KIO 2472/21 WYROK dnia października 2021 r.

Sygn. akt: KIO 2472/21 

WYROK 

z dnia 

6 października 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Monika Szymanowska 

Protokolant:    

Szymon Grzybowski 

 
 
po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

1  października  2021  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej 

Izby  Odwoławczej  w  dniu  20  sierpnia  2021  r.  przez 

odwołującego  Przedsiębiorstwo  Inżynieryjno  -  Budowlane  „BUDECON”  S.A.  w  Sosnowcu 

w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Miasto  Ruda  Śląska  przy  udziale 

wykonawc

ów  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  REMAR 

Budownictwo Sp. z o.o. 

w Gołkowicach Górnych i R.G. prowadząca działalność gospodarczą 

pod 

firmą  R.G.  RE  MAR  w  Gołkowicach  Górnych  przystępujących  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

oddala 

odwołanie,

kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  odwołującego  Przedsiębiorstwo 

Inżynieryjno - Budowlane „BUDECON” S.A. w Sosnowcu i zalicza na poczet kosztów 

kwotę  20 000,00  zł  (dwadzieścia  tysięcy  złotych)  uiszczoną  przez  odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie do  art.  579 ust.  1 i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 11  września 2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

wyroku z dnia 

6 października 2021 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2472/21 

Zamawiający  –  Miasto  Ruda  Śląska  Pl.  Jana  Pawła  II  nr  6,  41-709  Ruda  Śląska, 

prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.:  ”Budowa  nowego 

budynku  Szkoły  Podstawowej  nr  17  przy  ul.  Szkolnej  w  Bielszowicach”,  o  ogłoszeniu 

o 

zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 

23 kwietnia 2021 r. pod numerem 2021/S 079-199211

, dalej zwanej „postępowaniem”. 

Postępowanie  na  roboty  budowlane,  o  wartości  powyżej  kwoty  określonej 

w przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  3  ust.  3  ustawy  z  dnia  18  maja  2021  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  2019  ze  zm.)  dalej  zwanej  „p.z.p.”,  jest 

prowadzone przez zamawiającego w trybie podstawowym. 

W  dniu  20  sierpnia  2021  r. 

odwołanie wobec  czynności  i  zaniechań  zamawiającego 

w post

ępowaniu wniósł wykonawca Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane „BUDECON” 

S.A.  ul.  Braci  Mieroszewskich  126B,  41-219  Sosnowiec 

(dalej  zwany  „odwołującym”).  We 

wniesionym  środku  zaskarżenia  odwołujący  postawił  zamawiającemu  zarzuty  naruszenia 

(pisownia oryginalna):  

art.  226  ust.  1  pkt  5  w  zw.  z  art.  218  ust.  2  Pzp  poprzez  dokonanie  wyboru  jako 

najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Firm i zaniechanie jej odrzucenia, 

pomimo  że  oferta  ta  nie  odpowiada  treści  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia 

w zakresie  wymaganej 

przez  Rozdział  XIX  ust.  3.4.1.  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej  poprzez  niewykazanie  należytego  wykonania  co  najmniej  2  robót 

budowlanych  polegających  na  budowie  obiektu  składającego  się  z  budynku  lub 

budynków, o wartości nie mniejszej niż 15 000 000,00 PLN brutto każda; 

109  ust.  1  pkt  10  PZP  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  Konsorcjum  Firm 

z 

niniejszego postępowania, pomimo że wprowadził on w błąd Zamawiającego, co do 

prawidłowości,  terminowości,  wartości  oraz  zakresu  inwestycji  w  Krakowie  przy  ul. 

Stradomskiej  12-

14  wykazywanej  na  dowód  posiadania  wymaganych  przez  SWZ 

zdolności technicznych. 

O

dwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  zamawiającemu 

unieważnienia  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz  przeprowadzenia  czynności  badania 

i oceny o

fert złożonych w postępowaniu, w tym odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum 

REMAR  Budownictwo  Sp.  z  o.o. 

w  Gołkowicach  Górnych  i  R.G.  prowadząca  działalność 

gospodarczą  pod  firmą  R.G.  RE  MAR  w  Gołkowicach  Górnych  (dalej  jako  „konsorcjum 

Remar

”)  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  5  p.z.p.  Ponadto  wniesiono  o dopuszczenie  i 

przeprowadzenie dowodów przywołanych w treści odwołania na okoliczności w nim opisane, 

a także  o  zasądzenie od  zamawiającego na rzecz  odwołującego  kosztów  postępowania,  w 

tym kosztów zastępstwa procesowego i kosztów dojazdu na rozprawę. 

W  uzasadnieniu  odwołania  odwołujący  opisał  okoliczności,  które  doprowadziły  do 

wydania  przez  Izbę  postanowienia  o  umorzeniu  postępowania  odwoławczego  z  dnia 

4 sierpnia  2021  r.  o sygn.  akt:  KIO  2137/21,  a 

następnie wskazał na wezwanie konsorcjum 

Remar 

do  wyjaśnień  –  czy  opisane  w  wykazie  i  w  referencji  roboty  budowlane  zostały 

wykonane  w  ramach  jednej  umowy  o  roboty  budowlane,  czy 

w  ramach  dwóch  odrębnych 

umów  o  roboty  budowlane.  W  odpowiedzi  na  rzeczone  wezwanie  zamawiającego,  pismem 

z dnia 9 sierpnia 2021 r., konsorcjum Remar 

wyjaśniło, że przedmiotowe roboty wykonało na 

podstawie  jednej  generalnej/ramowej  umowy  o  roboty  budowlane.  Jednocześnie  wyjaśniło, 

że fakt ten nie ma znaczenia, ponieważ zarówno konsorcjum, jak i inwestor robót traktują je 

jako  osobne  prace  (na  dowód  czego  załączono  oświadczenie  z  dnia  28.07.2021  r.). 

W efekcie,  w  dniu  10  sierpnia  2021  r.,  z

amawiający  zawiadomił,  iż  ponownie  najwyżej 

oceniona (oceniona jako najkorzystniejsza) została oferta konsorcjum Remar, wskazując, że 

w

ykonawca  wykazał  brak  podstaw  wykluczenia  oraz  spełnianie  warunków  udziału 

w 

postępowaniu. Zgodnie zaś z rankingiem pozostałych, niepodlegających odrzuceniu ofert, 

oferta złożona przez odwołującego została ponownie sklasyfikowana na drugim miejscu. 

Odwołujący  wskazał,  iż  podtrzymuje  w  całości  wszelkie  zarzuty  i  argumenty 

podniesione  we  wcześniejszym  odwołaniu  z  dnia  16  lipca  2021  r.,  uzupełniając  je  o  nowe 

okoliczności  wynikające  ze  stanowiska  zamawiającego  oraz  konsorcjum  Remar.  Po 

pierwsze,  zdaniem  odwołującego  w  wykazie  wykonanych  robót  budowlanych  konsorcjum 

oraz  r

eferencjach  z  dnia  7  czerwca  2021  r.  prace  stanowią  w  istocie  jedno  zamierzenie 

inwestycyjne,  gdy  z

amawiający  zgodnie  z  rozdziałem  XIX  ust.  3.4.1.  SWZ  wymagał 

wykazania  należytego  wykonania  co  najmniej  2  robót  budowlanych.  Dokonując  oceny 

przedstawionych  przez  konsorcjum  Remar 

robót  budowlanych  odwołać  należy  się  do 

przepisów  Prawa  budowlanego,  które  regulują  prawne,  administracyjne  oraz  techniczne 

aspekty 

wszystkich budowlanych zamierzeń  inwestycyjnych.  Zgodnie bowiem  z  art.  28  ust. 

1 Prawa  budowlanego 

roboty  budowlane  można  rozpocząć  jedynie  na  podstawie  decyzji 

o 

pozwoleniu na  budowę. Oznacza  to,  że  to  właśnie ten  dokument  wyznacza zakres danej 

inwestycj

i  budowlanej  oraz  stanowi  punkt  odniesienia  dla  późniejszej  weryfikacji 

prawidłowości  i  kompletności  zrealizowanych  prac.  Natomiast  na  podstawie  art.  17  Prawa 

budowlanego każdy proces budowlany (w tym budowa) posiada swych uczestników, którymi 

są:  inwestor,  inspektor  nadzoru  inwestorskiego,  projektant  oraz  kierownik  budowy  lub 

kierownik  robót.  Powyższe  przepisy  odczytywane  łącznie  wyznaczają  więc  w  sposób  jasny 

i precyzyjny  przedmiotowy  oraz  podmiotowy  zakres  danego  procesu  budowlanego. 

