KIO 2513/21 WYROK dnia 24 września 2021 roku

Sygn. akt: KIO 2513/21 

WYROK 

z dnia 24 

września 2021 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:           Katarzyna Prowadzisz 

Protokolant:                  

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie,  w  Warszawie,  w  dniu  24 

września  2021  roku  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Kr

ajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  23  sierpnia  2021  roku  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  Przedsiębiorstwo  Handlowo  – 

Usługowe „HETMAN spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach oraz 

Przedsiębiorstwo 

Handlowo 

– 

Usługowe 

„PARASOL” 

spółka 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  Wojewódzki  Fundusz  Ochrony 

Środowiska i gospodarki Wodnej  

orzeka: 

1.  Oddala odwo

łanie.  

2.  K

osztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  

o  zamówienie  Przedsiębiorstwo  Handlowo  –  Usługowe  „HETMAN  spółka  

z  ograniczona  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Katowicach  oraz  Przedsiębiorstwo 

Handlowo 

–  Usługowe  „PARASOL”  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z siedzibą w Katowicach i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł  00  gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  Przedsiębiorstwo 

Handlowo 

–  Usługowe  „HETMAN  spółka  z  ograniczona  odpowiedzialnością  

z  siedzibą  w  Katowicach  oraz  Przedsiębiorstwo  Handlowo  –  Usługowe 

„PARASOL”  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Katowicach 

tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  2019  z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia  - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:   …………………………………..       

Sygn. akt: KIO 2513/21 

U Z A S A D N I E N I E 

Zamawiający  Wojewódzki  Fundusz  Ochrony  Środowiska  i  Gospodarki  Wodnej 

prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pod  nazwą  Dostawa 

serwerów.  

O

głoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  pod 

numerem  2021/ BZP 44871/01 

23 sierpnia 2021 roku 

Odwołujący działając na podstawie art. 513 pkt 1 i art. 505 ust. 

1  w  zw.  z  art.  515  ust.  1  pkt  2 

ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.U.  z  2019  r.  poz.  2019  ze  zm.)  - 

zwana  dalej  „ustawa”,  wniósł  odwołanie 

wobec 

unieważnienia  postępowania  z  uwagi  na  to,  że  postępowanie  obarczone  jest 

niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu 

umowy w sprawie  zamówienia publicznego. 

Odwo

łujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:  

art.  255  pkt  6  w  zw.  z  art.  16    ustawy 

przez  uznanie,  że  postępowanie  obarczone  jest 

niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu 

umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  podczas  gdy  wady  takiej  w  postępowaniu  nie 

ma, a Zamawiający może zawrzeć prawidłowo umowę w sprawie zamówienia publicznego - 

co już raz zostało potwierdzone wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej. 

Odwołujący wniósł: 

✓ 

merytoryczne  rozpatrzenie  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  odwołania  i  jego 

uwzględnienie w całości,  

✓ 

dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów  z  dokumentacji  Postępowania,  a  także 

dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie,  

✓ 

unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, 

✓ 

powtórzenie oceny i badania ofert, 

✓ 

zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  w  tym  kosztów  doradztwa  prawnego,  według  norm  przepisanych  

i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. 

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty 

Odwołujący  wniósł  o uwzględnienie odwołania.  Podał,  że postępowanie nie jest  obarczone 

wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego. 

Niedoskonałości  SWZ  nie  powinny  skutkować  unieważnieniem  postępowania,  gdyż 

Zamawiający może prawidłowo wybrać ofertę w postępowaniu.  

Gdyby  Zamawiający  prawidłowo  zastosował  się  do  wyroku  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z 

dnia  13  lipca  2021  r.,  sygn.  akt  KIO  1580/21,  to  nie  doprowadziłby  do  ponownego 

unieważnienia  postępowania  na  tej  samej  podstawie  faktycznej  i  prawnej,  podczas  gdy 

Krajowa Izba Odwoławcza w ww. wyroku stwierdziła nieprawidłowość takiego działania.  

STAN FAKTYCZNY  

Zamawiający  wszczął  Postępowanie,  którego  przedmiotem  ma  być  wykonywanie  usługi 

fizycznej  ochrony  mienia  w  obiekcie  WFOŚiGW  w  Katowicach  zlokalizowanym  przy  

ul.  Plebiscytowej  19  w  okresie 

01.06.2021  r.  do  31.05.2023  r.  Stosowne  ogłoszenie  

o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  nr  2021/BZP 

00044871/01 w dniu 30 kwietnia 2021 r.  

Postępowanie  jest  prowadzone  w  trybie  podstawowym  bez  negocjacji.  Dowód:  ogłoszenie  

o zamówieniu z 30 kwietnia 2021 r.  

Termin  składania  ofert  w  Postępowaniu  został  wyznaczony  na  dzień  12.  maja  2021  r. 

Dowód:  SWZ  udostępniona  wykonawcom  (w  dokumentacji  Postępowania)  Odpowiedzi 

Zamawiającego na pytania wykonawców (w dokumentacji Postępowania)  

W ustalonym terminie składania ofert w Postępowaniu, swoje oferty złożyło 5 wykonawców. 

W  dniu  19  maja  2021  r.  Zamawiający  poinformował,  mailowo,  Odwołującego  o  tym,  

że  dokonał  czynności  unieważnienia  postępowania.  Dowód:  informacja  o  unieważnieniu 

postępowania z dnia 19 maja 2021 r. (w dokumentacji Postępowania). 

W  dniu  24.  maja  2021  r.  Odwołujący  wniósł  odwołanie  wobec  czynności  unieważnienia 

postępowania.  Dowód:  kopia  odwołania  z  dnia  24.  maja  2021  r.  (w  dokumentacji 

Postępowania)  

W  dniu  13.  li

pca  2021  r.  Izba  wydała  wyrok  nakazujący  Zamawiającemu  unieważnienie 

czynności unieważnienia postępowania. Dowód: kopia wyroku z dnia 13 lipca 2021 r. (sygn. 

akt KIO 1580/21). 

W  dniu  11  sierpnia  2021  r.  na  podstawie  wyroku  Izby  Zamawiający  unieważnił  czynność 

unieważnienia postępowania.  Dowód:  informacja  o unieważnieniu czynności  unieważnienia 

postępowania z dnia 11 sierpnia 2021 r. (w dokumentacji Postępowania). 

W  dniu  18  sierpnia  2021r  .  Zamawiający  poinformował  Odwołującego  o  tym,  że  dokonał 

czynności  unieważnienia  postępowania.  Dowód:  informacja  o  unieważnieniu  postępowania  

z 

dnia 18 sierpnia 2021 r. (w dokumentacji Postępowania)  

W ZAKRESIE ZARZUTU 

Naruszenie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 16 ustawy. 

Zgodnie z treścią art. 255 pkt 6 ustawy Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie 

zamówienia,  jeżeli  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego.  Podstawą  unieważnienia  postępowania  zgodnie  z  art.  255  ust.  6  ustawy  jest 

istnienie  wady  przede  wszystkim  istotnej  tj.  wady  mającej  wpływ  na  wynik  prowadzonego 

postępowania. 

