Sygn. akt: KIO 2466/21
WYROK
z dnia
14 września 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Rams
Protokolant:
Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron w dniu 13 września 2021 r. odwołania
wnie
sionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 sierpnia 2021 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum firm: DGP
Clean Partner Sp. z o. o., z siedzibą w Warszawie, SEBAN Sp. z o. o., z siedzibą w
Katowicach,
7 MG Sp. z o. o., z siedzibą w Legnicy, Partner Medica Sp. z o.o., z
siedzibą w Legnicy, DGP PROVIDER Sp. z o. o., z siedzibą w Legnicy, 4 KL Sp. z o.o., z
siedzibą w Legnicy,
w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki
Zdrowotnej w Ostrowi Mazowieckiej,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
S4H Sp. z o.o., z siedzibą w Olsztynie oraz Medicare Services Sp. z o.o., z siedzibą w
Olsztynie,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1 – 3 ustawy Pzp w
zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji i nakazuje
zamawiającemu: unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, odtajnić
następujące dokumenty złożone przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia konsorcjum: S4H Sp. z o.o., z siedzibą w Olsztynie oraz
Medicare Services Sp. z o.o., z siedzibą w Olsztynie: (i) oświadczenia o
niepodleganiu wykluczeniu składanego na formularzu jednolitego europejskiego
dokumentu zamówienia, przedstawionego w formie osobnego dokumentu
załączonego do JEDZ oznaczonego w treści JEDZ jako „zgodnie z załącznikiem
tajemnica.przedsiebiorstw
a.pdf” wraz z załącznikami; (ii) wyjaśnień wykonawcy z dnia
4 lipca 2021 r. wraz z załącznikami złożonymi przez wykonawcę w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego z dnia 1 lipca 2021 r.; (iii) wyjaśnień wykonawcy z dnia 27
lipca 2021 r. wraz z załącznikami złożonymi przez wykonawcę w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego z dnia 23 lipca 2021 r.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Samodzielny Publiczny Zespół
Zakładów Opieki Zdrowotnej w Ostrowi Mazowieckiej i:
2.1 zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum firm: DGP Clean
Partner Sp. z o. o., z siedzibą w Warszawie, SEBAN Sp. z o. o., z siedzibą w
Katowicach, 7 MG Sp. z o. o., z siedzibą w Legnicy, Partner Medica Sp. z o.o., z
siedzibą w Legnicy, DGP PROVIDER Sp. z o. o., z siedzibą w Legnicy, 4 KL Sp. z
o.o., z siedzibą w Legnicy tytułem wpisu od odwołania;
zasądza od zamawiającego Samodzielnego Publicznego Zespołu Zakładów
Opieki Zdrowotnej w Ostrowi Mazowieckiej
na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum firm: DGP Clean Partner Sp.
z o. o., z siedzibą w Warszawie, SEBAN Sp. z o. o., z siedzibą w Katowicach, 7
MG Sp. z o. o., z siedzibą w Legnicy, Partner Medica Sp. z o.o., z siedzibą w
Legnicy, DGP PROVIDER Sp. z o. o., z siedzibą w Legnicy, 4 KL Sp. z o.o., z
siedzibą w Legnicy kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysiące sześćset
złotych zero groszy) tytułem zwrotu uiszczonego wpisu oraz wynagrodzenia
pełnomocnika oraz kwotę 720 zł 46 gr (słownie: siedemset dwadzieścia złotych i
czterdzieści sześć groszy) tytułem zwrotu kosztów dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust.
1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt:
KIO 2466/21
UZASADNIENIE
W dniu 18 sierpnia 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum firm: DGP
Clean Partner Sp. z o. o., z siedzibą w Warszawie, SEBAN Sp. z o. o., z siedzibą w
Katowicach, 7 MG Sp. z o. o., z siedzibą w Legnicy, Partner Medica Sp. z o.o., z siedzibą w
Legnicy, DGP PROVIDER Sp. z o. o., z siedzibą w Legnicy, 4 KL Sp. z o.o., z siedzibą w
Legnicy (dalej „Konsorcjum”) zarzucając zamawiającemu Samodzielnemu Publicznemu
Zespołowi Zakładów Opieki Zdrowotnej w Ostrowi Mazowieckiej (dalej „Zamawiający”)
naruszenie:
1) art. 18 ust. 1 - 3 ustawy Pzp w zw. z art. 74 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ( tj. Dz. U. z 2020 poz.
1913 z p
óźn.zm. dalej jako „UZNK") w zw. z art. 11 ust. 4 UZNK w zw. z art. 11 ust. 1
UZNK w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ustawy Pzp
poprzez błędną ocenę i
błędne uznanie skuteczności zastrzeżenia przez wykonawcę Konsorcjum: S4H Sp. z
o.o., z siedzibą w Olsztynie oraz Medicare Services Sp. z o.o., z siedzibą w Olsztynie
jako tajemnicy przedsiębiorstwa całości informacji znajdujących się w dokumentach:
a) oświadczeniu o niepodleganiu wykluczeniu składanym na formularzu jednolitego
europejskiego dokumentu zamówienia (dalej: „JEDZ”) a przedstawionych w formie
osobnego dokumentu załączonego do JEDZ oznaczonego w treści JEDZ jako
„zgodnie z załącznikiem tajemnica.przedsiebiorstwa.pdf” wraz z załącznikami; b)
treści wyjaśnień Wykonawcy z dnia 4 lipca 2021 r. wraz z załącznikami złożonych
przez Wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 1 lipca 2021 r.,
c) treści wyjaśnień Wykonawcy z dnia 27 lipca 2021 r. wraz z załącznikami złożonych
przez Wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 23 lipca 2021
r., polegającą w szczególności na przyjęciu, że całość treści ww. dokumentów
podlega utajnieniu, w konsekwencji zaniechaniu
udostępnienia Odwołującemu
in
formacji znajdujących się w ww. dokumentach mimo, iż: (1) Wykonawca
nieprawidłowo oznaczył informacje jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, nie
wykazał, że zastrzegane przez niego informacje mają walor tajemnicy
przedsi
ębiorstwa, w szczególności nie dokonał skutecznego tajemnicy
przedsiębiorstwa wobec nie wykazania przesłanek opisanych w art. 11 UZNK m.in.
że są to informacje techniczne, organizacyjne, przedstawiają wartość gospodarczą,
nie wykazał podjęcia działań uzasadnionych w danych okolicznościach
zmierza
jących do zachowania ich w poufności (2) wyłącznie niektóre informacje
zwarte w ww
. dokumentach mogły ewentualnie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu UZNK
oraz (3) mimo że wszystkie trzy uzasadnienia zastrzeżenia
informacji jako stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa są prawie tożsame
t
reściowo (najszerszą treść zawiera uzasadnienie zastrzeżenia informacji z dnia 29
czerwca 2021 r., pozostałe zbudowane są z powielonych z niego elementów), są
ogólne, sztampowe i nie odnoszą się w ogóle do specyfiki zastrzeganych informacji,
nie dotyczą aktualnego postępowania, co w konsekwencji doprowadziło do
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem
zasady uczciwej konkurencji i r
ównego traktowania wykonawców co przejawiało się
poprzez utajnienie informacji i dokumentów, które nie zostały skutecznie zastrzeżone
jako tajemnica przedsiębiorstwa; ponadto sama decyzja od odmowie udostępnienia
nie zawierała żadnego uzasadnienia, odmowę Odwołujący wywodzi z faktu
nieudostępnienia ww. Informacji- zawartych w ww. dokumentach, nie są mu jednak
znane motywy takiego
postępowania Zamawiającego;
2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z
art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 110 ustawy Pzp w zw. z art. 223 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art.
17 ustawy Pzp
poprzez: nieprawidłowe badanie i błędną ocenę oferty wykonawcy w
szczególności oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu składanego przez S4H sp.
z o.o. na formularzu JEDZ, materiału samooczyszczenia przedstawionego w formie
osobnego dokumentu załączonego do JEDZ oznaczonego w treści JEDZ jako
„zgodnie z załącznikiem tajemnica.przedsiebiorstwa.pdf” wraz z załącznikami
składanego przez S4h sp. z o.o. jak i treści wyjaśnień z dnia 27 lipca 2021 r. i błędne
uznanie, że wobec S4H sp. z o.o. nie zachodzą podstawy wykluczenia z
postępowania o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 i pkt 7 ustawy Pzp, a tym
samym że oferta nie podlega odrzuceniu jako złożona przez Wykonawcę
podlegającego wykluczeniu z postępowania, w konsekwencji zaniechaniu odrzucenia
oferty w
ykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania, podczas gdy: a)
wykonawca nie przeds
tawił w odniesieniu do S4H sp. z o.o. wraz z JEDZ
wyczerpującego materiału self - cleaning o którym mowa w art. 110 ustawy Pzp,
materiału który byłby wystarczający do wykazania jego rzetelności, mimo iż jest do
tego z
obowiązany zgodnie z ustawą Pzp, albowiem nie wyjaśnił wyczerpująco faktów
i okoliczności związanych ze swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz
spowodowanymi przez nie szkodami, nie przedstawił skutecznego dowodu
naprawienia szkody, b) Zamawiający w sposób nieuprawniony wygenerował do
Wykonawcy wezwanie z dnia 1 lipca 2021 r. albowiem inicjatywa w zakresie
powołania się na art. 110 i zawartą w nim instytucje self - cleaningu należy do
w
ykonawcy, wyczerpujące wykazanie przesłanek i okoliczności o których mowa w art.
110 ust
należy do wykonawcy, który zobowiązany jest to uczynić przy składaniu
JEDZ, c) S4H sp. z o.o. w
sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki
zawodowe,
co podważa jego uczciwość, w szczególności w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał
zamówienie, co Zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych
dowodów na podstawie przesłanego przez Odwołującego pisma z dnia 14 lutego
2021 r. Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Gdańsku (znak
100000/272/2/2020-ADG, UNP 2020-00114
790) zawierającego oświadczenie o
odstąpieniu od umowy z dnia 28.08.2019 r. nr 1072152 na sprzątanie i utrzymanie
czystości wewnątrz obiektów oraz całorocznego utrzymania terenów zielonych i
utwardzonych w Oddziale ZUS w Gdański i podległych terenowych jednostkach
organizacyjnych, d) S4H sp. z o.o. z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym
stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał, długotrwale nienależycie
wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z umowy w sprawie zamówienia
publiczne
go z dnia 28.08.2019 r. nr 1072152 (opisane w oświadczeniu z dnia 14
lutego 2019 r.), co doprowadziło do odstąpienia od umowy przez ZUS Oddział w
Gdańsku przywołanego i opisanego w punkcie powyżej, e) wyjaśnienia z dnia 27
lipca 2021 r, nie spełniają wymagań określonych w ustawie Pzp, z informacji
posiadanych przez Odwołującego wynika, że S4H sp. z o.o. nie naprawił szkody
wyrządzonej ZUS Oddział w Gdańsku w trakcie realizacji umowy nr z dnia
28.08.2019 r. nr 1072152 w szczególności nie zapłacił naliczonej przez
Zamawiającego w związku z faktem odstąpienia od umowy kary umownej, co
uniemożliwia skuteczne wykazanie łącznego spełnienia przesłanek self- cleaningu
opisanych w art. 110 ustawy Pzp
, f) Zamawiający zaniechał podjęcia czynności
pozwalających mu na rzeczywistą, rzetelną, pełną, samodzielną ocenę sytuacji
Wykonawcy w kontekście ziszczenia się przesłanek wykluczenia z udziału w
postępowaniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp, w szczególności
zaniechanie podjęcia działań, które pozwoliłyby Zamawiającemu wyposażyć się w
wiedzę o rzeczywistym przebiegu realizacji przez wykonawcę usługi na rzecz ZUS
Oddział w Gdańsk, w szczególności pozyskać informacje czy szkoda została
naprawiona. Zamawiający wystąpił jedynie do Wykonawcy o przedłożenie wyjaśnień,
zaniechał jednocześnie wystąpienia do ZUS w Gdańsk o przesłanie dokumentów,
informacji, które pozwoliłyby Zamawiającemu po otrzymaniu wyjaśnień wykonawcy
na ich realną ocenę, wypracowanie własnego stanowiska w zakresie subsumpcji
stanu faktycznego
mającego miejsce w latach 2019-2020 roku przy realizacji umowy
nr 1072152
pod dyspozycję art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp; Zamawiający tym
samym jedynie formalnie dopełnił procedury wyjaśniającej, nie przeprowadzając
pogłębionej merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, mimo iż
złożone wyjaśnienia w żaden sposób nie mogły usunąć wątpliwości Zamawiającego
leżących u podstaw skierowania do wykonawcy wezwania z dnia 23 lipca 2021 r.; g)
przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem
zasad
y uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co przejawiało się
jak opisano powyżej i doprowadziło w konsekwencji do wyboru oferty, która podlega
odrzuceniu gdyż została złożona przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu z
postępowania;
3) art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art.
109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ustawy Pzp w
związku z treścią SWZ poprzez: nieprawidłowe badanie i błędną ocenę oferty
Wykonawcy w szczególności oświadczenia o niepodleganiu składanego na
formu
larzu JEDZ i uznaniu, że wobec wykonawcy nie zachodzą podstawy
wykluczenia z udziału w postępowaniu, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia
oferty w
ykonawcy złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z
postępowania podczas gdy Wykonawca w wyniku zamierzonego działania-lub
rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu
informacji, że nie podlega wykluczeniu z postępowania, w zakresie wskazanym przez
Zamawiającego w SWZ tj. w złożonym w odniesieniu do S4H sp. z o.o. oświadczeniu
o podstawach wykluczenia z postępowania nie wskazał zdarzeń mających miejsce
podczas realizacji kontraktu nr 1072152 na rzecz ZUS Oddział w Gdańsku, zataił
infor
mację, iż w związku z okolicznościami złożenia przez ZUS Oddział w Gdańsku
oświadczenia z dnia 14 lutego 2019.r. zachodzą wobec S4H sp. z o.o. przesłanki
wykluczenia z udziału w postępowaniu o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 lub. art.
