KIO 2476/21 POSTANOWIENIE dnia 29 września 2021 roku

Sygn. akt KIO 2476/21 

POSTANOWIENIE 

z dnia 

29 września 2021 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:  

Anna Kuszel - Kowalczyk  

po 

rozpoznaniu 

na 

posiedzeniu 

niejawnym 

bez 

udziału 

stron  

w  dniu  29  wrze

śnia  2021  roku  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej 

Izby 

Odwoławczej w dniu 20 sierpnia 2021 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających 

się  o  udzielenie  zamówienia  M.  G.,  prowadząca  działalność  gospodarczą  pod  firmą  G.  M. 

GAJA  z  siedzi

bą  w  Kętach,  FILATI  M.  K.  Sp.  j.  z  siedzibą  w  Opiesinie  w  postępowaniu 

prowadzonym przez 

Zamawiającego 3 Regionalną Bazę Logistyczną w Krakowie 

przy  udziale  wykonawcy  LARIX  J.  P.  Sp.  j.  z 

siedzibą  w  Bielsku  -  Białej  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

postanawia: 

1.  Odrzuca o

dwołanie. 

2.  K

osztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia  M.  G.,  prowadząca  działalność  gospodarczą  pod  firmą  G.  M.  GAJA  z 

siedzibą  w  Kętach,  FILATI  M.  K.  Sp.  j.  z  siedzibą  w  Opiesinie  i zalicza  w poczet 

kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście 

tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejsze postanowienie 

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący:      ………………….……….. 

Sygn. akt KIO 2476/21 

UZASADNIENIE 

Zamawiający – 3 Regionalna Baza Logistyczna w Krakowie – prowadzi na podstawie 

ustawy 

z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 poz. 

2019  1129  ze  zm.,  dalej  ustawa  Pzp) 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

pn. 

„Dostawa  przedmiotów  umundurowania  i  wyekwipowania  –  skarpet  specjalne  letnie  i 

zimowe WS oraz bielizna specjalna letnia i zimowa WS

”.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  opublikowane  zostało  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  

w dniu 18 maja 2021 roku pod nr 2021/S 095-249028. 

Zamawiający  w  dniu  10  sierpnia  2021  r.  dokonał  wyboru  w  Zadaniu  nr  3  i  4  jako 

najkorzystniejszej,  oferty  wykonawcy  LARIX  J.  P.  Sp.  j.  z 

siedzibą  w  Bielsku  -  Białej  oraz 

odrzucenia  oferty 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  M.  G., 

prowadząca działalność gospodarczą pod firmą G. M. GAJA z siedzibą w Kętach, FILATI M. 

K. Sp. j. z 

siedzibą w Opiesinie (dalej zwane Konsorcjum). 

W  dniu  20  sierpnia  2021  roku  o

dwołujący  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o 

udzielenie zamówienia M. G., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą G. M. GAJA z 

siedzibą  w  Kętach,  FILATI  M.  K.  Sp.  j.  z  siedzibą  w  Opiesinie  wnieśli  odwołanie  od 

niezgodnej  z  przepisami  ustawy  Pzp 

czynności  podjętej  w  postępowaniu  przez 

Zamawiającego, polegającej na wyborze najkorzystniejszych ofert w zakresie zadania nr 3 i 

zadania nr 4 złożonych przez Wykonawcę – LARIX J. P. Spółka Jawna z siedzibą w Bielsku-

Białej  (43-303  Bielsko-  Biała,  ul.  Elizy  Orzeszkowej  40),  które  podlegały  odrzuceniu,  a 

Wykonawca  ten  wykluczeniu  z  post

ępowania,  co  miało  wpływ  na  wynik  postępowania  o 

udzielenie zamówienia publicznego.  

Powyżej  wskazanej  czynności  podjętej  przez  Zamawiającego,  polegającej  na  wyborze 

najkorzystniejszych  ofert  w  zakresie  zadania  nr  3  i  zadania  nr  4, 

odwołujący  zarzucił 

naruszenie:  

1)  art. 109 pkt 10 ustawy Pzp 

polegające na braku wykluczenia Wykonawcy – LARIX J. 

P. 