Jednocześnie  ustanawiają  one  zasadę,  iż  jedno  pozwolenie  na  budowę  stanowi  jedno 

zamierzenie inwestycyjne i to niezależnie od ilości budynków czy budowli nim objętych. 

Wykazane  przez  konsorcjum  Remar  roboty:  1) 

wykonywane  były  na  podstawie 

jednego  pozwolenia  na  budowę  (następnie  zmienianego  trzykrotnie),  2)  prowadzone  były 

w jednym  czasie,  3) 

posiadały  jednego  inwestora,  4)  posiadały  jednego  projektanta, 

5) p

osiadały  jednego  kierownika  budowy  (w  danym  czasie),  6)  posiadały  jeden  teren 

budowy,  7) 

dotyczą  obiektów  zlokalizowanych  na  jednej  nieruchomości,  należącej  do  tego 

samego 

właściciela,  8)  dotyczą  obiektów  funkcjonalnie  oraz  technicznie  powiązanych. 

W 

ocenie  odwołującego  powyższe  okoliczności  dowodzą,  że  w  istocie  w  przypadku  obu 

robót  mamy  do  czynienia  z  tożsamością  podmiotową  (art.  17  Prawa  budowlanego)  oraz 

przedmiotową (art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego). Dodatkowo zachodzi również tożsamość 

miejscowa  i  czasowa  - 

prace wykonywane były równolegle,  w  ramach  tego  samego terenu 

i zaplecza budowy. 

Co więcej, jak wynika ze złożonych w dniu 9 sierpnia 2021 r. wyjaśnień 

były one również prowadzone na podstawie jednej umowy o roboty budowlane. Jakkolwiek 

odwołujący  zgadza  się  ze  stanowiskiem  konsorcjum,  iż  aspekt  ten  nie  jest  kluczowy 

(w 

praktyce  w  istocie  zdarza  się  bowiem,  iż  jedna  robota  budowlana  podzielona  jest  na 

szereg  umów),  to  jednak  odczytywać  go  należy  w  powiązaniu  ze  wszystkimi  wyżej 

wymienionymi  okolicznościami.  (dowody:    pismo  Prezydenta  Miasta  Krakowa  z  dnia 

12.07.2021 r., decyzja Prezydenta Miasta Krakowa nr 480/6740.2/2017 z dnia 17.05.2017 r., 

decyzja  Prezydenta  Miasta  Krakowa  nr  2177/6740.1/2017  z  dnia  16.11.2017  r.,  decyzja 

Prezydenta  Miasta  Krakowa  nr  465/6740.2/2020  z  dnia  25.06.2020  r.,  decyzja  Prezydenta 

Miasta  Krakowa  nr  369/6740.1/2021  z  dnia  26.03.2021  r.,  zestawienie  powierzchni 

poszczególnych części zagospodarowania terenu, projekt zagospodarowania terenu). 

S

zczególnego  podkreślenia  wymaga  daleko  idąca  niekonsekwencja  ze  strony 

z

amawiającego, który zarówno w swojej odpowiedzi na odwołanie z dnia 16 lipca 2021 r., jak 

i  w  wezwaniu  do  złożenia  wyjaśnień  z  dnia  4  sierpnia  2021  r.,  stał  na  stanowisku,  iż 

konsorcjum  Remar 

dla  wykazania  swego  doświadczenia  winno  wykazać,  że  sporne  roboty 

wykonywało  w  oparciu  o  dwie  odrębne  umowy.  Jednocześnie  jednak,  po  otrzymaniu 

wyjaśnień  z  dnia  9  sierpnia  2021  r.,  zamawiający  odstąpił  od  wcześniej  prezentowanego 

stanowiska  i  zaakceptował  fakt,  że  roboty  te  prowadzone  były  w  oparciu  o  jedynie  jedną 

umowę.  Odnosząc  się  z  kolei  do  stanowiska  konsorcjum  Remar,  jakoby  dla  uznania,  czy 

mamy  do  czynienia  z  jedną  czy  też  dwoma  robotami  budowlanymi  decydujące  znaczenie 

miało opinia inwestora czy też samego wykonawcy, uznać należy za całkowicie bezzasadne. 

To  nie  bowiem  wola  stron  (czy  też  przyjęte  przez  nie  nazewnictwo)  przesądzają  o  tym, 

z 

jakiego  rodzaju  czynnością  mamy  do  czynienia;  przesądza  o  tym  treść  i  zakres  tejże 

czynności. Nie sposób opierać się na subiektywnym przekonaniu stron umowy o jej zakresie 

i  charakterze,  a 

nadać  mu  należy  obiektywne  znaczenie  i  -  co  niemniej  istotne  -  ocenić  je 

w 

kontekście SWZ. To z kolei prowadzić musi do postawienia kolejnego zarzutu, a więc tego, 

iż wykazywane przez konsorcjum Remar prace obejmowały jedynie część robót niezbędnych 

do  realizacji  budowy,  co  oznacza,  że występował  on  w  ramach tejże realizacji  jedynie jako 

podwykonawca  części  prac.  Co  więcej,  jedynie  część  tych  prac  mieściła  się  w  ramach 

pojęcia „budowy”. 

Zamawiający  w  ramach  rozdziału  XIX  ust.  3.4.1.  wymagał  bowiem  należytego 

wykonania robót budowlanych polegających na budowie obiektu składającego się z budynku 

lub budynków, o wartości nie mniejszej niż 15 000 000, 00 PLN brutto każda. Zgodnie zaś 

z 

art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego (do którego SWZ wprost w tym zakresie odsyła) poprzez 

budowę należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także 

odbudowę,  rozbudowę,  nadbudowę  obiektu  budowlanego.  Obiekt  budowlany  -  w  myśl  art. 

3 pkt  1  Prawa  budowlanego  - 

to  z  kolei  budynek,  budowla  bądź  obiekt  małej  architektury, 

wraz  z  instalacjami  zapewniającymi  możliwość  użytkowania  obiektu  zgodnie  z  jego 

przeznaczeniem,  wzniesiony  z  użyciem  wyrobów  budowlanych.  Zgodnie  natomiast  z  art. 

pkt  2  Prawa  budowlanego  przez  budynek  należy  rozumieć  obiekt  budowlany,  który  jest 

trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz 

posiada fundamenty i dach. 

W  opinii  odwołującego,  uwzględniając  powyższe  definicje,  do  wykonania  obiektu 

budowlanego (budynku) dochodzi w momencie doprowadzenia go do stanu, w którym może 

on  funkcjonować  zgodnie  ze  swoim  przeznaczeniem.  Stanowisko  to  znajduje  również 

potwierdzenie  w  art.  55  ust.  1  pkt  3  oraz  ust.  1b  Prawa  Budowlanego.  Zgodnie  z  ww. 

przepisami inwestor może uzyskać pozwolenie na użytkowanie obiektu budowlanego przed 

wykonaniem  wszystkich  robót  budowlanych,  jednakże  dopiero  z  chwilą,  z  którą  taki  obiekt 

lub  jego  część  „mogą  samodzielnie  funkcjonować  zgodnie  z  przeznaczeniem.”  Natomiast 

wykazywane przez konsorcjum Remar 

roboty budowlane jedynie w części stanowiły budowę; 

jedynie w  części  wiązały  się ze wzniesieniem  obiektu,  a  finalnie także  nie doprowadziły  do 

wykonania  obiektu  budowlanego  (w  dacie  składania  oferty).  Zgodnie  bowiem 

z 

przywoływaną  decyzją  Prezydenta  Miasta  Krakowa  nr  480/6740.2/2017  z  dnia  17  maja 

r., w ramach której prowadzone były obie wykazywane przez Konsorcjum Firm roboty 

budowlane  obejmował:  „Budowa  zespołu  budynków:  mieszkalnego  wielorodzinnego 

z 

usługami i hotelowego, z garażem podziemnym na działkach nr 95/3, 95/6, 96/2, 96/3 obr. 