109 ust. 1 pkt 7
, a co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, tj. w złożonym oświadczeniu o podstawach wykluczenia z
postępowania w odniesieniu do S4H sp. z o.o. nie wskazał jako podstawy
wykluczenia z postępowania zdarzeń mających miejsce podczas realizacji kontraktu
nr 1072152 na rzecz ZUS Oddział w Gdańsku skutkujących złożeniem przez ZUS
Oddział w Gdańsku oświadczenia z dnia 14 lutego 2019 r. o odstąpieniu od umowy;
przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co przejawiało się
jak opisa
no powyżej i doprowadziło w konsekwencji do wyboru oferty, która podlega
odrzuce
niu gdyż została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z
postępowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności polegającej na ocenie ofert i wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Wykonawcę, uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa: a) oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu składanym na formularzu
jednolite
go europejskiego dokumentu zamówienia (dalej: „JEDZ”) a przedstawionych w
formie osobnego dokumentu załączonego do JEDZ oznaczonego w treści JEDZ jako
„zgodnie z załącznikiem tajemnica.przedsiebiorstwa.pdf” wraz z załącznikami; b) treści
wyjaśnień wykonawcy z dnia 4 lipca 2021 r. wraz z załącznikami złożonych przez
w
ykonawcę w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 1 lipca 2021 r., c) treści
wyjaśnień Wykonawcy z dnia 27 lipca 2021 r. wraz z załącznikami złożonych przez
Wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 23 lipca 2021 r., i
udostępnienie Odwołującemu powyższych dokumentów i informacji; 4) nakazanie
Zamawiającemu dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem
wyników powtórzonych czynności o których mowa powyżej, a w tym: odrzucenie oferty
Wykonawcy,
wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, obciążenie kosztami
postępowania odwoławczego Zamawiającego, w tym zasądzenie od Zamawiającego na
rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa prawnego przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Ponadto Odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodu z dokumentu w postaci: 1) umowy nr
1072152 z dnia 28.08.2019 r. na okoliczność rodzaju łączącego strony zobowiązania,
zakresu obowiązków wykonawcy, przedmiotu udzielonego zamówienia, charakteru obiektów
w których świadczona była usługa, 2) odstąpienia od umowy nr 1072152; 3) Pisma z dnia
21.02.2020 r. dotyczącego nałożenia kary umownej za odstąpienie od umowy nr 1072152 z
dnia 28.08.2019 r.;
4) Oświadczenia o potrąceniu z dnia 13 marca 2020 r.; 5) Pisma z dnia
20 grudnia 2019
r. w przedmiocie naliczenia kar umownych za nienależyte wykonanie usług
wraz z ko
pią protokołu wykonania usługi; 6) Pisma z dnia 27 stycznia 2020 r. w przedmiocie
naliczenia kar umownych za nienależyte wykonanie usług wraz z kopią protokołu wykonania
usługi, dowody z punktu 2-6 na okoliczność przebiegu realizacji umowy nr 1072152 z dnia
28.08.2019 r. stwierdzonych niepra
widłowości w działaniach S4H sp. z o.o., rodzaju
zgłoszonych zastrzeżeń oraz zdarzeń będących podstawą zgłoszonych zastrzeżeń, przyczyn
odstąpienia od umowy, należnego ZUS Oddział w Gdańsku odszkodowania; 7) Wzoru
formularza ofertowego w postępowaniu znak 100000/271/5/2019-ZAP na okoliczność
zakresu obowiązków wykonawcy, przedmiotu udzielonego zamówienia.
W u
zasadnieniu zarzutu dotyczącego czynność Zamawiającego polegającej na uznaniu
zasadności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa całości dokumentów w postaci: a)
oświadczenia załączonego do JEDZ oznaczonego w treści „JEDZ jako „zgodnie z
załącznikiem - tajemnica.przedsiebiorstwa.pdf” wraz z załącznikami; b) wyjaśnień
w
ykonawcy z dnia 4 lipca 2021 r. „wraz z załącznikami złożonych przez wykonawcę w
odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z dnia 1 lipca 2021 r., c) wyjaśnień wykonawcy z
dnia 27 lipca 2021 r. wraz
z załącznikami złożonych przez wykonawcę w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego z dnia 23 lipca 2021 r., a w konsekwencji zaniechaniu ujawnienia
ww. dokumentów, Odwołujący wskazał, że na skutek nieodtajnienia ww. dokumentów
Odwołujący nie ma możliwości dokonania oceny czy wobec wykonawcy zachodzą przesłanki
wykluczenia o
których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5, pkt 7 ustawy Pzp, w szczególności czy
informacje przedstawione wraz z JEDZ oraz na skutek wezwania z dnia 1 lipca 2021 r.
spełniają wymagania określone w art. 110 ustawy Pzp. Ponadto Zamawiający swoim
zaniechaniem wręcz uniemożliwił a co najmniej znacząco ograniczył postawienie i
odpowiednie uzasadnienie zarzutów związanych z oceną zachowań Zamawiającego w
zakresie ziszczenia się wobec Wykonawcy przesłanek wykluczenia o których mowa w art.
109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp
, czy też poprawności zastosowania instytucji z art. 110
ustawy Pzp
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w pkt 17 rozdziału XIV pn. Opis sposobu
przygotowania oferty oraz wymagania
dotyczące składanych oświadczeń i dokumentów
SWZ zawarł postanowienia odnoszące się do kwestii, sposobu postępowania z informacjami
stanowiącymi tajemnicę przedsiębiorstwa. Rozwiązanie zawarte w pkt 17 rozdziału XIV SWZ
stanowią de facto powielenie postanowień art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, wskazują na
konieczność dokonania stosownego zastrzeżenia najpóźniej w terminie składania ofert (wraz
z przekazywanymi informacjami), oznaczenia informacji
stanowiących tajemnicę, wykazania
przesłanek określonych w art. 16 UZNK. Wskazuje się również, iż brak uzasadnienia
zastrzeżenia informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa będzie powodowało
bezskuteczność takiego zastrzeżenia. Dalej Odwołujący wskazał, że wykonawca zastrzegł
całą treść: a) oświadczenia załączonego do JEDZ oznaczonego w treści JEDZ jako „zgodnie
z załącznikiem tajemnica.przedsiebiorstwa.pdf” wraz z załącznikami; b) wyjaśnień z dnia 4
lipca 2021 r. wraz z załącznikami złożonych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z
dnia 1 lipca 2021 r., c) wy
jaśnień z dnia 27 lipca 2021 r. wraz z załącznikami złożonych w
odpowiedzi na wezwanie Zamawi
ającego z dnia 23 lipca 2021 r.
W
ocenie Odwołującego, nawet gdyby uznać, że wykonawca prawidłowo uzasadnił
utajnienie, co w niniejszej sprawie jest kwestionowan
e przez Odwołującego, to
dopuszczalne byłoby zastrzeganie jedynie konkretnych informacji wypełniających przesłanki
uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu UZNK. Wykonawca zastrzegając
całość treści dokumentów, co jest praktyką negatywnie ocenianą w orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej, musi liczyć się z tym, że w przypadku uznania bezzasadności takiego
działania odtajnieniu będą podlegały informacje i dokumenty w szerszym zakresie, niż gdyby
to Wykonawca dz
iałał z należytą starannością. W ocenie Odwołującego nie można uznać za
skuteczne zastrzeżenia jawności ww. dokumentów jedynie w celu uniemożliwienia innym
wykonawcom weryfikacji ich poprawności, a w konsekwencji weryfikacji działań
Zamawiającego polegających na ocenie oferty i oświadczeń złożonych wraz z ofertą w
szczególności w zakresie braku podstaw wykluczenia z postępowania, weryfikacji
poprawności oceny materiału self- cleaning o jakim mowa w art. 110 ustawy Pzp, wyjaśnień
przedłożonych w odpowiedzi na wezwania w zakresie ww. materiału czy też wyjaśnień
związanych z okolicznościami mającymi znaczenie dla subsumpcji przepisu art. 109 ust. 1
pkt 5 i 7 ustawy Pzp
. Nie można uznać skutecznego zastrzeżenia które odbywa się bez
względu na rzeczywiste spełnienie przesłanek z UZNK, w szczególności bez wykazania
zaistnienia owych
przesłanek. Utrzymanie takiego zastrzeżenia stanowi naruszenie nie tylko
art. 18 ust. 1 - 3 ustawy Pzp
jak również zasady równego traktowania wykonawców i
poszanowania zasad uczciwej konkurencji o których mowa w art. 16 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że zasada jawności postępowania jest jedną z podstawowych zasad
udzi
elania zamówień (art. 18 ust. 1 ustawy Pzp) i może doznać ograniczenia tylko w
przypadkach przewidzianych w ustawie (art. 18 ust. 2 ustawy Pzp). Za jeden z takich
przypadków ustawodawca uznał zastrzeżenie przez wykonawcę określonych informacji jako
tajemnicy pr
zedsiębiorstwa (art. 18 ust. 3 ustawy Pzp). Zastrzeżenie każdej informacji musi
być precyzyjnie uzasadnione. Zamawiający natomiast mają obowiązek wnikliwego badania
zasadności każdego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, tak aby
zasada jawności postępowania doznawała ograniczeń tylko w sytuacjach uzasadnionych.
Na skutek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, zasada jawności doznaje
bowiem znacznego ograniczenia, uniemożliwiając często innym, uczestnikom postępowania
skuteczne dochodzenie praw np. poprzez wniesienie o
dwołania. Dlatego też zarówno w
doktrynie prawa, jak i orzecznictwie, spełnienie przesłanek zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa oceniane jest bardzo rygorystycznie. Odwołujący wskazał, że podstawę
prawną zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ramach postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego stanowią przepisy art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2
UZNK w zw. z art. 11 ust. 4 UZNK w zw. z art. 11 ust. 1 UZNK. Zgodnie z tymi przepisami
przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie
znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne
dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął,
przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Czynem
nieuczciwej konkurencji jest ujawnienie, wykorzystanie lub pozyskanie cudzych informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Mając na uwadze treść UZNK określone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa jeżeli spełniają łącznie następujące warunki:
1. mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub inny charakter, ale
po
siadający wartość gospodarczą; 2. jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze
ich elementów, nie są powszechnie znane osobom, które zwykle zajmują się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób; 3. podjęto w stosunku do nich
uzasadnione w danych okolicznościach działania w celu zachowania jej w poufności.
Odwołujący wskazał, że wykonawca w pierwszej kolejności musi precyzyjnie w odniesieniu
do każdej zastrzeganej informacji wykazać wszystkie trzy ww. przesłanki. W szczególności
opisać jaki to walor gospodarczy posiadają zastrzegane informacje. Na uwagę zasługuje
również fakt, iż nawet jeśli dane informacje spełniają element omówione powyżej, to do ich
skutecznego zastrzeżenia niezbędne jest wykazanie tego przez wykonawcę. Odwołujący
wskazał, że aby dokonane zastrzeżenie było skuteczne musi ono w momencie składania
informacji zawierać pełną argumentację wskazującą, że przedstawione Zamawiającemu
informacje spełniają przesłanki ustawowe. W ocenie Odwołującego wykonawca nie podołał
ty
m wymaganiom. Odwołujący podniósł, że wielokrotnie zwraca się w orzecznictwie uwagę,
że moment skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ma o tyle istotne
znaczenie, że nie jest dopuszczalne wyjaśnianie, czy też uzupełnianie wykazania zasadności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, w przypadku gdy wykonawca poprzestanie jedynie
na wskazaniu, które informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, czy też w przypadku
gdy wykonawca nie wykaże zasadności takiego zastrzeżenia, bądź też gdy takie wykazanie
będzie lakoniczne czy też niepełne (por. wyrok KIO z dnia 14 września 2015 r. sygn. KIO
1809/15 oraz wyrok KIO z dnia 27 kwietnia 2017 r. sygn. akt: KIO 687/17). Tym samym
w
ykonawca utracił możliwość ochrony tych informacji, gdyż nie dokonał ich skutecznego
zastrzeżenia w odpowiednim momencie procedury ubiegania się o zamówienie. Biorąc pod
uwagę powyższe informacje te powinny, zgodnie z zasadą jawności postępowania, zostać
udostępnione pozostałym wykonawcom, w tym Odwołującemu. Wykonawca nie wykazał,
aby zastrzeżone informacje posiadały jakąkolwiek wartość gospodarczą. Podkreślić należy,
iż ratio legis art. 18 ustawy Pzp, który uprawnia wykonawców do zastrzeżenia określonych
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa z jednej strony, z drugiej zaś nakłada obowiązek w
postaci wykazania
skuteczności takiego zastrzeżenia, było ograniczenie nadużywania przez
wykonawców ww. instytucji w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów spełniania
wymagań postawionych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Ja
k wynika z przywołanego przepisu, to na wykonawcę nałożono obowiązek
wykazania
zamawiającemu
przesłanek
zastrzeżenia
informacji
jako
tajemnicy
przedsi
ębiorstwa. Z kolei
Obowiązkiem Zamawiającego jest zbadanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przez wykonawcę i podjęcie stosownych działań w zależności od wyniku tej
analizy. Odwołujący wskazał, że zgodnie z orzecznictwem KIO sfomułowanie użyte przez
ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli
oświadczenie co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. (por. wyrok KIO
z dnia 2 grudnia 2019 r.- sygn. akt:
KIO 2284/19 oraz KIO 2288/19). W ocenie Odwołującego
u
żyte w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp przez ustawodawcę sformułowanie „wykazania”, nie
oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy
wymóg „udowodnienia". Nie ulega również wątpliwości, iż za wykazanie nie może być
uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia elementów
defin
icji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej z art. 11 ust. 2 UZNK i deklaracja,
że przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki. W końcu
wskazać należy, iż zaniedbanie wykonawcy przejawiające się w braku łącznego wykazania
przesłanek, o których mowa powyżej, obciąża wykonawcę zastrzegającego tajemnicę
przedsiębiorstwa i zwalnia tym samym zamawiającego z obowiązku zachowania określonych
infor
macji w poufności.
W
ocenie Odwołującego, w niniejszym stanie faktycznym, Zamawiający powinien
z
weryfikować czy wykonawca dokonując zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w jego
treści wyspecyfikował powody dla których poszczególne informacje zastrzega jako tajemnicę
przedsiębiorstwa jak również czy załączył dowody potwierdzające podjęcie działań
zmierzających do zachowania informacji w poufności, za takie dowody uznaje się między
innymi
umowy zawierające klauzulę o poufności, polityki prywatności, umowy z
pracownikami zawierające klauzule o zachowaniu poufności jak również zarządzenia
wewnętrzne odnoszące się do sposobu ochrony informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa. Niezałączenie żadnych dowodów powoduje, iż nie została wykazana
przesłanka 2 i 3 z art. 11 UZNK, a w konsekwencji informacje nie zostały skutecznie
zastrzeżone jako. tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazał, iż wykonawca
przedstawił ogólne, lakoniczne, sztampowe uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Zastrzeżenia, które w żaden sposób nie dotyczą specyfiki i, przedmiotu
zastrzeganych informacji, dodatk
owo są tożsame treściowo. Odwołujący wskazał, że z treści
uzasadnienia
zastrzeżenia z dnia 29 czerwca 2021 r. wynika, że będące przedmiotem
zastrzeżenia „dokumenty i zawarte w nich informacje zostały opracowane z uwzględnieniem
danych zawartyc
h w SWZ w tym w szczególności z uwzględnieniem potrzeb
Zamawiającego, jednakże z uwagi na brak zawartych w SWZ gotowych lub narzuconych
rozwiązań, stanowią, autorską koncepcję i opracowanie Wykonawcy. (…) Informacje te
stanowią odzwierciedlenie własnego i zindywidualizowanego pomysłu wykonawcy oraz
koncepcji realizacji usług, przygotowanego i opracowanego przez uczestników konsorcjum.
informacje te (koncepcja
— rozwiązanie) są niepowtarzalne, ponieważ zostały wytworzone
pod kątem danego Zamawiającego, jego potrzeb i preferencji zidentyfikowanych w oparciu o
konkretny opis przedmiotu zamówienia oraz przy uwzględnieniu wiedzy i doświadczenia
członków konsorcjum z zakresu organizacji usług porządkowo- czystościowych w
szpitalnictwie. (…). Długoletnie doświadczenie w branży utrzymania czystości, będące
elementem wartości naszych firm, pozwala na stworzenie profesjonalnych, nowoczesnych i
ekonomicznych rozwiązań w zakresie planu, koncepcji, organizacji oraz struktury usług,
które mają charakter zindywidualizowany oraz dostosowany do potrzeb danego
Zamawiającego.” W kolejnych zdaniach owego zastrzeżenia wykonawca opisuje swoje
doświadczenie, podnosi iż „ należyta realizacją zadań przez Zamawiającego jest
uwarunkowana rzetelnym planem organizacji usługi” itd. Wykonawca podnosi, iż dokumenty
zostały przygotowane wyłącznie pod kątem realizacji usługi przedmiotu zamówienia w
tymże
postępowaniu
przetargowym,
opracowane
przy
uwzględnieniu
potrzeb
Zamawiaj
ącego i wyłącznie na te potrzeby. W dalszej części podnosi, iż zastrzegane
informacje podlegają ocenie w kryterium oceny ofert co nie wyklucza możliwości ich
zastrzeżenia. Powyższe uwagi o tożsamej treści znajdują się zarówno w piśmie z dnia 29
czerwca 2021. jak i
w piśmie z dnia 4 lipca 2021 r. Odwołujący wskazał, że oba pisma różnią
się między sobą dwoma akapitami. Ponadto pismo z dnia 4 lipca 2021 r. jest uboższe wobec
pisma z dnia 29 czerwca 2021 r. jedynie o ostatni akapit znajdujący się na pierwszej stronie
pisma z dnia 29 czerwca 20201 r. W pozostałym zakresie treść pism jest tożsama. Pismo z
dnia 27 lipca 2021 r. stanowi skróconą wersję pisma z dnia 29 czerwca 2021 r., nie zawiera
nowej argumentacji w zakresie
wykazania przesłanek z art. 11 ust. 2 UZNK. Już powyższe
okoliczności tj. sztampowy charakter uzasadnienia stosowany w przypadku zastrzegania
różnych informacji stanowi podstawę do uznania, iż zastrzeżenie informacji zostało
dokonane nieskutecznie. Przede wszystkim zaś za takim stwierdzeniem przesądza fakt, iż
zastrzeżenia, mimo pozornego wskazania we wstępnej części iż dotyczą postępowania
prowadzonego przez Zamawiającego, w ogóle nie dotyczą merytorycznych zastrzeganych
informacji.
