeń biurowych wraz z możliwością
korzystania z pomieszczeń kuchnia, toaleta, sala konferencyjna dla inwestycji zakończonej w
grudniu 2020r. za kwotę 600 zł netto/miesięcznie, a także w załączniku nr. 19 umowę najmu
12 kontenerów biurowych za kwotę 500zł netto. To kolejne, kilkukrotnie tańsze oferty od
wskazanej przez Zamawiającego „oferty rynkowej”, co dowodzi tendencyjności założeń
Zamawiającego.
Zgodnie z pkt. 2.2 OPZ, d
ostarczenie tożsame jest z montażem oraz demontażem
kontenerowców, wynająć tożsame z ewentualną dzierżawą terenu, zapewnieniem parkingu -
nigdzie w specyfikacji nie widnieje informacja na temat np. utwardzania nawierzchni
kruszywem, więc jest to czynnik niemożliwy do przewidzenia.
Wszystkie powyższe elementy obejmuje oferta, gdyż widnieje na niej wyżej przytoczone
zdanie, że jest zgodna z wymaganiami 2.2 OPZ.
Odwołujący wyjaśnił, że miał na myśli koszty transportu wyposażenia biura oraz
materiałów biurowych. Koszty ogólne firmy to odrębne koszty (związane z codziennym
użytkowaniem/wyposażaniem siedziby FI ARCUS), niż „koszty ogólne + zysk + rezerwa” dla
przedmiotowego zadania.
Odnośnie wyjaśnień w zakresie kryteriów pozacenowych zadeklarowanych w ofercie
Odwołujący wskazał, że zgodnie ze standardami panującymi w firmie niezależnie od
wymagań Zamawiającego przeprowadza szkolenia dla personelu. Zamawiający w kryterium
oceny ofert nie wskazywał dokładnie osoby ani niezbędnych posiadanych przez nią
uprawnień do przeprowadzenia szkolenia.
Odwołujący zaprzeczył, aby próbował w sposób nieuprawniony obejść wymagania
postawione w SIWZ. W
skazał, że szkolenie zostanie przeprowadzone, uwzględnił cenę
szkolenia w kalkulacji oferty cenowej w wyniku czego bezpodstawne są zarzuty
Zamawiającego. Właściciele firmy Odwołującego posiadają doświadczenie w prowadzeniu
szkoleń z zakresu FIDIC oraz zarządzania kontraktami infrastrukturalnymi. Szkolenia
p
rowadzone były m.in. dla PBCP (Polish British Construction Partnership). Inżynier Kontraktu
musi doskonale znać warunki umowy zarówno na usługę nadzoru jak i Wykonawcy Robót
Budowlanych. Szkolenia w rozum
ieniu Odwołującego mają na celu dopilnowanie przez
Inżyniera Kontraktu zapoznania się z dokumentacją kontraktową poprzez cały personel.
Przeprowadzenie szkoleń przez Inżyniera Kontraktu jest kolejnym czynnikiem wpływającym
na obniżenie kosztów inwestycji. Odwołujący podkreślił, że zachowanie Zamawiającego ma
na celu odrzucenie oferty Odwołującego mimo braku podstaw. Na dowód powyższego
Odwołujący wskazał, iż w ramach zadania „ Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i
realizację Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa północnej obwodnicy
Kędzierzyna - Koźla w ciągu drogi krajowej nr 40” wykonywał również szkolenia na rzecz
Personelu, które były wymagane przez Zamawiającego. Szkolenia zostały zrealizowane
przez Inżyniera Kontraktu i zostały zaakceptowane przez Zamawiającego jako zgodne z
umową. Tym samym, Odwołujący miał podstawy zakładać, że skoro przy realizacji innego
zadania dla tego samego Zamawiającego przy tożsamych wymaganiach i treści umowy,
szkolenia zostały uznane za przeprowadzone prawidłowo, to również w ramach tego
kontraktu będą uznane za należycie wykonane.
Zarzut naruszenia
przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp na skutek odrzucenia oferty
Odwołującego w wyniku bezpodstawnego uznania, iż treść oferty nie odpowiada treści
SIWZ.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający w sposób bezpodstawny i sprzeczny z ustawą
Pzp
dokonał odrzucenia oferty podnosząc jakoby treść oferty była sprzeczna z treścią SIWZ.
Zamawiający wskazał w uzasadnieniu jakoby sprzeczność oferty miała wynikać ze
skierowania Prezesa Odwołującego p. J. B. na stanowisko Specjalisty ds. Roszczeń co miało
być niezgodne z zapisem umowy gdyż zgodnie z postanowieniami umowy, personel
Konsultanta nie może pełnić funkcji nadrzędnych w stosunku do osoby Inżyniera w
schemacie organizacyjnym firmy Konsultanta. Niezgodności Zamawiający upatruje w tym, iż
p. M. M.-B.
jako Inżynier Kontraktu pełni jednocześnie funkcję Dyrektora Technicznego oraz
prokurenta.
Odwołujący podniósł, że pomiędzy osobami p. M. M.-B. (Inżynier Kontraktu) a p. J. B.
(Specjalista ds. Roszczeń) nie zachodzi żaden stosunek podrzędności ani nadrzędności.
Zgodnie ze strukturą organizacyjną Odwołującego p. M. M.-B. pełni funkcję Dyrektora
Zarządzającego — Dyrektora Technicznego, który w strukturze organizacyjnej firmy nie jest
podległy p. J. B. Dyrektor Zarządzający - Dyrektor Techniczny w zakresie obowiązków ma
zarządzenie kontraktami i ich nadzorowanie, w tym w zakresie kontroli finansowej,
współudział w przygotowywaniu ofert przetargowych, bieżącą kontrolę biur terenowych,
ponowną analizę nowej inwestycji - przeprowadzaną wraz z Prezesem Zarządu, wsparcie
zespołu nadzoru ( doradztwo techniczne), w przypadku konieczności - zastępstwo członka
zespołu nadzoru oraz organizowanie pracy zespołu nadzoru mające na względzie cel
inwestycji. W zakresie wykonywanej funkcji i zadań nie podlega p. J. B. i pełni funkcję
równorzędną.
Powyższe wynika tak ze struktury organizacyjnej Odwołującego, jak i z umowy
zawartej pomiędzy p. M. M.-B. a Odwołującym, czyli spółką komandytową a nie Prezesem
Zarządu. Pani M. M.-B. sprawuje funkcję Dyrektora Zarządzającego - Dyrektora
Technicznego na mocy umowy współpracy nr l/B/2019 zawartej z Odwołującym w ramach
prowadzonej działalności gospodarczej pod nazwą Firma Inżynierska „BETA” M. M.-B. Z
treści umowy (§ 3 ust. 5) wynika wprost, że zleceniodawca (spółka FI ARCUS) nie posiada w
stosunku do zleceniobiorcy jakichkolwiek uprawnień i obowiązków charakterystycznych dla
stosunku pracy. W konsekwencji, współpraca pomiędzy p. M. M.-B. a Odwołującym opiera
się na umowie cywilnoprawnej, która z istoty rzeczy wyklucza jakikolwiek element
podporządkowania, charakterystyczny dla stosunku pracy. Zgodnie z przepisami kodeksu
cywilnego (art. 353[1] k.c.) nadrzędną zasadą stosunków cywilnoprawnych jest zasada
swobody umów i równości stron. Zgodnie z art. 734 § 1 k.c. w zw. z art. 750 k.c., przez
umowę zlecenia przyjmujący zlecenie zobowiązuje się do świadczenia na rzecz dającego
zlecenie usług, które nie są uregulowane innymi przepisami. Cechą umowy zlecenia jest to,
iż zleceniobiorca sam organizuje sobie sposób pracy, określa czas pracy, nie musi być także
ta praca bezwarunkowo wykonywana osobiście, albowiem zleceniobiorca może też zastąpić
się osobą trzecią na warunkach określonych w art. 738 § 1 k.c. Umowa zlecenia jest umową
należytej staranności, czyli zleceniobiorcy przysługuje roszczenie o wynagrodzenie, jeśli
tylko nie można mu zarzucić niestaranności w sposobie prowadzenia spraw zleceniodawcy
(nie odpowiada za rezultat podjętych działań). Każda ze stron może ją wypowiedzieć w
każdym czasie, z zachowaniem jednak warunków określonych w art. 746 k.c.
W konsekwencji, brak pomiędzy p. M. M.-B. a p. J. B. funkcji nadrzędnych wobec p.
M. M.-B..
Dodatkowo, umowa p. M. M.-B.
jest zawarta z FI ARCUS jako spółką komandytową,
a nie z p. J. B. jako Prezesem komplementariusza.
Pani M. M.-B.
jest komandytariuszem w spółce FI ARCUS sp. z o.o. sp.k., w której
posiada
49% udziału w zysku, podobnie jak p. J. B., który jest takim samym
komandytariuszem z takimi samymi uprawnieniami. Dodatkowo, p. M. M.-B.
jest wspólnikiem
spółki z o.o. (komplementariusza) z udziałem 50% w kapitale zakładowym — dokładnie tak
samo jak p. J. B.
W konsekwencji, również w aspekcie własnościowym i zarządczym oboje
stoją na równi — z takim samym udziałem w kapitale zakładowym, z takim samym udziałem
w spółce komandytowej, z takim samym prawem głosu w obu spółkach. W konsekwencji, nie
jest możliwe przyjęcie, aby p. J. B. pełnił funkcję nadrzędną w stosunku do osoby p. M. M.-B.
Odwołujący zarzucił, że nawet gdyby Zamawiający powziął wątpliwości w zakresie
zgodności oferty z treścią SIWZ winien był wezwać Odwołującego na mocy art. 87 ust. 1 Pzp
do z
łożenia wyjaśnień, co zostałoby rozwiane w wyniku złożenia tych wyjaśnień przez
Odwołującego.