3  śródmieście,  rozbudowa,  przebudowa  i  nadbudowa  istniejącego  budynku  mieszkalnego 

wielorodzinnego z usługami wraz ze zmianą jego sposobu użytkowania na funkcję usługową 

hotel  na  działkach  nr  95/2,  95/3  i  95/6  obr.  3  Śródmieście,  przebudowa  i  rozbudowa 

budynku  istniejącego  wraz  ze  zmianą  sposobu  jego  użytkowania  na  funkcję  usługową  na 

działce  nr  95/6  obr.  3  Śródmieście,  rozbiórka  budynku  istniejącej  stacji  transformatorowej 

oraz  budowa  wewnętrznego  układu  komunikacyjnego  z  infrastrukturą  techniczną  na 

działkach  nr  95/2,  95/3,  95/5,  95/6,  96/2  obr.  3  Śródmieście,  przy  ul.  Stradomskiej  12-14 

i 12a  w  Krakowie,  w  tym:  przeniesienie  stacji  transformatorowej,  przebudowa  i  rozbudowa 

sieci  elektroenergetycznych  NN,  SN  wraz  z  likwidacją  sieci  NN,  budowa  instalacji 

wewnętrznych  wod.kan.,  elektrycznej  i  teletechnicznej  poza  budynkiem,  likwidacja 

istniejących instalacji na terenie inwestycji (wod.-kan., elektryczne, gazowe).” 

Uwzględniając  powyższe  zdaniem  odwołującego  przedmiotowa  inwestycja 

budowlana  zawierała  tylko  jedne  roboty,  które  formalnie  można  uznać  za  „budowę  obiektu 

sk

ładającego  się  z  budynku  lub  budynków,  tj.  budowę  budynku  mieszkalnego 

wielorodzinnego z usługami i hotelowego, z garażem podziemnym nr 95/3, 95/6, 96/2, 96/3. 

Pozostałe prace  składające  się na  ww.  zamierzenie inwestycyjne  ww. warunku stawianego 

przez  SWZ 

nie  spełniały.  Budynek  zlokalizowany  na  działkach  nr  95/2,  95/3  i  95/6  istniał 

w 

momencie  rozpoczęcia  prac  budowlanych.  Prace  polegające  na  rozbudowie  oraz 

nadbudowie  co  prawda  mieszczą  się  w  kategorii  budowy,  to  w  sposób  oczywisty 

i 

bezdyskusyjny  prowadzą  jedynie  do  wybudowania  części  budynku  lub  budynków,  gdy 

tymczasem  SWZ  wymaga  realizacji  całego  obiektu  budowlanego,  co  znajduje  pełne 

potwierdzenie w poglądach orzecznictwa – wyroki Izby: z 20 października 2008 r., sygn. akt: 

KIO/UZP 1069/08 i z dnia 19 kwietnia 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 461/10. 

Odnosząc  się  w  natomiast  do  rozważań  konsorcjum  Remar  przedstawionych 

w 

wyjaśnieniach  z  dnia  9  sierpnia  2021  r.  odwołujący  wskazał,  iż  w  istocie  prawo  i  sama 

praktyka  pozwalają  na  prowadzenie  inwestycji  budowlanej  na  szereg  różnych  sposobów: 

metodą  gospodarczą  (to  jest  siłami  własnymi  inwestora);  w  systemie  generalnej  realizacji; 

w systemie  generalnego  wykonawstwa, 

czy  też  w  drodze  powierzania  poszczególnym 

podwykonawcom  jedynie  wycinków  prac,  których  suma  składa  się  na  wykonanie  danego 

budynku. 

Jakkolwiek  każda  z  tych  metod  finalnie  doprowadzi  do  powstania  oczekiwanego 

obiektu  budowlanego  to  jednak  z  punktu  widzenia  PZP  oraz  przedmiotowego  SWZ 

okoliczność,  w  jakim  systemie  konsorcjum  realizowało  wykazywane  przez  siebie  prace  ma 

zasadnicze znaczenie. Zamawiający w treści rozdziału XIX ust. 3.4.1. SWZ wyraźnie bowiem 

wskazał,  iż  oczekuje  od  oferentów  doświadczenia  w  budowie  obiektu  składającego  się 

z 

budynku  lub  budynków  -  nie  zaś  jego  części  i  nie  jego  przebudowie.  Tak  ukształtowane 

postanowienia  SWZ  w  ocenie  o

dwołującego  przesądzają  o  tym,  że  odpowiednim 

doświadczeniem  dysponuje  jedynie  taki  oferent,  które  wykazywane  przez  siebie  prace 

wykonywał jako generalny realizator (a więc na etapie od projektu do oddania budynku „pod 

klucz”) lub generalny wykonawca w rozumieniu art. 647 i nast. Kodeksu cywilnego. Zgodnie 

z  ww.  przepisem  w  ramach  umowy  o roboty  budowlane  koniecznym  jest  zobowiązanie  się 

generalnego  wykonawcy  do  „oddania  przewidzianego  w  umowie  obiektu,  wykonanego 

zgodnie  z  projektem  i  z  zasadami  wiedzy  technicznej”.  W  ocenie  odwołującego  na  takie 

właśnie rozumienie wprost wskazuje SWZ, wymagając od wykonawców wykazania „budowy 

budynku  lub  budynków”.  Takie  sformułowanie,  w  świetle  definicji  obiektu  budowlanego, 

w

ymagało  więc  przedstawienia  dowodu  na  przeprowadzenie  kompleksowych  prac, 

w 

ramach  których  doszło  do  wzniesienia  całego  budynku,  wraz  z  instalacjami 

zapewniającymi  możliwość  użytkowania  obiektu  zgodnie  z  jego  przeznaczeniem. 

Twierdzenie to wydaje się być tym bardziej zasadne, że podmiot zwycięski w postępowaniu 

będzie  realizował  powierzone  prace  właśnie  jako  generalny  wykonawca.  Wymóg  SWZ,  by 

dany  oferent  posiadał  więc  doświadczenie  w  wykonywaniu  prac  w  ramach  tego  właśnie 

systemu  jest  więc  całkowicie  racjonalny,  niewygórowany  i  oczywisty.  Budowa  obiektu 

składającego  się  z  budynku  lub  budynków  jest  bowiem  czynnością  wymagającą 

kompleksowych działań, obejmujących nie tylko obowiązki typowo budowlano - wykonawcze 

ale  również  formalne,  wiążące  się  z  zapewnieniem  prawidłowego  obiektu  dokumentów, 

ustanowienia odpowiednich relacji z kontrahentami, weryfikacji materiałów budowlanych itp. 

Powierzenie  przez  inwestora  tego  rodzaju  kompleksowych  działań  ma  miejsce  wyłącznie 

w 

przypadku  umów  o  generalną  realizację  (tj.  umowy  nienazwanej)  lub  generalne 

wykonawstwo (tj. umowy o roboty budowlane w rozumieniu KC). 

W ocenie odwołującego już 

tylko  z  treści  przedłożonych  przez  konsorcjum  Remar  wyjaśnień  wynika,  iż  takowym 

doświadczeniem  się  ono  nie  legitymuje  -  nie  wykonywało  ono  całości  prac  związanych 

z 

„budową  budynku  lub  budynków”.  Z  żadnego  dokumentu  nie  wynika  też,  że  konsorcjum 

wykonało  wykazywane  prace  w  sposób  całościowy  jako  generalny  wykonawca,  a  więc 

zrealizowało:  prace  ziemne;  konstrukcyjne,  związane  z  instalacjami  i  sieciami,  elewacyjne 

i 

wykończeniowe. Co więcej, wywieść można wniosek przeciwny, a mianowicie taki, iż prace 

budowlane  na  wykazywanych  robotach  budowlanych  były  „pakietowane”,  tj.  podzielone 

przez  Inwestora  na  szereg  odrębnych  zakresów  i  rozdzielone  do  wykonania  różnym 

wykonawcom. 

Powyższe  okoliczności  stanowią  więc  dalsze,  samoistne  przesłanki  do 

uznania braku koniecznego doświadczenia po stronie konsorcjum Remar. 