Odwołujący wskazał, że w uzasadnieniach jest mowa, iż zastrzegana jest
koncepcja realizacji usługi podlegająca ocenie w kryterium oceny ofert. Nie ma ani słowa
odnoszącego się do faktu, iż przedmiotem zastrzeżenia jest materiał self - cleaning,
wyjaśnienia do niego bądź wyjaśnienia w zakresie okoliczności skutkujących odstąpieniem
od umowy zawartej z ZUS Oddział w Gdańsku. Na uwagę zasługuje fakt, iż w przypadku
załącznika do JEDZ — materiału self cleaning wykonawca zastrzegł wszystko, nawet nazwę
Zam
awiającego publicznego na rzecz którego była realizowana umowa czyli informacje,
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazał, że w ogóle nieprecyzyjnie
wskazane
są zastrzegane dokumenty. Fakt rodzaju zastrzeganych dokumentów w postaci
spisu załączników nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca powinien
jednoznacznie
i precyzyjnie wskazać jakie to dokumenty i w jakim zakresie zastrzega, czego
w ocenie Odwołującego nie dokonał w niniejszej sprawie.
W ocenie Odwołującego przedstawione przez wykonawcę uzasadnienia odnoszą się innych
postępowań. Zastrzeżenia, które było przedmiotem oceny przez KIO w wyroku z dnia 20
lipca 2021 r. wydanego w sprawie KIO 1530/21. I tak akapit trzecie na stronie 1 pisma z dnia
9 czerwca 2021 r.: „informacje wytworzone indywidualnie dla potrzeb przedmiotowego
postępowania i nigdy nie były ujawniane do wiadomości publicznej oraz nie jest wolą
Wykonawcy ujawnianie ich na zewnątrz. Nie są one również dostępne drogą zwykłą i
dozwoloną, a dostęp do nich mają jedynie podmioty, których te informacje dotyczą.
Wykonawca wskazuje, iż informacje te nie. są udostępniane w jakichkolwiek dostępnych
public
znie materiałach, a system informatycznym w którym są przechowywane, został
zabezpieczony" -
to powielenie treścią zastrzeżeń innego wykonawcy opisanych pkt I na
stronie 15 wyroku w sprawie KIO 1530/21.
Odwołujący wskazał, że informacje zawarte w
kolejnym zdaniu na stronie 1
pisma z dnia 29 czerwca 2021 r. od słów „Wykonawca
informuje, że w przedsiębiorstwach konsorcjantów” do słów „obejmuje również jego
pracowników i osoby z nim współpracujące” to powielenie treści zastrzeżeń innego
wykonawcy opisanych w pkt IC. na str. 16 wyroku KIO 1530/21. Informacje ze strony 3
zaczynające się od słów „zastrzeżone dokumenty zostały przygotowane wyłącznie pod
kątem realizacji” do słów „sygn. akt KIO 277/12)” to powielenie zastrzeżeń innego
wykonawcy opisanych w pkt III str. 16 wyroku KIO 1530
/21. Zdanie „Wykonawca pragnie
podkreślić, że informacje podane w powyższych wyjaśnieniach, zastrzeżone, jako tajemnica
przedsiębiorstwa należy oceniać łącznie, jako powiązane ze sobą. elementy jednego
projektu oferuj
ącego szczegółowe rozwiązania techniczne dla osiągnięcia funkcjonalności
okr
eślonej przez Zamawiającego” odpowiada treści zastrzeżeń innego wykonawcy.
opisanych w ostatnim zdaniu pkt III na stronie 16 wyroku KIO 1530/21. Dwa ostanie akapity
pisma z dnia 29 czerwca 2021 r.
to odpowiednio zastrzeżenia innego Wykonawcy opisane w
pkt VI i VII na stronie 18 wyroku KIO 1530/21. W zakresie w jakim pozostałe zastrzeżenia
dokonane w niniejszym postępowaniu powielają pisma z dnia 29 czerwca 2021 r. powielają
one również treść ww. zastrzeżeń stosowanych przez innego wykonawcę w innej branży -
ochrony osób i mienia i, dla wykazania skuteczności zastrzeżenia wyjaśnień rażąco niskiej
ceny. W przywołanym wyroku KIO wskazała, dlaczego tego rodzaju zastrzeżenia nie
spełniają wymagań określonych w ustawie Pzp i nie mogą stanowić skutecznego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, jak również potwierdziła poczynione w niniejszym
odwołaniu uwagi co do momentu w którym Wykonawca zobowiązany był przedstawić pełne
zastrzeżenia poparte dowodami, jak i skutków braku skuteczności zastrzeżenia informacji.
W ocenie Odwołującego w niniejszym stanie faktycznym wykonawca sporządził
uzasadnienie zastrzeżenia zupełnie innych informacji niż te które chciał zastrzec tj.
przedstawił uzasadnienia zastrzeżenia koncepcji realizacji usługi podlegającej ocenie w
kryterium oceny ofert. Nie opisuje w czym
upatruje wartość gospodarczą. W ocenie
Odwołującego nie można uznać za trafną argumentację, że powodem dla którego należy
uznać informacje zawarte w ww. dokumentach jest fakt, iż powstały one na potrzeby tego
konk
retnego postępowania, gdyż self - cleaning jest dokumentem który będzie
prze
dstawiany w każdym postępowaniu, w którym wykonawca będzie brał udział,
wyjaśnienia zaś zawsze powstają w odpowiedzi na wezwania wykonawcy i owa okoliczność
sama z siebie nie przesądza, że podlegają zastrzeżeniu. W ocenie Odwołującego
w
ykonawca nie opisał i nie wykazał wystąpienia okoliczności, które pozwalały by na uznanie
że sporządzone przez niego ww. dokumenty są wyjątkowe, posiadają wartość gospodarczą i
jaka to jest konkretnie wartość, jakie Wykonawca osiągnie wyjątkowe korzyści z ich
zastrzeżenia. Wykonawca nie wyjaśnił w jaki sposób zabezpieczył systemy informatyczne,
nie opisał na czym polega specyficzna organizacja pracy zespołów projektowych, nie
przedstawił żadnych dowodów na wykazanie odpowiedniej organizacji pracy zespołów
projektowych, ograniczenia ilości osób mających dostęp do danych technicznych,
technologicznych, zabezpieczeniu nośników tajnych informacji, wdrożeniu wewnętrznych
regulacji określających zasady bezpieczeństwa informacji, zaniechaniu publikacji danych
dotyczących nowych produktów w pismach branżowych bądź ograniczeniu ich treści,
zawieraniu umów o zachowaniu poufności z kontrahentami, które obejmują również jego
pracowników i osoby współpracujące. Brak jest przywołania treści owych klauzul o
poufności, przedłożenia dowodów że w ogóle istnieją, brak jest przywołania postanowień
regulacji wewnętrznych w zakresie, polityki prywatności i przedstawienia takiego
dokumentu. Na tej podstawie nie sposób stwierdzić jaka była treść owych klauzul poufałości,
umów o zakazie konkurencji, wewnętrznych regulacji oraz jakie były sankcje za naruszenie
powyższego zakazu przez pracownika czy partnera biznesowego. Wykonawca pisze iż
dokonał zabezpieczenia nośników informacji utajnionych, nie wskazuje jakie konkretnie
czynności techniczne zostały podjęte celem ochrony informacji. Mając na względzie
powyższe okoliczności nie sposób uznać, że wykonawca opisał i wykazał metody oraz
podejmowane przez niego środki w celu zachowania określonych informacji jako poufnych.
W ocenie Odwołującego powyższe zaniechania wykonawcy uniemożliwiły ustalenie, czy
środki stosowane przez wykonawcę są skuteczne i rzeczywiście mogłyby być one uznane za
działania wystarczające do zachowania zastrzeżonych informacji w poufności. Wykonawca
nie odniósł się w sposób zindywidualizowany do wartości gospodarczej zastrzeżonych
dokumentów i informacji w nich zawartych, na co wskazywano już powyżej. W ocenie
O
dwołującego wykonawca nie wyjaśnił, w jaki sposób zostanie zaburzona konkurencja na
rynku w przypadku ujawnienia
zastrzeżonych w tym postępowaniu konkretnych informacji
oraz danych, skoro inne podmioty zamawiające stawiają właściwe dla ich potrzeb wymogi
z
amówienia. Samo stwierdzenie, że Informacje stanowią wiedzę, która posłużyć może
innym, zwłaszcza konkurencyjnym podmiotom w celu osiągnięcia bliżej nie określonych
korzyści gospodarczych, nie jest - w ocenie Odwołującego - wystarczające dla wykazania
prze
słanki wartości gospodarczej. Wartość gospodarcza musi mieć walory obiektywne co
oznacza, że samo przekonanie o wartości posiadanych przez danego wykonawcę informacji
nie jest wystarczające. Tak jak nie jest wystraczająca wola Wykonawcy do dokonania
zastrz
eżenia informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa bez prawidłowego,
pełnego opisania i wykazania okoliczności odpowiadających ziszczeniu się przesłanek z art.
11 ust. 2 ustawy znk. Wykonawca nigdzie nie precyzuje na czym miałaby polegać szkoda
powstała z ujawnienia zastrzeganych informacji i jaki przybrałaby ona wymiar. Wykonawca
pozostaje również w błędzie co do zasadności zastrzeżenia treści wyjaśnienia z dnia 27 lipca
2021 r. jako nie stanowiących domenę publiczną. W tym miejscu Odwołujący wskazał, iż
uchybienia jakich dopuścił się wykonawca w związku z realizacją umowy na rzecz ZUS w
Gdańsku są elementem domeny publicznej, gdyż dotyczą realizacji umowy w trybie
zamówienia publicznego i należytego gospodarowania środkami publicznymi. Informacje o
treści łączącej strony umowy, odstąpienia od umowy, naliczonych kar umownych oraz faktu,
iż wykonawca nie naprawił szkody wyrządzonej nienależytym wykonaniem umowy
Odwołujący pozyskał od Zamawiającego w trybie dostępu do informacji publicznej.
Potwier
dzenie się zarzutów odwołania dotyczących zastrzeganych przez wykonawcę, jako
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, musi skutkować unieważnieniem
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego ziszczenia się przesłanek wykluczenia z art. 109 ust.
1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp
w kontekście przedstawionego oświadczenia o niepodleganiu JEDZ,
materiału samooczyszczenia przedstawionego w formie osobnego dokumentu załączonego
do
JEDZ
oznaczonego
w
treści
JEDZ
jako
„zgodnie
z
załącznikiem
tajemnica.przedsiebiorstwa.pdf” wraz załącznikami, Odwołujący wskazał, iż możliwość
pełnego postawienia zarzutów została ograniczona na skutek utajnienia przez
Zamawiającego treści materiału self - cleaning. Jednakże, Odwołujący wskazał, że
analizując treść wezwania z dnia 1 lipca 2021 r., którą Zamawiający udostępnił
Odwołującemu dojść należy do wniosku, iż wykonawca nie przedstawił wraz z JEDZ
składanym w odniesieniu do S4H Sp. z o.o. wyczerpującego materiału self - cleaning, o
którym mowa w art. 110 ustawy Pzp, który byłby wystarczający do wykazania rzetelności
wyko
nawcy. Taki obowiązek ciąży na wykonawcy jako profesjonaliście zgodnie z ustawą Pzp
(por. wyrok KIO z dnia 14 czerwca 2
018 r., KIO 1102/18). Powyższy wyprowadzić należy
właśnie z faktu (notabene nieuprawnionego) wygenerowania przez Zamawiającego
w
ezwania z dnia 1 lipca 2021 r. Treść wezwania sugeruje, iż wykonawca nie spełnił
ciążącego na nim obowiązku złożenia wraz z JEDZ pełnego, kompletnego i wyczerpującego
materiału self - cleaning. Na podstawie dostarczonego self - cleaningu Zamawiający nie był
w stanie ocenić faktów i okoliczności związanych z nieprawidłowym postępowaniem jak
również faktu naprawienia szkody. Tym samym nie mógł dokonać oceny czy podjęte przez
S4H sp. z o.
o. czynności są wystarczające do wykazania jego rzetelności, a tym samym czy
Wykonawca nie podlega wykluczenia z postępowania. W ocenie Odwołującego, określona w
ustawie
Pzp procedura postępowania od której zależy możliwość uchylenia się od
wykluczenia z p
ostępowania to: wykonawca przedstawia z własnej inicjatywy wraz z JEDZ
pełny kompletny materiał self - cleaning zawierający wyczerpujące wyjaśnienie faktu i
okoliczności uchybień wobec których ziszczają się przesłanki wykluczenia. Następnie
Zamawiający: „ocenia, czy wykonawca udowodnił środki podjęte w celu wykazania jego
rzetelności. Zamawiający musi zatem ocenić wiarygodność i moc dowodów oraz ustalić
fakty. W przypadku środków naprawczych, o których mowa w art. 110 ust. 2 pkt 1 Pzp,
ocena na tym się kończy. Chodzi bowiem wyłącznie o ustalenie, czy wykonawca naprawił lub
zobowiązał się do naprawienia szkody, co jest kwestią faktu. Natomiast w przypadku działań
określonych w art. 110 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp zamawiający musi dodatkowo ocenić, czy są one
wystarc
zające do wykazania jego rzetelności. Podjęte środki są wystarczające do wykazania
rzetelności, jeżeli oferują wystarczające gwarancje (por. motyw 102 preambuły dyrektywy
klasycznej), że wykonawca nie popełni w przyszłości przestępstwa, wykroczenia lub innego
nieprawidłowego postępowania.” Odwołujący wskazał, iż wobec treści wezwania z dnia 1
lipca 2021
r. powyższa procedura w niniejszej sprawie nie została zachowana. Ponadto jak
wynika z t
reści ww. wezwania Zamawiający prosi o przesłanie kopii oświadczenia
wykonawcy o zobowiązaniu do zapłaty kary umownej 3/48. Odwołujący wskazał, że wobec
niez
najomości treści materiału self - cleaning trudno dociec czy wykonawca opisał w jego
treści, że posiada takowe zobowiązanie, ale go nie przedstawił Zamawiającemu jako
załącznika czy też Zamawiający sam z siebie analizując treść art. 110 ustawy Pzp widząc
brak jednego z koniecznych elementów zapytuje Wykonawcę o owe zobowiązanie. W ocenie
Odwołującego w każdym z tych dwóch przypadków efekt jest ten sam, przedłożony materiał
self -
cleaning był niewystarczający do oceny wiarygodności S4H sp. z o.o. Zamawiający nie
był uprawniony do skierowania wezwania, nie mógł również brać pod uwagę informacji
uzyskanych w wyniku wykonania wezwania.