Zamawiający  w  piśmie  o  unieważnieniu  postępowania  z  dnia  18  sierpnia  2021  r.  wskazał,  

że  unieważnia  niniejsze  postępowanie,  a  „SWZ  została  poddana  przez  Zamawiającego 

ponownej weryfikacji w zakresie wskazanych kryteriów oceny ofert. Zamawiający stwierdził, 

że  naruszył  zasady  uczciwej  konkurencji  przez  podanie  kryterium  „doświadczenia 

Wykonawcy w zakresie 

realizacji zamówienia w budynkach użyteczności publicznej”. Wobec 

zakazu modyfikacji postanowień SWZ w zakresie kryteriów oceny ofert, będących jednym z 

obligatoryjnych elementów SWZ, a wynikających z przepisu art. 137 ust. 1 Prawa zamówień 

publicznych  uznać  należy,  że  nie  ma  możliwości  naprawy  postępowania  poprzez 

wprowadzanie  określonych  zmian  w  SWZ  i  działając  na  podstawie  art.  255  pkt  6  Prawa 

zamówień  publicznych  zamawiający  unieważnił  postępowanie  o  zamówienie  publiczne. 

Wady  postanowień  SWZ  w  zakresie  kryterium  oceny  uniemożliwiają  złożenie  poprawnej 

oferty,  co  powoduje  konieczność  unieważnienia  postępowania.  Nadto  błąd  w  opisie 

kryterium  oceny  ofert  przesądza  o  wadzie  postępowania.  Ocena  ofert  powinna  być 

dokonywana z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania”.  

Zamawiający  dokonując  ponownego  unieważnienia  postępowania  starał  się  przywołać 

ustawowe  przesłanki  czynności  unieważnienia,  wskazując  na  ich  rzekome  łączne 

wystąpienie,  nie  biorąc  jednocześnie  pod  uwagę  stanowiska  Izby  wyrażonego  w  wyroku 

nakazującym  unieważnienie  czynności  unieważnienia  postępowania  —  wydanym  w  tym 

samym  postępowaniu,  w  oparciu  o  te  same  przesłanki  prawne  i  faktyczne.  Przypomnieć 

bowiem  należy,  że  poprzednio  Zamawiający  również  „próbował”  unieważnić  postępowanie 

na  podstawie  przepisu 

art.  255  pkt  6  ustawy  z  uwagi  na  zastosowanie  „podmiotowych” 

kryteriów  oceny  ofert.  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  wyroku  z  dnia  13  lipca  2021  r.  jasno 

wskazała,  że  takie  unieważnienie  postępowania  jest  nieprawidłowe  i  nakazała 

Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  unieważnienia  postępowania  i  powrót  

do czynności badania i oceny ofert.  

Zamawiający po raz drugi nie wykazał i nie udowodnił, iż nie ma możliwości zawarcia umowy 

niepodlegającej  unieważnieniu  w  oparciu  o  przyjęte  przez  niego  argumenty,  co  jest 

kluc

zowym  elementem  dla  czynności  unieważnienia  postępowania.  Wskazać  należy,  

że  podana  przez  Zamawiającego  argumentacja  jest  wyłącznie  czysto  teoretycznym 

wywodem 

dotyczącym 

możliwości 

i 

przesłanek 

unieważnienia 

postępowania,  

nie  zaś  realnym  uzasadnieniem  (formalno-prawnym)  konieczności  unieważnienia 

postępowania o udzielenie zamówienia.  

Odwołujący wskazał na orzecznictwo Izby tj. wyrok KIO z dnia 30 stycznia 2020 r., sygn. akt 

KIO  99/20).  Podał,  że  w  prowadzonym  postępowaniu  nie  zachodzi  bowiem  niemożność 

zawarcia  umowy  niepodlegającej  unieważnieniu  potwierdzeniem  czego  jest  treść  

i  uzasadnienie  wyroku  wydanego  dla  tego  postępowania,  w  którym  Izba  zauważyła,  

że Zamawiający „nie uzasadnił z jakich powodów uznał, że dostrzeżona nieusuwalna wada 

uniemożliwia  mu  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy”.  Podkreślić  przy  tym 

należy,  mając  na  uwadze  treść  pisma  z  dnia  18  sierpnia  2021  r.  o  unieważnieniu 

postępowania,  że  nie  każda  stwierdzona  wada  postępowania  skutkować  będzie 

koniecznością  unieważnienia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Odwołujący  powołał  

w tym miejscu wyrok Izby 

z dnia 22 września 2017 r., sygn. akt KIO 1893/17. 

Odwołujący  podkreślił  ponownie,  że  ewentualny  błąd  Zamawiającego  nie  miał  wpływu  

na  krąg  potencjalnie  zainteresowanych  wykonawców  oraz  na  wynik  postępowania,  

co  potwierdza  brak  odwołania  na  postanowienia  SWZ,  treść  zadawanych  przez 

wykonawców  pytań  oraz  liczne  oferty  złożone  w  prowadzonym  postępowaniu,  które 

Z

amawiający był i jest w stanie zbadać i ocenić według określonych przez siebie kryteriów 

oceny ofert.  

Oznacza to, że o ile zaistniała w takim przypadku wada jest nieusuwalna, o tyle nie jest ona 

istotna  - 

co  ma  dla  rozstrzygnięcia  sprawy  niebagatelne  znaczenie.  W  żadnym  bowiem 

momencie 

Zamawiający  nie  wskazał  (ani  w  pierwszym  unieważnieniu,  ani  w  odpowiedzi  

na  odwołanie,  ani  na  rozprawie,  ani  w  drugim  unieważnieniu),  że  nie  jest  w  stanie  wybrać 

oferty  najkorzystniejszej  w  oparciu  o  przyjęte  kryteria  oceny  ofert.  Co  więcej,  biorąc  pod 

uwagę  wykonawców  biorących  udział  w  postępowaniu  i  posiadane  przez  nich 

doświadczenie,  nie  sposób  uznać,  aby  którykolwiek  z  wykonawców  biorących  udział  

w  postępowaniu  miał  być  takim  kryterium  „pokrzywdzony”.  Odwołujący  wskazał  

na  orzeczenie  Izby  wyrok  z  dnia  15  lutego  2017  r.,  sygn.  akt  KIO  226/17. 

Zamawiający 

popełnił błąd w SWZ w zakresie kryteriów oceny ofert, ale wada ta nie uniemożliwia zawarcia 

niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie  zamówienia publicznego.  

Podstawy  do  unieważnienia  ewentualnej  przyszłej  umowy  zostały  określone  w  art.  457  i 

459ustawy 

i to właśnie te przepisy muszą stanowić podstawę oceny pod kątem wypełniania 

przesłanki ustawowej wskazującej na konieczność unieważniania postępowania o udzielenie 

zamówienia  publicznego  w  oparciu  o  tzw.  "wadę  postępowania”  (art.  255  pkt  6  PZP). 

