KIO 247/21 WYROK dnia 26 lutego 2021 r.

Sygn. akt: KIO 247/21 

WYROK 

z dnia 26 lutego 2021 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: 

Małgorzata Matecka 

Protokolant: 

Mikołaj Kraska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu  24 lutego 2021 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Pre

zesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  21  stycznia  2021  r.  przez  wykonawcę  S.  D. 

prowadząca  działalność  gospodarczą  pod  firmą  S.  D.  DS  Comp  w  postępowaniu 

prowadzonym przez 

Zespół Opieki Zdrowotnej w Oświęcimiu 

przy  udziale  wykonawcy  UpWare  S

półka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą 

w Warszawie 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zama

wiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

2.  Kosztami 

postępowania  obciąża  wykonawcę  S.  D.  prowadząca  działalność 

gospodarc

zą pod firmą S. D. DS Comp i:   

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  

S.  D. 

prowadząca działalność gospodarczą pod firmą S. D. DS Comp tytułem 

wpisu od odwołania, 

zasądza od  wykonawcy  S. D. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą 

S.  D.  DS  Comp  na  rzecz  Zespo

łu  Opieki  Zdrowotnej  w  Oświęcimiu  kwotę 

zł  00 gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą 

koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 

11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Sygn. akt: KIO 247/21 

U z a s a d n i e n i e  

Zamawiający  -  Zespół  Opieki  Zdrowotnej  w  Oświęcimiu  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na  infrastrukturę  obsługi 

środowiska TT podmiotu leczniczego w ramach projektu nr RPMP. 02.01.05-12-0228/18 pn. 

Małopolski  System  Informacji  Medycznej  (MSIM)  -  dostawa  sprzętu  i  urządzeń 

informatycznych. 

Wartość  ww.  zamówienia  przekracza  kwotę,  od  której  uzależniony  jest 

obowiązek  przekazywania  ogłoszeń  Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej  zgodnie  z 

przepisami wydanymi na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843,  ze  zm.),  dalej  jako  „ustawa  Pzp”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  dniu  14  września  2020  r.  w  Dzienniku 

Urzędowym  Unii  Europejskiej  pod  numerem  2020/S  178-429416.  Do  ww.  postępowania  o 

udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy 

wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020, ze zm.), jako 

wszczętego  i  niezakończonego  przed  dniem  1  stycznia  2021  r.,  stosuje  się  przepisy 

dotychczasowe, tj. przepisy ustawy Pzp. 

I. W dniu 21 stycznia 2021 r. S. D. 

prowadząca działalność gospodarczą pod firmą S. D. DS 

Comp 

(odwołujący) wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie  na czynności 

zama

wiającego  w  zakresie  pakietu  4  polegające  na  odrzuceniu  oferty  odwołującego  oraz 

wyborze  oferty  wykonawcy 

UpWare  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w 

Warszawie jako oferty najkorzystniejszej. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

1.  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  - 

poprzez  błędne  zastosowanie  i  uznanie,  że  oferta 

o

dwołującego  podlega  odrzuceniu  z  uwagi  na  jej  niezgodność  z  treścią  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia (SIWZ) w sytuacji, gdy: a) oferowana macierz umożliwia 

transmisję  danych  poprzez  wymienne  porty  obsługujące  protokoły  SAS  12Gb/s,  jak 

również  FC16Gb/s  i  iSCSI  1Gb/s,  zatem  jest  zgodna  z  SIWZ  w  zakresie  wymogu 

dotyczącego  portów  do  transmisji  danych;  b)  macierz  obsługuje  transmisje  danych 

protok

ołami  blokowymi  SAS  i  jest  zgodna  z  wymogami  zamawiającego  w  zakresie 

oprogramowania do zarządzania; c) dokumentacja producenta Huawei, na którą powołuje 

się zamawiający  w zakresie wymogu oprogramowania do zarządzania wymienia jedynie 

przykładowe  protokoły  obsługiwane  przez  macierz,  natomiast  nie  jest  to  katalog 

zamknięty jak twierdzi zamawiający na podstawie własnej interpretacji dokumentu - co w 

konsekwencji  doprowadziło  do  bezpodstawnego  odrzucenia  oferty  wykonawcy  z 

p

ostępowania, mimo jej zgodności z wymogami SIWZ. 