Ponadto Odwołujący wskazał, że z kwestią zobowiązania do naprawienia szkody łączy się w
niniejszej sprawie jeszcze jeden aspekt.
W ocenie Odwołującego zobowiązanie do
naprawienia szkody musi
przybrać formę zobowiązania dwustronnego w szczególności
umowy, porozumienia, ugody :„Zgodnie z art. 110 ust. 2 pkt 1 Pzp wykonawca musi
naprawić lub zobowiązać się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem,
wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie
pieniężne. Przepis wymaga naprawienia szkody lub zobowiązania się do naprawienia
szkody. Obydwa przypadki są równoważne. Zobowiązanie do naprawienia szkody może
mieć różne postacie. W grę wchodzi zwłaszcza uznanie długu w drodze umowy zawartej
pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, w której strony ustalają, że istnieje pomiędzy nimi
dług o określonej wysokości i terminie płatności (uznanie właściwe). Uznanie właściwe
obejmuje oświadczenie woli zobowiązanego, w którym potwierdza on istnienie swojego
obowiązku i zobowiązuje się ponownie) do jego realizacji. Umową uznania długu jest również
ugoda (art. 917 i n. KC). Natomiast nie jest
objęte art. 110 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp uznanie
niewłaściwe będące każdym innym zachowaniem dłużnika, z którego wynika świadomość
istnienia długu oraz obowiązku jego zapłaty (np. prośba o prolongatę zadłużenia, rozłożenie
na raty). Uznanie niewłaściwe jest oświadczeniem wiedzy zobowiązanego, a zatem nie
wywołuje wymaganego przez ustawę skutku zobowiązującego. Analiza powinna być
dokonana przez zamawiającego na podstawie dowodów przedstawionych przez wykonawcę.
Należy bowiem przypomnieć, że wśród środków, jakie powinien podjąć wykonawca w celu
wykazania swojej rzetelności, znajduje się dostarczenie dowodu, że zrekompensował on
wszelkie szkody spowodowane popełnionym przestępstwem lub wykroczeniem lub
zobowiązał się do ich rekompensaty. W ocenie Odwołującego jeśli wykonawca nie
przedstawi takich dowodów lub przedstawione dowody będą niekompletne, w tym dobrane
stronniczo - nie z
ostanie spełniona konieczna przesłanka samooczyszczenia dotycząca
a
ktywnej współpracy wykonawcy z zamawiającym przy wyjaśnianiu faktów i okoliczności
związanych z przestępstwem, wykroczeniem lub nieprawidłowym postępowaniem oraz
spowodowanymi przez nie szkodami, o której mowa w art. 110 ust. 2 pkt 2 Pzp.” Jeżeli w
treści wezwania jest mowa o przesłaniu kopii oświadczania wykonawcy o zobowiązaniu do
zapłaty, można dojść do przekonania, iż wykonawca przedłożył jednostronne oświadczenie o
zobowiązaniu do zapłaty kary umownej. Takie zaś oświadczenie nie spełnia wymagań art.
110 Pzp ergo w
ykonawca podlega wykluczeniu albowiem nie wykazał, iż podjął czynności
wystarczające do wykazania jego rzetelności. Oczywiście przedłożony materiał self -
cleaning mógł być wadliwy również z innych względów, których Odwołujący na tym etapie
po
stępowania nie może podnieść wobec utajnienia jego treści.
Dalej Odwołujący wskazał - przechodząc do rozważań w zakresie spełniania przesłanek
wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5 i ust. 7 ustawy Pzp -
że podstawowym celem
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wybór
kontr
ahenta, który świadcząc usługi, dostawy lub roboty budowlane zaspokoi potrzeby
nabywcze zamawiającego. Możliwość urzeczywistnienia tego celu w znacznym stopniu
determinuje zdolność wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Zweryfikowaniu czy
konkretny uczestnik postępowania legitymuje się takimi walorami służą m.in. określane przez
zamawiającego warunki udziału w postępowaniu oraz przesłanki wykluczenia. Wszystko po
to, aby w postępowaniu mogli uczestniczyć nie wszyscy wykonawcy, a jedynie tacy, którzy
swoimi właściwościami gwarantują odpowiedni poziom pewności, co do rzetelnego i
prawidłowego wykonania zamówienia. Przesłanki fakultatywne mogą, ale nie muszą być
stosowane przez zamawiającego. Jeżeli jednak zdecyduje się on na skorzystanie z
przesłanek fakultatywnych, powinien zawrzeć stosowną informację w ogłoszeniu o
zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Wówczas takie przewidziane przez
zamawiającego podstawy wykluczenia stają się obligatoryjne w danym postępowaniu.
Oznacza to, że w trakcie badania i oceny ofert zamawiający nie może już zrezygnować z ich
zastosowania. Decyzja o stosowaniu przesłanek fakultatywnych nie może być zmieniona po
upływie terminu składania wniosków lub ofert, gdyż stanowiłoby to niedozwoloną modyfikację
ogłoszenia lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W przypadku podjęcia decyzji o
stosowaniu przesłanki fakultatywnej zamawiający będzie zobligowany do jej zastosowania
do wszystkich wykonawców ubiegających się o zamówienie. W niniejszym postępowaniu
Zamawiający w SWZ przewidział fakultatywne przesłanki wykluczania o których mowa w art.
109 ust. 1 pkt 5 i pkt 7 ustawy
Pzp. Wobec powyższego Zamawiający zobligowany był do
zbadania
czy wobec wykonawców nie zachodzą ww. przesłanki wykluczenia. W
szczególności wobec wykonawcy w związku z przebiegiem realizacji umowy zawartej w dniu
28 sierpnia 2019 r. pomiędzy Zakładem Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie Oddział w
Gdańsku a S4H sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie umowy nr 1072152 (znak sprawy:
ZAP) sprzątanie i utrzymanie czystości wewnątrz obiektów oraz
całoroczne utrzymanie terenów zielonych i utwardzonych w Oddziale ZUS w Gdańsku i
po
dległych terenowych jednostkach organizacyjnych wymienionych w umowie dalej zwaną
Umową. dowód: umowa 1072152 z dnia 28.08.2019 r. Zgodnie z przesłanką określoną w art.
109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
wykluczeniu z postępowania będzie podlegał również
wykonawca, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa
j eg
o uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający
jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych. Ustawodawca podał
jako jeden
z przypadków wypełniających przesłankę wykluczenia ze względu na zawinione
poważne naruszenie obowiązków zawodowych sytuację, w której wykonawca nie wykonał
zamówienia lub wykonał je nienależycie w wyniku działania zamierzonego lub rażącego
niedbalstwa. W
zakres poważnego naruszenia obowiązków zawodowych wchodzi więc
niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania, którego źródłem jest umowa, w
szczególności umowa w sprawie zamówienia publicznego. Podstawą wykluczenia jest więc
stwierdzenie przez Zamaw
iającego, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia
w określonym czasie przed wszczęciem postępowania (wykluczenie może nastąpić w ciągu
3 lat od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia) naruszył w sposób
zawiniony obowiązki zawodowe. Pojęcie obowiązków zawodowych w przypadku
przywołanego przepisu odnosi się do wykonawcy jako podmiotu, któremu można przypisać
brak profesjonalizmu, a nie tylko niesolidność w realizacji przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazał, że pojęcie winy było wielokrotnie przedmiotem opracowań judykatury i
doktryny prawa cywilnego.
Odwołujący wskazał, że wina może być kwalifikowana jako
umyślna (sprawca chce wywołać określone skutki lub godzi się na ich wystąpienie) lub jako
nieumyślna (niedbalstwo, lekkomyślność) — sprawca przewidywał możliwość wystąpienia
bezprawnych następstw swego zachowania, lecz bezzasadnie przypuszczał, że ich uniknie
lub nawet nie przewidywał możliwości wystąpienia takich skutków, ale powinien i mógł je
przewidzieć. Z doktryny prawa cywilnego oraz orzecznictwa generalnie wynika, że z
nienależytym wykonaniem zobowiązania mamy do czynienia wtedy, gdy świadczenie jest
wprawdzie spełnione, ale nie jest ono prawidłowe, gdyż odbiega w mniejszym albo
większym stopniu od świadczenia wymaganego. Innymi słowy o nienależytym spełnieniu
świadczenia można mówić wtedy, gdy np. nie zostanie zachowany termin, sposób i jakość
wykonania zobowiązania, gdy przedmiot świadczenia będzie niewłaściwy, a także, gdy
świadczenie nie zostanie wykonane w całości. Innymi słowy nienależyte wykonanie umowy
stanowi przeciwieństwo wykonania umowy w sposób należyty, a więc zgodnie z jego treścią
(wynikającą z umowy) i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu
oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje,
także w sposób odpowiadający tym zwyczajom. Odwołujący wskazał, że niedbalstwo polega
na
niedołożeniu wymaganej w stosunkach danego rodzaju staranności niezbędnej dla
uniknięcia skutku, którego sprawca nie chciał wywołać. W zamówieniach publicznych mamy
do czynienia z obrotem profesjonalnym, stąd- też wymagana jest staranność uwzględniająca
zawodowy charakter działania wykonawcy. Przy ocenie, czy wykonawca dopuścił się
niedbalstwa rażącego, należy wziąć pod uwagę zarówno profesjonalny charakter
wykonywanych przez niego czynności, typ stosunków łączących strony, jak i konkretne
okoliczności. Rażące niedbalstwo odnoszone jest zaś do naruszenia elementarnych reguł
prawidłowego zachowania się w danej sytuacji lub nieprzestrzegania podstawowych zasad
ostrożności. Odwołujący wskazał, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy mamy do
czynienia z zawinionym poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych, które przyjęło
postać niewykonania i nienależytego wykonania w istotnym stopniu umowy o zamówienie
publiczne zawartej w 28.08.2019 r. Zdarzenia stanowiące owe naruszenie miały miejsce w
okresie listopad 2019
— luty 2020 r. i skutkowały odstąpieniem przez Zamawiającego od
umowy z przyczyn leżących po stronie S4H Sp. z o.o. Dowód: 1. odstąpienie od umowy nr
1072152 , 2. Pismo z dnia 21.02.2020 r. dotyczące nałożenia kary umownej za odstąpienie
od umowy nr 1072152 z dnia 28.08.2019 r.,
3. Oświadczenie o potrąceniu z dnia 13 marca
2020 r. Powyższe powoduje, iż zakresy pojęciowe obu podstaw wykluczenia na gruncie
niniejszej sprawy krzyżują się i wzajemnie przenikają. Okoliczność ta powoduje, iż
poczynione powyżej rozważania teoretyczne w zakresie pojęć niewykonania, nienależytego
wykonania, winy, zachowują aktualność również przy analizie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp.
Zdaniem Odwołującego, do rozważenia pozostaje więc tylko kwestia niewykonania lub
nienależytego wykonania w znacznym stopniu lub zakresie albo długotrwałego nienależycie
wykonywania istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie
zamówienia publicznego co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy,
odszkodowania. „Pojęcie odszkodowania należy interpretować szeroko zgodnie z celem
dyrektywy klasycznej („lub inne porównywalne sankcje”). Przez odszkodowanie należy
rozumieć nie tylko tradycyjne odszkodowanie, ale także wszelkie jego surogaty, takie jak
kara umowna (art. 483 Kc).
” (komentarz do ustawy Pzp opracowany przez UZP). Odwołujący
wskazał, że umowa została rozwiązana po niecałych 4 miesiącach jej realizacji, na skutek
mnogości uchybień różnego rodzaju i charakteru. Uchybienia dotyczyły podstawowych
kwestii niezbędnych do należytego wykonania umowy, kwestii wynikających również z
przepisów powszechnie obowiązującego prawa pracy i przewidzianych w ustawie Pzp
klauzul społecznych takich jak niespełnienie wymogu zatrudnienia na umowę o pracę osób
realizujących przedmiot zamówienia przez cały okres realizacji zamówienia, ponoszenia
przez pracowników kosztów związanych z realizacją umowy w szczególności zatrudnianie
pracowników za wynagrodzeniem niższym niż minimalne wynagrodzenie za pracę,
niewypłacanie w ogóle wynagrodzenia za pracę, niezgłoszenie i nieuzyskanie zgody
zamawiającego ZUS Oddział w Gdańsku na wprowadzenie podwykonawcy (do czego był
zobowiązany zgodnie z 18 Umowy), niezapewnienia podstawowych środków higienicznych,
środków czystości, środków zapachowych, nierealizowanie obowiązków wynikających
wprost z umowy w zakresie wykonywania czynności objętych zakresem umowy niezbędnych
do zacho
wania czystości np. maszynowego mycia posadzek, polerowania posadzek,
dezynfekcji aparatów telefonicznych, mycia okien, prania wykładzin, dywanów, mebli
tapicerowanych, ścierania kurzy. S4H sp. z o.o. nie spełnił istotnych dla zamawiającego
wymagań, które były przewidziane umową oraz SIWZ, te same wady pojawiły się w różnych
obiektach i jednostkach podległych ZUS Oddział w Gdańsku. Nie były usuwane mimo
wezwań ZUS Oddział w Gdańsku.
Odwołujący wskazał, że celem przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest wyeliminowanie
z postępowania wykonawców niewiarygodnych, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych
zamówień dla konkretnie wskazanego kręgu zamawiających tak dalece uchybili swoim
obowiązkom, że podjęcie współpracy z nimi naraża zamawiającego na istotne ryzyko.