Okoliczności  niniejszej  sprawy,  a  w  szczególności  podstawa  faktyczna  podana  przez 

Zamawiającego  w  uzasadnieniu  decyzji  o  unieważnieniu  postępowania,  już  drugi  raz  taka 

sama,  dalej  nie  pozwalają  na  uznanie,  by  została  wypełniona  którakolwiek  z  podstaw 

wskazanych  w  odnośnych  przepisach  dotyczących  unieważnienia  umowy.  Z  uzasadnienia 

informacji  o  unieważnieniu  wynikało,  iż  Zamawiający  przyczynę  nieważności  upatrywał  

w  wadliwie  skonstruowanym  kryterium  oceny  ofert  dotyczącym  doświadczenia.  W  ocenie 

Odwołującego, okoliczności wskazywane przez Zamawiającego nie uzasadniały możliwości 

ewentualnego  unieważnienia  umowy  z  uwagi  na  przesłanki  podane  w  ww.  przepisach. 

Wskazać  należy,  że  art.  459  ustawy,  w  przeciwieństwie  do  art.  457  ustawy,  nie  stwierdza  

w  sposób  definitywny,  że  umowa  podlega  unieważnieniu,  lecz  przewiduje  uprawnienie  

do  fakultatywnego  żądania  jej  unieważnienia.  Przepis  ten  wymaga  zaistnienia  czynności  

lub  zaniechań,  które  miały  lub  mogły  mieć  wpływ  na  wynik    postępowania.  Przenosząc 

p

owyższe  rozważania  na  grunt  rozpoznawanej  sprawy  stwierdzić  należy,  że  okoliczności 

wskazywane  przez  Zamawiającego  musiałyby  koncentrować  się  na  opisie  kryterium 

doświadczenia.  

Zgodnie  z  przepisem  art.  281  ust.  1  pkt  17  ustawy

,  SWZ  zamówienia  zawiera  co  najmniej 

opis  kryteriów,  którymi  zamawiający  będzie  się  kierował  przy  wyborze  oferty,  wraz  

z  podaniem  wag  tych  kryteriów  i  sposobu  oceny  ofert.  Zamawiający  w  treści  SWZ 

szczegółowo  opisał  kryteria  oceny  ofert,  podał  ich  wagę  oraz  sposób  obliczenia  punktów  

na  ich 

podstawie.  Tym  samym  stwierdzić  należy,  że  w  niniejszym  postępowaniu 

Zamawiający uczynił zadość obowiązkowi określonemu w tym przepisie. Obecne stanowisko 

Zamawiającego  odnośnie do  wadliwego określenia kryterium  oceny ofert  w  SWZ  nie może 

zostać  uznane  za  okoliczności,  które  czyniłyby  tę  część  specyfikacji  na  tyle  wadliwą,  

by  nie  można  było  porównać  złożonych  ofert  i  dokonać  ich  oceny,  zgodnie  z  przyjętym  

w  specyfikacji  sposobie  oceny  ofert.  Podkreślić  należy,  że  wykonawcy  przystępujący  

do  udziału w  postępowaniu posiadali  jednakową informację dotyczącą skalkulowania ceny,  

a  od  indywidualnego  ukształtowania  kryteriów  oceny  ofert  zależało  to,  jaką  zajmą  pozycję  

w  rankingu.  Tym  samym  stwierdzić  należy,  że  treść  specyfikacji  była  jasna,  wystarczająca  

i  pozwalająca  na  sporządzenie  ofert  oraz  na  przeprowadzenie  ich  merytorycznej  oceny. 

Zamawiający zawarł w treści SWZ element w pełni porównywalny, weryfikowalny i możliwy 

do  rzetelnego  wyliczenia  i  wskazania  przez  zainteresowanych  wykonawców.  Powyższe  

w  ocenie  Odwołującego  potwierdza  fakt,  iż  w  postępowaniu  zostały  złożone  oferty,  które 

czyniły  zadość  wymaganiom  SWZ,  tj.  wskazywały  na  realizację  usług  zgodnie  z  kryterium 

doświadczenia. Z perspektywy czasu zawsze można przyjąć, że pewne kwestie można było 

bardziej uszczegółowić, aby lepiej zabezpieczyć interes Zamawiającego, jednakże powyższe 

nie  musi  oznaczać,  że  postępowanie  w  danym  kształcie  jest  w  całości  obarczone  tak 

poważną  wadą,  by  była  konieczność  jego  unieważnienia.  Wykonawca  składając  ofertę 

sp

orządzoną  zgodnie  z  wymogami  SWZ  nie  może  być  narażony  na  negatywne 

konsekwencje  braku  przewidzenia  przez  Zamawiającego  w  SWZ  jakichś  dodatkowych 

szczegółów  czy  innych  elementów.    Jeżeli  bowiem  dany  wykonawca  dołożył  starań,  

by dostosować  się do  istoty treści  specyfikacji,  sporządził  ofertę,  oparł  wyliczenia tej  oferty 

na wymogach podanych mu przez Zamawiającego, to unieważnienie postępowania z uwagi 

na  to,  że ostatecznie Zamawiający uznał,  że  powinien  zawrzeć inne kryterium  oceny ofert, 

traktować  raczej  należy  jako  naruszenie  zasady  równego  traktowania,  a  nie  jako  działanie 

nakierowane na realizację tej zasady. Stąd, Zamawiający nie był uprawniony do ponownego 

unieważnienia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  wbrew  nakazowi  Izby.  

W  niniejsze

j  sprawie  Zamawiający  ograniczył  się  w  uzasadnieniu  unieważnienia 

postępowania  jedynie  do  ogólnych  twierdzeń  i  nie  sprostał,  w  ocenie  Odwołującego, 

ciężarowi  dowodowemu.  Odwołujący  zwrócił  uwagę  na  fakt,  że  Zamawiający  próbuje 

wskazać, iż mogłoby dojść do unieważnienia umowy z uwagi na treść przepisu art. 457 ust. 

1  pkt  1  ustawy 

z  uwagi  na  to,  że  „Zamawiający  z  naruszeniem  przepisów  ustawy  udzielił 

zamówienia”  —  takie  stwierdzenie  pojawia  się  w  jednym  ze  zdań  uzasadnienia 

unieważnienia  postępowania.  Nie  sposób  się  jednak  zgodzić  z  taką  argumentacją,  gdyż 

przeczy  ona  w  całości  istocie  tej  przesłanki  unieważnienia  umowy  w  sprawie  Zamówienia 

publicznego,  a  Zamawiający  próbuje  traktować  ją  instrumentalnie,  aby  uzasadnić 

konieczność unieważnienia   postępowania, bez znaczenia jaką rzeczywistą treść ma przepis 

art.  457  ust.  I  pkt  1  ustawy. 

Żaden  z  istniejących  komentarzy  do  PZP  nie  popiera  takiego 

rozumienia  ww.  przepisu,  w  szczególności:  1)  J.  Jerzykowski  [w:]  W.  Dzierżanowski,  Ł. 

Jaźwiński,  M.  Kittel,  M.  Stachowiak,  J.  Jerzykowski,  Prawo  zamówień  publicznych. 

Komentarz,  Warszawa  2021,  art.  457;  2)  E.  Wiktorowska  [w:]  A.  GawrońskaBaran,  A. 