2.  art. 91 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez niedokonanie wyboru oferty o

dwołującego jako oferty 

najkorzystniejszej,  mimo  iż  oferta  spełnia  wymogi  określone  w  SIWZ  i  zgodnie  z 

kryte

riami oceny ofert w niniejszym postępowaniu pozostaje ofertą najkorzystniejszą. 

W  związku  z  podniesionymi  zarzutami  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania 

i 

nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego z postępowania, 

2.  p

owtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  w  postępowaniu  z  uwzględnieniem  oferty 

o

dwołującego. 

3.  dokonania wyboru oferty o

dwołującego jako najkorzystniejszej. 

Uzasadniając podniesione zarzuty odwołujący wskazał w szczególności, że podstawą odrzuca 
oferty było m.in. stwierdzenie przez zamawiającego, że porty SAS12Gb/s zaoferowanej przez 

niego macierzy  nie 

są wymienne [pierwsza przyczyna odrzucenia oferty]. Natomiast macierz 

ta 

posiada  zarówno  porty  do  transmisji  danych  SAS  „stałe"  wbudowane  w  urządzenie,  jak  i 

porty  do  transmisji  danych 

SAS  „wymienne",  zatem  spełnia  wymóg  postawiony  przez 

zamawiającego.  Ponadto  wezwanie  do  wyjaśnień  z dnia  2  grudnia  2020  r.  nie  dotyczyło 

portów  SAS12GB/s  w  zakresie  wymienności.  Zamawiający  w  wymaganiach  nie wskazał  czy 

porty 12Gb/s 

mają być do podłączenia serwerów czy do podłączenia półek dyskowych, więc 

jest to dodatkowe rozszerzenie wymagań określonych w OPZ zawartych w SIWZ. Odwołujący 

wskazał  również,  że  zamawiający  nie  odrzucił  jego  oferty  z  powodu  braku  SAS  -  transmisji 

blokowej pomiędzy kontrolerami a półkami dyskowymi, lecz z tego powodu, że w jego ocenie 

dokumentacja  producenta  Hua

wei nie potwierdza wymagań SIWZ, mimo  że katalog zawarty 

w tej dokumentacji jest katalogiem  otwartym, czego zama

wiający nie wyjaśnił z odwołującym 

[druga przyczyna odrzucenia oferty odwołującego].

W wyjaśnieniach z dnia 7 grudnia 2020 r. 

odwołujący  potwierdził  spełnienie  wymogu  postawionego  przez  zamawiającego  w  tym 

zakresie. Jeżeli zamawiający miał wątpliwości co do tego, powinien był wezwać odwołującego 

do złożenia dalszych wyjaśnień. 

II.  Pismem  wniesionym  w  dniu  23  lutego  2021  r.   

zamawiający  udzielił  odpowiedzi  na 

odwołanie.  Zamawiający  wniósł  o  oddalenie  odwołania  w  całości.  Uzasadniając  zajęte 

stanowisko  zamawiający  w  szczególności  wskazał,  że  w  treści  wyjaśnień  udzielonych  przez 

odwołującego  pominięta  została  kwestia  wymienności  portów  –  zamawiający  nie  wymagał, 

aby porty SAS 12Gb

/s były w macierzy, lecz wymagał możliwości wymiany na te porty portów 

wskazanych  w specyfikacji. 

Zamawiający  wskazał  również  na  okoliczność,  że  porty 

SAS12Gb/s  w  macierzy  oferowa

nej  przez  odwołującego  służą  do  podłączenia  półek 

dyskowych. W odniesieniu do drugiej przyczyny odrzucenia oferty 

odwołującego zamawiający 

stwierdził,  że  w  odpowiedzi  na  wezwanie  do  wyjaśnień  nie  otrzymał  dowodów 

potwierdzających, że oferowana macierz obsługuje transmisje danych protokołami blokowymi 

SAS. 