Zarzut naruszenia p
rzepisów art. 7 ust. 3 oraz art. 91 ust. 1 Pzp na skutek wyboru oferty
Konsorcjum, która nie stanowi oferty najkorzystniejszej rozumieniu SIWZ
Odwołujący zarzucił, że w niniejszym postępowaniu, Zamawiający dokonując w
sposób bezpodstawny odrzucenia oferty Odwołującego, nie dokonał jej oceny i nie
uwzględnił jej w rankingu ofert. Oferta Odwołującego spełnia wszystkie kryteria pozacenowe
w równym stopniu, jak oferta wybrana, ale jest ofertą z niższą ceną, w wyniku czego, gdyby
Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał oceny ofert, oferta Odwołującego winna zostać
wybrana jako najkorzystniejsza.
Odwołujący wskazał, że w dniu 21 grudnia 2020r. Inko Consulting Sp. z o.o. wskazało
Zamawiającemu, że oferty trzech firm posiadają rażąco niskie ceny, w tym Odwołujący.
Zamawiający, nakierowany zatem przez Inko Consulting Sp. z o.o. w konsekwencji wykluczył
oferty FI ARCUS oraz BBC Best Building Consultants Sp.
z o.o. Sp.K. jako błędnie
skalkulowane -
posiadające rażąco niską cenę.
Niezrozumiałym zatem z punktu widzenia gospodarności oraz zarządzania finansami
publicznymi jest wybór oferty, plasującej się na czwartym cenowo miejscu. Zamawiający,
ulegając na etapie przetargu presji lub innej argumentacji ze strony Konsorcjum INKO oraz
MP Consulting, której celem jest wygranie przetargu, naraża Skarb Państwa na
nieuzasadniony wydatek w wysokości 1,6 min zł - o tyle oferta Konsorcjum jest wyższa od
oferty Odwołującego. Uleganie wpływom oferentów konkurujących w postępowaniu
przetargowym jest niedopuszczalne.
Dodatkowo, Odwołujący zwrócił się również z prośbą o opinię prawną do Małopolskiej
Agencji Rozwoju Regionalnego - w zakresie pomocy prawnej oraz sprawdzenia przed
wysłaniem treści rażąco niskiej ceny. Odwołujący otrzymał zwrotnie jedynie „kosmetyczne”
uwagi, MARR nie miał żadnych zastrzeżeń do treści oraz załączników przedstawionych w
p
rzedmiotowym piśmie.
Zdaniem Odwołującego, powyższa argumentacja wskazuje, że Odwołujący udzielił
rzetelnych oraz wyczerpujących wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z
dnia 26 listopada 2020r.
Na poparcie swojego stanowiska
Odwołujący załączył do odwołania:
poświadczenie wykonania usługi dla Kontraktu „Zaprojektowanie i budowa drogi
łącznikowej klasy GP pomiędzy węzłem Brzesko na autostradzie A-4 a drogą krajową dk4 -
jako docelowego przebiegu dk 75 " z dn. 17.05.2016 r.
uzupełnienie poświadczenia wykonania usługi dla Kontraktu „Zaprojektowanie;
b
udowa drogi łącznikowej klasy GP pomiędzy węzłem Brzesko na autostradzie A-4 a drogą
krajową dk4 - jako docelowego przebiegu dk 75 " z dn. 28.02.2017 r.
schemat i lista kontaktowa dla Kontraktu
„Zaprojektowanie i budowa drogi łącznikowej
klasy GP
pomiędzy węzłem Brzesko na autostradzie A-4 a drogą krajową dk4 - jako
docelowego przebiegu dk 75” z dn. 13.02.2015 r.
poświadczenie dla kontraktu R. nr GDDKiA- O/KR-D- 3/REF/84/I-4/2014/9069 z dn.
4.08.2014 r.
przejściowe świadectwo płatności dla kontraktu R.,
raport zespołu nadzoru z okresu gwarancyjnego dla kontraktu R.,
wyjaśnienia dotyczące ceny z dn. 24-09-2020 z formularzem wybór oferty z dn. 20-
01-2021 O.Ka.D-3.2410.38.2020,
Formularz cenowy - PROMOST-
oferta Wąchock O.Ki.D-3.2413.19.2020.GK,
Wybór oferty najkorzystniejszej z dnia 07 stycznia 2021 r. O.Ki.D-
3.2413.19.2020.GK,
umowa najmu z dn. 01.05.2019 r. (Borusowa),
ogłoszenie o zamówieniu - Nadzór nad robotami budowlanymi 2020/S 199-482847,
wybór oferty 2020/S 199-482847,
szkolenie wraz z listą obecności z dn. 10.12.2018r. i z dn. 29.06.2020r. dla Kontraktu
Nadzór nad robotami budowlanymi 2020/S 199-482847,
wybór oferty na Kędzierzynie Nadzór nad robotami budowlanymi 2020/S 199-482847,
oświadczenie Odwołującego dotyczące szkoleń,
uchwała ZW z dn. 29-05-2019r. zatwierdzająca schemat organizacyjny Odwołującego
wraz ze schematem organizacyjnym,
zanonimizowana umowa o współpracy nr l/B/2019 z dn. 02.01.2019 r.
opinia MARR z dn. 01-12-2020.
Dodatkowo na rozprawie Odwołujący złożył do akt w poczet materiału dowodowego
następujące dokumenty, wnosząc o przeprowadzenie dowodu z dokumentów:
CV M. M.-B., Referencje dla M. M.-B. -
na okoliczność posiadanego doświadczenia w
zakresie prowadzenia nadzoru oraz równoczesnego prowadzenia nadzoru i
sprawowania funkcji dyrektora technicznego oraz przyjęcia przez Zamawiającego
wykonywanych w danym reżimie usług, doświadczenia w zakresie prowadzonych
szkoleń.
W
yciąg z umowy pomiędzy FI Arkus Sp. z o.o. sp. k. a FI Beta - na okoliczność braku
podrzędności pomiędzy M. M.-B. a J. B. oraz wykonawcą, rodzaju zawartej umowy
oraz niezasadności zarzutu dotyczącego stosunku podrzędności M. M.-B. wobec J.
B.,
Z
estawienie tabelaryczne ofert z dniówkami w różnych oddziałach GDDKiA;
F
ormularz ofertowy dla zadania pod nazwą „pełnienie nadzoru nad realizacją robót
oraz zarządzanie kontraktem pod nazwą rozbudowa drogi krajowej nr 74 na odcinku
Ja
rosławiec – Mączyn od km 281 +380 do km 282 +526 (na terenie zabudowanym)
oraz od km 285 +600 do km 288 +800 (na terenie niezabudowanym)”; Formularz
cenowy; Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty;
Umowa z Zamawiającym nr
O.LU.D
– 3.24.11.01.2020.AP z dnia 15.07.2020r.;
Zestawienie tabelaryczne wykluczenia FI Arkus oraz wyborów INKO;
Formularz cenowy dla zadania pod nazwą „pełnienie nadzoru nad projektowaniem i
realizacją robót oraz zarządzanie kontraktem pod nazwą budowa drogi S1 Pyrzowice
– Kosztowy, odcinek Podwarpie - Dąbrowa Górnicza (przebudowa DK 1);
Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny; Informacja o wyborze oferty - na okoliczność
naruszenia zasady równego traktowania wykonawców oraz Odwołującego,
stosowania różnych mierników ocennych w odniesieniu do wykonawców,
Odwołującego i do oferty wybranej, braku rażąco niskiej ceny i tendencyjności oceny
wyjaśnień złożonych przez Odwołującego.
INKO
– wykaz osób w niniejszym postępowaniu przetargowym;
W
ykaz pełnienia funkcji inżyniera przez p. M. P. oraz KRS INKO i KRS MP
Consulting -
na okoliczność naruszenia zasady równego traktowania Odwołującego w
porównaniu do wykonawcy, którego oferta została wybrana, i tendencyjności oceny
Zamawiającego w odniesieniu do osób skierowanych do wykonania umowy.
Zestawienie referencji FI Arkus sp. z o.o. sp. k od GDDKiA -
na okoliczność
doświadczenia Odwołującego, należytego wykonywania usług przez Odwołującego
na rzecz Zamawiającego i łączenia funkcji przez p. M. M.-B., jako dyrektora
technicznego i inżyniera kontraktu i w tym kontekście naruszenia zasady równego
traktowania w odniesieniu do oferty Odwołującego.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Konsorcjum: INKO Consulting Sp.
z.o.o., MP Consulting Sp. z o.o.,
zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego w
niniejszej sprawie po stronie Zamawiającego.
Zamawiający, pismem z dnia 15 lutego 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie.
Wniósł o oddalenie odwołania w całości i obciążenie kosztami niniejszego postępowania
Od
wołującego. W uzasadnieniu Zamawiający podniósł, że odwołanie nie znajduje
uzasadnionych podstaw i winno być oddalone w całości. Zamawiający wskazał, że przyczyny
odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego zostały szczegółowo omówione w piśmie z
dnia 12
stycznia 2021r. Zamawiający w całości podtrzymał ocenę tam zawartą.
Zamawiający wskazał, że niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego dotyczy
usługi o szczególnym charakterze, tj. usługi nadzoru nad
projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Zaprojektowanie i
wykonanie robót budowlanych dla zadania „Budowa drogi krajowej DK75 na odcinku
Brzesko -
Nowy Sącz odc. I - II etap „Łącznika Brzeskiego”. Dokonując wyboru wykonawcy
takiego zadania, Zamawiający musi przykładać szczególną uwagę do złożonych ofert i
wybrać taką, która gwarantuje wykonanie usługi na poziomie oczekiwanym przez
Zamawiającego i zgodnym z warunkami określonymi w SIWZ. Jakiekolwiek komplikacje w
wykonaniu usługi, które mogłyby pojawić się na etapie jej realizacji, będą miały niekorzystne
przełożenie na prowadzenie robót budowlanych, a to z kolei powodować będzie po stronie
Zamawiającego wymierne straty. Tym samym już na etapie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego Zamawiający musi podjąć działania pozwalające na minimalizację
zagrożeń dla sprawnej realizacji usługi i wybranie rzetelnego wykonawcy, który gwarantuje
wykonanie zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ.