Wiktorowski,  P.  Wójcik,  E.  Wiktorowska,  Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz, 

Warszawa  2021,  art.  457;  3)  P.  Granecki,  I.  Gran

ecka,  Prawo  zamówień  publicznych. 

Komentarz, Warszawa 2021 ; 4) (red.) Marzena Jaworska, Dorota GrześkowiakStojek, Julia 

Jarnicka,  Agnieszka Matusiak,  Prawo zamówień publicznych.  Komentarz,  Warszawa 2021; 

5) (red.) H. Nowak, M. Winiarz, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021; 

6)  (red.)  W.  Jarzyński,  Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz,  Warszawa  2021.  Na  6 

wskazanych  pozycji,  żadna  nie  przewiduje  takiego  rozumienia  przesłanki  unieważnienia 

umowy,  jak  stara  się  to  zaprezentować  Zamawiający.  Wprost  przeciwnie  mówią  

o przesłankach stosowania ustawy jako takiego, przesłankach stosowania trybów udzielania 

zamówień oraz publikacji w odpowiednich publikatorach. 

W  świetle  powyżej  przedstawionej  argumentacji,  odwołanie  zasługuje  na  uwzględnienie  

w  ca

łości.  Zaniechania  i  naruszenia  przepisów  PZP  dokonane  przez  Zamawiającego  

są istotne  oraz  wpływają na  przebieg  Postępowania.  4.2 W  związku z  powyższym  wnoszę 

jak w petitum. 

Po  przeprowadzeniu  posiedzenia  i  rozprawy 

z  udziałem  Odwołującego  

i  uczestnika 

postępowania  odwoławczego  na  podstawie  zebranego  materiału  

w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba  wskazuje,  że    postępowanie  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  prowadzone 

jest na podstawie 

ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 

z 2019 poz. 2019 ze zm. 

dalej: „ustawa” lub „Pzp”).  

Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  

art.  528  nowej  ustawy 

skutkujących  odrzuceniem  odwołania.  Odwołanie  zostało  złożone  

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 23 sierpnia 2021 roku od czynności Zamawiającego  

z  dnia  18  sierpnia  2021  roku. 

Kopia  odwołania  została  przekazana  w  ustawowym  terminie 

Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika 

z akt sprawy odwoławczej.  

Skład  orzekający  Izby  rozpoznając  sprawę  uwzględnił  akta  sprawy  odwoławczej, 

które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku 

w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. 

U.  z  2020  r.  poz.  2453)  stanowią  odwołanie  wraz  z  załącznikami  oraz  dokumentacja 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  postaci  elektronicznej  lub  kopia  dokumentacji,  

o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w  sprawie oraz pisma kierowane 

przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. 

Izba  uwzględniła  stanowiska  prezentowane  przez  Zamawiającego  w  piśmie 

procesowym z dnia 6 września 2021 roku,  oraz uwzględniła stanowisko prezentowane przez 

Odwo

łującego  w  trakcie  rozprawy.  Zamawiający  nie  przybył  na  posiedzenie  i  rozprawę  

z  udziałem  stron,  jednakże  zgodnie  z  art.  549    ust.  4  ustawy  niestawiennictwo  strony 

prawidłowo zawiadomionej o terminie nie wstrzymuje rozpoznania odwołania. Zamawiający, 

co  w

ynika  z  akt  postępowania  odwoławczego  o  terminie  i  miejscu  posiedzenia  i  rozprawy 

został zawiadomiony w dniu 20 września 2021 roku oraz potwierdził otrzymanie tej informacji 

w dniu 21 września 2021 roku. Mając powyższe na uwadze sprawa odbyła się bez udziału 

Zamawiającego.  

W  sprawie  nie  zostały  przedstawione  przez  Odwołującego  żadne  dowody,  tym 

samym bezprzedmiotowe były wnioski zawarte w odwołaniu w odniesieniu do dopuszczenia 

dowodów w przedmiotowej sprawie odwoławczej.  

Izba ustaliła stan faktyczny: 

Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy z 2019 

Izba  wydając wyrok bierze za podstawę 

stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego.  

Zgodnie  z  Specyfikacją  Warunków  Zamówienia  (dalej:  SWZ)  z  Rozdziałem  XIX  –  „Opis 

kryteriów  oceny  ofert,  wraz  z  podaniem  wag  tych  kryteriów  i  sposobu  oceny  ofert” 

Z

amawiający  podał  wymagania  w  zakresie  kryteriów  oceny  ofert,  ceny  (waga  60%)  oraz 

„Doświadczenie Wykonawcy w zakresie realizacji zamówienia” (waga 40%) - w kryterium tym 

będzie  oceniał  „doświadczenie  Wykonawcy  polegające  na  długości  świadczeniu  usług 

ochrony  osób  i  mienia  w  budynkach  użyteczności  publicznej  w  latach  załączając 

oświadczenie  dokumentujące  doświadczenie  w  realizacji  podmiotowego  zamówienia  wraz  

z wykazem podmiotów, w których realizowane były usługi w poszczególnych latach.  

•  za  doświadczenie  w  świadczeniu  usług  ochrony  osób  i  mienia  w  budynkach 

użyteczności publicznej w latach poniżej 5  - 1  punkt,  

•  za  doświadczenie  w  świadczeniu  usług  ochrony  osób  i  mienia  w  budynkach 

użyteczności publicznej w latach powyżej 5  - 10 punktów,  

•  za  doświadczenie  w  świadczeniu  usług  ochrony  osób  i  mienia  w  budynkach 

użyteczności publicznej w latach powyżej 10 -  20 punktów,   

•  za  doświadczenie  w  świadczeniu  usług  ochrony  osób  i  mienia  w  budynkach 

użyteczności publicznej w latach powyżej 15 - 30 punktów,  

•  za  doświadczenie  w  świadczeniu  usług  ochrony  osób  i  mienia  w  budynkach 

użyteczności publicznej w latach powyżej 20 - 40 punktów.” 

W zakresie powyższego Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania nr 1 i 2. 

Termin składania ofert – 12 maja 2021 rok. W postępowaniu zostało złożonych 5 ofert.  

Wyrokiem  z  dnia  19  lipca  2021  roku  Krajowa  Izba  Odwoławcza:  uwzględnia  odwołanie  

i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności  unieważnienia  postępowania    -  Izba 

nakazała unieważnienie czynności Zamawiającego z dnia 19 maja 2021 roku.  

W uzasadnieniu wyroku Izba wskazała między innymi:  

Zgodzić  należy  się  z  odwołującym  (podobne  stanowisko  prezentował  zamawiający),  

że    przesłanka  unieważnienia  postępowania  z  art.  255  ust.  6  ustawy  Pzp  składa  się                             

z  koniunkcji  okoliczności,  których  łączne  wystąpienie  skutkuje  obowiązkiem  zastosowania 

tego przepisu, tj.  

musi  wystąpić  naruszenie  przepisów  ustawy  regulujących  udzielenie  zamówienia 

(wada postępowania), 

2.  wada 

musi być niemożliwa do usunięcia, 

wada ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy 

o udzielenie zamówienia publicznego (pkt 3.1.8 odwołania). 

