KIO 2517/21 WYROK dnia 23 września 2021 r.

Sygn. akt: KIO 2517/21 

WYROK 

z dnia 23 

września 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  

−   w składzie: 

Przewodniczący:      Bartosz Stankiewicz  

Protokolant:    

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  21 

września  2021  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  24  sierpnia  2021  r.  przez 

wykonawc

ę  Euro-Light  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Tarczynie  przy  ul.  1  Maja  46a  (05-555 

Tarczyn) 

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Izbę Administracji Skarbowej 

w Warszawie z s

iedzibą w Warszawie przy ul. Alojzego Felińskiego 2B (01-513 Warszawa) 

przy  udziale  wykonawcy  Optima  Centrum  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  z  siedzibą  w  Łodzi  przy  ul. 

Piotrkowskiej  257a  lok.  58  (90-

456  Łódź),  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Umarza  postępowanie  odwoławcze  w  części  dotyczącej  zarzutów  podniesionych  

z 

ostrożności,  a  dotyczących oferty  złożonej  przez wykonawców  wspólnie ubiegających  się  

o udzielenie zamówienia: EFL Polaris Sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie oraz Alpida Sp. z o.o.  

z siedzibą w Warszawie z uwagi na cofnięcie odwołania w przedmiotowym zakresie. 

Uwzględnia  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  odnoszącego  się  do  okoliczności 

naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 Pzp  ustawy 

z dnia 11 września 2019 r. 

Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129  ze  zm.)  i  nakazuje 

zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  w  postępowaniu 

oraz  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert  w  tym  wezwanie  wykonawcy  Optima 

Centrum Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Łodzi do ponownego złożenia wyjaśnień na podstawie 

art. 224 ww. ustawy, które powinny obejmować co najmniej następujące  pytania dotyczące 

zaproponowanej przez ww. wykonawcę ceny za opracowanie dokumentacji projektowej: 

-  w 

jaki  sposób  w  przedstawionej  cenie  dokumentacji  projektowej  zostały  ujęte  koszty 

nadzoru autorskiego z uwzględnieniem kosztów transportu? 

w  jaki  sposób  zostały  ujęte  w  cenie  dokumentacji  koszty  wydruków,  amortyzacja 

wykorzystywan

ego sprzętu i oprogramowania?  

- j

aka liczba roboczogodzin została przewidziana na wykonanie dokumentacji? 

jakie  wynagrodzenie  osób  lub  osoby  (uprawnionych  –  posiadających  uprawnienia 

budowlane  w  dwóch  specjalnościach:  instalacyjno-elektryczne  i  konstrukcyjno-budowlane) 

przygotowujących dokumentację zostało przewidziane w przedstawionej cenie?  

W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Euro-Light  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w  Tarczynie 

w  części  1/2  oraz  zamawiającego  Izbę  Administracji  Skarbowej  w  Warszawie  

w części 1/2 i: 

.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: 

dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  Euro-Light  Sp.  z  o.o.  

z siedzibą w Tarczynie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy 

tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika ww. 

wykonawcy; 

zasądza  od  zamawiającego  Izby  Administracji  Skarbowej  w  Warszawie  na  rzecz 

wykonawcy Euro-

Light Sp. z o.o. z siedzibą w Tarczynie, kwotę w wysokości 6 800 zł 00 gr 

(słownie: sześć tysięcy osiemset złotych zero groszy) stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami 

postępowania  odwoławczego  poniesionymi  dotychczas  przez  ww.  wykonawcę,  a  kosztami 

postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  –  

w terminie 14 dni od dnia je

go doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………… 

Sygn. akt: KIO 2517/21 

U z a s a d n i e n i e 

Izbę  Administracji  Skarbowej  w  Warszawie  zwana  dalej:  „zamawiającym”,  prowadzi 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 

11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), 

zwanej  dalej:  „Pzp”,  w  trybie  podstawowym  bez  możliwości  prowadzenia  negocjacji  pn.: 

Modernizacja  instalacji  oświetlenia  oraz  zasilania  w  energię  elektryczną  obiektu  z 

wykorzystaniem  mikro  instalacji  fotowoltaicznej,  o  numerze:  ZP/17/2021/UE,  zwane  dalej 

„postępowaniem”.  

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 

w dniu 7 czerwca 2021 r., pod numerem 2021/BZP 00074621/01.  

Szacunkowa  wartość  zamówienia,  którego  przedmiotem  są  usługi,  jest  niższa  od 

kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 

W dniu  24 sierpnia 2021 r. wykonawca Euro-

Light Sp. z o.o. z siedzibą w Tarczynie 

(zwany 

dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań 

zamawiającego polegających na:  

wyborze  jako  oferty  najkorzystniejszej  wykonawcy  Optima  Centrum  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  z 

siedzibą w Łodzi (zwanego dalej jako: „Optima”) i w odniesieniu do tej oferty: 

zaniechanie odrzucenia oferty Optima z postępowania pomimo, że oferta tego wykonawcy 

została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; 

zaniechanie odrzucenia oferty Optima z postępowania pomimo, że wykonawca nie wykazał 

będąc  wezwanym  do  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  istotnego  elementu  zamówienia,  że 

zaoferowana cena za wykonanie dokumentacji projektowej nie jest rażąco niska; 

zaniechaniu odrzucenia z postępowania oferty konsorcjum firm EFL POLARIS Sp. z o.o. i 

Alpida  Sp.  z  o.o. 