Jednym z elementów gwarantujących wykonanie usługi na właściwym poziomie,
zgodnym z wymaganiami określonymi w SIWZ, jest dokonanie właściwej wyceny,
uwzględniającej przede wszystkim konieczność zapewnienia obecności na budowie
wykwalifikowanego i odpowiednio przygotowanego personelu, wyposażonego w konieczne
urządzenia i narzędzia pracy. Obecność personelu ma być przy tym rzeczywista, a nie
formalna.
Oferta jaką złożył Odwołujący w przedmiotowym postępowaniu, nie tylko budziła
wątpliwości co do jej prawidłowości, ale zawarta w niej cena powodowała powstanie
domniemania, o
którym mowa w art. 90 ust. 1 Pzp, tj. domniemanie, że jest ona rażąco
niska. Zaoferowana przez
Odwołującego cena jest bowiem o 37,21 % niższa od szacowanej
wartości zamówienia oraz o 34,59 % niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert.
Sytuacja ta nie tylko uprawniała, ale wręcz obligowała Zamawiającego do wszczęcia
procedury wyjaśniającej.
Pismem z dnia 18 listopada 2020r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Wezwanie do złożenia wyjaśnień nie miało
charakteru szablonowego, ogólnego lecz konkretnie wskazywało na obszary, które budzą
wątpliwości Zamawiającego i wymagają wyjaśnienia. Zamawiający oczekiwał przedstawienia
szczegółowych wyjaśnień, kalkulacji i dowodów, uzasadniając przyczyny powstałych
wątpliwości. Skonkretyzowane wezwanie skierowane do Odwołującego zrodziło po jego
stronie obowiązek przedstawienia odpowiednich wyjaśnień, pozwalających Zamawiającemu
na weryfikację zaoferowanej ceny oraz przyjętych założeń, a także pozwalających na
potwierdzenie, że wszystkie wymagania określone w SIWZ, a gwarantujące wykonanie
zamówienia na odpowiednim poziomie zostały przez Odwołującego uwzględnione w złożonej
ofercie i prawidłowo wycenione.
Nie powinno budzić wątpliwości, że koszty związane z realizacją danego zadania
mają być uwzględnione w cenie i pokrywane z wynagrodzenia uzyskiwanego od
Zamawiającego, gwarantując jednocześnie osiągnięcie zysku, który jest celem ubiegania się
o zamówienie publiczne, a nie finansowane ze źródeł poza zamówieniem.
Domniemanie rażąco niskiej ceny, jakie powstało w przedmiotowym przypadku, w
ocenie Zamawiającego, nie zostało obalone przez Odwołującego.
Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach nie twierdzi, że nie zaistniały okoliczności
umożliwiające mu zaoferowanie ceny na poziomie niższej niż wartości rynkowe, przeciwnie,
podnosi, że okoliczności te to długotrwała współpraca z personelem, który ma być
skierowany do wykonania przedmiotowego zamówienia oraz doświadczenie posiadane na
rynku w tym w realizacji zadań na rzecz Zamawiającego. Tyle tylko, że ani długoletnia
współpraca i stały skład osobowy, ani doświadczenie w realizacji zadań na rzecz
Zamawiającego, nie stanowią okoliczności, które w jakikolwiek sposób wyróżniałyby
Odwołującego na tle pozostałych wykonawców funkcjonujących w tej branży i biorących
udział w przedmiotowym postępowaniu. Nie są to przymioty, które dostępne są wyłącznie
Odwołującemu i pozwalają osiągnąć przewagę konkurencyjną, tak znaczną, aby umożliwiła
ona wykonanie zamówienia za ok. 65% rynkowych kosztów. W każdym razie okoliczność ta
została przywołana przez Odwołującego w sposób ogólnikowy. Nie zostały przedstawione,
wykazane, czy skalkulowane w tym zakresie efekty ekonomiczne. Odwołujący stara się
przedstawić wpływ tych okoliczności dopiero w złożonym odwołaniu. Niemniej taka próba
„uzupełnienia wyjaśnień” nie może być skuteczna, gdyż jest spóźniona.
Należy mieć także na uwadze, że o rzetelności i przekonywalności wyjaśnień nie
świadczy sama ilość zapisanych stron i załączników, lecz ich wartość merytoryczna. Podając
poszczególne rodzaje kosztów na obniżonym poziomie, wykonawca powinien przedstawić
kalkulację, z której będzie wynikać jednoznacznie, że wskazane kwoty są realistyczne i mają
oparcie w obiektywnych warunkach dostępnych danemu wykonawcy przy realizacji
zamówienia (zob. np. KIO 958/20 z dnia 14 lipca 2020r,). Odwołujący natomiast
przedstawiając wyjaśnienia składa obszerne pismo i wiele załączników, niemniej mimo
objętości, wartość merytoryczna tych wyjaśnień jest znikoma. Odwołujący nie wykazał w
odwołaniu, że dokonana przez Zamawiającego ocena złożonych przez niego wyjaśnień nie
jest prawidłowa, a cena oferty uwzględnia wszystkie koszty związane z wykonaniem
zamówienia.
W ocenie Zamawiającego, przedłożone przez Odwołującego materiały nie tylko w
ogóle pomijają szereg zagadnień wskazanych przez Zamawiającego w wezwaniu, ale też w
przeważającej części składają się wyłącznie z ogólnych oświadczeń Odwołującego.
Odwołujący przedstawił oświadczenia członków personelu, które w jego ocenie
dow
odzą, że zaoferowana cena została przez Odwołującego skalkulowana w sposób
prawidłowy, a składający oświadczenie personel, jest tym oświadczeniem związany.
Abstrahując nawet od tego, że personel jest ściśle powiązany z Odwołującym, w tym dwóch
członków personelu to de facto „właściciele” Odwołującej się spółki, należy zauważyć, że
przedstawione dowody w postaci lakonicznych oświadczeń - w kontekście zgłoszonych
wątpliwości Zamawiającego - są zupełnie pozbawione mocy dowodowej i wiarygodności. W
każdym razie niedopuszczalne jest przyjęcie, jakie czyni Odwołujący, że przedłożenie przez
niego oświadczeń/ofert, w dostatecznym stopniu uzasadnia cenę zaprezentowaną w ofercie.
Odwołujący zarzucił przy tym Zamawiającemu, że ten bezpodstawnie oczekuje, że oferty
podm
iotów trzecich będą przez Odwołującego weryfikowane, gdyż jak sądzi, za ich właściwą
kalkulację odpowiada podmiot składający oświadczenie, a nie Odwołujący.
W tym kontekście Zamawiający podniósł, że zgłosił on swoje wątpliwości co do
konkretnych pozycji ce
nowych dotyczących wynagrodzenia personelu. Odwołujący chcąc
prawidłowo wywiązać się z obowiązku w zakresie wyjaśnień, powinien przynajmniej kwoty
wynikające z oświadczeń uwiarygodnić poprzez kalkulacje, pozwalające na potwierdzenie,
że faktycznie wszystkie koszty, jakie w zaoferowanej przez członka personelu kwocie mają
się mieścić, zostały uwzględnione.
Tymczasem z treści samych wyjaśnień Odwołującego, a następnie z treści złożonego
przez niego odwołania, nie wynika by Odwołujący zweryfikował prawidłowość i wiarygodność
zawartych w tych oświadczeniach kwot, bezkrytycznie opierając na nich swoją wycenę. Co
więcej, w złożonym odwołaniu, Odwołujący wprost wskazał, że tych dokumentów nie
weryfikował. Są to natomiast szablonowe oświadczenia powiązanych z Odwołującym
członków personelu, które zawierają jedynie szczątkowe informacje. Brak na ich podstawie
możliwości określenia, czy i w jakim zakresie koszty związane z realizacją przedmiotowego
zamówienia zostały skalkulowane i uwzględnione. Treść tych oświadczeń rodzi
przypuszczenie, że zostały one sformułowane ad hoc, wyłącznie na potrzeby złożenia
wyjaśnień. Wskazane w nich kwoty wydają się być przypadkowe i dopasowane do
zaoferowanej przez Odwołującego ceny, a nie odwrotnie. Nie wynikają z nich okoliczności,
które mogłyby przekonać Zamawiającego, a wcześniej Odwołującego, o uwzględnieniu w ich
ramach kosztów, które Odwołujący usiłuje na swój personel „przerzucić".
Dokonując oceny złożonych wyjaśnień, Zamawiający nie doszukał się w złożonych
ofertach, aby os
oby składające oświadczenia potwierdzały, że zapoznały się z załączonym
do wyjaśnień wzorem umowy oraz w cenie oferty ujęły dodatkowe koszty wynikające z jej
zapisów. Fakt, że ten zakres jest ujęty w zaoferowanej stawce dniówki wynika jedynie z
oświadczenia Odwołującego. Zamawiający wskazał, że nie oczekiwał składania oświadczeń,
a złożenia merytorycznych wyjaśnień i kalkulacji. Tak złożone wyjaśnienia nie pozwalają
Zamawiającemu na weryfikację, czy przedstawiona cena jest ceną prawidłową i realną,
gwarantu
jącą wykonanie przedmiotu zamówienia na warunkach opisanych w SIWZ.
W ocenie Zamawiającego, wbrew temu co podnosi Odwołujący, nie można uznać za
prawidłowe złożenie wyjaśnień, w których wykonawca, zamiast przedłożyć własne kalkulacje
i uzasadnienie merytor
yczne, w jaki sposób wyliczył kwotę, zastępuje tą ocenę ofertą
podmiotu trzeciego, bez żadnego dodatkowego wyjaśnienia. Bez refleksji na temat tego, czy
zaproponowane przez personel kwoty pozwolą na pokrycie kosztów udziału w realizacji
usługi. Przyjęcie za skuteczne takiego zachowania wykonawcy prowadziłoby do sytuacji, w
której wykonawca wezwany do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, zamiast faktycznie wyjaśniać
sposób kalkulacji, przedkładałby ofertę uzyskaną od podmiotu trzeciego na przyjętym przez
siebie
w ofercie do Zamawiającego poziomie.