W  pierwszej  kolejności  dostrzeżenia  wymaga,  że  odwołanie  zostało  złożone  wobec 

czynn

ości  unieważnienia  postępowania  z  uzasadnieniem  wskazanym  w  piśmie  z  dnia                            

19 maja 2021 r., informującym wykonawców o podjętej przez zamawiającego decyzji. 

Powyższe  oznacza,  że  z  jednej  strony  odwołujący  mógł  złożyć  odwołanie  wobec  

tej  czynności  uzasadnionej  wyłącznie  pismem  z  dnia  19  maja  2021  r.,  z  drugiej  strony 

zamawiający  nie  mógł  –  czy  to  w  ramach  odpowiedzi  na  odwołanie,  czy  w  toku  rozprawy 

powoływać się na nowe powody unieważnienia – nowe uzasadnienie (czy to faktyczne, czy 

to prawne) tejże czynności.  

Analizując  treść  uzasadnienia  faktycznego  unieważnienia  postępowania  podaną  przez 

zamawiającego  w  piśmie  z  dnia  19  maja  2021  r.,  stwierdzić  należy,  że  w  uzasadnieniu 

zamawiający wskazał  tyle tylko, iż zastosował kryterium,  którego zastosować nie powinien 

(kryterium  zastosowane  dotyczy  właściwości  wykonawcy,  a  winno  być  związane                                 

z przedmiotem zamówienia). 

C

hoć  strony  nie  miały  wątpliwości,  że  zastosowane  takiego  kryterium  było  niezgodne  

z  obow

iązującymi  przepisami  ustawy  Pzp  i  stanowi  wadę  postępowania,  to  zaznaczyć 

należy, że zamawiający ani nie wskazał przepisu ustawy Pzp, z którego niedopuszczalność 

zastosowania  kryterium  dotyczącego  właściwości  wykonawcy  by  wynikała,  ani  swojej 

kwalifikacji

, że jest to wada postępowania.  

Strony  nie  miały  nadto  wątpliwości,  czego  także  zamawiający  nie  podał,  że  wada  ta  jest 

nieusuwalna,  tj.  że  wada  dotyczy  ustalonego  w  SWZ  pozacenowego  kryterium  oceny  ofert  

toteż  jego  zmiana  po  upływie  terminu  składania  ofert  (skoro  SWZ  nie  może  już  zostać 

zmodyfikowana), co nastąpiło 12 maja 2021 r., nie jest możliwa, a tym samym jest to wada 

nieusuwalna. 

Kluczowym  w  sprawie,  wobec  koniunkcji  wystąpienia  przesłanek  uzasadniających 

unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp jest to, że zamawiający 

w  piśmie  z  dnia  19  maja  2021  r.  nie  uzasadnił  z  jakich  powodów  uznał,  że  dostrzeżona 

nieusuwalna  wada  postępowania  uniemożliwia  mu zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu 

umowy.  Przypomnienia  wymaga,  że  ciężar  dowodu  w  tym  zakresie  spoczywał  

na zamawiającym. 

Tej  istotnej  kwestii  zamawiający  nie  poświęcił  w  piśmie  z  19  maja  2021  r.  żadnej  uwagi. 

Podkreślić  przy  tym  należy,  że  tak  ważka  czynność  zamawiającego  (unieważnienie 

postępowania)  znosząca  cel  postępowania,  tj.  udzielenie  zamówienia  winna  bezsprzecznie 

ujmować  dlaczego  zachodzą  przesłanki  do  uznania,  że  Prezes  UZP  miałby  podstawy  do 

wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy – winna ujmować odniesienie się do przepisu 

art. 457 ust. 1 w zw. z art. 459 ust. 1 pkt 2.  

Pismem z dnia 11 sierpnia 2021 roku Zamawiający zawiadomił wykonawców: 

Informacja o unieważnieniu czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego prowadzonego w trybie podstawowym bez  negocjacji o wartości mniejszej  niż 

progi unijne o jakich stanowi art. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień 

publicznych  (tj.  Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129)  na:  „Wykonywanie  usługi  fizycznej  ochrony 

mienia  w  obiekcie  Wojewódzkiego  Funduszu  Ochrony  Środowiska  i  Gospodarki  Wodnej 

zlokalizowanym  w  Katowicach  przy  ul.  Plebiscytowej  19  w  okresie  01.06.2021r.  do 

31.05.2023r.”.  

Wojewódzki Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w Katowicach działając na  

podstawie pkt 1 wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 lipca 2021 roku, sygn. akt KIO  

1580/21    w  związku  z  art.  554  ust.  3  pkt  1  lit.  b  ustawy  z  dnia    11  września  2019  roku  – 

Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  poz.  2021,  poz.  1129)  unieważnia  czynność 

unieważnienia postępowania z dnia 19 maja 2021 roku. 

UZASADNIENIE  

Krajowa 

Izba Odwoławcza w pkt 1 wyroku z dnia 13 lipca 2021 roku, sygn. akt KIO 1580/21                   

w wyniku rozpatrzenia odwołania Konsorcjum firm w składzie;  

Przedsiębiorstwo  Handlowo-Usługowe  „Hetman”  Sp.  z  o.o.  w  Katowicach,  Al.  Korfantego 

51/9A, 40-161 Katowice,  

Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „Parasol” Spółka z o.o. w Katowicach Al. Korfantego 

51/21, 40-161 Katowice,   

nakazała  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  unieważnienia  postępowania  z  dnia  19 

maja 2021 roku.   

W związku z tym Zamawiający wykonując prawomocny wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 

dnia  13  lipca  2021  roku,  sygn.  akt  KIO  1580/21    unieważnia  czynność  unieważnienia 

postępowania z dnia 19 maja 2021 roku. 

Pismem z dnia 18 sierpnia 2021 roku 

„Unieważnienie postępowania” Zamawiający podał: 

UNIEWAŻNIENIE POSTĘPOWANIA  

o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym bez  negocjacji 

o wartości mniejszej  niż progi unijne o jakich stanowi art. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 

roku - 

Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na: „Wykonywanie usługi 

fizycznej  ochrony  mienia  w  obiekcie  Wojewódzkiego  Funduszu  Ochrony  Środowiska    i 

Gospodarki  Wodnej  zlokalizowanym  w  Katowicach  przy  ul.  Plebiscytowej  19  w  okresie  

01.06.2021r. do 31.05.2023r.”.  

Wojewódzki Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w Katowicach na podstawie 

art. 255 pkt 6 ustawy z dnia  11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 

poz. 2021, poz. 1129) unieważnia postępowanie.  

UZASADNIENIE  

Zgodnie  z  art.  255  pkt  6  ustawy  Pr

awo  zamówień  publicznych  Zamawiający  unieważnia 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  jeżeli  postępowanie  obarczone  jest 

niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu 

umowy w sprawie zamówienia publicznego.  