Odwołujący  wskazał  dalej,  iż  załączone  referencie  nie  potwierdzają  w  sposób 

należyty,  że  wartość  wykonywanych  przez  konsorcjum  robót  dotyczy  wyłącznie  „budowy 

obiektu  składającego  się  z  budynku  lub  budynków”.  Jak  bowiem  wyżej  wskazano  całe 

wykazywane zamierzenie inwestycyjne miało charakter  znacznie szerszy,  niż tylko budowa 

budynku lub budynków. Obejmowało bowiem również: 1) prace polegające na przebudowie 

i 

rozbiórkach,  które  zgodnie  z  art.  3  pkt  7  Prawa  budowlanego  mieszczą  się  w  odrębnej 

kategorii  - 

robót  budowlanych;  2)  prace  polegające  na  budowie  wewnętrznego  układu 

komunikacyjnego oraz roz

biórce, przebudowie i rozbudowie sieci i instalacji poza budynkiem 

a  więc  realizacji  urządzeń  budowlanych,  w  myśl  definicji  zawartej  w  art.  3  pkt  9  Prawa 

budowlanego. Zatem z

łożone przez konsorcjum Remar referencje nie tylko nie wyodrębniają 

tychże  prac,  co  wprost  odnoszą  się  do  prac  niestanowiących  budowy  budynku  (a  więc 

pomijalnych w kontekście SWZ). W ramach pierwszej wykazywanej roboty budowlanej ujęto 

bowiem  również  roboty  rozbiórkowe  oraz  roboty  zabezpieczające,  związane  z  przebudową 

budynków objętych ochroną konserwatora zabytków, które to prace mieszczą się w kategorii 

wskazanej w art. 3 pkt 7 Prawa budowlanego. 

W  tym  też  kontekście  nie  sposób  według  odwołującego  ustalić,  czy  zakres  obu 

wykazanych  prac  w  istocie  przekroczył  oczekiwany  przez  zamawiającego  próg 

000,00 PLN brutto dla każdej z robót. Z referencji (ani z żadnego innego dokumentu) 

nie  wynika  bowiem,  jaka  była  wartość  prac  polegających  na  „budowie  budynku  lub 

budynków”,  a  jaka  była  wartość  prac  pozostałych,  nieistotnych  w  kontekście  spełnienia 

wymogu  wiedzy  i  doświadczenia.  Odwołujący  dodał,  że  to  na  wykonawcy  -  zgodnie  z  art. 

126 ust.  1  PZP  - 

spoczywał obowiązek przedstawienia takich dokumentów, z których jasno 

wynikałoby  posiadanie  wymagane  doświadczenia.  Jak  słusznie  i  wielokrotnie  wskazywano 

pod  rządami  tzw.  dawnej  PZP:  „Odwołujący  obowiązany  był  na  wezwanie  zamawiającego 

złożyć  i  uzupełnić  informacje,  które  umożliwiały  zamawiającemu  ocenę  spełnienia  przez 

odwołującego  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Informacje  podane  przez  odwołującego 

powinny  umożliwić  zamawiającemu  zakwalifikowanie  prac  wykonywanych  przez 

odwołującego,  zgodnie  z  nomenklaturą  stosowaną  przez  prawo  budowlane.  To  na 

odwołującym  ciąży  ciężar  wykazania,  że  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu.  Brak 

informacji  prec

yzyjnych  w  szczególności,  gdy  Odwołujący  był  wzywany  przez 

zamawiającego  do  uzupełnienia  informacji  w  zakresie  potwierdzenia  spełnienia  warunku, 

obciąża  odwołującego.”  (wyrok  KIO  z  dnia  24  czerwca  2011  r.,  sygn.  akt:  KIO  1229/11). 

Konsorcjum  Remar  nie  wyka

zało  zaś  precyzyjnie  wartości  prac  polegających  na  „budowie 

budynku lub budynków” to nie sposób uznać, że złożyło ofertę zgodną z SWZ. Zarzut w tym 

zakresie  nie  spotkał  się  z  jakimkolwiek  odniesieniem  -  ani  przez  zamawiającego,  ani  też 

przez 

wykonawcę. W ocenie odwołującego powyższa okoliczność pozwala przypuszczać, że 

w  istocie  wartość  wykazywanych  robót  polegających  na  budowie  budynku  była  niższa,  niż 

oczekiwał tego zamawiający. 

Finalnie,  według  odwołującego  oznacza  to,  że  prawdopodobnie  wykazywane  przez 

wykonawcę  roboty  budowlane  nie  zostały  zakończone.  Świadczą  o  tym  zarówno  same 

referencje, jak również aktualny stan  budowy. Odwołujący  w  dniu 12  lipca  2021 r.  wykonał 

szereg  fotografii  wykazywanego  przez  konsorcjum  Remar 

obiektu,  z  których  jasno  wynika, 

że  nie  został  on  w  całości  zrealizowany.  Niewątpliwie  niezrealizowane  pozostały  prace 

elewacyjne,  wykończeniowe  a  także  związane  z  instalacjami  wewnątrz  budynku  (dowody: 

fotografie  obiektu  wykazywanego  przez  konsorcjum  Remar  w  ramach  wykazu  wykonanych 

robót  punkt  1  (10  sztuk)).  Rzeczonym  dowodom  przypisać  można  podwójne  znaczenie. 

Z 

jednej  bowiem  strony  zaprzeczają  one  twierdzeniu,  iż  wykazywane  przez  wykonawcę 

prace  zostały  należycie  wykonane  -  nie  można  bowiem  twierdzić,  że  prace  zostały 

zrealizowane przed 

ich faktycznym zakończeniem. Z drugiej zaś strony wskazać należy, że 

skoro  konsorcjum  Remar 

tych  wciąż  niezakończonych  prac  nie  realizuje  (a  tak  należałoby 

rozumieć  treść  referencji),  to  wykonywało  ono  jedynie  część  robót  budowlanych  w  ramach 

przedmiotowej  inwestycji. 

W  obu  przypadkach  uznać  należy,  iż  nie  wykazano  spełnienia 

wymogu  doświadczenia  przewidzianego  w  SWZ.  W  ocenie  odwołującego,  w  zaistniałych 

okolicznościach,  konsorcjum  Remar  zobowiązane  było  do  przedstawienia  dodatkowych 

dowodów na wykazanie spełnienia warunku wskazanego w rozdziale XIX ust. 3.4.1 SWZ. 

W 

orzecznictwie  KIO  zgodnie  przyjmuje  się,  iż  dokument  referencji,  co  do  zasady 

stanowi wystarczający dowód na wykazanie należytego wykonania skonkretyzowanych robót 

budowlanych,  chyba  że  istnieją  okoliczności  lub  dowody  pozwalające  na  uznanie,  że 

dokument ten nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu (wyrok KIO z dnia 

26  marca  2018  r.,  sygn.  akt:  KIO  396/18)  i  taka  sytuacja 

zachodzi  właśnie  w  niniejszym 

przypadku.  Z  załączonych  fotografii  wynika  bowiem  jednoznacznie,  że  wykazywana  przez 

konsorcjum  Remar 

inwestycja  nie  została  zakończona  i  niewątpliwie  nie  mogła  uzyskać 

pozwolenia na użytkowanie - obiekt jest bowiem w stanie surowym, częściowo otwartym, bez 

wymaganych instalacji. To 

właśnie decyzja o pozwoleniu na użytkowanie stanowi zamknięcie 

procesu  inwestycyjnego  i  potwierdzenie,  że  wznoszony  obiekt  wykonany  został  w  sposób 

prawidłowy,  tj.  zgodnie  z  zatwierdzonym  projektem  budowlanym  oraz  przepisami  prawa. 

Stąd  też,  zgodnie  z  art.  59  ust.  1  Prawa  budowlanego,  wydanie  decyzji  o  pozwoleniu  na 

użytkowanie poprzedzone jest przeprowadzeniem przez właściwy miejscowo organ nadzoru 

budowlanego obowiązkowej kontroli, obejmującej swym zakresem sprawdzenie okoliczności 

szczegółowo  opisanych  w  treści  art.  59a  Prawa  budowlanego.  W  tej  sytuacji  według 

odwołującego  koniecznym  było  przedłożenie  przez  konsorcjum  Remar  innych,  niż  tylko 

w

ykaz  robót  i  referencji,  dowodów  na  potwierdzenie  spełnienia  wymogu  doświadczenia 

i 

wiedzy, w szczególności zaś fragmentu umowy na roboty budowlane wraz z zakresem prac 

powierzonych,  odbiór  końcowy  tychże  prac,  ewentualnie  decyzji  o  pozwoleniu  na 

użytkowanie lub przyjętego bez sprzeciwu zawiadomienia o zakończeniu robót budowlanych 

w przypadku zastosowania trybu przewidzianego w art. 54 ust. 1 i ust. 2 Prawa budowlanego 

(o ile takowe zostały wydane). 