Zdaniem Zamawiającego, przy ocenie dowodów przedłożonych przez Odwołującego
nie można pominąć, że oświadczenia te nie wiążą się z żadnymi konsekwencjami po stronie
podmiotów je składających. W sytuacji, gdy dana osoba składa oświadczenie, którego treść
budzi wątpliwości, rzetelny wykonawca nie powinien pozostawiać tego bez przeprowadzenia
analizy i doprowadzenia do wyjaśnienia wszystkich wątpliwości - szczególnie gdy zostaje
wezwany do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. W innej bowiem sytuacji działanie
Wykonawcy prowadziłoby do naruszenia zasad uczciwej konkurencji.
Gdyby w przedmiotowej sprawie Odwołujący chciał udzielić rzetelnych odpowiedzi na
postawione przez Zamawiającego pytania, a nie podjął zabiegu polegającego na
uplasowaniu siebie w pozycji koordynatora ofert złożonych przez podmioty trzecie i
przerzuceniu ciężaru oraz ryzyka prawidłowej kalkulacji na te podmioty, musiałby dojść do
przekonania, że nie uwzględnił w złożonej przez siebie ofercie wszystkich kosztów, których
poniesienie będzie konieczne, by należycie wywiązać się z obowiązków określonych w
SIWZ.
Nie jest tak, jak prezentuje to Odwołujący, że współpraca z personelem na podstawie
umowy cywilnoprawnej w ramach działalności gospodarczej nie generuje kosztów
związanych np. z ubezpieczeniem, podatkiem, czy bhp. Koszty te są porównywalne z tymi,
jakie generuje współpraca na podstawie umowy o pracę. Przyjęcie, że koszty związane z
BHP, delegacjami, dojazdami, składkami ZUS, ubezpieczeniami, podatkami, czy też innymi
wymienionymi w SIWZ, są ponoszone przez członków personelu, nie oznacza, że w ramach
oferowanej ceny za wykonanie przedmiotowego zadania nie powinny być odpowiednio
skalkulowane. Nieuwzględnienie tych kosztów w kalkulacji, powoduje, że oferta nie zawiera
wszystkich elementów składowych generujących koszty związane z wykonaniem
zamówienia, powodując, że koszty związane z wykonaniem zamówienia są pokrywane ze
źródeł pochodzących ze środków podmiotów trzecich, a kwota oferty jest sztucznie zaniżona,
w celu wyeliminowania konkurencji.
Zamawiający podniósł, że żaden przepis nie zakazuje Zamawiającemu żądania
analiz
w sytuacji kiedy podstawowy czynnik mający wpływ na cenę to wynagrodzenie
personelu, a to Odwołujący przyjmuje w oparciu o oferty podmiotów trzecich. Oczekiwanie,
że taka weryfikacja powinna być przeprowadzona jest nie tylko uzasadnione, ale także
konieczne. Wykonawca zobowiązany był przeanalizować, czy w ofertach personelu
zachowane zostały odpowiednie poziomy kosztów gwarantujące należytą realizację
zamówienia. Przynajmniej w takich oczywistych przypadkach, gdy wykonawca buduje swoją
ofertę na podstawie otrzymanych oświadczeń personelu.
Zamawiający podkreślił, że w przedmiotowym przypadku mamy do czynienia z
zamówieniem publicznym, które rządzi się szczególnymi prawami w tym, jak sam
Odwołujący podkreśla, zasadą równego traktowania wykonawców i uczciwą konkurencją.
Swoboda kontraktowania, nie zwalnia Odwołującego z obowiązków wynikających z ustawy
Prawo zamówień publicznych i przestrzegania zasad związanych z postępowaniem o
udzielenie zamówienia publicznego. Dlatego też nie sposób jest zaakceptować stanowisko
Odwołującego. W przedmiotowej sprawie nie ma znaczenia z jaką formą dysponowania
mamy do czynienia. Znaczenie ma to, czy zaproponowane st
awki za dniówkę są realne oraz
czy obejmują wszystkie niezbędne koszty. Tych okoliczności Odwołujący nie wykazał.
Zamawiający nie pomija złożonych dowodów - wskazuje tylko, że te dowody nie
stanowią materiału, który pozwoliłby na jednoznaczną ocenę, iż nie mamy do czynienia z
rażąco niską ceną. Z kolei złożone wyjaśnienia opierają się jedynie na tych dowodach i nie
zawierają dodatkowych merytorycznych treści (w tym szczegółowych kalkulacji, których
wymagał Zamawiający), co czyni te wyjaśnienia pozornymi.
N
ie ma przy tym znaczenia, że w ewentualnym innym postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego stawka na poziomie zaoferowanym w przedmiotowej sprawie została
zaakceptowana. Uwarunkowania i wymagania innego postępowania, nie mają znaczenia dla
rozstrzygnięcia niniejszej sprawy i złożonych w przedmiotowej sprawie wyjaśnień. W tym
przypadku rażąco niskie wynagrodzenia zostały przyjęte niemal w przypadku każdego z
członków personelu. Ponadto, nie można wykluczyć, że to właśnie w tym postępowaniu, na
które powołuje się Odwołujący, Zamawiający popełnił błąd przyjmując ofertę Odwołującego.
Reasumując, w ocenie Zamawiającego, przedłożone przez Odwołującego oświadczenia, nie
zwolniły Odwołującego z obowiązku złożenia wyjaśnień i kalkulacji, za pomocą których
wykazałby uwzględnienie w kosztach swojej oferty wszystkich elementów koniecznych dla
realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami opisanymi w SIWZ.
Wbrew temu,
co podnosi Odwołujący, Zamawiający w przedmiotowym przypadku nie
był zobowiązany i uprawniony do ponownego wezwania Odwołującego do złożenia
dodatkowych wyjaśnień. Takie wezwanie na gruncie niniejszej sprawy stanowiłoby
naruszenie zasad, jakimi rządzi się postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego.
Ponowne wezwanie byłoby uzasadnione, gdyby wezwanie skierowane do
Odwołującego było ogólne i mało konkretne, a na gruncie złożonych wyjaśnień powstały
dodatkowe wątpliwości. Taka sytuacja nie powstała w przedmiotowym przypadku. Ponowne
wezwanie stanowiłoby danie wykonawcy kolejnej szansy na złożenie właściwych wyjaśnień,
czyli naprawienie uchybień, których dopuścił się przy pierwszych wyjaśnieniach, Takie
działanie byłoby niedopuszczalne. Tym samym nie było podstaw do kontynuowania
procedury wyjaśniania RNC.
Zarzut postawiony przez Odwołującego w zakresie oceny wyjaśnień rażąco niskiej
ceny jest więc pozbawiony podstaw i nie zasługuje na uwzględnienie.
O
dnosząc się do kwestii podniesionych przez Odwołującego w zakresie wyceny
poszczególnych innych elementów wskazanych w wezwaniu, Zamawiający podniósł, że:
odno
śnie zespołu geodetów Zamawiający podniósł, że z SIWZ jasno wynika, że w
pozycji 2.2.21. Formularza cenowego w
ykonawca winien skalkulować wynagrodzenie
zespołu geodetów składającego się z min. dwóch osób. Osoby te nie muszą w sposób ciągły
pracować wspólnie, jednak charakter pracy geodetów wymusza częściową obecność
przynajmniej dwóch osób - stąd Zamawiający wymagał skalkulowania ceny za zespół
geodetów obejmujących pracę co najmniej dwóch osób - w przeciwieństwie do pozycji
2.2.20, gdzie należało skalkulować pracę tylko jednego geodety. Pytanie, na które powołuje
się Odwołujący dotyczyło właściwości ustalenia liczby dniówek którą Zamawiający uznał za
ustaloną na właściwym poziomie. Jednak z odpowiedzi tej nie można wywnioskować, ze
Zamawiając zmienił wymóg odnośnie ilości osób, które w ramach ceny za tę pozycję mają
świadczyć usługę.
odnośnie wyjaśnienia Odwołującego w zakresie dniówek dla Personelu w pozycjach
2.2.18, 2.2.19,2.2.24, 2.2.25, 2.2.26 Zamawiający podniósł, że Odwołujący, w sytuacji
precyzyjnego
wezwania do złożenia wyjaśnień, nie miał prawa samodzielnie zdecydować o
rezygnacji ze złożenia merytorycznych wyjaśnień, w tym zakresie zastępując je lakonicznym
oświadczeniem. Fakt, że w pozycjach tych ustalono niewielkie ilości dniówek, nie przesądza,
że ceny te nie mają znaczenia dla oceny oferty, szczególnie w sytuacji podejrzenia rażącego
zaniżenia ceny. Dodatkowo wskazać należy, że wynagrodzenie za przedmiot zamówienia
ma charakter kosztorysowy i ceny jednostkowe niewątpliwie są istotnym elementem, bowiem
ilości dniówek mogą ulec zmianie.
odnośnie wyposażenia i środków transportu Zamawiający wskazał, że nie podważa w
żaden sposób, że Odwołujący posiada odpowiednie środki transportu, łączności,
wyposażenia BHP, jednak, dokonując oceny w zakresie rażąco niskiej ceny, ma obowiązek
ustalić, czy w cenie konkretnej oferty wykonawca ujął wszystkie koszty wynikające z
przedmiotu zamówienia i opisane w SIWZ. W przedmiotowym przypadku do tych kosztów
należą też koszty zapewnienia w/w elementów, a tego Odwołujący w sposób przekonujący w
swoich wyjaśnieniach nie przedstawił. Zamawiający podkreślił, że badając rażąco niską
cenę, nie ocenia doświadczenia wykonawcy, ani historii współpracy z Zamawiającym.