III.  P

rzystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  zgłosił 

wykonawcy  UpWare  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie. 

Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  stron  i  uczestnika  postępowania,  Krajowa 

Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. 

Mając  na  uwadze,  iż  odwołanie  zostało  wniesione  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

w dniu  21 

stycznia 2021 r., do przedmiotowego postępowania odwoławczego, zgodnie z art. 

92 ust. 2 ustawy dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień 

publicznych  (Dz.U.  z 

2019  poz.  2020  ze  zm.),  mają  zastosowanie  przepisy  ustawy  z  dnia 

września  2019  r.  -  Prawo  zamówień    publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  2019  ze  zm.), 

dalej jako „ustawa Pzp z 2019 r.”. 

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy 

Pzp  z  2019  r.,  skutkujących  odrzuceniem  odwołania,  a  odwołujący  posiadał  legitymację  do 

wniesienia odwołania zgodnie z przepisem art. 505 ust. 1 ustawy Pzp z 2019 r. 

Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła w szczególności, co następuje: 

W  treści  SIWZ  zamawiający  postawił  następujące  wymagania  dla  oferowanej  macierzy 

w 

zakresie Interfejsów i zarządzania (Załącznik nr 2 do SIWZ): 

Interfejsy 

SAN - 4 porty iSCSI 10

Gb/s SFP+, do dołączenia serwerów bezpośrednio lub do dołączenia 

do sieci SAN, wyprowadzone na 

każdy kontroler RAID wraz z wkładkami SFP+. 

Porty  do  transmisji  danych  - 

Macierz musi umożliwiać wymianę portów do transmisji danych 

na porty obsługujące protokoły: FC 16Gb/s, iSCSI 1Gb/s, SAS12Gb/s. 

Zarządzanie 

Oprogramowanie do zarządzania - Zintegrowane z systemem operacyjnym systemu pamięci 

masowej zarówno przy obsłudze transmisji danych protokołami blokowymi (PC, iSCSI, SAS) 

jak  i  do  obsługi  transmisji  protokołami  CIFS/NFS.  Oprogramowanie  zarządzające  musi  być 

dostarczone w wariancie dla maksymalnej o

bsługiwanej pojemności dyskowej macierzy oraz 

dla maksymalnej liczby dysków wspieranej przez oferowaną macierz. 

Pismem  z  dnia  2  grudnia  2020  r.  zamawiający  wezwał  odwołującego,  na  podstawie  art.  87 

ust. 1 ustawy Pzp, 

do złożenia wyjaśnień treści oferty m.in. w zakresie ww. wymagań SIWZ.  

Odpowiedzi  na  ww. 

wezwanie  zamawiającego  odwołujący  udzielił  pismem  z  dnia  7  grudnia 

2020 r. 

Pismem  z  dnia  11  stycznia  2021  r.  zam

awiający  poinformował  odwołującego  o  odrzuceniu 

jego oferty. 

Pismem z dnia 20 stycznia 2021 r

. zamawiający zawiadomił o wyborze oferty przystępującego 

jako oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr 4. 

Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu. 

Izba  uznała,  że  potwierdziła  się  podstawa  do  odrzucenia  oferty  odwołującego  na  podstawie 

art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  w  odniesieniu  do  pierwszej  przyczyny  wskazanej  w 

zawiadomieniu z dnia 11 stycznia 2021 r.  

W 

ocenie  Izby  zamawiający  powinien  dokładać  większej  staranności  przy  formułowaniu 

wezwań do wykonawców. Niemniej jednak nie sposób przyjąć, że wezwanie z dnia 2 grudnia 