W  postępowaniu  zaistniały  wszystkie  przesłanki  unieważnienia  postępowania  wynikające  z 

ww.  przepisu:  1)  W  postępowaniu  wystąpiła  wada  polegająca  na  zastosowaniu 

niewłaściwego  kryterium  „doświadczenia  Wykonawcy  w  zakresie  realizacji  zamówienia  w 

budynkac

h użyteczności publicznej”. Z art. 241 ust. 3 Prawa zamówień publicznych wynika 

zakaz  stosowania  przy  ocenie  ofert  kryteriów  o  charakterze  podmiotowym.  Oznacza  to,  że 

właściwości  wykonawcy  ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  nie  mogą 

stano

wić  kryteriów  oceny  ofert.  Poza  wymienionymi  w  powołanym  przepisie  przykładowo, 

wiarygodnością  ekonomiczną,  techniczną  lub  finansową  wykonawcy  ubiegającego  się  o 

udzielenie  zamówienia,  przy  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  nie  mogą  być  brane  pod 

uwagę  inne  kryteria  odnoszące  się  do  właściwości  wykonawcy,  w  tym  doświadczenie 

wykonawcy.  Doświadczenie  wykonawcy  ma  bowiem  charakter  podmiotowy  i  nie  dotyczy 

przedmiotu zamówienia.  

Wada  postępowania  jest  niemożliwa  do  usunięcia.  Wada  dotyczy  ustalonego  w 

Specyfi

kacji  Warunków  Zamówienia  pozacenowego  kryterium  oceny  ofert,  dlatego  jego 

zmiana po upływie terminu do składania ofert jest niemożliwa (12 maja 2021 roku) – art. 137 

ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.   

Wada  ma  charakter  trwały  i  nieusuwalny,  co  wywiera  tak  istotny  wpływ  na  umowę                   

w sprawie zamówienia publicznego, że umowa może podlegać unieważnieniu. Nieusuwalna 

wada  postępowania  powoduje  niemożność  zawarcia  umowy,  która  nie  podlegałaby 

unieważnieniu, na  podstawie art. 457 ust. 1 w związku z art. 459 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo 

zamówień publicznych. Zgodnie z art. 457 ust.1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych 

umowa  podlega  unieważnieniu,  jeżeli  zamawiający  z  naruszeniem  ustawy  udzielił 

zamówienia.  Taka  okoliczność  zachodzi  w  przedmiotowym  postępowaniu,  ponieważ 

udzielenie  zamówienia  nastąpiłoby  z  naruszeniem  art.  241  ust.  3  ustawy.  Pomiędzy 

dokonaniem  przez  zamawiającego  czynności  z  naruszeniem  przepisu  ustawy  a  wynikiem 

postępowania  musi  zaistnieć  związek  pozwalający  wykazać  ich  wpływ,  realny  lub 

potencjalny,  na  wybór  oferty  najkorzystniejszej.  Wada  ta  może  mieć  wpływ  na  wynik 

postępowania, ponieważ zastosowanie niedozwolonego kryterium wpływa na krąg oferentów 

przystępujących do postępowania.  

W art. 255 Prawa zamówień publicznych w pkt od 1 do 8 wskazane przyczyny unieważnienia 

postępowania sprecyzowano wąsko i konkretnie. Nie może to jednak prowadzić to wniosku, 

że  zamawiający  nie może  unieważniać  postępowania  w  przypadku  stwierdzenia,  z  własnej 

inicjatywy,  czy  też  na  skutek  wskazania  przez  inne  podmioty,  nawet  bardzo  poważnych 

uchybień,  nieobjętych  dyspozycją  żadnego  z  ośmiu  punktów  art.  255  Prawa  zamówień 

publicznych.  W  konsekwencji  zamawiający  musieliby  dalej  prowadzić  wszczęte 

postępowania o udzielenie zamówienia, a następnie zawrzeć umowę w sprawie zamówienia 

publicznego,  która  byłaby  ważna  i  skuteczna,  przynajmniej  do  czasu  stwierdzenia  jej 

nieważności  stosownym  orzeczeniem  sądu.  Powodowałoby  to  stan  niepewności  prawnej, 

gdyż zamawiający zmuszeni byliby do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego 

w  wyniku  przeprowadzenia  postępowań  obarczonych  poważnymi  i  nieusuwalnymi  wadami  

i  oczekiwania  na  to,  czy  Prezes  UZP  wystąpi  do  sądu  o  stwierdzenie  nieważności  takiej 

umowy. Stanowisko takie nie może być zaakceptowane, gdyż prowadziłoby do generalnego 

przyzwolenia  na  zawieranie  umów,  które  mogłyby  podlegać  późniejszej  eliminacji  z  obrotu 

prawnego.  

Orzecznictwo i doktryna stanęły na stanowisku, że zamawiający decydując o unieważnieniu 

postępowania  na  podstawie  wyżej  wymienionego  art.  255  są  uprawnieni  do  brania  pod 

uwagę nie tylko okoliczności skutkujących unieważnieniem zawartej umowy wynikających z 

art. 457 Prawa zamówień publicznych, ale również okoliczności mieszczących się w klauzuli 

generalnej art. 255 pkt 6  Prawa zamówień publicznych. Przyznanie wyłącznej kompetencji 

Prezesowi  UZP  do  wzruszania  zawartych  już  umów  nie  powinno  stać  na  przeszkodzie 

niedopuszczeniu  przez  zamawiającego  do  zawarcia  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego  poprzez  unieważnienie  postępowania,  w  razie  stwierdzenia,  że  jest  ono 

obarczone poważnymi i nieusuwalnymi wadami, które wpływają na ważność umowy.   

Zamawiający prowadził postępowanie z naruszeniem art. 241 Prawa zamówień publicznych, 

gdyż  ustanowił  kryterium  o  charakterze  podmiotowym.  Poza  kryterium  cenowym 

zastosowane  przez  Zamawiającego  kryterium  „doświadczenia  Wykonawcy  w  zakresie 

realizacji  zamówienia  w  budynkach  użyteczności  publicznej”    jest  wadliwe.  Wada  ma 

charakter  nieusuwalny,  skoro  postępowanie  znalazło  się  na  etapie  po  upływie  terminu 

składania ofert, a zatem nie ma możliwości zmiany postanowień SWZ dotyczących kryteriów 

oceny ofert.  

Wada  ta  uniemożliwia  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego. Ustalenie w tym postępowaniu przez Zamawiającego dodatkowego 

wadliwego  kryterium  „doświadczenia  Wykonawcy  w  zakresie  realizacji  zamówienia  w 

budynkach  użyteczności  publicznej”  stanowi  naruszenie  bezwzględnie  obowiązującego 

przepisu  art.  241  ust.  3  Prawa  zamówień  publicznych.  Kryteria  oceny  ofert  mają  kluczowe 

znaczenie  dla  wyłonienia

najkorzystniejszej  oferty,  co  wynika  z  art.  239  Prawa  zamówień 

publicznych.  W  postępowaniach  dotyczących  zarówno  zamówień  klasycznych,  o  wartości 

równej lub przekraczającej progi unijne jak i zamówień o wartości mniejszej niż progi unijne, 

w  zakresie  ustalania  kryteriów  oceny  ofert  zastosowanie  ma    art.  241  nowego  Prawa 

zamówień  publicznych.  W  art.  241  ust.  3  nowego  Prawa  zamówień  publicznych 

ustawodawca wskazał, że kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w 

szczególności  jego  wiarygodności  ekonomicznej,  technicznej  lub  finansowej.  Opierając  się 

na  powyższym,  w  przedmiotowym  postępowaniu  nie  można  ustanawiać  podmiotowych 

kryteriów oceny ofert.  