Odnosi się jedynie do treści złożonej w danym postępowaniu: oferty oraz konkretnych
wyjaśnień i ocenia te elementy w oparciu o przepisy prawa, mając w szczególności na
względzie, że to wykonawca ma udowodnić, że cena jego oferty nie nosi znamion rażąco
niskiej.
odnośnie stwierdzenia: „Bezpodstawne jest powyższe oskarżenie, gdyż Dyrektor
Techniczny angażuje się nieprzerwalnie w pełnienie funkcji na Kontraktach. Dodatkowo,
jeżeli jest konieczność pomocy w prowadzeniu spraw firmowych, wykonuje to wtedy zdalnie.
Godziny pracy osoby
prowadzącej firmę nie są sztywno ustalone, wynikają z bieżących
potrzeb. Przedsiębiorcy mogą pracować zdecydowanie dłużej niż etatowi pracownicy. ”
Zamawiający wskazał, że w ramach dniówki nie liczy się tylko „bytność” na budowie, ale
faktyczne wykonywanie
czynności związanych tylko i wyłącznie z realizacją przedmiotowego
zamówienia. Sytuacja, gdy osoba wykonuje inne obowiązki niezwiązane z umową w trybie
zdalnym w czasie trwania „dniówki”, stanowiłaby obejście wymagań SIWZ oraz prowadziłaby
do nienależytego wykonania Umowy. Nadzór ma dostosować swój czas pracy do czasu
pracy Wykonawcy robót. Skoro Zamawiający tak dokładnie sprecyzował czas pracy
posługując się definicją dniówki i półdniówki, to wykonawca powinien dokładnie stosować się
do wskazanego wymiaru
, w przeciwnym razie stanowiłoby to naruszenie zasady równego
traktowania w
ykonawców i uczciwej konkurencji.
Zamawiający przyznał, że usługa nadzoru jest niższa jeśli wartość robót jest niższa,
j
ednak różnica ta zawsze wynika z przyjęcia mniejszej liczby personelu (np. mniej
inspektorów drogowych) i/lub mniejszej liczby dniówek adekwatnie do potrzeb. W
konsekwencji całkowita cena za usługę jest niższa. Jednak takie przełożenie nie ma
zastosowania do ceny jednostkowej za dniówkę, gdyż wymiar czasowy oraz zakres
obowiązków poszczególnych osób, biorąc pod uwagę zapisy Kontraktu, są identyczne. Tym
samym dokonane przez Zamawiającego porównanie jest właściwe i adekwatne.
Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający uznał zarzut Odwołującego za
pozbawiony uzasadnionych podstaw.
Zarzut nieprawidłowej oceny w zakresie niezgodności treści oferty z treścią SIWZ
Zamawiający sprzeczność złożonej przez Odwołującego oferty z treścią SIWZ
dostrzegł w kilku elementach. Zamawiający wskazał, że na gruncie złożonych przez
Odwołującego wyjaśnień można założyć, że Odwołujący:
a)
nie uwzględnił kosztów zastępstwa personelu;
b)
nie uwzględnił kosztów związanych z przeprowadzeniem szkolenia dla personelu, w
tym Inżyniera Kontraktu;
c)
założył wykonywanie zadań Inżyniera Kontraktu przez osobę, która w organizacji
firmy Odwołującego podlega Prezesowi.
Ad. a) w pkt 16, 17, 18 Istotnych postanowień umowy Zamawiający zawarł
wymagania odnośnie obowiązku zapewnienia zastępstw dla osób z Personelu Konsultanta
Z treści złożonych przez Odwołującego się wyjaśnień wynika, że nie uwzględnił on w
swojej kalkulacji kosztów związanych z zastępstwem personelu. W zakresie Inspektorów i
innych specjalistów, Odwołujący podniósł, że nie będzie ponosił kosztów związanych z
organizacją zastępstw, gdyż osoby wchodzące w skład personelu konsultanta to osoby
zatrudnione na podstawie umowy cywilnoprawnej i są zobowiązane do zapewnienia
zastępstwa we własnym zakresie, w ramach zaproponowanego wynagrodzenia. Z
oświadczeń osób personelu nie wynika że zobowiązują się one do zapewnienia w ramach
wskazanego w oświadczeniu wynagrodzenia do zapewnienia zastępstwa. Odwołujący usiłuje
kreować w tym zakresie treść, która ma pozwolić na ukrycie okoliczności związanej z
brakiem oszacowania kosztów zastępstw, które nie są małe. Nawet gdyby uznać w tej części
wyjaśnienia Odwołującego za wiarygodne, to z całą pewnością Odwołujący nie uwzględnił
kosztów zastępstwa personelu zatrudnionego na umowę o pracę, w wyjaśnieniach nie
wskazał tego kosztu. W składanym odwołaniu podnosi, że koszty zastępstwa pracowników
biurowych są równe zeru i gdyby powstały może je pokryć z rezerwy. Takie wyjaśnienie jest
spóźnione. Koszty te powinny być uwzględnione i stanowią dla pracodawcy istotny wydatek.
Koszty dla jednego pracownika to średnio kwota 281,12 zł przy założeniu ich zatrudnienia na
podstawie umowy o pracę z ustaleniem wynagrodzenia na poziomie minimalnym. Koszt ten
został pominięty w ofercie Odwołującego, co powoduje, że Odwołujący nie dokonał wyceny
wszystkich elementów związanych z zamówieniem, doprowadzając do jej niezgodności z
SIWZ.
Ad b) w IDW - Podkryterium 1.4. Szkolenia dodatkowe
— dodatkowe punkty zostały
przez Zamawiającego przewidziane za przeprowadzenie szkoleń dla Konsultanta.
Odwołujący zaoferował przeprowadzenie szkoleń, przez co otrzymał dodatkowe
punkty. Tymczasem złożone przez niego wyjaśnienia wskazują, że koszty wiązane z
obowiązkiem przeprowadzenia tych szkoleń nie zostały przez Odwołującego prawidłowo
uwzględnione. Wyjaśnienia Odwołującego w tej kwestii wskazują, że Odwołujący dokonując
w zakresie szkoleń kalkulacji oferty kierował się nie zapisami SIWZ dotyczącymi
przedmiotowego postępowania, ale praktyką jaką podejmował w trakcie realizacji innych
postępowań. Odwołanie się do sytuacji, w której w ramach realizacji innej usługi działanie
niezgodne z zapisami SIWZ zostało przez Zamawiającego zaakceptowane nie sanuje błędu,
jaki w przedmiotowym przypadku popełnił Odwołujący.
W związku z tym, że w przedmiotowym przypadku, okoliczność związana z
nieprawidłowym skalkulowaniem kosztów szkoleń, zostały zauważone już na etapie oceny
ofert, rodzą one konieczność odrzucenia oferty, jako niezgodnej z treścią SIWZ.
Zauważyć przy tym należy, że Odwołujący zobligowany został do wyjaśnienia, gdzie
zostały przez niego ujęte koszty szkoleń dla zespołu. Wyjaśnienia są niespójne. Odwołujący
oświadcza, że: „Szkolenia dla zespołu będą odbywały się zgodnie z zadeklarowanym
kryterium pozacenowym w formularzu 2.2 Ich koszt, ze względu na przeprowadzenie ich
przez przyszłego Inżyniera Kontraktu został skalkulowany w pozycji 2.1.1”. Oznacza to, że
szkolenia są odpłatne i Inżynier Kontraktu uwzględnił rzekomo koszty szkoleń w swoim
wynagrodzeniu, czyli w cenie 180zł za dniówkę. Szkolenia prowadzone przez Inżyniera dla
pozostałego personelu nie mogły być jednak ujęte w „dniówce” Inżyniera, czy też pokryte z
tego wynagrodzenia, gdyż w czasie kiedy Inżynier nie pracuje na rzecz Zamawiającego,
tylko prowadzi szkolenia dla personelu, nie otrzymuje za ten czas zapłaty. Ponadto
zaznaczyć należy, że Inżynier Kontraktu wchodzi w skład Ekspertów Kluczowych. Z
wyjaśnień Odwołującego wynika, że nie przewidział kosztów związanych ze szkoleniem
Inżyniera.
Ad c) w SIWZ
— Istotne postanowienia umowy §11 Zamawiający wskazał, że „13a.
Osoby stanowiące Personel Konsultanta nie będą pełniły funkcji nadrzędnych w stosunku do
osoby Inżyniera w schemacie organizacyjnym firmy Konsultanta”.
Wymaganie
powyższe jest spowodowane doświadczeniami Zamawiającego w toku
realizacji usług nadzoru, w których osoba pełniąca funkcję Inżyniera Kontraktu nie miała
możliwości zachowania niezależności i podejmowania decyzji zgodnie z warunkami FIDIC i
interesem Zamawiającego, gdyż podporządkowana bieżącej polityce firmy wykonawcy oraz
podejmowanych przez zarząd decyzjom, była ograniczona w swoich działaniach, a jej
funkcja została sparaliżowana, co powodowało powstanie szkody po stronie Zamawiającego.
Jak wskazał w swoich wyjaśnieniach Odwołujący, na stanowisko Inżyniera Kontraktu
zaplanował skierować p. M. M.-B., natomiast p. J. B. Prezes Zarządu został zaproponowany
na stanowisko Specjalisty ds. Roszczeń, czyli de facto członek personelu podległy
Inżynierowi.
Biorąc pod uwagę ustalony dla Odwołującego sposób reprezentacji, prowadzenie
bieżących spraw spółki należy do p. J. B. Pani M. M.-B., jest co prawda w takim samym
stopniu właścicielką firmy, ale to nie ona decyduje o sposobie prowadzenia spraw spółki i nie
wykonuje czynności związanych z jej bieżącą działalnością. Pełniąc funkcję prokurenta,
podlega wytycznym, decyzjom zarządu.