Powyższe  zarzuty  mają  jednak  poboczne  znaczenie  w  kontekście  pisma 

informacyjnego  z  dnia  28  lipca 

2021 r. sporządzonego przez Construction  Angel Sp. z o.o. 

sp. 

k., z którego wprost wynika, iż konsorcjum Remar nie zakończyło powierzonych mu prac. 

Inwestor  w  ww.  piśmie  najpierw  posługuje  się  zwrotem,  iż  Spółka  „zleciła  Remar 

Budownictwo  Sp.  z  o.o.  wykonanie  (...)”,  następnie  wskazuje,  iż  „obiekty  budowlane 

posiadają  niezależne  kosztorysy”  a  finalnie  podnosi,  iż  „będą  oddawane  do  użytkowania 

w 

dwóch  niezależnych  terminach”.  Z  powyższego  dla  odwołującego  wynika  jednoznacznie 

fakt,  że  wykazywane  prac  są  w  toku,  co  jednoznacznie  i  definitywnie  wyklucza  możliwość 

powołania  się  na  nie  przez  konsorcjum  w  postępowaniu.  Zauważyć  przy  tym  trzeba,  że 

stanowisko Angel Construction Sp. z o.o. sp. k. koreluje z treścią decyzji Prezydenta Miasta 

Krakowa nr 369/6740.1/2021 z dnia 26.03.2021 

r., zatwierdzającej projekt zamienny wynika, 

że  wciąż  niezrealizowany  jest  szereg  prac,  również  w  zakresie  zespołu  budynków 

hotelowych  (H1,  H2,  H3),  rzekomo  zrealizowanych  przez  konsorcjum  Remar  w  terminie  do 

dnia 31 grudnia 2020 r. W ocenie o

dwołującego na aktualnym etapie sprawy uprawnione jest 

wi

ęc twierdzenie, że przedmiotowe referencje jak również oświadczenie samego wykonawcy 

wprowadzało zamawiającego w błąd w kluczowej dla rozstrzygnięcia postępowania kwestii, 

tj.  w  zakresie  posiadania  wymaganych  zdolności  technicznych,  co  stanowi  podstawę  do 

wykluczenia z postępowania zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. 

Działając  w  imieniu  i  na  rzecz  zamawiającego  odpowiedź  na  odwołanie  w  formie 

pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania 

zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego 

piśmie procesowym. 

Ponadto,  w

obec  spełnienia  przesłanek  art.  525  ust.  2  i  3  p.z.p.,  skład  orzekający 

dopuścił  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  konsorcjum  REMAR  Budownictwo 

Sp. z o.o. 

Gołkowice  Górne  56,  33-388  Gołkowice  Górne  i  R.G.  prowadzącej  działalność 

gospodarczą pod firmą R.G. RE MAR Gołkowice Górne 56, 33-388 Gołkowice Górne (dale 

zwanych  „przystępującym”),  zgłaszające  przystąpienie  po  stronie  zamawiającego. 

Przystępujący przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  –  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  po  zapoznaniu  się  ze  stanowiskami  przedstawionymi  w  odwołaniu, 

odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym 

w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie 

zamówienia  publicznego  oraz  po  wysłuchaniu  oświadczeń  i  stanowisk  złożonych 

ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: 

Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p. 

i podlega  rozpoznaniu  zgodnie  z  art.  517 

p.z.p.  Izba  stwierdziła  również,  że  nie  została 

wypełniona  żadna  z  przesłanek  określonych  w  art.  528  p.z.p.,  których  stwierdzenie 

skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto 

w  ocenie  składu  orzekającego  odwołujący  wykazał,  że  posiada  legitymację  materialną  do 

wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 p.z.p. 

Przystępujący  podnosił  konieczność  odrzucenia  odwołania  z  powodu  zajścia 

przeszkody formalnej z art. 528 pkt 4 i 5 p.z.p. 

argumentując, iż zakres zaskarżenia, zarzuty 

i 

wnioski rozpoznawanego odwołania są tożsame z wcześniejszym odwołaniem wniesionym 

przez  odwołującego  w  dniu  16  lipca  2021  r.  Zdaniem  przystępującego  zasadnicza  część 

kluczowej 

argumentacji  i  istota  zarzutów  rozpoznawanego  odwołania  jest  tożsama 

z poprzednim 

środkiem  zaskarżenia.  Mamy  więc  do  czynienia  z  drugim  odwołaniem 

wniesionym przez tego samego wykonawcę, opartym na tych samym okolicznościach, które 

zostały  rozstrzygnięte  przez  Izbę.  Co  prawda  postępowanie  odwoławcze  zakończyło  się 

w 

sposób formalny (umorzeniem), ale odwołujący temu w żaden sposób nie zaprotestował, 

szczególnie  wobec  treści  odpowiedzi  zamawiającego  na  odwołanie  z  dnia  27  lipca  2021  r. 

Przystępujący  podkreślał,  że  zamawiający  uznał  za  niezasadne  zarzuty,  stanowisko 

i argumentacj

ę przedstawioną przez odwołującego we wcześniejszym odwołaniu, a tożsama 

argumentacja  i 

zarzuty  znajdują  się  w  obecnym  odwołaniu,  co  powinno  skutkować  jego 

odrzuceniem. 

Skład  orzekający  nie  podzielił  stanowiska  przystępującego  o  zajściu  negatywnych 

przesłanek  procesowych.  Izba  w  ramach  notoriów  urzędowych  ustaliła,  że  jest  to  drugie 

odwołanie wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, wcześniejsze – 

zgodnie  z  treścią  postanowienia  z  dnia  4  sierpnia  2021  r.  sygn.  akt:  KIO  2137/21,  zostało 

umorzone  na  podstawie  art.  522  ust.  2  p.z.p.  z  powodu 

stwierdzenia  przez  skład 

rozpoznający  spór  uwzględnienia  odwołania  w  całości  i  braku  sprzeciwu  przystępującego. 

Orzeczenie nie zostało zaskarżone, jest prawomocne.  

Izba 

stwierdziła, iż nie ma podstaw, aby uznać, że w sprawie doszło do wypełnienia 

hipotezy  art.  528  pkt  5  p.z.p.,  ponieważ  zamawiający  nie  wykonał  czynności  zgodnie 

z 

żądaniem zawartym we wcześniejszym odwołaniu, gdzie co relewantne żądano odrzucenia 

oferty  obecnego  przystępującego,  zaś  zamawiający  zdecydował  się  jedynie  na  wezwanie 

tego 

wykonawcy do złożenia wyjaśnień i ponownie wybrał jego ofertę jako najkorzystniejszą. 

Zatem stanowisko przystępującego nie mogło zostać przez Izbę podzielone z powodu braku 

zaistnienia  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  czynności  wykonanych 

zgodnie z żądaniem pierwszego odwołania, czego wymaga omawiana norma. 

Skład orzekający stwierdził również, że nie ma podstaw, aby odrzucić odwołanie na 

kanwie  art.  528  pkt  4  p.z.p. 

–  gdy  środek  zaskarżenia  oparto  wyłącznie  na  tych  samych 

okolicznościach,  które  były  już  przedmiotem  rozstrzygnięcia  przez  Izbę.  Rozpoznawane 

odwołanie  dotyczy  czynności,  które  zaistniały  w  przetargu  po  unieważnieniu  pierwszego 

rozstrzygnięcia i obejmuje okoliczności, do których doszło w wyniku wydania postanowienia 

o  umorzeniu,  więc  w  sprawie  nie  mamy  do  czynienia  ze  środkiem  zaskarżenia  opartym 

jedynie 

(wyłącznie) na tych samych okolicznościach co pierwsze odwołanie, czego wymaga 

stwierdzenie  przeszkody  procesowej  w  postaci 

wystąpienia stanu powagi rzeczy osądzonej 

(art. 528 pkt 4 p.z.p.). 

W  oparciu  o  zakreślone  we  wcześniejszej  części  uzasadnienia  akta  sprawy 

odwoławczej Izba ustaliła następujące okoliczności w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia: 

I. 