Spółka Jawna w Bielsku-Białej z postępowania, pomimo bezprawnego wpływania 

na  czynności  zamawiającego,  dające  mu  przewagę  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia;  

2)   art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp 

polegające  na  zaniechaniu  odrzucenia  oferty 

Wykonawcy 

–  LARIX  J.  P.  Spółka  Jawna  w  Bielsku-Białej,  w  sytuacji  braku 

spełniania  przez  ofertę  Wykonawcy  wymogów  określonych  przez  Zamawiającego, 

dotyczących  składu  dzianiny  z  jakiej  ma  zostać  wykonane  zamówienie  (to  jest 

niezgodności  jej  treści  z  warunkami  zamówienia),  i  w  konsekwencji  na  zaniechaniu 

unieważnienia postępowania;  

3)  art.  462  ust.  1  ustawy  Pzp 

polegające  na  wyborze  przez  Zamawiającego  oferty 

Wykonawcy 

– LARIX J. P. Spółka Jawna w Bielsku-Białej, jako najkorzystniejszej, w 

sytuacji  gdy  Wykonawca  nie 

zajmuje  się  w  ramach  prowadzonej  działalności 

produkcją  odzieży  i  zleci  wykonanie  całości  zamówienia  podwykonawcy  wbrew 

oświadczeniu  zawartemu  w  ofercie  o  tym,  że  nie  zamierza  powierzyć 

podwykonawcom wykonania jakiejkolwiek części zamówienia;  

4)  art.  254  pkt  2)  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  255  pkt  2)  ustawy  Pzp  poprzez  brak 

unieważnienia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  sytuacji,  gdy  wszystkie 

złożone oferty podlegały odrzuceniu;  

a z ostrożności procesowej, na wypadek braku uwzględnienia zarzutów przedstawionych 

w punktach 1)-

4) powyżej: 

5)   art.  109  ust.  1  pkt  10  ustawy  Pzp 

poprzez  brak  wykluczenia  z  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  Wykonawcy  –  LARIX  J.  P.  Spółka  Jawna  w  Bielsku-Białej, 

który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje 

wp

rowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez 

Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.  

Odwołujący wniósł o:  

uwzględnienie odwołania w całości; 

nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na 

wyborze  najkorzystniejszej  oferty  w  zakresie  zadania  nr  3  i  zadania  nr  4  złożonej 

przez  wykonawcę  –  LARIX  J.  P.  Spółka  Jawna  w  Bielsku-Białej  (43-303  Bielsko-

Biała, ul. Elizy Orzeszkowej 40); 

w  razie,  gdyby  umowa  została  zawarta,  wniósł  o  unieważnienie  umowy  zawartej 

przez  Zamawiającego  z  Wykonawcą,  którego  oferta  została  uznana  za 

najkorzystniejszą;  

4)  za

sądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego  według  norm  przepisanych,  w  szczególności  kwoty  uiszczonego 

wpisu i kosztów stawiennictwa na rozprawie. 

Odwołujący podał również, że zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp posiada legitymację do 

wnies

ienia niniejszego odwołania, bowiem w ramach postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego  występował  w  charakterze  Wykonawcy  mającego  interes  w  uzyskaniu 

zamówienia  oraz  mógł  ponieść  szkodę  w  postaci  utraty  zamówienia  w  wyniku  naruszenia 

przez  Zmaw

iającego  przepisów  ustawy  Pzp.  Nawet  bowiem  odrzucenie ofert  odwołującego 

nie  spowodowało  utraty  przezeń  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia,  ani  nie  wykluczyło 

możliwości  poniesienia  przezeń  szkody,  ponieważ  w  sytuacji,  gdy  jedyny  pozostały  w 

postępowaniu Wykonawca podlegał wykluczeniu, a jego oferty odrzuceniu, to postępowanie 

winno  zostać  unieważnione,  a  nowe  postępowanie  umożliwiłoby  ponowne  złożenie 

prawidłowych ofert przez odwołującego. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: 

Izba 

uznała,  że  odwołanie  zostało  wniesione  w  ustawowym  terminie.  

Na  podstawie  akt  postępowania  odwoławczego  Izba  ustaliła,  ze  Odwołujący  złożył 

Z

amawiającemu  kopię  odwołania  przed  upływem  terminu  do  jego  wniesienia  i  terminowo 

uiścił  wpis  od  w  prawidłowej  wysokości  na  właściwy  rachunek  bankowy  Urzędu  Zamówień 

Publicznych. 

Zgodnie  z  pismem  z  dnia  10  sierpnia  2021  roku  Informacja  o  wyborze  najkorzystniejszej 

oferty  w  zakresie  zadania  nr  3  i  zadania  nr  4  oraz  odrzuceniu  oferty  wykonawcy  oferta 

Odwołującego Konsorcjum została odrzucona w Zadaniu nr 3 i 4.  