Przyczyny leżące po stronie wykonawcy, do których odwołał się ustawodawca ww. przepisie,
obejmuje swym zakresem szersze spektrum sytuacji, gdyż w jego zakres wchodzą nie tylko
zdarzenia, wynikające ze zwykłego niedbalstwa czy lekkomyślności wykonawcy ale również
te, których zaistnienie nie miał wpływu wykonawcy. Jak wskazywano w orzecznictwie KIO
„przyczyny leżące po stronie nie muszą być zawsze przez niego zawinione, pojęcie
„przyczyny leżące po stronie wykonawcy” jest pojęciem szerszym niż pojęcie „wina”, gdyż
przyczyny te nie muszą wynikać z winy wykonawcy, ale mogą być również wynikiem działań
osób trzecich (zob. wyrok KIO z 17.11.2010 r., KIO 2396/10).
W ocenie Odwołującego przedstawiony stan faktyczny oraz załączone na poparcie twierdzeń
dowody
prowadzą do wniosku, iż S4H sp. z o.o. dopuścił się niewykonania oraz
nienależytego wykonania umowy będącego poważnym naruszeniem obowiązków
zawodowych z własnej winy lub co najmem na skutek rażącego niedbalstwa. S4H Sp. z o.o.
w przeszłości wykonywał w sposób nienależyty umowę lub w ogólnie nie realizował części
przedmiotu
umowy. Nienależyte wykonanie było tak dalece zaawansowane, iż właściwie
kwalifikować je należy jako niewykonanie umowy. Nienależyte wykonanie polegało na
realiza
cji usługi w sposób sprzeczny z dokumentacją postępowania i obowiązującymi w tym
zakresie przepisami prawa (w szczególności w zakresie zatrudnienia na umowę o pracę oraz
wysokości wynagrodzenia należnego pracownikom wykonawcy). Z treści oświadczenia o
odstąpieniu od umowy wynika, iż S4H sp. z o.o. wielokrotnie dopuścił się poważnego
naruszenia swoich obowiązków zawodowych z własnej winy lub co najmniej na skutek
rażącego niedbalstwa. Nienależyte wykonanie polegało na nieprawidłowym, niepełnym,
sprzeczn
ym z umową oraz opisem przedmiotu zamówienia świadczeniem usługi,
przeznaczeniem do realizacji usługi mniejszej ilości środków czystości, higienicznych i ich
nieuzupełnianiu na bieżąco jak również na skutek uwag zgłoszonych w protokołach kontroli
realizacj
i usługi.
Odwołujący wskazał, że z uwagi na charakter usługi będącej przedmiotem umowy nr
1072152 taki stan rzeczy jaki stworzył S4H sp. z o.o. poprzez braki w środkach
higienicznych, środkach myjących, środkach odświeżających, brak dezynfekcji powierzchni,
brudne kosze na śmieci, kurz na meblach, brak prania tapicerek, brak czystości w
sanitariatach
powodowały nie tylko naruszenie postanowień umowy, ale stwarzały
uciążliwość w funkcjonowaniu osób pracujących w obiektach sprzątanych przez S4H sp. z
o.o., j
ak również z uwagi na niezachowanie reżimu sanitarnego stwarzały niebezpieczeństwo
dla życia i zdrowia pracowników ZUS Odział w Gdańsku i podległych jednostek. Dowód: 1.
Oświadczenie od umowy nr 1072152, 2. Umowa nr 1072152 z dnia 28.08.2019 r., 3. Pismo z
dnia 20 grudnia 2019•r. w przedmiocie naliczenia kar umownych za nienależyte wykonanie
usług wraz z kopią protokołu wykonania usługi, 4. Pismo z dnia 27 stycznia 2020 r. w
przedmiocie naliczenia kar umownych za nienależyte wykonanie usług wraz z kopią
pr
otokołu wykonania usługi. W ocenie Odwołującego, fakt braku zatrudnienia na umowę o
pracę, niewypłacenie należnego pracownikowi wynagrodzenia za prace czy też zatrudnienie
na kwoty mniejsze niż minimalne wynagrodzenie za pracę obok innych wielokrotnych
uch
ybień w należytym wykonaniu przedmiotu umowy wskazuje na umyślność działania S4H
sp. z o.o., trudno bowiem
uznać, iż taka sytuacja spowodowana była jedynie rażącym
niedbalstwem.
Odwołujący dalej wskazał, że w dniu 28 sierpnia 2019 r. Zakład Ubezpieczeń Społecznych w
Warszawie Oddział w Gdańsku zawarł z S4H sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie umowę nr
1072152 (znak sprawy: 100000/271/5/2019-ZAP)
na sprzątanie i utrzymanie czystości
wewnątrz obiektów oraz całoroczne utrzymanie terenów zielonych i utwardzonych w
Oddziale ZUS w Gdańsku i podległych terenowych jednostkach organizacyjnych
wymienionych w umowie dalej zwaną Umową. Termin obowiązywania Umowy przewidziano
na czas określony od dnia jej zawarcia, lecz nie wcześniej niż 27 października 2019 r. do
dnia 30
listopada 2021 r. Zamówienie zostało udzielone po przeprowadzeniu postępowania
przetargowego w trybie przetargu nieograniczonego. Przedmiotem łączącej strony umowy
było sprzątanie i trzymanie czystości wewnątrz obiektów oraz całoroczne utrzymanie
terenów zielonych i utwardzonych w Oddziale ZUS w Gdańsku i podległych terenowych
jednostkach organizacyjnych wymienionych w punkcie 2 Umowy. Istotnym z punktu
widzenia uchybień jakich dopuścił się S4H sp. z o.o. był w szczególności §4 Umowy który
zawierał wymagania związane ze stosowaniem klauzul społecznych jak również w ustępie 5
regulował szczegółowe kwestie związane z przedstawieniem przez S4H sp. z o.o. na
wezwanie ZUS Oddział w Gdańsku określonych dokumentów na potwierdzenie umów o
pracę, atestów, stosowania środków czystości, dostarczania środków higieny o właściwych
parametrach.
Umowy precyzował zaś obowiązki S4H sp. z o.o. związane z realizacją
Umowy. Pismem z dnia 14 lutego 2020 r. ZUS w Warszawie Oddział w Gdańsku odstąpił od
umowy nr 1072152 z dnia 28 sierpnia 2019 r.
Uzasadniając swoją decyzję Zamawiający
wskazał, iż: działa na podstawie 13 ust. 1 pkt 2,3 i 6 Umowy, odstępuje z uwagi na
następujące naruszenia: l. niespełniony wymóg zatrudnienia przez Wykonawcę na podstawie
umowy o pracę (w rozumieniu Kodeksu Pracy) nie mniej niż 99 osób (w przeliczeniu na
etaty
— 91,75 etatów) wykonujących przedmiot umowy przez cały okres realizacji umowy; 2.
przypadki ponoszenia przez pracownika kosztów związanych z realizacją umowy,
Zamawiający przeprowadził kontrolę na podstawie §4 ust. 4 pkt 3 umowy celem ustalenia
spełniania przez Wykonawcę wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób
realizujących usługę, za wynagrodzeniem w wysokości nie mniejszej niż minimalne
wynagrodzenie za pracę. W wyniku kontroli stwierdzono, że: 1) 52 pracowników
przebywających na obiekcie nie otrzymało wynagrodzenia za styczeń 2020 roku, co
oświadczyli na piśmie w dniu 11.02.2020 r., 2) 52 pracowników przebywających na obiekcie
świadczy prace za wynagrodzeniem mniejszym niż minimalne wynagrodzenie za prace, co
oświadczyli na piśmie w dniu 11.02.2020 roku; 3) jeden z pracowników od 2.01.2020 r. w
ogóle nie posiada umowy o pracę. (…) 3. przypadki ponoszenia przez pracownika kosztów
związanych z realizacją umowy, W dniu 1 1.02.2020 r. Zamawiający stwierdził, że Pani (…)
wskazana przez w
ykonawcę na liście pracowników i miała wykonywać przedmiot umowy na
terenie Inspektoratu Gdańsk- Śródmieście w Gdańsku, nigdy nie świadczyła tej pracy. W
czasie, gdy Pani (…) miała świadczyć pracę na terenie Inspektoratu, faktycznie świadczyła
ona pracę w innym miejscu. Z powyższego wynika zatem, że wynagrodzenie przeznaczone
dla Pani (…) nigdy nie zostało jej wypłacone przez Wykonawcę. Dowodzi to o całkowitym
braku uczciwości wykonawcy oraz o działaniu niezgodnym z dobrymi obyczajami, w celu
obejścia postanowień umowy oraz przepisów prawa, co jest niezgodnie z zasadami
współżycia społecznego; 4. Wielokrotnie stwierdzenie nierealizowania przedmiotu umowy
oraz nienależytego wykonania przedmiotu umowy przez wykonawcę. W związku z zaistniałą
sytuacją Zamawiający nałożył nas S4H sp. z o.o. karę umowną w wysokości 1.722.190,50 zł.
Następnie Zamawiający potrącił kwotę 287.031,75 zł z tytułu należnego S4H Sp. z 0,0.
wynagrodzenia. Ostatecznie do zapłaty pozostała kwota 1.435.158, 75 zł, która nie została
dotąd uregulowana. W tym miejscu wskazać należy na rodzaj i ciężar stwierdzonych
uchybień: Jak zostało to wskazane we wstępnej części uzasadnienia zarzutu nr 2 w
orzecz
nictwie i doktrynie poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych jest naruszenie
norm społecznych, czy też prawa PZP związanego z zasadami udzielania zamówienia oraz
konkurencyjnością na rynku zamówień. W ocenie Odwołującego z treści Umowy jasno
wynika,
że dla Zamawiającego niezwykle istotnym elementem była konieczność
uwzględnienia w cenie wszelkich kosztów związanych z realizacją zamówienia jak i fakt
zatrudnienia na podstawie umów o pracę, stąd w umowie szczegółowe postanowienia
odnoszące się do rzeczywistej możliwości zweryfikowania przez ZUS w Gdańsku stosowania
przez w
ykonawcę umów o pracę, a w treści formularza ofertowego pojawiły się oświadczenia
o treści: „4. Wynagrodzenie określone w ust. 2 musi zawierać wszelkie koszty związane z
wykonaniem umowy, w szczególności koszty zatrudnienia pracowników na umowę o pracę,
koszty użytkowania narzędzi, środków czystości, środków ochrony i pielęgnacji roślin,
nawozów oraz materiałów niezbędnych do należytego wykonywania przedmiotu umowy,
koszty środków higienicznych i sanitarnych, koszty wywozu śniegu, wywozu i utylizacji liści i
igliwia, koszty ubezpieczenia i inne nie wymienione opłaty, które mogą wystąpić przy
realizacji przedmiotu umowy (zysk, narzuty, podatki, w tym podatek od towarów i usług oraz
pozostałe składniki cenotwórcze). 7. Oświadczam, że osoby zatrudnione przez Wykonawcy
lub Podwykonawcy nie mniej niż 101 osób (w przeliczeniu na etaty — 91,750 etatów) na
podstawie umowy o pracę, w sposób określony w art. 221 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r.
- Kodeks pracy (Dz. U. 2018 r. poz. 917 ze zm.); za
wynagrodzeniem w wysokości nie
mniejszej niż minimalne wynagrodzenie za pracę - ustalone na podstawie art. 6 - 8 ustawy z
dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz. U. z 2018; poz.
), które w ramach realizacji zamówienia będą wykonywać określone w Opisie
Przedmiotu Zamówienia (Załącznik nr 1a do SIWZ) czynności codziennego, okresowego
oraz doraźnego sprzątania i utrzymania czystości wewnątrz obiektów oraz utrzymania
terenów zewnętrznych (zielonych i utwardzonych), z wyłączeniem czynności wskazanych w
pkt. A.6 Opisu przedm
iotu zamówienia — Załącznik nr 1a do SIWZ. 8. Oświadczam, iż
zapoznałem się ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ, nie wnoszę
zastrzeżeń do jej treści i zobowiązuje się do ścisłego przestrzegania warunków w niej
określonych, a zwłaszcza akceptuje warunki dotyczące warunków płatności, tj. zapłata za
realizację przedmiotu zamówienia, odbędzie się na warunkach określonych we Wzorze
Umowy -
załącznik nr 7 do SIWZ.” Dowód: 1. Wzór formularza ofertowego w postępowaniu
znak 100000/271/5/2019-ZAP Uchybienia stwierdzane na obiektach oddanych do dyspozycji
S4H sp. z o.o. to: brak ręczników papierowych, brak mydła do mycia rąk, brak środków
czystości, worków naśmieci, brak środków zapachowych do toalet, nienależyte wykonanie
czyszczenia posadzek na korytarzach, brak maszynowego mycia posadzek twardych brak
polerowania posadzek kamiennych, dezynfekcji aparatów telefonicznych, brak mycia okien,
brak prania dywanów, wykładzin, mebli tapicerowanych, niedomyte podłogi, brudne drzwi
wejściowe do pomieszczeń, zakurzone listwy przypodłogowe, zakurzone regały w
magazynach,-
brudne kosze na śmieci, kurz na szaflach, meblach, drukarkach, niedokładne
czyszczenie biurka, brudne pojemniki na mydło, podajniki ręczników papierowych, brudne
ściany i drzwi kabin, brudne kosze na odpady higieniczne oraz grzejniki, pajęczyny, brudne
klatki wentylacyjne, brak czyszczenia i mycia daszków zewnętrznych i zadaszeń,
nieusuwanie nieczystości z dachów i zadaszeń, brak czyszczenia zapewniającego drożność
rynien i rur spustowych, brak czyszczenia maszynowego schodów, mycia opraw
oświetleniowych, brak czystych ścierek do czyszczenia, maszynowe czyszczenie schodów,
klatek schodowych, brak maszynowego mycia posadzek
z żywicy epoksydowej. Najczęstsze
uchybienia
dotyczą braku maszynowego czyszczenia posadzek twardych w ogóle lub z
odpowiednią częstotliwością w szczególności na korytarzach, holach i Sali obsługi klienta.
Opisane powyżej okoliczności faktyczne w ocenie Odwołującego prowadzą do wniosku, iż
S4H Sp. z o.o. nie dysponował odpowiednim potencjałem osobowym oraz technicznym
zadeklarowanym w przedłożonych Zamawiającemu w toku postępowaniu dokumentach.
Wykonawca nie był przygotowany i odpowiednio zorganizowany do wykonywania usługi. W
ko
nsekwencji wykonywał ją nienależycie, bez wymaganego zasobu ludzi i środków,
niezgodnie z umową. Na skutek jego działania Zamawiający zmuszony był od umowy
odstąpić. Pomimo wezwań ze strony Zamawiającego S4H sp. z o.o. nie zaprzestał
nienależytego wykonywania umowy. S4H sp. z o.o. doskonale znał obowiązki wynikające z
uzyskanego zamówienia publicznego. Zamawiający w dokumentacji postępowania w
szczególności projekcie umowy i SIWZ szczegółowo określił wymagania w zakresie
zatrudnienia na umowę o pracę czy rodzaju i częstotliwości prac. Sposób organizacji pracy
bez odpowiedniego zaplecza sprzętowo materiałowego, nieprzestrzeganie postanowień
kodeksu pracy i rozporządzeń w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę i
wyposażenia pomimo jasnych warunków świadczenia określonych w SIWZ jednoznacznie
wskazuje na działanie umyślne. W ocenie Odwołującego taka postawa podważa
wiarygodność (uczciwość) wykonawcy co do możliwości należytego wykonania umowy.