W rozdziale  XIX SWZ - 

podstawy (przesłanki) wykluczenia z postępowania, warunki 

udziału  w  postępowaniu,  wykaz  podmiotowych  środków  dowodowych  -  w  ppkt 

zdolność  techniczna  lub  zawodowa  wskazano:  „Wykonawca  musi  wykazać,  iż 

w 

okresie  ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres 

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej 

dwie  (2)  roboty  budowlane  polegające  na  budowie  obiektu  składającego  się 

z 

budynku  lub  budynków,  o  wartości  nie  mniejszej  niż  15 000 000,00  PLN  brutto 

każda.  Pojęcie  budowy  należy  rozumieć  zgodnie  z  definicją  zawartą  art.  3  pkt 

6 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity Dz. U. 2020 r. poz. 

”. 

II. 

Na  potwierdzenie  spełnienia  ww.  warunku  przystępujący,  na  wezwanie  w  trybie  art. 

126 ust. 1 p.z.p., w dniu 2 lipca 2021 r. złożył wykaz wykonanych robót budowlanych 

zawierający  dwie  pozycje:  1)  budowa  zespołu  budynków  hotelowych  (H1,  H2,  H3) 

wr

az  z  częścią  gastronomiczną,  Kraków  ul.  Stradomska  12-14,  o  wartości 

000,00  zł,  na  rzecz  Angel  Construction  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  w  Krakowie, 

wykonanie  06.05.2019  r.  -  31.12.2020  r.,  2)  budowa  budynku  apartamentowego 

z 

częściami usługowymi, Kraków ul. Stradomska 12-14, o wartości 18 144 000,00 zł, 

na rzecz Angel Construction Sp. z o.o. Sp. k. w Krakowie, wykonanie 06.07.2019 r. - 

31.05.2021 r. Z wykazem 

przedłożono referencje z dnia 7 lipca 2021 r. 

III. 

W  dniu 

4  sierpnia  2021  r.  zamawiający  wezwał  przystępującego  do  złożenia 

wyjaśnień  w  zakresie  doświadczenia  referencyjnego.  Pismem  z  dnia  9  sierpnia 

r.  złożono  stosowne  wyjaśnienia,  do  których  dołączono  dokument  z  dnia 

28 lipca 2021 r. pt. pismo informacyjne. 

IV. 

W dniu 10 sierpnia 2021 r. zamawiający ponownie wybrał ofertę przystępującego jako 

najkorzystniejszą w postępowaniu. 

Skład  orzekający  dokonał  oceny  stanu  faktycznego  ustalonego  w  sprawie  mając  na 

uwadze  art.  554  ust.  1  pkt  1  p.z.p., 

który  stanowi,  że  Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli 

stwierdzi  naruszen

ie przepisów  ustawy, które miało wpływ  lub może  mieć  istotny  wpływ  na 

wynik postępowania o udzielenie zamówienia. 

Izba 

– po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania 

przedstawionej  przez  zamawiającego,  biorąc  pod  uwagę  zakres  sprawy  zakreślony  przez 

okoliczności  podniesione  w  odwołaniu  oraz  stanowiska  stron  złożone  pisemnie  i  ustnie  do 

protokołu  –  stwierdziła,  że  sformułowane  przez  odwołującego  zarzuty  nie  znajdują  oparcia 

w ustalonym  stanie  faktycznym  i  prawnym,  a  tym  samym  rozp

oznawane  odwołanie  nie 

zasługuje  na  uwzględnienie.  W  ocenie  składu  orzekającego  czynność  zamawiającego 

polegająca  na  wyborze  oferty  przystępującego  jako  oferty  najkorzystniejszej  została 

wykonana  w 

sposób  prawidłowy,  zamawiający  w  sposób  właściwy  ocenił  doświadczenie 

zawodowe przystępującego uznając go za spełniającego warunek udziału w postępowaniu, 

zaś odwołujący nie udowodnił okoliczności przeciwnej, więc odwołanie zostało oddalone. 

Na  wstępie  należy  zaznaczyć,  że  badanie  wymaganej  w  postępowaniu  zdolności 

podmiotowej dokonuje się na kanwie brzmienia warunków udziału w przetargu, które określił 

zamawiający.  Weryfikacja  cech  podmiotowych,  wymaganych  do  prawidłowego  wykonania 

zamówienia,  następuje  poprzez  zestawienie  określonych  w  dokumentacji  postępowania 

wymagań  z  przedłożonymi  przez  wykonawcę  oświadczeniami  i  dokumentami.  Zatem 

punktem  wyjścia  dla  oceny  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  jest  właściwe 

ustalenie oraz zinterpretowanie dokumentacji sporządzonej w  przetargu, która powinna być 

wykładana  w  sposób  ścisły  –  stanowi  to  gwarancję  pewności  obrotu  oraz  realizację 

naczelnych zasad zamówień publicznych, określonych w art. 16 p.z.p., zachowania uczciwej 

konkurencji  i  równego traktowania wykonawców,  a  także  przejrzystości postępowania.  Tak, 

aby z j

ednej strony wykonawcy nie mieli trudności z odczytaniem wymogów zamawiającego 

(czy  weryfikacji  ofert  konkurencji)

,  a  także,  żeby  ograniczyć  pole  dla  ewentualnych 

niejasności i nieporozumień, skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert. 

Jakko

lwiek  wykonanie  przedmiotu  zamówienia wymaga,  by  wykonawca  legitymował 

się  odpowiednią  zdolnością  do  jego  realizacji,  to  warunki  udziału  w  przetargu  bada  się 

wyłącznie  na  podstawie  wymagań  zamawiającego  postawionych  w  dokumentacji 

postępowania  i  jeżeli  odwołujący  uważa,  że  zamawiający  powinien  bardziej  wnikliwie 

weryfikować  potencjał  wykonawców,  to  właściwym  momentem  na  zgłaszanie  takich 

zastrzeżeń  był  termin  na  zaskarżenie  treści  SWZ.  Obecnie,  kiedy  nie  ma  już  możliwości 

zmiany  dokumentacji  postępowania,  do  czego  absolutną  barierą  jest  upływ  terminu  na 

składanie ofert, treść dokumentacji przetargu wiąże zamawiającego, wykonawców i Krajową 

Izbę  Odwoławczą,  a  badanie  i  ocena  ofert  następuje  wyłącznie  na  podstawie  wymagań 

zamawiającego  określonych  w  SWZ.  Nie  można  więc  z  powodu  niewyartykułowanych 

w 

dokumentacji  warunków  –  które  zdaje  się  zdaniem  odwołującego  powinny  znaleźć  się 

w 

SWZ i na podstawie których chciałby on weryfikować ofertę konkurencji  – czynić zarzutu 

niewykazania  posiadania  odpowiednich  zdolności  zawodowych,  skoro  takich  wymagań 

zamawiający wykonawcom nie postawił.  

Izba  w  całości  podzieliła  stanowisko  zamawiającego  i  przystępującego,  że  sposób 

rozumienia  przez  odwołującego  spornego  warunku  udziału  w  przetargu  (vide  pkt 

I 

okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia) jest w zasadzie prowadzony poza treścią SWZ. 

Odwołujący  pominął  brzmienie  wymogu  i  na  potrzeby  postępowania  odwoławczego 

s

formułował  stanowisko,  które  nie  ma  oparcia  w  pkt  3.4.1.  rozdziału  XIX  SWZ.  Jeżeli  zaś 

odwołujący  chciałby  bardziej  szczegółowo  weryfikować  potencjał  przystępującego,  to 

w 

pierwszej  kolejności  należało  zadbać  o  treść  SWZ  to  umożliwiającą  (np.  składając 

odwołanie  w  przedmiocie  treści  warunku  udziału  w  postępowaniu  lub  zadając  pytanie 

w trybie  art.  135  p.z.p.).  Hipotezy 

odwołującego  pomijają  wiążącą  treść  dokumentacji 

postępowania  i  dla  ich  uwzględnienia  konieczna  byłaby  zmiana  brzmienia  warunku  udziału 

w przetargu, co na obecnym etapie jest nieuprawnione. 

Zamawiający  nie  postawił  wymagania  wykonania robót  referencyjnych  na  podstawie 

jednej  umowy  o 

roboty  budowlane.  W  SWZ  nie  ma  żadnej  treści,  z  której  można  byłoby 

wywieść, że obowiązkiem wykonawcy było wykazanie się doświadczeniem wykonania robót 

przyjętych do wykonania na podstawie co najmniej dwóch odrębnych umów. Podobnie, nie 

wymagano  wykonania  prac  jako  generalny  wykonawca,  jest  to  irrelewantne  dla  wykazania 

wymaganej zdolności zawodowej. 