SWZ  została  poddana  przez  Zamawiającego  ponownej  weryfikacji  w  zakresie  wskazanych 

kryteriów oceny ofert. Zamawiający stwierdził, że naruszył zasady uczciwej konkurencji przez 

podanie  kryterium  „doświadczenia  Wykonawcy  w  zakresie  realizacji  zamówienia  

w  budynkach  użyteczności  publicznej”.  Wobec  zakazu  modyfikacji  postanowień  SWZ  

w  zakresie  kryteriów  oceny  ofert,  będących  jednym  z  obligatoryjnych  elementów  SWZ,  

a    wynikających  z  przepisu  art.  137  ust.1  Prawa  zamówień  publicznych    uznać  należy,  

że  nie  ma  możliwości  naprawy  postępowania  poprzez  wprowadzanie  określonych  zmian  

w  SWZ  i  działając  na  podstawie  art.  255  pkt  6  Prawa  zamówień  publicznych  zamawiający 

unieważnił  postępowanie  o  zamówienie  publiczne.  Wady  postanowień  SWZ  w  zakresie 

kryterium  oceny  uniemożliwiają  złożenie  poprawnej  oferty,  co  powoduje  konieczność 

uni

eważnienia postępowania. Nadto błąd w opisie kryterium oceny ofert  przesądza o wadzie 

postępowania.  Ocena  ofert  powinna  być  dokonywana  z  poszanowaniem  zasady  uczciwej 

konkurencji i równego traktowania.   

Zgodnie  z  art.  457  ust.1  pkt  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  umowa  podlega 

unieważnieniu,  jeżeli  zamawiający  z  naruszeniem  ustawy  udzielił  zamówienia.  Poprzez 

zastosowanie  niedozwolonego  kryterium  oceny  ofert,  SWZ  została  sporządzona  w  taki 

sposób,  że  udzielenie  zamówienia  nastąpiłoby  z  naruszeniem  ustawy,  a  w  konsekwencji 

zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, podlegałaby unieważnieniu, zaś wobec 

braku możliwości usunięcia dostrzeżonej wady, została wypełniona przesłanka przewidziana 

w art. 255 pkt 6 Prawa zamówień publicznych.  

Izba zważyła: 

Izba  ustaliła  w  pierwszej  kolejności,  że  Odwołujący  wykazał  wypełnienia  łącznie 

przesłanek z art. 505 ust.1 ustawy – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale 

przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub  miał 

interes  w  uzyskaniu  zamówienia  lub  nagrody  w  konkursie  oraz  poniósł  lub  może  ponieść 

szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy  -  to  jest  posiadania 

interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.  

W zakresie zarzutu naruszenia art. 255 pkt 6 w zw. z art. 16  ustawy przez uznanie, 

że  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie 

niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  podczas  

gdy wady t

akiej w postępowaniu nie ma, a Zamawiający może zawrzeć prawidłowo umowę  

w  sprawie  zamówienia  publicznego  –  co  już  raz  zostało  potwierdzone  wyrokiem  Krajowej 

Izby Odwoławczej – Izba zarzut uznała za niezasadny.  

Na wstępie Izba wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza 

przepisy prawa: 

Zgodnie  z  art.  16  ustawy 

Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  

o udzielenie zamówienia w sposób: 

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 

2) przejrzysty; 

3) proporcjonalny. 

Art.  255  pkt  6  ustawy 

–  Zamawiający  unieważnia  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia, 

jeżeli  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą 

zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

Izba  w  pierwszej  kolejności  podnosi,  że  zgodnie  z  wyrokiem  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  w  sprawie  KIO  1580/21  nie  zostało  w  żadnym  miejscu  potwierdzone,  

że  Zamawiający  może  zawrzeć  prawidłowo  umowę  w  sprawie  zamówienia  publicznego 

na  co  w  treści  podniesionego  zarzutu  w  odwołaniu  wskazywał  Odwołujący.  Izba  wskazała 

dyrektywy  jakie  powinien  przyjąć  Zamawiający  uzasadniając  czynność  unieważnienia 

postępowania  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  oraz  podała,  że  Zamawiający  

nie  uza

sadnił  powodów  z  jakich  uznał,  że  dostrzeżona  nieusuwalna  wada  postępowania  

o  udzielnie  zamówienia  publicznego  uniemożliwiała  mu  zawarcie  niepodlegającej 

unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne.  

W 

odniesieniu  do  zarzutu  odwołania  niespornym  było,  że  postępowanie  obarczone 

jest  wadą  polegającą  na  zastosowaniu  kryterium  oceny  ofert  mającego  charakter 

podmiotowy.  Zgodnie  z  art

.  241  ust.  3  ustawy  kryteria  oceny  ofert  nie  mogą  dotyczyć 

właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub 

finansowej. 

Ustawodawca wprowadził bezwzględny zakaz stosowania takich kryteriów oceny 

ofert

,  podkreślając  to  jednoznacznie  w  przepisie.  Wymaga  podkreślenia,  że  ta  regulacja 

prawna odpowiada tej z art. 91 ust. 3 ustawy z 2004 roku, tym sam

y w zakresie powyższym 

pozostaje  aktualne  wypracowane  przez  lata  stanowisko  doktryny  jak  i  prezentowane  

w  orzecznictwie Izby  i sądów  powszechnych.  Z treści  przepisu  i  wypracowanych stanowisk 

wysnuwa  się  jednoznaczny  wniosek  bezwzględnego  zakazu  określenia  kryteriów  oceny 

ofert,  które  odnoszą  się  do  właściwości  wykonawcy. Od  roku  2007  ugruntowane  jest  

w  orzecznictwie  Izby,  że  cechy  podmiotowe  wykonawcy  mogą  stanowić  warunek  udziału  

w  postępowaniu,  a  nie  kryterium  oceny  ofert.  W  zakresie  rozpoznawanej  sprawy 

odwoławczej Izba wskazuje, że Odwołujący przyznał również ową okoliczność w odwołaniu. 

Kolejną  dyrektywą  w  ramach  art.  266  ust.  6  ustawy  wymagającą  odnotowania  jest 

fakt  zaistnienia  obarcz

enia  postępowania  niemożliwą  do  usunięcia  wadą.  W  tym 

postępowaniu  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  wada  postępowania  dotyczy  kryterium 

oceny ofert zawartego w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ). Termin składania 

ofert upłynął w dniu 12 maja 2021 roku. Oznacza to, że bezdyskusyjna wada postępowania  

o  udzi

elnie  zamówienia  publicznego  jest  niemożliwa  do  usunięcia  na  tym  etapie 

postepowania o udzielnie zamówienia publicznego.  