Dowód: umowa nr 1072152 z dnia 28.08.2019 r. Oceniając okoliczności niniejszej sprawy
należy mieć na uwadze, iż S4H sp. z o.o. powinien działać jako profesjonalista. Model
należytej staranności do którego przyrównuje się zachowanie wykonawcy zakłada
zorganizowanie w obrocie gospodarczym, zwiększone oczekiwania co do umiejętności,
wiedzy, skrupulatności i rzetelności oraz zdolność przewidywania. W niniejszej sprawie
Zamawiający powziął informację dotyczącą realizacji umowy nr 1072152 z dnia 28.08.2019
r., spełniającą przesłanki do wykluczenia S4H sp. z o.o. z postępowania na podstawie art.
109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp,
w konsekwencji czego wezwał wykonawcę do złożenia
wyjaśnień w tym przedmiocie. Nadmienić należy, iż nie ma znaczenia dla wyniku
postępowania wskazanie przez Zamawiającego podstawy prawnej żądania wyjaśnień
zamiast art. 223 ustawy Pzp powinien
zastosować art. 128 ust. 4 ustawy Pzp oraz brak
wyraźnego pouczenia o możliwości złożenia self cleaningu. Kategoryczność stwierdzenia
zaw
arta w przywołanym wezwaniu: „w związku z uzyskaniem informacji o nienależytym
wykonaniu umowy, co rodzi skutki prawne na gruncie nowej ustawy Prawo Zamówień
Publicznych, w zakresie zaistnienia podstaw do odrzucenia oparty na podstawie art. 109 ust.
pkt 5 i pkt 7 Zamawiający żąda od Wykonawcy wyjaśnień w kontekście odstąpienia od
Umowy nr …” wprost wskazywała na okoliczność rozpoczęcia przez Zamawiającego
inicjatywy w zakresie ewentualnego self cleaningu. W ocenie Zamawiającego informacje,
które posiadał dawały podstawę do wykluczenia. W kontekście powyższego jako całkowicie
niez
rozumiałe, błędne i nieracjonalne jawi się dalsze zachowanie Zamawiającego, który
poprzestaje jedynie na formalnym wezwaniu Wyko
nawcy do wyjaśnień. W ocenie
Odwołującego mając takie podejście wyjściowe, które przesądziło o kształcie wezwania i
zawartych w
nich informacjach, Zamawiający nie podejmuje dalszych czynności
pozwalających mu na rzeczywistą, rzetelną, pełną, samodzielną ocenę sytuacji wykonawcy
w kontekście ziszczenia się przesłanek wykluczenia z udziału w postępowaniu, w
szczególności nie podejmuje działań, które pozwoliłyby Zamawiającemu wyposażyć się w
wiedzę o rzeczywistym przebiegu realizacji przez Wykonawcę usługi oraz o naprawieniu
wyrządzonej szkody. W ocenie Odwołującego co najmniej zasadnym było równoległe
wys
tąpienie do ZUS Oddział w Gdańsku o uzyskanie szczegółowych informacji i okoliczności
stanu faktycznego oraz dokonanej zapłaty naliczonej kary umownej (zryczałtowanego.
odszkodowania), które pozwoliłyby Zamawiającemu na rzeczywistą ocenę ziszczenia się w
niniejszej
sprawie przesłanek wykluczenia. Zamawiający tym samym jedynie formalnie
dopełnił procedury wyjaśniającej, nie przeprowadzając pogłębionej merytorycznej analizy
wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, mimo iż złożone wyjaśnienia w żaden sposób nie
mogły usunąć wątpliwości Zamawiającego leżących u podstaw skierowania do Wykonawcy
wezwania. W tym miejscu wskazać należy, iż Wykonawca nie polemizował z zasadnością
wezwania, w szczególności nie skorzystał ze środków ochrony prawnej jakimi jest odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. W rozpatrywanym stanie faktycznym, w ocenie
Odwołującego; nie jest dopuszczalne wygenerowanie przez Zamawiającego do wykonawcy
kolejnego wezwania z żądaniem przedłożenia dokumentów na potwierdzenie braku podstaw
wykluczenia, albowiem kwestia ta była przedmiotem procedury sanacyjnej. Co więcej
instytucja
„samooczyszczenia” polega na tym, że wykonawca, wiedząc i mając świadomość
co do tego, iż zaistniały wobec niego przesłanki wykluczenia z postępowania, korzysta z
przysługującego mu uprawnienia do udowodnienia zamawiającemu, że podjął on starania w
celu wyeliminowania w przyszłości sytuacji, które miały wpływ na zaistnienie wobec niego
przesłanki wykluczenia go z możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne. W ocenie
Odwołującego, inicjatywa w zakresie wszczęcia procedury samooczyszczenia należy do
wykonawcy. To on w pierwszej kolejności powinien wskazać, że zaistniała wobec niego
podstawa wy
kluczenia z postępowania, opisując jednocześnie jakie działania naprawcze
podjął w celu wyeliminowania podobnych zdarzeń w przyszłości. Informacje takie winny
znaleźć się już w oświadczeniu, składanym na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp (np. w
JEDZ). O istnieniu podstawy wykluczenia, jak też o podjętych przez
wykonawcę
działaniach, zamawiający powinien dowiedzieć się bezpośrednio od wykonawcy: Nie można
zatem przyjąć za właściwą sytuację, w której zamawiający dowiaduje się od podmiotu
trzeciego o zamieszczeniu przez wykonawcę w ofercie nieprawdziwych informacji,
następnie w wyniku ich weryfikacji wykonawca przyznaje się do podania nierzetelnych
informacji, w następstwie czego; w tej samej procedurze przyznając, że zaistniała wobec
niego przesłanka wykluczenia go z postępowania o zamówienie publiczne jednocześnie
przedkłada dowody na okoliczność tego, że podjął środki wystarczające wykazaniu jego
rzetelności. Takie rozumienie tej instytucji byłoby jej wypaczeniem. Za każdym razem
nierzetelny, przedstawiający w ofercie nieprawdziwe informacje wykonawca, broniłby się w
taki właśnie sposób, unikając sankcji w postaci wykluczenia go z postępowania o
zamówienie publiczne. Istotą samooczyszczenia jest dobrowolna chęć naprawy szkody
przez wykonawcę. Łączna interpretacja art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp prowadzi do wniosku,
że to wykonawca musi wystąpić z inicjatywą samooczyszczenia i przedstawić
zamawiającemu dokumenty dające mu podstawę do odstąpienia od wykluczenia tego
wykonawcy z postępowania. W ocenie Odwołującego nie jest zatem możliwe zastosowanie
self-
cleaning w sytuacji kiedy to zamawiający w toku postępowania pozyska informacje, że
zaistniała podstawa wykluczenia. Mając powyższe na uwadze oraz fakt, że Zamawiający
zastosował już procedurę wezwania do wyjaśnień, a zgodnie z ugruntowaną w tym zakresie
linią orzeczniczą wezwanie takie może być tylko jednorazowe, nie ma już możliwości
dalszego konwalidowania do
kumentów przedstawionych przez wykonawcę na potwierdzenie
braku podstaw wykluczenia z postępowania.
Ponadto Odwołujący wskazał, że momentem, w którym wykonawca winien wyjaśnić
szczegóły przyjętego przez siebie stanowiska o braku podstaw do wykluczenia w kontekście
przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 5 i pkt 7 ustawy Pzp ewentualnie przedstawienia materiału
self cleaning, jest moment prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
To Zamawiaj
ący ma otrzymać na tyle wiarygodne i szczegółowe informacje, które pozwolą
ustalić, czy mamy do czynienia w niniejszej sprawie z przesłankami' wykluczenia czy też nie.
Wszelkie dowodzenie i składanie wyjaśnień w postępowaniu odwoławczym przed Izbą
należy uznać za spóźnione.
Jednocześnie Odwołujący z ostrożności wskazał, iż przedstawione wyjaśnienia z dnia 28
sierpnia 2019 r. nie mogą zostać uznane za materiał self cleaningu albowiem jak wynika z
informacji
uzyskanych przez Odwołującego wykonawca nie uregulował naliczonej kary
umownej, nie zostało również między stronami zawarte porozumienie o spłacie ratalnej.
Odwołujący wskazał, że mając na uwadze powyższe, wykonawca w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu
informacji, że nie podlega wykluczeniu z postępowania, w zakresie wskazanym przez
Zamawiającego w SWZ tj. w złożonym w odniesieniu do S4H sp. z o.o. oświadczeniu o
podstawach wykluczenia z postępowania nie wskazał zdarzeń mających miejsce podczas
realizacji kontraktu nr 1072152 na rzecz ZUS Oddział w Gdańsku, zataił informację, iż w
związku z okolicznościami złożenia przez ZUS Oddział w Gdańsku oświadczenia z dnia 14
lutego 2019 r. zachodzą wobec S4H sp. z o.o. przesłanki wykluczenia z udziału w
postępowaniu o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 7, a co najmniej w
wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamaw
iającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, tj. w złożonym
oświadczeniu o podstawach wykluczenia z postępowania w odniesieniu do S4H sp. z o.o.
nie wskazał jako podstawy wykluczenia z postępowania zdarzeń mających miejsce podczas
realizacj
i. kontraktu nr 1072152 na rzecz ZUS Oddział w Gdańsku skutkujących złożeniem
przez ZUS Oddział w Gdańsku oświadczenia z dnia 14 lutego 2019 r. o odstąpieniu od
umowy.
Odwołujący wskazał, że omawiana podstawa wykluczenia dotyczy wyłącznie informacji,
które były wymagane do weryfikacji braku podstaw wykluczenia, spełnienia warunków
udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. Objęte nią są więc informacje zawarte w
JEDZ, w podmiotowych środkach dowodowych oraz ewentualnych wyjaśnieniach
dotyczących treści tych dokumentów. Zatajenie informacji to nieprzekazanie wymaganych
informacji. W rzeczywistości bowiem zaniechanie przekazania prawdziwych informacji,
podobnie jak podanie informacji nieprawdziwych, może mieć wpływ na decyzję
podejmowaną przez zamawiającego. Jeżeli jednak złożone dokumenty są merytorycznie
niekompletne, w grę może wchodzić wykluczenie z postępowania. Cel art. 109 ust. 1 pkt 8
Pzp wymaga, aby miał on zastosowanie również w przypadku niezamieszczenia w
złożonych dokumentach wymaganych informacji lub podania niepełnych wymaganych
informacji. Brak takich informacji może bowiem wywoływać u zamawiającego mylne
wyobrażenie na temat zdolności oraz sytuacji wykonawcy. Przepis dotyczy stricte informacji
odnoszących się do sytuacji podmiotowej wykonawcy, których ocena decyduje o udziale
wykonawcy w postępowaniu. Przepis ma o tyle istotne znaczenie, że właśnie ten zakres
informacji badany jest w postępowaniu na podstawie oświadczeń. Z tej perspektywy bardzo
istotne jest nałożenie na wykonawców odpowiedniej sankcji za złożenie nieprawdziwych
oświadczeń, na podstawie których zamawiający będzie dokonywał weryfikacji sytuacji
podmiotowej wykonawców. W ocenie Odwołującego działanie takie stanowi podstawę do
wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp
albowiem nawet błąd
nieświadomy, wywołany z przyczyn niezależnych od wykonawcy stanowi podstawę do
wykluczenia tego wykonawcy z postępowania, pod warunkiem, że błąd ten może mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Złożenie nieprawidłowego
merytorycznie oświadczenia JEDZ z całą pewnością było działaniem lekkomyślnym lub
niedbałym. Oceny, czy zachowanie to miało znamiona lekkomyślności/niedbalstwa, należy
dokonywać w odniesieniu do dyspozycji art. 355 §2 kc., tj. zawodowej staranności. Zdaniem
Odwołującego, niezależnie od wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt
10 ustawy
Pzp, zachodzą też w niniejszej sprawie przesłanki do wykluczenia na podstawie
art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Do wykluczenia wykonawcy w oparciu o ww. przepis prawa
konieczne jest kumulatywne spełnienie następujących „przesłanek: wykonawca działał w
sposób zamierzony lub w warunkach rażącego niedbalstwa, wskutek tego zachowania
zamawiaj
ący został wprowadzony w błąd, błąd dotyczy informacji, co do istnienia podstaw
wykluczenia wykonawcy
spełniania warunków udziału w postepowaniu lub kryteriów selekcji.
W niniejszym postępowaniu, należytą staranność określa się przy uwzględnieniu
zawo
dowego charakteru działalności wykonawcy (art. 355 §2 k.c.). Odwołujący wskazał, że
podstawową działalnością wykonawcy jest działalność w zakresie utrzymania czystości, a
zatem w
ykonawca ma pełną świadomość tego, jakie zobowiązania wynikające z
wcześniejszych umów o zamówienie publiczne można uznać należycie jakie zobowiązania
wymogu tego nie spełniają. Wykonawca przed podjęciem decyzji o treści składanego
oświadczenia JEDZ powinien dokonać ich weryfikacji, o ile w ogóle własne doświadczenie
wymaga jakiejkolwiek
weryfikacji, ponieważ musi ono być temu podmiotowi znane. Różnice
pomiędzy składanymi oświadczeniami i stanem faktycznym (zwłaszcza w znacznym
zakresie, jak ma to miejsce w niniejszej sprawie) tłumaczone mogą być wyłącznie
zamierzonym działaniem bądź też rażącym niedbalstwem. Dodatkowo Odwołujący wskazał,
iż zgodnie z utrwalonym orzecznictwem w dyspozycji art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp
mieszczą się również sytuacje błędu pracownika wykonawcy, w takim przypadku bowiem
dochodzi do winy w związku z niewłaściwym doborem pracownika do zadań, organizacji
pracy pracowników bądź wykonawcy czy też nieprawidłowym nadzorem nad pracownikami
czy osobami którymi wykonawca posługuje się prowadząc działalność. Według
Odwołującego badanie możliwego wpływu na wynik postępowania następuje na moment
przedstawienia
przez Wykonawcę nieprawdziwych informacji. W treści dokumentu JEDZ nie
wskazano zdarzeń mających miejsce w związku z realizacją umowy nr 1072152, załączony
przez Wykonawcę JEDZ został wypełniony w taki sposób, by sprawić wrażenie, że nie
zachodzą inne podstawy wykluczenia z postępowania. Tym samym można przyjąć, że
zostały spełnione opisane wyżej przesłanki, gdyż zamawiający został wprowadzony w błąd,
bowiem wbrew stanowi faktycznemu przyjął, że wobec Wykonawcy nie zachodzą podstawy
wykluczenia z postępowania i jego oferta nie podlega odrzuceniu. Powodem przyjęcia
takiego stanu rzeczy była treść oświadczenia JEDZ jak również wyjaśnień z dnia 27 lipca
2021 r. złożona przez Wykonawcę, oświadczenia odnoszącego się do tak ważnych
okoliczności dla przebiegu postępowania jakimi są podstawy wykluczenia. Zatajenie w treści
JEDZ informacji
o zdarzenia mających miejsce w ZUS Oddział w Gdańsk i przedstawienie
wyjaśnień z dnia 27 lipca 2021 r. dokonane zostało z zamiarem wprowadzenia
Zamawiającego w błąd, co wobec wyboru oferty przyniosło zamierzony skutek. Tym samym
złożenie JEDZ oraz wyjaśnień miało bezpośredni wpływ na wynik postępowania. Odwołujący
p
odkreślił, że nie jest dopuszczalne zastosowanie jakiejkolwiek innej sankcji niż wykluczenie
z postępowania.