Zgodnie z KRS spółki Odwołującego do reprezentowania spółki upoważniony jest
komplementariusz,
tj. ARCUS sp. z o.o. działająca zgodnie z zasadami reprezentacji spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością określonymi przepisami kodeksu spółek handlowych oraz
umową spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Spółka reprezentowana jest w przypadku
zarządu jednoosobowego, czy też wieloosobowego przez każdego z członków zarządu
samodzielnie. Zapisy te powodują, że do reprezentowania Spółki oraz do składania
oświadczeń w zakresie jej praw i obowiązków, a także do decydowania o sposobie
prowadzenia bieżących spraw spółki powołany jest p. J. B., który na kontrakcie pełni rolę
podległą Inżynierowi Kontraktu.
Zamawiający wskazał, że fakt iż proponowana osoba posiada odpowiednie
kwalifikacje, nie zwalnia innych uwarunkowań określonych w SIWZ.
Zarzuty Odwołującego także w powyższym zakresie nie znajdują podstaw i nie zasługują na
uwzględnienie ich w jakiejkolwiek części. Dlatego też wnoszę o oddalenie ich w całości.
Zarzut
naruszenia zasady uczciwej konkurencji i wyboru oferty, która nie jest ofertą
najkorzystniejszą.
Zamawiający wskazał, że działania Zamawiającego były prawidłowe i nie ma podstaw
do ich kwestionowania
w powyższym zakresie. Zarzuty odwołania są chybione, a dokonany
przez Zamawiającego wybór oferty jest prawidłowy.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 ze zm.), do postępowań o
udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie Prawo zamówień publicznych z dnia 29
stycznia 2004 r., wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się
przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznyc
h (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”.
Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 ze zm.), do postępowań
odwoławczych wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie
zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy
z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.),
zwanej dalej „nPzp”.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555
nPzp)
podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności
postępowania (art. 534 ust. 1 nPzp), która oznacza obowiązek stron i uczestników
postępowania odwoławczego do wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne oraz zgodnie z art. 537 ust. 1 nPzp, który wskazuje, że ciężar
dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył,
jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie
legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do art. 505 ust. 1 nPzp.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie - Konsorcjum: INKO Consulting
Sp. z
.o.o., MP Consulting Sp. z o.o., skutecznie przystąpili do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 525 ust. 3 Pzp.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust.
3 Pzp, poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę oraz
pominięcie, że Odwołujący złożył szczegółowe wyjaśnienia, przedstawił dowody, przedłożył
kalkulację cenową i dokonał jej wyjaśnienia, a tym samym wykazał, że cena oferty nie jest
rażąco niska.
Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez Odwołującego do akt sprawy w
zakresie okoliczności dotyczących tego zarzutu. Izba zważyła przy tym, że dla oceny
zasadn
ości kwestionowanych przez Odwołującego czynności Zamawiającego istotne
znaczenie mają wyjaśnienia i dowody złożone przez wykonawcę na etapie wezwania do
złożenia wyjaśnień, dotyczące każdorazowo konkretnej sprawy, w warunkach danego
konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający jest bowiem
zobowiązany do oceny konkretnych wyjaśnień złożonych przez wykonawcę w danym
postępowaniu, a przy tym nie może usprawiedliwiać stwierdzonych braków i ogólnikowości
tych wyjaśnień okolicznościami, które miały miejsce w innych postępowaniach, nawet
dotyczących ofert składanych przez tego samego wykonawcę.
Przedmiotowe
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dotyczy usługi o
szczególnym charakterze, tj. usługi nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót
budowlanych
oraz zarządzania Kontraktem pn.: „Zaprojektowanie i wykonanie robót
budowlanych dla zadania „Budowa drogi krajowej DK75 na odcinku Brzesko - Nowy Sącz
odc. I -
II etap „Łącznika Brzeskiego”. Sposób wykonywania tej usługi bezpośrednio
przekłada się na realizację ww. Kontraktu w zakresie robót budowlanych, gdyż oba
powyższe zadania są ściśle ze sobą powiązane.
Zamawiający oszacował wartość zamówienia, która powiększona o należny podatek
od towarów i usług stanowi kwotę 6.084.379,50 zł.
W przedmiotowym p
ostępowaniu wzięło udział 14 firm, przy czym, jak wyjaśnił
Zamawiający, w 12 ofertach zaoferowane wynagrodzenie personelu kluczowego nie
stwarza
ło podstaw do oceny, iż ma ono charakter rażąco zaniżonego.
Odwołujący zaoferował cenę za wykonanie zamówienia w wysokości 3.820.306,20 zł,
przy czym średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert wynosi 5.840.134.11 zł.
Z powyższego porównania wynika, że cena oferty Odwołującego jest o 37,21 %
niższa od wartości zamówienia oraz o 34,59 % niższa od średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych w postępowaniu ofert. Okoliczności powyższe nie były kwestionowane
przez Odwołującego.
Wystąpienie powyższych okoliczności, zgodnie z art. 90 ust. 1 i 1a Pzp, nakłada na
Zamawiającego obowiązek przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego oraz skutkuje
powstaniem
domniemania, że cena tej oferty jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Zamawiający jest zobowiązany w takim przypadku do wyeliminowania
jakiegokolwiek ryzyka związanego z zaniżeniem ceny oferty poniżej rzeczywistych kosztów
wykonania zamówienia, które dany wykonawca będzie musiał ponieść na prawidłowe
wykonanie przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ oraz
wynikającymi z powszechnie obowiązujących przepisów. Sytuacja powyższa skutkuje także
dla wykonawcy, stosownie do art. 90 ust. 2 Pzp,
obowiązkiem wykazania za pomocą
wyjaśnień i dowodów, że cena jego oferty jest adekwatna do warunków i możliwości
dostępnych temu wykonawcy, pozwalających w sposób wymierny obniżyć cenę oferty w
stosunku do przeciętnych cen występujących na rynku.
W
związku z wypełnieniem się przesłanek do zastosowania procedury wyjaśnień,
pismem z dnia 18 listopada 2020 r.
Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 90
ust. 1 i ust. 1a oraz art. 87 ust. 1 Pzp,
do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów
dotyczących wyliczenia ceny oferty - w celu ustalenia czy istotne części składowe oferty,
zawierają rażąco niską cenę oraz czy uwzględniają one wszystkie wymagania zawarte w
SIWZ.
Zamawiający zwrócił się także o przedstawienie szczegółowej kalkulacji dla
wszystkich pozycji Formularza Cenowego, z
e szczególnym uwzględnieniem wskazanych w
wezwaniu określonych elementów, co do których Zamawiający powziął szczególne
wątpliwości.
W zakresie dotyczącym rozliczenia dniówkowego, Zamawiający wskazał na powzięte
w
ątpliwości w odniesieniu do cen jednostkowych podanych w Formularzu Cenowym:
2.1. Eksperci kluczowi dla poz. 2.1.1 na kwotę 220,00 zł, dla poz. 2.1.2 na kwotę 170,00 zł,
dla
poz. 2.1.3 na kwotę 170,00 zł oraz dla pozycji 2.1.4 na kwotę 250,00 zł
- 2,2, Inni eksperci dla poz. 2.2.1 - 2.2.6, 2.2.8-
2.2.19 na kwotę 170,00 zł netto, 2.2.21 na
kwotę 250 zł, 2.2.22- 2.2.16 na kwotę 170 zł.
Zamawiający poprosił o złożenie wyjaśnień wraz z przedłożeniem dowodów „np. w
postaci kalkulacji cenowej z rozbiciem poszczególnych elementów cenotwórczych w
odniesieniu do każdej z ww. w tabeli pozycji”, formułując szczegółowe pytania w odniesieniu
do wskazanych pozycji.
W zakresie rozliczenia mies
ięcznego, Zamawiający poprosił o złożenie wyjaśnień
wraz z przedłożeniem dowodów „np. w postaci kalkulacji cenowej z rozbiciem
poszczególnych elementów cenotwórczych w odniesieniu do każdej z ww. w tabeli pozycji”,
powołując się na szczegółowe postanowienia SIWZ w tym zakresie oraz j.w. formułując
szczegółowe pytania do wykonawcy.
Mając na uwadze złożone przez Odwołującego deklaracje w zakresie kryteriów
pozacenowych
Zamawiający zwrócił się o podanie, w jakiej wysokości zostały przyjęte
koszty związane z podkryterium 1.1, 1.2, 1.3, 1.4 i w których pozycjach zostały one
uwzględnione.
Zamawiający wezwał także do złożenia informacji na temat sposobu uwzględnienia
przez Odwołującego elementów mających wpływ na cenę oferty ogółem, w szczególności w
kwestiach wskazanych s
zczegółowo w treści wezwania, ale również w innych, które w
ocenie wykonawcy są istotne, mając na uwadze m.in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe,
sprzętowe, finansowe i związane z tym niezbędne do poniesienia koszty, a także zakładany
poziom zysku.
Wezwanie
do złożenia wyjaśnień nie miało zatem charakteru szablonowego,
ogólnego lecz konkretnie wskazywało na obszary, które wzbudziły wątpliwości
Zamawiającego i wymagały wyjaśnienia. Zamawiający oczekiwał przedstawienia
szczegółowych wyjaśnień oraz kalkulacji i dowodów, uzasadniając szczegółowo przyczyny
powstałych wątpliwości.
Skonkretyzowane wezwanie skierowane do Odwołującego zrodziło po jego stronie
obowiązek przedstawienia odpowiednich wyjaśnień, pozwalających na weryfikację
zaoferowanej ceny oraz
przyjętych przez Odwołującego założeń do kalkulacji kosztów,
pozwalających na potwierdzenie i przekonujących Zamawiającego, że wszystkie wymagania
określone w SIWZ, gwarantujące wykonanie zamówienia na odpowiednim poziomie, zostały
przez Odwołującego uwzględnione w złożonej ofercie i prawidłowo wycenione. Zauważyć
należy, że wszystkie niezbędne koszty związane z realizacją zamówienia muszą być
uwzględnione w cenie oferty i pokrywane z wynagrodzenia uzyskiwanego od
Zamawiającego, gwarantując wykonawcy osiągnięcie przy tym godziwego zysku, który jest
celem ubiegania się o zamówienie publiczne.