O

koliczność  ta  została  również  potwierdzona  przez  samego  Odwołującego  w  treści 

odwołania.  

Z treści odwołania wynika w sposób jednoznaczny, że Odwołujący nie kwestionował 

czynności  Zamawiającego  odrzucenia  oferty  Odwołującego  w  zakresie  Zadania  nr  3  i  4. 

Odwołujący  nie  kwestionując  czynności  odrzucenia  jego  oferty  dąży  do  unieważnienia 

postępowania – co wynika z stanowiska jakie zawarł w uzasadnieniu interesu we wniesieniu 

odwołania.  

Izba 

stwierdziła, że złożone odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 

ustawy Pzp 

ponieważ odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony – w 

przedmiotowym przypadku podmiot, 

który utracił status wykonawcy. 

Izba wskazuje, ze k

rąg podmiotów uprawnionych do korzystania ze środków ochrony 

prawnej  wyznacza  przepis  art.  505  ustawy  Pzp 

zaliczając do niego wykonawcę, uczestnika 

konkursu, 

a 

także 

inny 

podmiot, 

jeżeli 

ma 

lub 

miał 

interes  

w  uzyskaniu  zamówienia  lub  nagrody  w  konkursie  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  

w  wyniku  naruszenia  przez  zam

awiającego  przepisów  ustawy,  z  tym  zastrzeżeniem,  że 

wobec  ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  dokumentów  zamówienia,  środki  ochrony  prawnej 

przysługują również organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15 ustawy 

Pzp 

oraz Rzecznikowi Małych i Średnich Przedsiębiorców.  

Zgodnie  z  powyższym  tylko  podmioty  wskazane  w  tym  przepisie  mogą  zostać  uznane  

za uprawnione do wniesienia odwołania, stąd a contrario podmioty niezaliczające się do tego 

kręgu muszą zostać uznane za nieuprawnione do wniesienia odwołania, a wniesione przez 

nie odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp. 

W odniesieniu do pojęcia „wykonawcy” definicja legalna zawarta jest w art. 7 pkt 30 ustawy – 

wykonawca  to  osoba  fizyczna,  prawna  lub  jednostka  organizacyjna 

nieposiadająca 

osobowości  prawnej,  która  oferuje  na  rynku  wykonanie  robót  budowlanych  lub  obiektu 

budowlanego, 

dostawę 

produktów 

lub 

świadczenie 

usług 

lub 

ubiega 

się  

|

o  udzielenie  zamówienia,  złożyła  ofertę  lub  zawarła  umowę  w  sprawie  zamówienia 

publicznego.  

Tym  samym  status  wykonawcy

,  zgodnie  z  powyższą  definicją,  wiąże  się  z  czynnym 

uczestnictwem  w  kolejnych  etapach  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  czy  też  

z  realizacją  samego  zamówienia.  Podobnie  zdefiniowane  jest  pojęcie  „wykonawcy”  

w  ustawie 

Prawo  zamówień  publicznych  z  2004  roku,  a  omawiana  przesłanka  odrzucenia 

odwołania  nie  uległa  zmianie.  W  ocenie  Izby,  przy  uwzględnieniu  definicji  legalnej 

„Wykonawcy” 

oraz 

zbieżności 

przesłanek 

odrzucenia 

wymaga 

odnotowania,  

że dotychczasowy dorobek orzecznicy w powyższym zakresie pozostaje aktualny. 

Izba podkreśla, że sam fakt złożenia oferty w postępowaniu o udzielnie zamówienia 

publicznego 

przez Odwołującego nie gwarantował i nie gwarantuje wykonawcy zachowania 

sta

tusu  wykonawcy  w  znaczeniu  nadanym  temu  pojęciu  przez  ustawodawcę,  

a  to 

bezpośrednio  wpływa  na  możliwość  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej.  Status 

wykonawcy 

można  nieodwracalnie  utracić  –  przykładowo  –  w  wyniku  zaniechania 

zask

arżenia przez wykonawcę, który złożył ofertę decyzji zamawiającego o odrzuceniu jego 

oferty  lub 

wykluczeniu  go  z  udziału  w  postępowaniu.  Oferta  Odwołującego,  co  potwierdził 

sam Odwołujący w odwołaniu, zostało odrzucona z postępowania o udzielnie zamówienia w 

zakresie  Zadania  nr  3  i  4 

–  pismem  z  dnia  10  sierpnia  2021  roku  –  natomiast  zarzuty 

odwołania  nie  odnoszą się  do  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego  i  Odwołujący  nie 