Izba us
taliła co następuje:
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.
: „Wykonanie usługi całodobowego kompleksowego utrzymania czystości w obiektach
Samodzielnego Publicznego Zespołu Zakładów Opieki Zdrowotnej w Ostrowi Mazowieckiej”.
Izba ustaliła, że postępowaniu ofertę złożyło m.in. konsorcjum wykonawców: S4H Sp. z o.o.,
z siedzibą w Olsztynie oraz Medicare Services Sp. z o.o., z siedzibą w Olsztynie (dalej
„Przystępujący”).
W zakresie podlegającym rozpoznaniu, Izba ustaliła, że Przystępujący wraz z formularzem
JEDZ złożył dokument pn. Tajemnica przedsiębiorstwa – sig. Izba ustaliła, że dokument ten
zawierał uzasadnienie zastrzeżenia jako informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa
„Oświadczenia o samooczyszczeniu wykonawcy”.
Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 1 lipca 2021 r. wezwał Przystępującego w
trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w
zakresie oświadczenia Wykonawcy o samooczyszczeniu oznaczonej jako, Tajemnica
Przedsiębiorstwa' w postaci: (i) pisemnej informacji, o treści żądania pozwu w sprawie przed
Sądem Okręgowym w Lublinie (m.in. czy jest to pozew o ustalenie, że rozwiązanie umowy w
trybie natychmiastowym było bezskuteczne lub nieprawidłowe lub inne żądanie); (ii)
pisemnej informacji o sygnaturze akt sprawy p
rzed Sądem Okręgowym w Lublinie; (iii)
pisemnej informacji o sygnaturze akt sprawy przed Centralnym Biurem Antykorupcyjnym
(CBA); (iv)
kopii oświadczenia zamawiającego o rozwiązaniu umowy w trybie
natychmiastowym; (v)
kopii oświadczenia wykonawcy o zobowiązaniu do zapłaty kary
umownej.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 4 lipca 2021 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia. Treść
wyjaśnień zostało zastrzeżona jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Do
wyjaśnień wykonawca załączył uzasadnienie zastrzeżenia.
Dalej Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 23 lipca 2021 r. wezwał ponownie
Przystępującego do złożenia wyjaśnień, wskazując, że w związku z uzyskaniem informacji o
nienależytym wykonywaniu umowy, co rodzi skutki prawne na gruncie nowej ustawy Prawo
Zamówień Publicznych, w zakresie zaistnienia podstaw do odrzucenia oferty na podstawie
art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7, działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający żąda
od Wykonawcy wyjaśnień w kontekście odstąpienia od Umowy Nr 1072152 z dnia
28.08.2019 r. przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Gdańsku.
Izba ustaliła, że Przystępujący pismem z dnia 27 lipca 2021 r. złożył wyjaśnienia, których
tr
eść została zastrzeżona przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa. Do wyjaśnień
wykonawca załączył uzasadnienie zastrzeżenia.
Izba zważyła co następuje:
W ocenie Izby zasadny okazał się zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 – 3 ustawy Pzp w zw. z
art. 11 ust. 2
UZNK. W konsekwencji Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu
unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odtajnić następujące dokumenty
złożone przez Przystępującego: (i) oświadczenia załączonego do JEDZ oznaczonego w
treści JEDZ jako „zgodnie z załącznikiem tajemnica.przedsiebiorstwa.pdf” wraz z
załącznikami; (ii) wyjaśnień wykonawcy z dnia 4 lipca 2021 r. wraz z załącznikami złożonymi
przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 1 lipca 2021 r.; (iii)
wyjaśnień wykonawcy z dnia 27 lipca 2021 r. wraz z załącznikami złożonymi przez
wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 23 lipca 2021 r. Zdaniem Izby
Zamawiający w sposób nieprawidłowy oceniał zasadność uzasadnienia zastrzeżenia ww.
dokum
entów przez Przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Należy wskazać na wstępie, że podstawową zasadą postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest zasada
jawność postępowania (art. 18 ust. 1 ustawy Pzp). W związku z
powyższym możliwość objęcia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa stanowi
wyjątek i jako taki winien być stosowany ściśle. Zasada jawności postępowania jest naczelną
zasadą postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Wynika ona z zawartego w art.
61 Konstytucji
prawa każdego obywatela do uzyskiwania informacji o działalności organów
władzy publicznej, zwłaszcza w sytuacji, w której organy te dysponują środkami publicznymi.
Ograniczenie zasady jawności możliwe jest wyłączenie w ściśle określonych sytuacjach,
wskaz
anych przez ustawodawcę. Z takim wyjątkiem mamy do czynienia w art. 18 ust. 3
ustawy Pzp. Ustawodawca bowiem umożliwia wykonawcom zastrzeżenie informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, o ile wykonawca wraz z przekazaniem takich
informacji, zastrz
egł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstw.
Ustawa Pzp w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa odsyła do UZNK. Zgodnie z art. 11 ust. 2
UZNK, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie
znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne
dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął,
przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W
dotychczasowym orzecznictwie sądowym, na podstawie art. 11 ust. 2 UZNK formułuje się
tezę, że na tajemnicę przedsiębiorcy składają się dwa elementy: materialny (informacja o
określonej treści, mająca wartość gospodarczą) oraz formalny - wola utajnienia danych
informacji. Tajemnicę przedsiębiorcy stanowią informacje znane jedynie określonemu
kręgowi osób i związane z prowadzoną przez przedsiębiorcę działalnością, wobec których
podjął on wystarczające środki ochrony w celu zachowania ich w poufności. Informacja staje
się "tajemnicą", kiedy przedsiębiorca przejawia wolę zachowania jej, jako niedostępnej dla
osób trzecich. Oba te elementy - przesłanki uznania określonej informacji za tajemnicę
przedsi
ębiorstwa - mają charakter obiektywny. Stwierdzenie ich istnienia nie może się
opierać wyłącznie na przekonaniu samego przedsiębiorcy, wymaga odwołania się
obiektywnych kryteriów i poddania ich analizie w okoliczności faktycznych konkretnej sprawy.
Należy wskazać, że celem regulacji dotyczących możliwości kwalifikowania określonych
informacji
jako tajemnica przedsiębiorcy jest niewątpliwie ochrona informacji, które mają
wartość gospodarczą - są istotne z punktu widzenia funkcjonowania na wolnym rynku w
kon
tekście konkurencyjności względem innych podmiotów, prowadzących działalność w tym
samym czy podobnym zakresie lub segmencie rynku, bądź - z innego powodu -
zainteresowanych uzyskaniem określonych danych w celu ich wykorzystania w opozycji do
interesu dane
go podmiotu gospodarczego w ramach działalności rynkowej. Jednakże
pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa nie sposób odnosić do prób utajniania wszelkich
informacji, które mogą mieć jakąkolwiek wartość gospodarczą dla podmiotów działających na
rynku, w szczególności gdy nie są one użyteczne w grze rynkowej dla podmiotów
konkurencyjnych. Stąd właśnie w judykaturze ukształtował się jednolity pogląd, że o tym czy
coś może stanowić prawnie chronioną tajemnicę przedsiębiorstwa przesądza nie tylko jego
wola utajnienia danej informacji (element subiektywny),
lecz także występowanie obiektywnie
akceptowanych wartości, których ochrona uzasadnia objęcie danych informacji tajemnicą.
Zatem, należy podkreślić jeszcze raz, że tajemnica przedsiębiorstwa, jak każda tajemnica
ustawowo chroniona, ma
charakter obiektywny, nie można jej subiektywizować w oparciu
jedynie o oświadczenia osób reprezentujących przedsiębiorcę, które to osoby - z istoty
rzeczy -
nie będą zainteresowane ujawnianiem jakichkolwiek faktów ze sfery prowadzonej
działalności gospodarczej podmiotu. Gdyby przyjąć odmienne założenie, to tajemnicą
przedsiębiorstwa byłoby wszystko, co arbitralnie dany przedsiębiorca za nią uzna, także w
drodze czynności kwalifikowanych (np. poprzez zamieszczenie odpowiedniej klauzuli).
Co istotne w kontekście omawianego zarzutu, tą obiektywną wartość gospodarczą
zastrzeganych informacji musi wykazać wykonawca powołując się na tajemnicę
przedsiębiorstwa względem określonych informacji. Nie sposób uznać za wykazanie
spełnienia omawianej przesłanki poprzez przywoływanie subiektywnej oceny informacji
dokonanej przez danego wykonawcę. Zastrzegana informacja ma mieć charakter techniczny,
technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający obiektywną wartość
gos
podarczą.
W
ocenie Izby, w analizowanym stanie faktycznym Zamawiający dokonał błędnej oceny
stanowiska Przystępującego w zakresie zasadności zastrzeżenia informacji dołączonych do
formularza JEDZ oznaczonych
jako „zgodnie z załącznikiem-tajemnica.przedsiebiorstwa.pdf”
wraz z załącznikami, wyjaśnień wykonawcy z dnia 4 lipca 2021 r. wraz z załącznikami
złożonych przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 1 lipca 2021
r., wyjaśnień wykonawcy z dnia 27 lipca 2021 r. wraz z załącznikami złożonych przez
w
ykonawcę w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 23 lipca 2021 r.
Po pierwsze, Izba wskazuje, że Przystępujący zastrzegł całą treść ww. dokumentów.
Przystępujący wskazał, że informacje zawarte w dokumentach są zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa, gdyż spełniają ustawowe wymogi ochrony wynikające z UZNK,
są informacjami gospodarczymi i organizacyjnymi, których ujawnienie zagraża interesom
wykonawcy, gdyż daje możliwość ich wykorzystania w celu zachwiania jego pozycji
konkurencyjnej. Zdaniem
Izby możliwość powoływania się na ochronę określonych informacji
związanych z działalnością przedsiębiorstwa wymaga wskazania przez wykonawcę
precyzyjnych informacji jakie winny zostać objęte ochroną i wykazania w stosunku do tak
wyselekcjonowanych informa
cji przesłanek koniecznych do ochrony. Ustawodawca w art. 11
ust. 2 UZNK wskazuje, że ochronie podlega informacja mająca wartość gospodarczą.
Posługiwanie się zaś przez Przystępującego twierdzeniami, że ochronie podlegają
wszystkie informacje zawarte w za
strzeżonych dokumentach wymagało wykazania w
stosunku do takich informacji ustawowych przesłanek ochrony, w tym wykazania obiektywnej
wartości gospodarczej takich informacji. Jednocześnie Izba wskazuje, że jeżeli celem
Przystępującego było zastrzeżenie wyjaśnień jako autorskiego zestawienia informacji, to
okoliczność taką wykonawca winien wykazać. Nie stanowi wykazania przytoczenie brzmienia
art. 11 ust. 2 UZNK. W ocenie Izby obowiązkiem wykonawcy było wykazania obiektywnej
wartości gospodarczej zestawienia informacji zawartych w zastrzeżonych dokumentach,
wartości sięgającej poza ramy tego konkretnego postępowania czy określonego elementu
tych wyjaśnień. Takich okoliczności Przystępujący nie wykazał. Co więcej, sam wykonawca
wskazuje, że dokumenty zostały wytworzone specjalne na potrzeby tego konkretnego
postępowania prowadzonego przez Zamawiającego, czym jednoznacznie potwierdził, iż po
zakończeniu postępowania ich rzekoma obiektywna wartość gospodarcze traci taki
charakter.
Dalej o
dnosząc się do opisu wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, Przystępujący
wskazał, że zastrzeżone informacje mają wartość gospodarczą i wymagają szczególnej
ochrony. Mają charakter indywidulany, niepowtarzalny, autorski i odpowiadają szczególnym
wymaganiom wskazanym w S
WZ. Zdaniem Izby tak ogólne twierdzenia Przystępującego w
żaden sposób nie mogą być utożsamiane z wykazaniem obiektywnej wartości gospodarczej
zastrzeżonych informacji. Po pierwsze, fakt, że wykonawca zebrał określone informacje w
dokumencie na potrzeby sp
ełnienia obowiązków wynikających ze SWZ nie oznacza
możliwości automatycznego przypisania takiemu zestawieniu obiektywnej wartości
gospodarczej. Gdyby przyjąć tak szerokie rozumienie wartości gospodarczej informacji, to
każdy dokument przygotowany przez wykonawcę mógłby być uznany za informację
stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa. Ustawodawca wymaga jednakże wykazania przez
przedsiębiorcę, że takie zestawienie informacji czy też poszczególne informacje mają
obiektywną wartość gospodarczą, która ujawniona innym podmiotem działającym na rynku
może przynieść potencjalną szkodę wykonawcy. W analizowanym stanie faktyczny
Przystępujący nie wykazał na czym polega autorskie i unikalne rozwiązanie na jakie
powołuje w swoich uzasadnieniach. Przystępujący nie wykazał w jaki konkretnie sposób
ujawnienie owych indywidualnych autorskich rozwiązań narazi wykonawcę na utratę pozycji
rynkowej. Utożsamianie obiektywnej wartości gospodarczej z możliwością utraty zamówienia
z powodu zakwestionowania przez innych wykonawców rzetelności wykonania poprzednich
zamówień przez Przystępującego nie stanowi obiektywnej wartości gospodarczej
podlegającej ochronie. Gdyby tak szeroko rozumieć zakres ochrony wynikający z art. 11
UZNK, to narzędzie to służyłoby wykonawcom do uniemożliwienia innym podmiotom
weryfikacji ich rzetelności, co, zdaniem Izby, byłoby nieuprawnione, szczególne w świetle
zasad wynikających z art. 18 ustawy Pzp.
Izba podkreśla, że celem art. 11 ust. 2 UZNK nie jest ukrywanie przed innymi
przedsiębiorcami negatywnych aspektów działalności w celu uniknięcia wykluczenia z
postępowania. Zasada jawności postępowania wyrażona w art. 18 ust. 1 ustawy Pzp ma w
tym zakresie nadrzędny charakter. Izba podkreśla ponadto, że informacje zastrzeżone przez
wykonawcę dotyczą realizacji zamówień na rzecz podmiotów publicznych. Ani Przystępujący
ani Zamawiający w żaden sposób nie wykazali, że informacje te podlegały jakiejkolwiek
ochronie na etapie realizacji umów. Nie wykazali również, iż w toczących się sprawach
sądowych została wyłączona jawność postępowania. Złożone zaś przez Odwołujący dowodu
podczas rozprawy potwierdzają, że zastrzeżone informacje można uzyskać w trybie dostępu
do informacji publicznej.
Odnosząc się do przesłanki braku wcześniejszego ujawniania informacji oraz podjęcia
działań mających na celu zachowanie w poufności zastrzeżonych informacji, Izba wskazuje,
że ogólność twierdzeń Przystępującego nie pozwala na przyjęcie, iż wykonawca wykazał
spełnienie warunków określonych w art. 11 ust. 2 UZNK. Izba wskazuje, że w złożonych
uzasadnieniach Przystępujący wielokrotnie powtarza, że zastrzeżone informacje nie zostały
wcześniej przekazane od wiadomości publicznej, wskazuje na wdrożone w swoim
przedsiębiorstwie rozwiązania systemowe, jednakże poza gołosłownymi twierdzeniami
wykonawcy brak w tym zakresie oświadczeń co do konkretnych rozwiązań, a tym bardziej
dowodów potwierdzających wdrożenie owych rozwiązań systemowych czy ograniczenie
dostępu do zastrzeżonych informacji do określonej grupy osób.