2020  r.  nie 

odnosiło  się  m.in.  do  wymagania  w  zakresie  portów  do  transmisji  danych 

„Interfejsy”  -  „Porty  do  transmisji  danych”)  –  w  treści  zawiadomienia  jest  bowiem  mowa  o 

wymaganiach  minimalnych  portu  do  transmisji  danych.  Za 

bezsprzeczny  należy  również 

uznać fakt, że  wezwanie zamawiającego dotyczyło kwestii wymienności, co wynika z tego, że 

właśnie  tej  funkcjonalności  dotyczy  ww.  wymaganie  (nie  dotyczy  żadnej  innej 

funkcjonalności).  Wskazanie  w  treści  wezwania  na  brak  protokołu  SAS12Gb/s  oznacza,  że 

ww. wymóg dotyczący możliwości wymiany wskazanych portów do transmisji danych na porty 

obsługujące  wymienione  protokoły  nie  został  zdaniem  zamawiającego  spełniony  w 

odniesieniu do portów obsługujących protokoły: SAS12Gb/s. Treść wezwania zamawiającego 

była bardzo  zwięzła,  choć  zdaniem  Izby  z pewnością zrozumiała dla specjalistów  branży  IT, 

do  której  należą  wykonawcy  biorący  udział  w  tym  postępowaniu.  Jak  wskazano  powyżej, 

wezwanie z dnia 2 grudnia 2020 r., wbrew stanowisku prezentowan

emu przez odwołującego, 

odnosiło  się  do  wymogu  dotyczącego  możliwości  wymiany  –  nie  można  przyjąć  inaczej,  bo 

właśnie  tej  kwestii  dotyczy  ww.  wymaganie.  Biorąc  zatem  pod  uwagę  treść  wyjaśnień 

udzielonych  przez  odwołującego  (pismo  z  dnia  7  grudnia  2020  r.)  należy  przyznać  rację 

zamawiającemu,  że  odwołujący  w  odpowiedzi  na  wezwanie  zamawiającego  nie  przedstawił 

wyjaśnień  wprost  odnoszących  się  do  tego  wymogu  w  zakresie  wskazanym  w  treści 

wezwania, tj. w odniesieniu do 

możliwości wymiany wskazanych portów do transmisji danych 

na  porty  obsługujące  protokoły  SAS12Gb/s.  Po  drugie,  jak  wskazał  odwołujący  w  treści 

wyjaśnień  transmisja  danych  protokołem  SAS  odbywa  się  pomiędzy  kontrolerami  a  półkami 

dyskowymi.  W  odniesieniu  do  tego  należy  zauważyć,  że  zamawiający  w  treści  SIWZ  nie 

ograniczył ww. wymagania dotyczącego portów do transmisji danych do transmisji z półkami 

dyskowymi  (czyli  transmisji  wewnątrz).  Przyjęcie takiej  wykładni  przez  odwołującego  nie jest 

zasadne 

przy  uwzględnieniu  całej  treści  ww.  wymagań  dotyczących  Interfejsów  (wymaganie 

dot.  SAN  oraz  portów  do  transmisji  danych),  które  nie  odnoszą  się  do  transmisji  danych 

wewnątrz  (z  półkami  dyskowymi),  lecz  do  transmisji  danych  na  zewnątrz  (do  dołączenia 

serwerów).  Choć  dla  oceny  tego  zarzutu  znaczenie  ma  przede  wszystkim  treść  wezwania 

zamawiającego  i  treść  wyjaśnień  odwołującego,  to  dodatkowo  należy  zauważyć,  że  tak 

rozumianego  (tj.  w  ocenie  Izby  zasadnie) 

wymagania  zamawiającego  nie  potwierdzają 

również  dowody  złożone  przez  odwołującego  na  rozprawie  (wyciąg  z  dokumentacji 

producenta [DO1] oraz pismo zatytułowane „Oświadczenie producenta” [DO2]). Potwierdzenia 

zasadności  stanowiska  odwołującego  co  do  praktyki  stosowania  dla  macierzy  dyskowych 

portów  SAS  12Gb/s  w  transmisji  danych  pomiędzy  macierzą  a  półkami  dyskowymi,  a  nie 

pomiędzy  macierzą  a  serwerami,  nie  stanowi  dowód  w postaci  pisma  zatytułowanego 

„Oświadczenie  dystrybutora”  [DO4].  Dowód  ten  stanowi  potwierdzenie  posiadania  takiego 

poglądu  przez  osobę,  która  to  oświadczenie  złożyła,  jednakże  kim  jest  ta  osoba  –  tego  nie 

wiadomo. 

Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego 

do złożenia wyjaśnień, wystosowane na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący nie 

potwierdził  spełniania  ww.  wymagania  dotyczącego  portów  do  transmisji  danych  w 

odniesieniu  do  portów  obsługujących  protokoły  SAS  12Gb/s,  co  w  konsekwencji  prowadziło 

do uznania, że w odniesieniu do oferty odwołującego wystąpiła podstawa do odrzucenia oferty 

wskazana w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 

Natomias

t  odmiennie  Izba  oceniła  drugą  przyczynę  odrzucenia  oferty  wskazaną  przez 

zamawiającego  w  zawiadomieniu  z  dnia  11  stycznia  2021  r.  (dot.  wymagania  w  zakresie 

oprogramowania do zarządzania). Wymaga  zauważenia, że pismem z dnia 7 grudnia 2020 r. 

odwołujący udzielił zamawiającemu wyjaśnień odnośnie ww. wymagania, w tym odwołując się 

do  treści  dokumentacji  producenta.  Z  treści  zawiadomienia  o  odrzuceniu  oferty  nie  wynika 

dlaczego zamawiający uznał te wyjaśnienia za niewystarczające. Zamawiający nie odniósł się 

do fragmentu dokumentacji, na którą powołał się odwołujący. W ocenie Izby w tym przypadku 

odwołujący  odpowiedział  na  wezwanie  zamawiającego,  przedstawiając  wyjaśnienia 

korespondujące  z  kwestią  wskazaną  przez  zamawiającego  jako  wymagającą  wyjaśnienia. 

Oczyw

iście  zamawiający  miał  prawo  powziąć  dalsze  wątpliwości  odnośnie  spełniania  tego 

wymagania  przez  ofertę  odwołującego.  Jednakże  konsekwencją  powzięcia  tych  wątpliwości 

winno  być  skierowanie  kolejnego  wezwania  do  udzielenia  wyjaśnień.  Należy  podkreślić,  że 

skierowanie  przez  zamawiającego  kolejnego  wyjaśnienia  do  udzielenia  wyjaśnień  powinno 

mieć miejsce w sytuacji, w której wykonawca udzielił zamawiającemu odpowiedzi na zadane 

pytania

,  jednakże  w  świetle  udzielonych  wyjaśnień  pojawiły  się  dalsze  wątpliwości 

wymagające wyjaśnienia. 

W związku z powyższym Izba uznała, że wskazanie przez zamawiającego w zawiadomieniu 

o 

odrzuceniu oferty także na przyczynę dotyczącą braku spełnienia wymagania dotyczącego 

oprogramowania  do  zarządzania  –  w  odniesieniu  do  obsługi  transmisji  danych  protokołami 

blokowymi  SAS  -   

było  ze  strony  zamawiającego  działaniem  przedwczesnym,  gdyż  ww. 

kwestia  powinna  stanowić  przedmiot  kolejnego  wezwania  zamawiającego.  Zasadność 

odwołania  w  tym  zakresie  nie  mogła  jednak  prowadzić  do  jego  uwzględnienia,  w  tym 

uwzględnienia częściowego. Zgodnie bowiem z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp z 

2019  r.  Izba  uwzględnia  odwołanie  w  całości  lub  w  części,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie 

przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o 

udzielenie  zamówienia.  Sytuacja,  o  której  mowa  w  tym  przepisie,  nie  zaistniała  w  niniejszej 

sprawie, gdyż w związku ze stanowiskiem Izby zajętym w odniesieniu do pierwszej przyczyny 

odrzucenia oferty odwołującego czynność ta pozostaje w mocy.  

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie 

art. 553 w zw. z art. 554 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp z dnia 2019 r. 

Mają  to  na  uwadze,  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie 

art. 557, 5

74 i 575 ustawy Pzp z 2019 r. oraz § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  w sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich 

rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. 

(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 

Przewodniczący:    …..……………………………