Odwołujący złożył wyjaśnienia pismem z dnia 4 grudnia 20220 r. do którego załączył
dokumenty, na potwierdzenie prawidłowości wyliczenia ceny oferty. W odniesieniu do
po
szczególnych osób proponowanych w skład Personelu Kluczowego Odwołujący wskazał
m.in., że ustalenie stawki na preferencyjnych warunkach wynika z długoletniej współpracy z
tymi osobami oraz
fakt pełnienia przez wskazane osoby dodatkowych funkcji. Odwołujący
załączył oferty cenowe poszczególnych osób. Oferty te zawierają ogólne oświadczenie, że
„powyższa oferta obejmuje szkolenia, zakwaterowanie j delegacje, wyposażenie BHP,
transport oraz wszelkie inne niezbędne koszty wynikające ze sprawowania przedmiotowej
funkcji”.
Dla żadnej z osób z Personelu Kluczowego Odwołujący nie złożył merytorycznych
wyjaśnień wskazujących czy i w jakiej wysokości w przyjętej cenie jednostkowej
uwzględnione zostały koszty wyposażenia BHP, transportu, urlopów (w tym zapewnienia
zastępstwa) i wszelkie inne koszty związane z zatrudnieniem i pracą tej osoby. W tym
zakresie odwołał się jedynie do przedstawionych ofert wskazując, że „Ze względu na
charakter przewidywanych do podpisania umów tj. umowy z osobami prowadzącymi
działalność gospodarczą/spółki, w ofercie FI ARCUS nie mają zastosowania koszty takich
czynników jak zakwaterowania, delegacje, wyposażenie bhp, transport, urlopy” oraz
wskazując, że „W ramach oferowanych cen Inspektorzy oraz inni specjaliści będą korzystali
z
własnych środków transportu, telefonu komórkowego oraz osobistego wyposażenia BHP."
Tym samym
Odwołujący przerzucił na wskazane osoby koszty, nie wynikające z treści
złożonych ofert cenowych. Zgodnie z wyjaśnieniami: „FI ARCUS nie poniesie kosztów
związanych z zastępstwem Inspektorów i innych Specjalistów, z wyłączeniem osób
zatrudnionych na Umowę o pracę ( personel biurowy oraz personel pomocniczy), gdyż
wymieniony Personel w ramach zwartych umów, zobowiązany będzie do zapewnienia sobie
zastępstwa w przypadku urlopu lub choroby.”
Najniższa stawka dla personelu deklarowana w Formularzu Cenowym przez
Odwołującego wynosi 170 zł netto dla osoby pracującej 8 godzin dziennie tj. 21,25 zł/ h
netto. Co prawda jest to stawka
wyższa od wysokości minimalnej stawki godzinowej w
2020r. oraz w 2021r.
, jednak Odwołujący nie wykazał, że stawka ta, po odjęciu zysku
wykonawcy ujętym we wskazanych cenach jednostkowych, uwzględnia wszelkie koszty
towarzyszące, w tym
narzuty na wynagrodzenie w zakresie obciążającym zleceniodawcę.
Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie stosownego wyliczenia., Tym samym nie sposób
ocenić na podstawie przedłożonych dokumentów oraz wyjaśnień czy przyjęta stawka za
dniówkę jest zgodna z obowiązującymi przepisami dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia
za pracę.
W zakresie wynagrodzenia dla zespołu weryfikatorów dokumentacji projektowej
(pozycja FC: 2.2.1-
2.2.6), Inspektorów Nadzoru (pozycja FC: 2.2.8-2.2.12), Specjalistów
(pozycja F-c: 2.2.13-2.2.17), Prawnika (pozycja F-c: 2.2.22), Archeologa (pozycja FC: 2.2.23)
Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach ograniczył się do stwierdzenia, że kalkulację
wynagrodzeń oparł na ofertach cenowych złożonych przez osoby wskazane do pełnienia
danej funkcji bądź podmioty, które te usługi oferują, wskazując ogólnie, że „oferta obejmuje
wszelkie niezbędne koszty wynikające ze sprawowania przedmiotowej funkcji” lub „oferta
obejmuje szkolenia, zakwaterowanie i delegacje, wyposażenie BHP, transport oraz wszelkie
inne niezbędne koszty wynikające ze sprawowania przedmiotowej funkcji”.
W zakresie wynagrodzenia dla Geodety oraz Zespołu Geodety 2.2.20-2.2.21 FI
ARCUS
Odwołujący stwierdził jedynie w wyjaśnieniach, że kalkulację wynagrodzeń oparł na
ofercie cenowej złożonej firmę geodezyjną, zgodnie z którą do obsługi geodezyjnej
skierowane mają być trzy osoby, w tym dla geodety zaoferowano kwotę 250 zł netto za
dniówkę, a dla zespołu geodetów kwotę 200 zł netto za dniówkę.
W zakresie wynagrodzenia dla Personelu w pozycjach 2.2.18, 2.2.19, 2.2.24, 2.2.25,
wyjaśnienia Odwołującego polegały na stwierdzeniu, że oddelegowane do pełnienia
funkcji na w/w stanowiskach osoby to osoby „pracujące na co dzień w biurze FI ARCUS. W
przypadku poniesienia kosztów w wysokości wyższej niż 160,00 zł netto/za dniówkę, zostaną
one zakwalifikowane jako koszty ogólne prowadzenia działalności FI ARCUS i nie będą
miały wpływu na przedmiotową wycenę.” Odwołujący nie przedstawił wyliczeń dotyczących
kosztów ich wynagrodzenia.
W
stosunku do żadnej z wymienionych w wezwaniu pozycji dotyczących Innych
Ekspertów Odwołujący nie odpowiedział merytorycznie na zadane przez Zamawiającego w
wezwaniu pytania.
W przedłożonych ofertach natomiast wskazano jedynie ogólnie, że cena
obejmuje wszelkie niezbędne koszty wynikające ze sprawowania przedmiotowej funkcji.
Biorąc pod uwagę powyższe, należy uznać, że w świetle treści skierowanego do
Odwołującego wezwania do wyjaśnień, złożone przez Odwołującego wyjaśnienia jawią się
jednoznacznie jako sformułowane w sposób bardzo ogólny, hasłowy i wręcz pobieżny.
Zawierają one w znacznej części informacje, które nie są wystarczające dla wykazania, że
cena oferty i poszczególne składniki tej ceny zostały skalkulowane w sposób prawidłowy i
odpowiadający wymaganiom SIWZ. Za niewystarczające wyjaśnienie w zakresie zarzutu
rażąco niskiej ceny należy bowiem uznać ogólne powołanie się przez Odwołującego na
wieloletnie doświadczenie wykonawcy i długoletnią współpracę z kadrą, którą zamierza
skierować do wykonania przedmiotowego zamówienia, bez wykazania ekonomicznych
efektów powyższych okoliczności, tj. wykazania, że okoliczności te realnie (w sposób
wymierny)
pozwalają na obniżenie ceny oferty (wynagrodzenia wykonawcy). Ani długoletnia
współpraca i stały skład osobowy, ani doświadczenie w realizacji zadań na rzecz
Zamawiającego, ani doświadczenie wykonawcy nie wyróżniają bowiem Odwołującego na tle
pozostałych wykonawców funkcjonujących w tej branży i biorących udział w postępowaniu.
Nie są to przymioty, które dostępne są wyłącznie Odwołującemu i pozwalają osiągnąć
przewagę konkurencyjną, tak znaczną, aby umożliwiła ona wykonanie zamówienia za ok.
przeciętnych rynkowych kosztów. Odwołujący nie wykazał szczególnego
ekonomicznego wymiaru powołanych czynników.
W
zakresie oszczędności metody wykonania zamówienia oraz wyjątkowo
sprzyjających warunków wykonywania zamówienia, Odwołujący wskazał na wykwalifikowaną
kadrę, posiadany i zamortyzowany wysokiej jakości sprzęt biurowy oraz komputery wraz z
oprogramowaniem
oraz oświadczył m.in., że „nie poniesie kosztów zakupu wyposażenia
biura, gdyż w ostatnim czasie zostało zakończone zadanie...”. Wykonawca nie przedstawił w
tym zakresie
szczegółowych wyjaśnień i dowodów.
Odwołujący nie wykazał także, jaki wymierny wpływ na cenę dniówki personelu ma
wewnętrzny system zarządzania Odwołującego.
Przedłożony przez Odwołującego załącznik nr 18 „Finansowa tabela zbiorcza” nie
zawiera danych
dotyczących kalkulacji cen jednostkowych i ogranicza się do ogólnych
przeliczeń matematycznych.
Izba nie podzie
liła stanowiska prezentowanego przez Odwołującego, że w świetle
przepisów Pzp przedłożone przez Odwołującego oświadczenia personelu, który będzie
zaangażowany do realizacji zamówienia (tzw. oferty), zwalniają wykonawcę z obowiązku
przedstawienia
szczegółowych kalkulacji poszczególnych elementów składających się na
ofert
ę. Przedłożone przez Odwołującego w ramach złożonych wyjaśnień materiały pomijają
szereg zagadnień wskazanych przez Zamawiającego w wezwaniu, w którym Zamawiający
zgłosił wątpliwości co do konkretnych pozycji cenowych, w szczególności dotyczących
wynagrodzenia personelu. Odwołujący, chcąc prawidłowo wywiązać się z obowiązku w
zakresie wyjaśnień, powinien przynajmniej uwiarygodnić kwoty wynikające z oświadczeń,
poprzez przedstawienie kalkulacji
, pozwalających na jednoznaczne i wiarygodne
potwierdzenie, że faktycznie wszystkie koszty, jakie w zaoferowanej przez danego członka
personelu stawce,
mają się mieścić, zostały uwzględnione. Z treści złożonych wyjaśnień nie
wynika,
że Odwołujący zweryfikował prawidłowość i wiarygodność zawartych w tych
oświadczeniach kwot, a tym samym należy uznać, że bezkrytycznie oparł się na nich
przedstawiając wycenę swojej oferty.