Izba podkreśla, że nieuprawnione jest stanowisko wykonawcy, że informacje zawarte w
wyjaśnieniach podlegają ochronie tylko dlatego, że zostały zebrane w jednym dokumencie,
który nie był ujawniony publicznie. Sam fakt zamieszczenia określonych informacji w
dokumencie zastrzeżonym jako tajemnica przedsiębiorstwa nie czyni takich informacji
poufnymi. Takie stanowisko prowadziłoby do absurdalnych wniosków. Uzasadnione byłoby
zastrzeżenie każdej informacji, niezależenie czy jawnej czy poufnej tylko przez sam fakt
zamieszczenia jej w wyja
śnieniach. To zdaniem Izby jest niedopuszczalne.
Nawet jeśli przyjąć za prawdziwe stanowisko Przystępującego, że żaden z konkurentów nie
miał dostępu do wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, to okoliczność ta sama w sobie nie
uzasadnia uznania
całego dokumentu wyjaśnień za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Oznaczałoby to możliwość zastrzegania przez wykonawców wszelkich informacji w drodze
czynności kwalifikowanej poprzez zamieszczenie klauzuli „tajemnica przedsiębiorstwa” w
treści wyjaśnień. Oczywiście ochronie może podlegać szczególne zestawienie informacji,
nawet jeżeli poszczególne elementy tego zestawienia są dostępne publicznie dla osób, tyle
tylko, że na wykonawcy spoczywa wówczas obowiązek wykazania, obiektywnej wartości
gospodarczej takiego zestawienia.
Innymi słowy, Przystępujący musiałby wykazać, że
wyjaśnienia stanowią indywidualne zestawienie informacji jawnych i poufnych (przy czym
Izba stoi na stanowiska, że wykonawca musi zidentyfikować jakie informacje mają charakter
jawny i poufny), są autorskim rozwiązaniem wykonawcy, którego ujawnienie mogłoby
powodować jakieś określone straty ekonomiczne po stronie wykonawcy. Takich jednak
okoliczności Przystępujący nie wykazał, wskazując ogólnie przepisy UZNK.
Zdaniem Izby o tym czy mamy do czynienia z info
rmacją zasługująca na ochronę decyduje
charakter informacji, obiektywna wartość gospodarcza, nie zaś fakt zamieszczania informacji
w wyjaśnieniach i stwierdzenia, że stanowi ona tajemnicę przedsiębiorstwa. Jeśli
Przystępujący chciał zastrzec wyjaśnienia jako autorskie zestawienie określonych informacji,
to
takich okoliczności nie wykazał w złożonych uzasadnieniach i nie wykazał w czym owe
autorskie rozwiązanie miałoby się wyrażać. Zdaniem Izby, nie może być też tak, że sam fakt
zestawienia określonych informacji przez wykonawcą kwalifikuje wyjaśnienia jako tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca musi wykazać, iż takie zestawienie ma obiektywną wartość
gospodarczą, z której mogliby w sposób nieuprawniony skorzystać inni wykonawcy, poza
ramami przedmiotowego pos
tępowania przetargowego.
Odnosząc się do kolejnej przesłanki na gruncie art. 11 ust. 2 UZNK, stanowiącej o
możliwości zakwalifikowania danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, o ile dany
podmiot podjął działania w celu utrzymania ich w poufności, zaznaczyć należy, że
ustawodawca w art. 11 ust 2 UZNK wymaga należytej staranności ze strony wykonawcy w
procesie utrzymania zastrzeżonych informacji w poufności. Nie chodzi więc o jakichkolwiek
działania, ale o takie działania które można zakwalifikować jako adekwatne do realiów
funkcjonowania
danego wykonawcy. Działanie, które minimalizują ryzyko dostępu do
informacji przez osoby nieupoważnione. W analizowanym stanie faktycznym, Przystępujący
nie wskazał, a tym bardziej nie wykazał i nie przedstawił dowodów na potwierdzenie
jakichkolwiek działań zmierzających do utrzymania zastrzeżonych informacji w poufności.
Należy wskazać, że każdy profesjonalny podmiot stosuje obecnie różne techniki
zabezpieczania danych, w tym zawierając z pracownikami umowy o zakazanie wyjawiania
informacji, co nie uzasadnia jeszcze twi
erdzenia, że wszelkie informacje dotyczące firmy
pozostaj
ą jedynie w dyspozycji wąskiego kręgu osób bezpośrednio z danym zagadnieniem
związanych. W piśmie zawierającym uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
Przystępujący powołuje się na rzekome rozwiązania systemowe czy ograniczony krąg osób
mających dostęp do informacji, jednak w tym zakresie poza gołosłownymi stwierdzeniami
brak jest wskazania konkretnych rozwiązań, a tym bardziej dowodów. Zdaniem Izby
Przystępujący nie wykazał podjęcia, przy zachowaniu należytej staranności, działań w celu
utrzymania w po
ufności zastrzeżonych informacji w zakresie wskazanym w treści
uzasadnienia.
Przystępujący zaniechał chociażby zidentyfikowania grupy osób mających
dostęp do informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz nie wykazał jakie
środki bezpieczeństwa zostały podjęte w stosunku do tej grupy osób, w celu zachowania
zastrzeżonych informacji w poufności.
Izba podkreśla, że jawność postępowania przetargowego ma istotne i fundamentalne
znaczenie dla rozwoju konkurencyjności na rynku zamówień publicznych. Jest narzędziem
gwarantującym możliwość weryfikacji rzetelności wykonawców, co z kolei przekłada się na
późniejszą prawidłową realizację zamówienia. Zasada jawności postępowania i zasada
ochrony informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa na gruncie ustawy Pzp wymaga
rozstrzygnięcia pomiędzy dwoma konfliktującymi wartościami. Z jednej strony prawem
wykonawców do weryfikacji zasadności wyceny kosztów realizacji zamówienia, z drugiej zaś
strony prawem ochrony określonego i zidentyfikowanego zakresu informacji dotyczącego
danego przedsiębiorstwa, którego ujawnienia może narazić wykonawców na utratę pozycji
rynkowej czy określone i identyfikowane straty ekonomiczne. Przy czym jak Izba wskazała,
ograniczenie jawności postępowania jest wyjątkiem od zasady i należy go interpretować
ściśle. Praktyka zamówień publicznych pokazuje, że zastrzeganie szerokiego zakresu
informacji przez wyko
nawców nie służy de facto ochronie tajemnicy przedsiębiorstwa, ale
wykorzystywane jest jako narzędzie do nieujawnienia wyjaśnień wykonawcy w obawie przed
utratą możliwości uzyskania zamówienia. Takie rozumienie szkody ekonomicznej czy utraty
pozycji rynkow
ej przez wykonawców jest niewłaściwe i nie zasługuje na ochronę.
Należy podkreślić, że nawet jeśli dane informacje spełniają przesłani uznania ich za
informacje stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa, do ich skutecznego zastrzeżenia
niezbędne jest wykazanie tego przez wykonawcę. Aby takie było skuteczne musi być one
dokonane
w momencie składania informacji zawierać pełną argumentację wskazującą, że
przedstawione Zamawiającemu informacje spełniają przesłanki ustawowe. W ocenie Izby,
Przystępujący nie podołał tym wymaganiom. Wykonawca nie wykazał, aby zastrzeżone
informacje posiadały jakąkolwiek obiektywną wartość gospodarczą. Za wykazanie nie może
być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia elementów
definicji legalnej tajemni
cy przedsiębiorstwa wynikającej z art. 11 ust. 2 UZNK i deklaracja,
że przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki. Zdaniem Izby
Przystępujący przedstawił ogólne i lakoniczne uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Złożone uzasadnienia w żaden sposób nie dotyczą specyfiki i przedmiotu
zastrzeganych informacji.
Dodatkowo są tożsame treściowo. Z treści uzasadnienia
zastrzeżenia z dnia 29 czerwca 2021 r, wynika, że będące przedmiotem zastrzeżenia
„dokumenty i zawarte w nich informacje zostały opracowane z uwzględnieniem danych
zawartych w SWZ w tym w szczególności z uwzględnieniem potrzeb Zamawiającego,
jednakże z uwagi na brak zawartych w SWZ gotowych lub narzuconych rozwiązań, stanowią,
autorską koncepcję i opracowanie Wykonawcy. (…) Informacje te stanowią odzwierciedlenie
własnego i zindywidualizowanego pomysłu wykonawcy oraz koncepcji realizacji usług,
przygotowanego i opracowanego przez uczestników konsorcjum. informacje te (koncepcja —
rozwiązanie) są niepowtarzalne, ponieważ zostały wytworzone pod kątem danego
Zamawiającego, jego potrzeb i preferencji zidentyfikowanych w oparciu o konkretny opis
przedmiotu zamówienia oraz przy uwzględnieniu wiedzy i doświadczenia członków
konsorcjum z zakresu organizacji usług porządkowo- czystościowych w szpitalnictwie. (…).
Długoletnie doświadczenie w branży utrzymania czystości, będące elementem wartości
naszych firm, pozwala na stworzenie profesjonalnych, nowoczesnych i ekonomicznych
rozwiązań w zakresie planu, koncepcji, organizacji oraz struktury usług, które mają charakter
zindywidualizowany oraz dostosowany do potrzeb danego Zamawiającego.” W kolejnych
zdania
ch owego zastrzeżenia Przystępujący opisuje swoje doświadczenie, podnosi iż
„należyta realizacją zadań przez Zamawiającego jest uwarunkowana rzetelnym planem
organizacji usługi” itd. Wykonawca podnosi, iż dokumenty zostały przygotowane wyłącznie
pod kątem realizacji usługi przedmiotu zamówienia w tymże postępowaniu przetargowym,
opracowane przy
uwzględnieniu potrzeb Zamawiającego i wyłącznie na te potrzeby. W
dalszej części podnosi, iż zastrzegane informacje podlegają ocenie w kryterium oceny ofert
co nie wyklucza możliwości ich zastrzeżenia. Powyższe uwagi o tożsamej treści znajdują się
zarówno w piśmie z dnia 29 czerwca 2021. jak i w piśmie z dnia 4 lipca 2021 r. Pismo z dnia
27 lipca 2021 r. stanowi skróconą wersję pisma z dnia 29 czerwca 2021 r., nie zawiera nowej
argumentacji w zakresie
wykazania przesłanek z art. 11 ust. 2 UZNK. Już powyższe
okoliczności tj. ogólny charakter uzasadnienia stosowany w przypadku zastrzegania różnych
informacji stanowi podstawę do uznania, iż zastrzeżenie informacji zostało dokonane
nieskutecznie. Przede wszystkim zaś za takim stwierdzeniem przesądza fakt, iż
zastrzeżenia, mimo pozornego wskazania we wstępnej części iż dotyczą postępowania
prowadzonego przez Zamawiającego, w ogóle nie dotyczą merytorycznych zastrzeganych
informacji. W uzasadnieniach jest mowa, iż zastrzegana jest koncepcja realizacji usługi
podlegająca ocenie w kryterium oceny ofert. Nie ma ani słowa odnoszącego się do faktu, iż
przedmiotem
zastrzeżenia jest materiał self - cleaning. Przystępujący sporządził
uzasadnienie zastrzeżenia zupełnie innych informacji niż te które chciał zastrzec tj.
uzasadnienia zastrzeżenia koncepcji realizacji usługi podlegającej ocenie w kryterium oceny
ofert. Już ta okoliczność przesądza o tym, iż nie wypełnił przesłanek z art. 11 ust. 2 UZNK.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała zarzut za zasadny.
Odnosząc się do pozostałych zarzutów zawartych w odwołaniu tj. zarzutu naruszenia art.
226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 109
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 110 ustawy Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw.
z art. 128 ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ustawy Pzp poprzez
nieprawidłowe badanie i błędną ocenę oferty Przystępującego w szczególności oświadczenia
o niepodleganiu wykluczeniu składanego przez S4H sp. z o.o. na formularzu JEDZ,
materiału samooczyszczenia przedstawionego w formie osobnego dokumentu załączonego
do
JEDZ
oznaczonego
w
treści
JEDZ
jako
„zgodnie
z
załącznikiem
tajemnica.przedsiebiorstwa.pdf” wraz z załącznikami składanego przez S4h sp. z o.o. jak i
treści wyjaśnień z dnia 27 lipca 2021 r; i błędne uznanie, że wobec S4H sp. z o.o. nie
zachodzą podstawy wykluczenia z postępowania o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 i pkt
7 ustawy Pzp, a tym samym że oferta nie podlega odrzuceniu jako złożona przez
Wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, w konsekwencji zaniechaniu
odrzucenia oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania oraz zarzutu
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z
art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ustawy Pzp w
związku z treścią SWZ poprzez: nieprawidłowe badanie i błędną ocenę oferty
Przystępującego w szczególności oświadczenia o niepodleganiu składanego na formularzu
JEDZ i
uznaniu, że wobec wykonawcy nie zachodzą podstawy wykluczenia z udziału w
postępowaniu, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy złożonej przez
w
ykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania podczas gdy Przystępujący w
wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd
przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu z postępowania, w zakresie
wskazanym przez Zamawiającego w SWZ, Izba wskazuje, że zarzuty te nie podlegały
merytorycznemu rozpoznaniu. Odwołujący oświadczył podczas posiedzenia z udziałem
stron, iż zarzuty te są zarzutami ewentualnymi. W przypadku uwzględnienia zarzutu
naruszenia art. 18 ust. 1 - 3 ustawy Pzp w zw. z art. 74 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2
UZNK w zw. z art. 11 ust. 4 UZNK w zw. z art. 11 ust. 1 UZNK w zw. z art. 16 ustawy Pzp w
zw. z art. 17 ustawy Pzp
i nakazania przez Izbę odtajnienia treści wyjaśnień złożonych przez
Przystępującego, wnosi o nierozpoznawanie ww. zarzutów jako przedwczesnych.
Odwołujący wskazał, że dopiero po odtajnieniu zastrzeżonych przez Przystępującego
dokumentów będzie miał pełną wiedzę na temat zakresu informacji przekazanych przez
Przystępującego Zamawiającemu, co umożliwi mu pełne i wyczerpujące sformułowanie
zarzutów dotyczących nieprawidłowego self – cleaningu oraz zarzutu przekazania
nieprawdziwych informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd. Mając zatem na
uwadze oświadczenie Odwołującego oraz rozstrzygnięcia Izby co do zasadności zarzutu
naruszenia art. 18 ust. 1 - 3 ustawy Pzp w zw. z art. 74 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2
UZNK w zw. z art. 11 ust. 4 UZNK w zw. z art. 11 ust. 1 UZNK w zw. z art. 16 ustawy Pzp w
zw. z art. 17 ustawy Pzp
, Izba nie rozstrzygała merytorycznie ww. zarzutów. Odwołującemu
w tym zakresie przysługuje prawo wniesienia odwołania po udostepnieniu przez
Zamawiającego zastrzeżonych dokumentów. Udostępnienie tych dokumentów przez
Zamawiającego powinno nastąpić w sposób umożliwiający wykonawcy dochowanie terminu
na wniesienie odwołania.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz na
podstawie § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"