Zamawiający  nie  uszczegółowił  również  określenia  „roboty  budowlane”  i  „obiekt 

budowlany”, co na gruncie ustawy p.z.p. zostało przez ustawodawcę uregulowane w sposób 

autonomiczny.  W  szczególności  nie  określono  w  SWZ,  by  użyte  w  warunku  wyrażenie 

„budowa obiektu składającego się z budynku lub budynków” rozumieć jako budowa obiektu 

budowlanego  wskazanego  w  art.  3  pkt  1  ustawy  z  dnia  7  lipca  1994  r.  Prawo  budowlane 

(Dz. U.  z  2020  poz.  1333), 

dalej  jako  „p.b.”.  Warunek  odsyła  do  ustawy  p.b.,  jednak 

wyłącznie w  zakresie pojęcia budowy (pojęcie budowy  należy rozumieć zgodnie z  definicją 

zawartą  w  art.  3  pkt  6  p.b.,  czyli  jako  wykonywanie  obiektu  budowlanego  w  określonym 

miejscu,  a 

także  odbudowę,  rozbudowę,  nadbudowę  obiektu  budowlanego).  Zatem  aby 

podzielić  stanowisko  odwołującego,  że  prace  budowlane  wskazane  w  wykazie 

przystępującego  stanowią  jedną  robotę  (zespół  budynków  rozumianych  jako  jeden  obiekt 

budowlany, a nie dwie oddzielne budowy), 

to treść warunku musiałaby być inna.  

Z

amawiający nie odesłał w SWZ do art. 3 pkt 1 p.b. więc całkowicie uprawnioną jest 

interpretacja  przystępującego,  że  obiektem  budowlanym  jest  wynik  całości  robót 

budowlanych w 

zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie 

spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną (art. 7 pkt 14 p.z.p.) i za taki samodzielny obiekt 

uznać  każdy  z  budynków  z  wykazu,  a  nie  tylko  zespół  budynków.  Izba  podzieliła  w  tym 

zakresie  argumentację  przystępującego,  zawartą  w  jego  stanowisku  procesowym  na  str. 

15 i 

16,  uznając,  że  ustawa p.z.p.  posiada  definicję  obiektu  budowlanego obowiązującą  dla 

procesów  regulowanych  normami  p.z.p.,  zatem  nie  ma  podstaw,  by  poszukiwać  znaczenia 

warunku  na  gruncie  p.b. 

–  szczególnie,  że  treść  SWZ  na  takie  działanie  nie  zezwala. 

A 

także, iż kluczowy jest tutaj rezultat wykonania robót budowlanych polegający na budowie 

obiektu  budowlanego 

jako  autonomicznego  budynku  (niezwiązanego  z  innymi  obiektami) 

samodzielnie  spełniającego  funkcje  gospodarcze,  techniczne  czy  użytkowe,  tj.  obiekt, 

o 

którym  mowa  w  wymaganiu  zdolności  zawodowej  powinien  charakteryzować  się 

samoistnością gospodarczą lub techniczną. 

Nawet  hipotetycznie 

przyjmując,  że  roboty  budowlane  wskazane  w  wykazie 

przystępującego  spełniają  definicję  jednego  obiektu  budowlanego  z  p.b.,  to  dokumentacja 

postępowania nie dokonuje zawężenia do rozumienia tego pojęcia zgodnie z art. 3 pkt 1 p.b. 

i  zastosowanie  znajdzie 

wykładnia  warunku  prezentowana  przez  przystępującego.  Niemiej 

jednak  skład  orzekający  podziela  stanowisko  zamawiającego,  że  powoływanie  się  na 

okoliczności wskazujące, że obydwie roboty budowlane były wykonywane w jednym czasie, 

na podstawie jednego pozwolenia na budowę, dla tego samego inwestora, gdzie występował 

jeden  projektant  i  jeden  kierownik  budowy

,  są  zlokalizowane  na  jednej  nieruchomości, 

należącej  do  tego  samego  właściciela,  nie  przesądza  o  ilości  wykonanych  robót 

budowlanych.  W 

ramach  jednego  pozwolenia  na  budowę  można  etapować  inwestycję 

i 

zlecić  wykonanie  kilku  różnych  robót  budowlanych,  co  nie  oznacza,  że  obiekty  są 

funkcjonalnie oraz technicznie ze sobą powiązane, ponieważ o tym decyduje dokumentacja 

techniczna 

–  tutaj  zespół  obiektów  zaprojektowano  z  uwzględnieniem  podziału na  budynek 

mieszkalny,  odrębne  lokale  usługowe  i  budynek  hotelowy.  Skoro  obiekty  objęte  jednym 

pozwoleniem  na  budowę  mogą  funkcjonować  zgodnie  z  przeznaczeniem  niezależnie  od 

siebie  (samodzielnie),  to  mamy  do  czynienia  z 

dwoma  odrębnymi  obiektami  budowlanymi, 

czyli  z  dwiema  robotami  budowlanymi

,  co  spełnia  warunek  udziału  w  postępowaniu, 

a 

odwołujący nie udowodnił okoliczności przeciwnej. 

Umknęło  także  uwadze  odwołującego,  że  SWZ  nie  wymaga  realizacji  obiektu 

budowlanego  rozumianego  jako  budowę  całego  budynku,  ponieważ  w  wymaganiu 

zamawiający  wskazał,  że  uzna  warunek  za  spełniony,  jeżeli  w  ramach  prac  zostanie 

wykonana  rozbudowa  lub  nadbudowa  obiektu  budowlanego 

–  zgodnie  z  definicją  pojęcia 

budowy, więc argumentację dotyczącą konieczności wybudowania obiektu (przeprowadzenia 

kompleksowych  prac,  gdzie 

wzniesiono  cały  budynek  wraz  z  instalacjami  zapewniającymi 

możliwość  użytkowania  budynku  zgodnie  z  przeznaczaniem)  należy  uznać  za  chybioną. 

Stawianie  takich  wymogów,  wykraczających  poza  dokumentację  postępowania,  jest  na 

obecnym  etapie  nieskuteczne

,  aby  bowiem  podzielić  stanowisko  odwołującego  treść 

dokumentacji postępowania musiałaby być inna. 

Konkludując, skoro zamawiający nie postawił wymagań, które ferowano w odwołaniu, 

to nie mogą być one podstawą do badania zdolności podmiotowej wykonawcy i eliminacji go 

z 

postępowania.  Ponadto,  próba  nakładania  na  przystępującego  dodatkowych  wymagań, 

których  nie  ma  w  dokumentacji  przetargu,  stanowiłaby  naruszenie  naczelnych  zasad 

zamówień  publicznych,  określonych  w  art.  16  p.z.p.,  z  których  należy  wyprowadzić  także 

zakaz  retroaktywnego  pogarszania  sytuacji  niektórych  wykonawców,  w  szczególności 

w 

zakresie nakładania na nich obowiązków, które nie wynikają z warunków postępowania. 

N

ie  znalazła  także  odzwierciedlenia  w  materiale  procesowym  argumentacja 

odwołującego o braku możliwości ustalenia wartości referencyjnych prac – kwoty wskazano 

w  wykazie  wykonanych  robót  przystępującego,  którego  treść  bezpośrednio  koreluje 

z postawionym  wymaganiem 

i  referencją.  Jeżeli  zaś  strona  stwierdziła,  że  wartość  ta  była 

inna, to nie wystarczy samo negowanie albo 

gołosłowne stanowisko wykonawcy, że nie jest 

w stanie ustalić wartości przedmiotowych prac. O ile odwołujący ma rację, iż  ustawodawca 

ustanowił  ciężar  wykazania  posiadania  określonych  cech  na  podmiocie,  który  ubiega  się 

o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  –  wykonawca  zobowiązany  jest  wykazać,  że  nie 

podlega wykluczeniu z 

postępowania – to nie można tracić z pola widzenia, że przystępujący 

już  się  wywiązał  ze  swojego  obowiązku,  kiedy  złożył  wykaz  robót  z  referencją  oraz 

dodatkowe  wyjaśnienia,  które  zostały  uznane  przez  zamawiającego  za  prawidłowe. 