W ocenie Izby, nie budzi wątpliwości fakt, że przyjęcie za skuteczne powyższego
sposobu
wyjaśnienia ceny oferty, która została objęta domniemaniem rażąco niskiej,
prowadziłoby do sytuacji, w której wykonawca wezwany do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny,
zamiast faktycz
nie wyjaśniać sposób kalkulacji oferty, mógłby przedłożyć jedynie ogólną
ofertę uzyskaną od podmiotu trzeciego, bez przedstawiania kalkulacji tej ceny. W ocenie
Izby, tego rodzaju działanie prowadziłoby do nieuprawnionego obejścia obowiązku
wynikającego z przepisów art. 90 ust. 1, ust. 1a i ust. 2 Pzp, a także zasad określonych w
art.
ust.
Pzp.
To wykonawca składający ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest
zobowiązany do wykazania, że uwzględnione są w cenie oferty wszystkie konieczne koszty,
niezależnie od tego, czy koszty te de facto zostały przesunięte w ramach wynagrodzenia - na
osoby współpracujące z wykonawcą przy realizacji zamówienia.
Jak wykazał Zamawiający, Odwołujący w niniejszym postępowaniu zaniżył stawki
wynagrodzeń dla Personelu, a przez to także globalną wartość oferty nawet w stosunku do
oferowanych przez niego w innych podobnych postępowaniach. Przyjmując, że dana osoba,
zgodnie z przedłożoną ofertą, będzie pracowała za stawkę 160 zł/dniówkę to uzyska
miesięczne wynagrodzenie w wysokości ok. 3520,00 zł (22 dni robocze w miesiącu po 8
godzin dziennie), podczas gdy
zgodnie z danymi GUS z września 2020 r., przeciętne
miesięczne wynagrodzenie brutto w branży budowlanej wynosi 5 398 zł, tymczasem osoby
wskazane przez Odwołującego należą do kadry wysoko wykwalifikowanej, co w sposób
racjonalny i obiektywny
powinno mieć odzwierciedlenie w ich wynagrodzeniach.
Izba stwierdziła, że Zamawiający w przedmiotowym przypadku nie był ani
zobowiązany, ani uprawniony do ponownego wezwania Odwołującego do złożenia
dodatkowych wyjaśnień. Takie wezwanie na gruncie niniejszej sprawy stanowiłoby
naruszenie zasad,
zgodnie z którymi toczy się postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego.
Żądanie ponownych wyjaśnień dotyczących podejrzenia rażąco niskiej ceny od
tego samego wykonawcy jest dopuszczalne
wówczas, gdy wyjaśnienia złożone na
wcześniejsze wezwanie Zamawiającego budzą określone wątpliwości i wymagają
doprecyzowania. Ponowne żądanie wyjaśnień nie może jednak prowadzić do umożliwienia
wykonawcy
złożenia nowych wyjaśnień dotyczących zakresu, który został pominięty przez
wykonawcę w pierwotnych wyjaśnieniach. Ponowienie wezwania do wyjaśnień nie może
prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. Zamawiający
nie ma
też obowiązku ponownie wzywać wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jeżeli
wykonawca nie rozwiał jego wątpliwości co do podejrzenia rażąco niskiej ceny i nie
przedstawił na potwierdzenie powyższego wiarygodnych dowodów. W takim przypadku
należy bowiem uznać, że wykonawca nie wywiązał się należycie z ciążącego na nim,
stosownie do art. 90 ust. 2 Pzp, ciężaru dowodu, co miało miejsce w przedmiotowym
postępowaniu.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2,
art. 87 ust. 1 Pzp, poprzez odrzucenie
oferty Odwołującego, której treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym m.in. w zakresie skierowania Prezesa
Odwołującego na stanowisko specjalisty ds. roszczeń, tj. w sposób sprzeczny z treścią
wzoru umowy.
Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez Odwołującego do akt sprawy w
zakresie okoliczności dotyczących tego zarzutu. Izba zważyła przy tym, że takie
okoliczności, jak doświadczenie i kwalifikacje p. M. M.-B. lub doświadczenie Odwołującego
nie były kwestionowane przez Zamawiającego. Wykaz osób Przystępującego w niniejszym
postępowaniu przetargowym, Wykaz pełnienia funkcji inżyniera przez p. M. P. oraz KRS
INKO Consulting i KRS MP Consulting
dotyczące p. M. P. Izba uznała za nieprzydatne do
rozstrzygnięcia tej sprawy, wobec faktu, że sytuacje dotyczące p. M. P. i p. M. M.-B. nie są
tożsame w kontekście postanowienia IPU, a dodatkowo, że postanowienie zawarte w § 11
ust. 13a IPU
występuje w realizowanych przez Zamawiającego przetargach od 2019 r., w
związku z czym w latach 2015-2017 nie mogła wystąpić analogiczna sytuacja, jak w
niniejszym postępowaniu.
Jak wynika z om
ówionych już powyżej wyjaśnień Odwołującego, nie uwzględnił on w
ofercie
kosztów zastępstwa personelu, wobec czego zasadne jest uznanie, że oferta nie
obejmuje pełnego zakresu przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami SIWZ,
stosownie do postanowień §11 ust. 16, 17, 18 IPU, gdzie Zamawiający zawarł wymagania
odnośnie obowiązku zapewnienia zastępstw dla osób z Personelu Konsultanta.
Z
treści oświadczeń przedłożonych przez Odwołującego wraz z wyjaśnieniami nie
wynika
, że wskazane osoby zobowiązują się do zapewnienia w ramach wskazanego w
oświadczeniu wynagrodzenia do zapewnienia zastępstwa. Wyjaśnienie Odwołującego, że
„nie poniesie kosztów związanych z zastępstwem Inspektorów i innych Specjalistów, z
wyłączeniem osób zatrudnionych na Umowę o pracę (personel biurowy oraz personel
pomocniczy), gdyż wymieniony Personel w ramach zwartych umów, zobowiązany będzie do
zapewnienia sobie zastępstwa w przypadku urlopu lub choroby.” nie znajduje potwierdzenia
w treści ogólnych oświadczeń wskazanych osób oraz w szczególności nie dotyczy osób
„pracujących na co dzień w biurze". Odwołujący nie wykazał też w kalkulacji, że uwzględnił
koszty
zastępstwa personelu zatrudnionego na umowę o pracę.
Odwołujący nie uwzględnił w ofercie przeprowadzenia szkolenia dla personelu -
Inżyniera Kontraktu, stosownie do wymagania zawartego w IDW - Podkryterium 1.4.
Szkolenia dodatkowe
. Jak wynika z treści wezwania do wyjaśnień, Odwołujący zobligowany
został do wyjaśnienia, gdzie zostały ujęte koszty szkoleń dla zespołu.
W swoich wyjaśnieniach odnośnie zaoferowanych szkoleń Wykonawca przepisał
zakres szkoleń Podkryterium 1.4. i poinformował że będą prowadzone przez osobę
delegowaną na stanowisko Inżyniera Kontraktu. Odwołujący nie podał kosztów szkoleń, a
jedynie oświadczył, że Inżynier Kontraktu zadeklarował przeprowadzenie szkoleń w ramach
swojego wynagrodzenia (tj. dni
ówki 180,00 zł), więc nie będą one generowały dodatkowych
kosztów. Tymczasem, Inżynier Kontraktu stanowi jedną z osób wchodzących w skład
Ekspertów Kluczowych — stąd zaoferowane szkolenie powinno być dedykowane również tej
osobie.
Wobec powyższego, nie ma wątpliwości, że Odwołujący w złożonej ofercie nie
uwzględnił co najmniej szkolenia (i jego kosztów) dla Inżyniera Kontraktu.
Ponadto, Odwołujący założył w ofercie skierowanie Prezesa Firmy na stanowisko
Specjalisty ds. r
oszczeń, co jest niezgodne z postanowieniem IPU w § 11 ust 13a, zgodnie z
którym osoby stanowiące personel Konsultanta nie mogą pełnić funkcji nadrzędnych w
stosunku do osoby Inżyniera w schemacie organizacyjnym firmy Konsultanta. Zgodnie z
informacjami wskazanymi w wyjaśnieniach, p. J. B. jest Prezesem Zarządu Spółki
Odwołującego, co oznacza, że jest wyżej postawiony w strukturze organizacyjnej firmy niż p.
M. M.-B.
, która pełni w Spółce funkcję Dyrektora Technicznego oraz prokurenta oraz została
wskazana do wykonywania
zadań Inżyniera Kontraktu. Zgodnie z KRS Spółki Odwołującego,
do reprezentowania S
półki upoważniony jest komplementariusz, tj. ARCUS sp. z o.o.
działająca zgodnie z zasadami reprezentacji spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
określonymi przepisami kodeksu spółek handlowych oraz umową spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością. Spółka Arcus z o.o. reprezentowana jest w przypadku zarządu
jednoosobowego, czy też wieloosobowego przez każdego z członków zarządu samodzielnie.
W świetle powyższego, to Prezes Zarządu tej Spółki decyduje o sposobie prowadzenia
spraw S
półki Odwołującego i wykonuje czynności związane z jej bieżącą działalnością.
Zarówno Dyrektor Techniczny, jak i Prokurent podlegają wytycznym i decyzjom Zarządu, co
stwarza zagrożenie dla niezależności Inżyniera Kontraktu łączącego tę funkcję z pełnionymi
funkcjami w firmie.
W konsekwencji
niepotwierdzenia się omówionych powyżej zarzutów, Izba nie
stwierdziła naruszenia art. 7 ust. 3 i art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty
Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej
w prowadzonym postępowaniu.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 553 nPzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz
§ 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437).
Przewodniczący:
…………………………
…………………………
…………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"