kwestionuje  tej  czynności  Zamawiającego.  Zarzuty  odwołania  nakierowane  są  na 

nieprawidłową  w  ocenie  Odwołującego  czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  która  to 

oferta  w  ocenie  Odwołującego  powinna  zostać  odrzucona  z  postępowania,  a  wykonawca 

wykluczony  z 

postępowania.  Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  w  żaden  sposób  nie 

przeciwdziałał 

eliminacji 

oferty 

Odw

ołującego 

z 

udziału 

w 

postępowaniu  

o  udzielnie 

zamówienia,  akceptując  tym  samym  ustalenia  i  ostateczną  ocenę  oferty  

dla Zadania nr 3 i 4 

dokonaną przez Zamawiającego.   

Wymaga  odnotowania  w  tym  miejscu,  że  Odwołujący  status  wykonawcy  

w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym niewątpliwie posiadał (złożył oferty, 

ubiegał  się  o  zamówienia),  to  jednak,  w  wyniku  czynności  podjętej  w  postępowaniu  

o udzielenie zamówienia przez Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu jego ofert, której 

to czynn

ości Odwołujący tym razem nie zakwestionował (przez podniesienie w ramach tego 

dowołania  zarzutów  w  zakresie  odrzucenia  ofert  lub  złożenie  odwołania  w  tym  zakresie) 

status  aktywnego  uczestnika  (wykonawcy) 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  utracił. 

Czynn

ość  Zamawiającego  odrzucenia  oferty  Odwołującego  z  postępowania  o  udzielnie 

zamówienia  publicznego  wywiera  skutki  prawne,  które  –  wobec  niewniesienia  odwołania  – 

mają  charakter  nieodwracalny.  Przymiot  uczestnika  postępowania  Odwołujący  utracił  

w momencie, gdy 

zdecydował się nie kwestionować czynności Zamawiającego o odrzuceniu 

oferty  Odwołującego  z  postępowania,  a  zaskarżyć  jedynie  czynność  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  innego  wykonawcy.  W  efekcie 

Odwołujący  również  sam  zrezygnował  

z  swojego  statusu  „wykonawcy”  aktywnego  uczestnika  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  a  tym  samym  jego  odwołanie  jako  złożone  prze  podmiot 

nieuprawniony p

odległa odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp.  

Powyższe potwierdza  również  orzecznictwo.  Sąd Okręgowy  w  Warszawie w  wyroku

  z  dnia 

28  kwietnia  2021  r.,

  w  sprawie  o  sygn.  akt 

XXIII  Zs  10/21  s

twierdził,  że  „

W  ocenie 

Sądu 

Okręgowego,  cel  uzasadniający  interes  tj.  potencjalne  unieważnienie  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  może  być  zaakceptowany  ale  tylko  w  stosunku  do 

takiego uczestnika,  który  nie  został  prawomocnie  wyeliminowany z  postępowania. Ochrona 

prawna  powinna  bowiem  służyć  takiemu  uczestnikowi,  który  może  jeszcze  zamówienie 

uzyskać.  Reasumując,  orzecznictwo,  w  tym  europejskie  wskazując  na  możliwość 

zaskarżenia  przez  wyeliminowanego  wykonawcę  czynności  zamawiającego  wyboru  oferty 

innego  wykonawcy,  ogranicza  to  prawo  zaskarżenia  wyłącznie  do  sytuacji,  gdy  obie 

czynności  (wykluczenia  {tu  odrzucenia  –  przyp.  autora}  i  wyboru  oferty)  podjęto 

jednocześnie,  a  czynność  odrzucenia  oferty  nie  stała  się  prawomocna.  Wskazane 

orzeczenia ale też i motyw 57 powołanego wyżej wyroku w sprawie C-131/16 (...) sp. z o.o., 

G.,  odnosząc  się  do  ww.  wyroku  TSUE  w  sprawie C-355/15 potwierdzają  brak  interesu  w 

uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody przez przeciwników skargi (…)  w 

związku  z  kwestionowaniem  tylko  i  wyłącznie  wyboru  oferty  skarżących  jako 

najkorzystniejszej  w  postępowaniu,  w  sytuacji,  gdy  wnioski  odwołania  nie  zmierzają 

jednocześnie ani do unieważnienia czynności odrzucenia oferty przeciwników skargi (…).„ 

Postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 529 ust. 1 ustawy Pzp. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557  ustawy  Pzp 

w zw. 

z  §  8  ust.  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie  szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).  

Przewodni

czący:      …………….…….……..