Natomiast 

ciężar  obalenia  rzetelności  dokumentów  przystępującego  rozłożony  jest  według 

reguł  ogólnych,  zatem  spoczywa  na  tym,  kto  wywodzi  z  tego  skutki  procesowe,  a  więc  na 

odwołującym,  który  nie  podjął  nawet  próby  wykazania  podnoszonych  okoliczności 

i 

ograniczył  się  do  lapidarnego  wskazywania,  że  przedłożone  dokumenty  budzą  jego 

subiektywne wątpliwości. 

P

ostępowanie 

przed 

Krajową 

Izbą 

Odwoławczą 

jest 

postępowaniem 

kontradyktoryjnym

,  w  którym  trzon  materiału  procesowego  i  podstawę  rozstrzygnięcia 

stanowią twierdzenia i dowody przedstawione przez strony. Zgodnie z art. 534 ust. 1 p.z.p. 

s

trony  i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego  są  obowiązani  wskazywać  dowody  dla 

stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Oznacza to obowiązek dostarczenia 

organowi  procesowemu środków,  przy  pomocy których mógłby on  przekonać się  o tym,  że 

przytoczone okoliczności są prawdziwe, zaś z drugiej strony określa, kto ponosi negatywne 

konsekwencje  braku  wywiązania  się  z  nałożonego  ciężaru  dowodowego,  czyli 

materialnoprawny  skutek  nieudowodnienia  istotnych 

okoliczności,  z  których  wywodzone  są 

skutki  prawne. 

Natomiast  odwołujący  usiłował  wywodzić  stawiane  hipotezy  z  całokształtu 

własnych  założeń  lub  własnej  oceny  sytuacji,  bez  wskazania,  a  następnie  udowodnienia 

faktów, które mogłyby podważyć ocenę zamawiającego i doprowadzić do odrzucenia oferty 

przystępującego. 

Na  podstawie  materiału  procesowego  nie  jest  również  możliwe  uznanie,  że  do 

wykazania  posiadania  odpowiedniej  zdolności  zawodowej  konieczne  jest  uzyskanie 

pozwolenia  na  użytkowanie,  lub  że  brak  uzyskania  takiego  pozwolenia  implikuje,  że  nie 

można  uznać,  że  roboty  zostały  zakończone  i  prawidłowo  wykonane.  Zgodnie  z  art.  7  pkt 

p.z.p.  wykonanie  robót  budowlanych  następuje  poprzez  realizację  obiektu  budowlanego 

zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego (tutaj podmiotu, na rzecz którego 

wykonano  prace  z  wykazu 

robót  przystępującego),  skoro  zatem  potwierdzono  realizację 

spornych  robót  referencjami  (ponownie  potwierdzonymi  pismem  z  dnia  28  lipca  2021  r.), 

gdzie jednoznacznie wskazano w jakim terminie roboty zostały wykonane, a także, iż zostały 

rozliczone, czyli nie ma wątpliwości, że prace zostały odebrane, to nie wystarczy powołanie 

się  na  okoliczność  braku  wydania  pozwolenia  na  użytkowanie  –  które  jest  też  znacznie 

szersze,  niż  prace  wskazane  w  warunku  udziału  w  postępowaniu,  czy  w  ocenianym 

doświadczeniu przystępującego. 

Odwołujący podnosił także, że zgodnie z treścią decyzji Prezydenta Miasta Krakowa 

nr  369/6740.1/2021  z  dnia  26  marca 

2021  r.  zatwierdzającej  projekt  zamienny  wynika,  że 

wciąż niezrealizowany jest szereg prac, również w zakresie zespołu budynków hotelowych, 

tylko  nie  powiązano  tych  prac  z  robotami  wskazanymi  w  wykazie  robót  przystępującego. 

Innymi słowy, nawet jeżeli jakieś prace na całej inwestycji nie zostały zakończone, co wynika 

ze zmiany pozwolenia na budowę, to najpierw konieczne byłoby udowodnienie, że wchodzą 

one  w  zakres  rob

ót  referencyjnych,  zaś  następnie,  że  brak  wykonania  tych  prac  powoduje 

uznanie, 

iż  prace  referencyjne  nie  zostały  zakończone.  Podobnie,  nie  podważają  wykazu 

i 

referencji przystępującego złożone zdjęcia. Z fotografii tych wynika jedynie, że jakieś prace 

na froncie budynku 

są prowadzone, ale żeby podważyć oświadczenie z referencji odwołujący 

musiałby  wykazać,  że  niewykonane  prace  (konkretnie  jakie  prace)  po  pierwsze  wchodzą 

w zakres 

robót  budowalnych  podanych  na  wykazanie  doświadczenia,  czego  nie  zrobiono, 

a w 

dalszej kolejności, że są one istotne dla ich prawidłowej realizacji i zakończenia, czyli np. 

brak ich wykonania powoduje, że roboty z wykazu nie mogłyby zostać odebrane i rozliczone. 

W  ocenie  Izby  odwołujący  nie  wykazał  podnoszonego  zarzutu,  zatem  nie  było  podstaw  do 

uznania  doświadczenia  przystępującego  za  nieprawidłowe  i  wezwania  go  do  uzupełnienia 

zdolności  zawodowej  (co  na  podstawie  art.  128  ust.  1  p.z.p.  jest  czynnością  obligatoryjną 

przez eliminacją wykonawcy z postępowania). 

Skład  orzekający  wskazuje  dalej,  że  w  rozdziale  XIX  SWZ  w  pkt  2.2.  zamawiający 

wskazał,  iż  nie  przewiduje  fakultatywnych  podstaw  wykluczenia  zawartych  w  art.  109  ust. 

1 p.z.p.,  zatem  zarzut  nr  2  z  petitum 

odwołania  –  naruszenia  przez  zamawiającego  art. 

109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. 

– a priori nie mógł zostać przez Izbę uwzględniony. 

Przesłanki  wykluczenia  z  postępowania  o  charakterze  fakultatywnym,  które  zostały 

uregulowanie  w  art.  109  ust.  1  p.z.p., 

znajdą  zastosowanie  wyłącznie  wtedy,  gdy 

zamawiający  przewidzi  taką  podstawę  do  eliminacji  z  postępowania  w  ogłoszeniu 

o 

zamówieniu  lub  dokumentach  zamówienia  (art.  109  ust.  2  p.z.p.).  Jeżeli  jednostka 

zamawiająca  tego  nie  zrobi,  fakultatywne  podstawy  wykluczenia  nie  będą  w  danym 

przetargu stosowane, a tym samym nie może dojść do naruszenia przez zamawiającego art. 

109  ust.  1  p.z.p. 

Innymi  słowy,  zamawiający  ma  możliwość  zbadania  braku  podstaw 

wykluczenia wykonawcy 

w zakresie przesłanek fakultatywnych jedynie, kiedy przewidzi taką 

możliwość  w  dokumentacji  postępowania  i  wtedy  będzie  miał  obowiązek  wykluczenia 

wykonawcy 

–  jeżeli  dojdzie  do  wypełnienia  hipotezy  art.  109  ust.  1  p.z.p.  Natomiast 

w przypadku braku 

uregulowania w dokumentacji postępowania podstaw wykluczenia z art. 

109 ust. 1 p.z.p. norma ta nie znajdzie zastosowania w p

ostępowaniu, więc nie może dojść 

do jej naruszenia przez zamawiającego. 

Brak 

potwierdzenia  zarzutów 

wskazanych 

w 

odwołaniu 

powoduje, 

iż 

w 

przedmiotowym  stanie  faktycznym  nie  została  wypełniona  hipoteza  art.  554  ust.  1  pkt 

1 p.z.p. 

– zamawiający w sposób prawidłowy dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, więc 

odwołanie zostało przez skład orzekający oddalone. 

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

Rozstrzygnięcie  o  kosztach  postępowania  wydano  na  podstawie  art.  575  p.z.p. 

obciążając  strony  kosztami  zgodnie  z  zasadą  odpowiedzialności  za  wynik  postępowania 

odwoławczego  z  uwzględnieniem  §  8  ust.  2  w  zw.  z  §  5  pkt  1  rozporządzenia  z  dnia 

grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania 

(Dz. U.  z  2020  r.  poz.  2437). 

Izba  obciążyła  odwołującego,  którego  odwołanie  zostało 

oddalone, 

kosztami postępowania odwoławczego, na które złożył się uiszczony przez stronę 

wpis 

od odwołania. 

Przewodniczący: 

…………………………