W  odniesieniu  do  ostatniego  z  elementów,  a  dotyczącej  tego,  czy  jest  to  wada 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego 

Izba  podnosi,  że  zgodnie  z  art.  471  ust.  1  pkt  1  ustawy  umowa  podlega 

unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę 

ramową  lub  ustanowił  dynamiczny  system  zakupów  bez  uprzedniego  zamieszczenia  

w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej 

ogłoszenia  wszczynającego  postępowanie  lub  bez  wymaganego  ogłoszenia  zmieniającego 

ogłoszenie  wszczynające  postępowanie,  jeżeli  zmiany  miały  znaczenie  dla  sporządzenia 

wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  albo  ofert.  Przepis  ten  odnosi  się  

do  naruszenia  przepisów  ustawy  –  odmiennie  jak  to  miało  miejsce  w  ustawie  z  2004  roku  

w art. 146 ust. 1 pkt 2, gdzie ustawodawca odnosił się jedynie do obowiązków publikacyjnych 

natomiast  w  pkt  2  ww.  przepisu  do  naruszenia  przepisów  ustawy  zastosowania  trybu 

negocjacji  bez  ogłoszenia  lub  zamówienia  z  wolnej  ręki.  Odwołanie  w  art.  471  ust.  1  pkt  1 

ustawy  do  „naruszenia  ustawy”  stanowi  inne  i  szersze  określenie  przesłanek  niż  miało  

to miejsce na podstawie wcześniej obowiązującego aktu prawnego.  

Ustawodawca  jednoznacznie  odnosi  się  do  naruszenia  ustawy  przez  Zamawiające  przy 

udzieleniu zamówienia. W rozpoznawanej sprawie odwoławczej wada postępowania polega 

na 

zastosowaniu  kryterium  oceny  ofert  mającego  charakter  podmiotowy  –  wprowadzenie  

do  postępowania  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  takiego  kryterium  oceny  ofert,  

a  w  konsekwencji  (choć  to  nie  nastąpiło  w  tym  postępowaniu  o  udzielnie  zamówienia,  

co należy podkreślić) dokonanie wyboru oferty w oparciu o takie kryterium i zawarcie umowy 

powodowałoby koniczność unieważnienia umowy na podstawie art. 471 ust. 1 pkt 1 ustawy, 

ponieważ  takie  zamówienie  zostałoby  udzielone  z  naruszeniem  ustawy    -  w  tym  wypadku 

bezwzględnie obowiązującego przepisu art. 241 ust. 3 ustawy. Oznacza to, że Zamawiający 

prawidłowo  dokonał  unieważnienia  postępowania  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  oraz 

prawidłowo zidentyfikował podstawę unieważnienia oparta na art. 266 pkt 6 ustawy.  

W ocenie Izby w zupełności niedającym się bronić, i nie możliwą do uznania za właściwą jest 

argumentacja  Odwołujące  z  rozprawy  a  odnosząca  się  do  tego,  że  Zamawiający  mógł 

dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu o tak ukształtowane kryteria oceny ofert 

– w tym bezwzględnie niedopuszczalne w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego 

kryterium  podmiotowe.  Izba  w  tym  miejscu  zaznacza,  że  Zamawiający  nie  poddał  ofert 

badani  oraz  ocenie  i  nie  dokonał  wyboru  ofert,  czego  wydaje  się  nie  dostrzegł  Odwołujący 

formułując  wniosek  „o  powtórzenie  oceny  i  badania  ofert”.    W  ocenie  Izby  słusznym  

w tym miejscu jest postawienie pytania: 

czy Zamawiający mógł poddać ocenie oferty złożone 

w  tym  postępowaniu  o  udzielnie  zamówienia  publicznego?  W  odpowiedzi  należy  wskazać, 

że oczywiście wszystko jest możliwe, jednakże poddanie ofert w   ocenie Izby Zamawiający 

nie  powinien  był  poddawać  ofert  ocenie  w  ramach  nieprawidłowo  ukształtowanego  

w  postępowaniu  o  udzielnie  zamówienia  kryterium  –  co  też  miało  miejsce  w  tym 

postępowaniu  o  udzielnie  zamówienia  publicznego.  Natomiast,  gdyby  ocena  ofert  została 

dokonana w oparciu o to bezwzględnie nieważne kryterium podmiotowe to i tak nie mogłaby 

stanowić  podstawy  do  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w  postępowaniu  o  udzielnie 

zamówienia  publicznego.  Izba  podkreśla,  że  dokonanie  wyboru  oferty  w  wyniku  oceny  

w  oparciu  o  niedopuszczalne  kryteria  oceny  ofert 

–  nawet  w  okolicznościach  takich  jak  

w  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielnie  zamówienia  publicznego,  gdzie  złożono  pięć 

ofert 

–  nie  konwaliduje  postępowania  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  tylko  dlatego,  

że  zostało  złożonych  w  tym  postępowaniu  kilka  ofert.  Nie  zmienia  tego  również  to,  

że  Zamawiający  w  oparciu  o  te  kryteria  oceny  ofert  prowadził  postępowanie  o  udzielnie 

zamówienia publicznego  i  nawet  w zakresie ukształtowanych kryteriów  oceny  ofert  udzielał 

wyjaśnienia  (odpowiedzi  na  pytania).  Nie  sposób  również  uznać,  a  co  również  nie  ma 

stanowiłoby  podstawy  konwalidacji  tego  postępowania,  że  Zamawiający  prowadził 

postępowanie  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  jedynie  dla  samego  jego  prowadzenia  

i  tylko  po  to  aby  je  unieważnić.  Izba  podkreśla,  że  zarówno  Odwołujący  jak  i  Zamawiający 

obowiązani  są  do  znajomości  przepisów  ustawy.  Tym  samym  Odwołujący  związany 

przepi

sami  ustawy  w  okolicznościach,  gdy  dostrzegł  nieprawidłowości  w  zakresie 

prowadzonego postępowania o udzielnie zamówienia miał możliwość to podnieść i wskazać 

Zamawiającemu.  Oznacza  to,  że  miał  możliwość  sygnalizacji  wady  postępowania,  która  

w  przyszłości  mogłaby  skutkować  koniecznością  unieważnienia  postępowania.  Jednakże 

tego nie uczynił, a na tym etapie postępowania jedynie można wskazać, że mógł nie chcieć 

tego podnieść bądź, podobnie jak Zamawiający, wady postępowania nie dostrzegł.   

Izba wskazuje, 

że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Izba uwzględnia odwołanie 

w  całości  lub  w  części,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  

lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  konkursu  

lub  systemu  k

walifikowania  wykonawców.  Zgodnie  z  art.  557  ustawy  w  wyroku  oraz  

w  postanowieniu  kończącym  postępowanie  odwoławcze  Izba  rozstrzyga  o  kosztach 

postępowania odwoławczego. 

W rozpoznawanie sprawie 

odwołanie okazało się niezasadne.  

O  kosztach  postępowania odwoławczego orzeczono na  podstawie art.  557,  art.  574 

ustawy  z  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych  stosownie  do  wyniku 

postępowania. 

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. 

Przewodniczący:   …………………………………..