(zwanego  dalej  jako:  „Polaris”)  z  dodatkowej  przesłanki  odrzucenia 

analogicznej jak w przypadku Optima, tj. wobec złożenia także przez tego wykonawcę oferty 

w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji a także nie wykazania, że zaoferowana cena za 

wykonanie dokumentacji projektowej nie jest rażąco niska. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:  

1) art. 226 ust 1 pkt 7 Pzp w 

związku z art. 3 ust 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 

kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (t.j.  Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  1913 

– 

zwanej dalej jako 

„UZNK”), przez zaniechanie odrzucenia ofert Optima i Polaris pomimo, że 

obydwie of

erty zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na 

manipulowaniu cenami, będącymi odrębnymi kryteriami oceny ofert, w oderwaniu od realiów 

rynkowych, wyłącznie w celu uzyskania wyższej punktacji w kryterium oceny ofert;  

2)  art.  226  ust  1  pkt  8  Pzp  oraz  224  ust  6  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  ofert 

wykonawców Optima i Polaris z powodu rażąco niskiej ceny istotnego elementu składowego 

pomimo, że obydwaj wykonawcy byli wezwani przez zamawiającego do udzielenia wyjaśnień 

ceny w p

ostępowaniu i w złożonych wyjaśnieniach nie wykazali, że cena jaką zaoferował za 

wykonanie dokumentacji projektowej nie jest rażąco niska oraz że pokrywa faktyczne koszty 

jej opracowania; 

co skutkowało naruszeniem art. 239 ust 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez wadliwy wybór 

oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. 

Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący wniósł o: 

merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie odwołania; 

dopuszczenie  i  przeprowadzenie dowodu z  dokumentacji  postępowania  –  na  okoliczności 

wskazane odwołaniem. 

Jednocześnie odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  jako  obarczonej  wadą  mającą 

wpływ na wynik postępowania; 

odrzucenie ofert wykonawców Optima i Polaris; 

powtórzenia  czynności  oceny  ofert  w  postępowaniu,  co  spowoduje  wybór  oferty 

odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Odwołujący wskazał, że zgodnie z rankingiem ofert zawartym w treści zawiadomienia 

o rozstrzygnięciu postępowania jego  oferta została uplasowana w  rankingu  ofert  na  drugiej 

pozycji. 

W  sytuacji  eliminacji  wybranej  oferty,  kolejną  zgodnie  z  rankingiem  ofert  według 

przyjętych w postępowaniu kryteriów oceny ofert, a jednocześnie ważną ofertą, będzie oferta 

odwołującego.  W  konsekwencji  w  ocenie  odwołującego  nie  budziło  wątpliwości,  że  jego 

interes prawny w uzyskaniu zamówienia w postępowaniu doznał uszczerbku, bowiem gdyby 

nie  zaskarżone  czynności  zaniechania  zamawiającego,  to  odwołujący  uzyskałby 

zamówienie,  tym  samym  odwołujący  może ponieść szkodę w  postaci  utraconych zysków z 

realizacji umowy zawartej z zamawiającym. 

W 

uzasadnieniu  odwołujący  w  pierwszej  kolejności  zwrócił  uwagę  na  treść  §5 

załącznika nr 3 do SWZ – wzoru umowy oraz kryteria oceny ofert określone w rozdziale XXV 

ust.  1  SWZ. 

Odnosząc  się  kryteriów  oceny  ofert  odwołujący  stwierdził,  że  kryterium  cena 

brutto  dokumentacji  stanowiło  odrębne  kryterium  oceny  ofert  i  obowiązkiem  wykonawców 

było  dokonanie  jego  wyceny  adekwatnie  do  realnej  i  rynkowej  oraz  odpowiadającej 

zakresowi  rzeczowemu  wartości.  Zamawiający  wyodrębnił  jako  samodzielne  kryteria  oceny 

ofert 

–  cenę  dokumentacji  i  cenę  robót.  Powyższe  miało  swoje  odzwierciedlenie  także  w 

sposobie  rozliczenia  zamówienia  zgodnie  z  Wzorem  umowy  zgodnie  z  którym  czynności 

odbioru  dokumentacji  projektowej 

oraz robót były odrębnymi czynnościami z samodzielnym 

rozliczeniem 

(w tym zakresie odwołujący przywołał treść §4 wzoru umowy).  

Podsumowując  tę  część  odwołujący  stwierdził,  że  nie  ulegało  wątpliwości,  że  mamy  do 

czynienia z odrębnymi zakresami prac (dokumentacja, roboty budowlane) a zakresy te mają 

swoje samodzielne koszty. Zamawiający w celu oceny i porównania ofert oraz wyboru oferty 

najkorzystniejszej  zastosował  dla  poszczególnych  zakresów  rzeczowych  zamówienia 

odrębne  kryterium  oceny  ofert.  Obowiązkiem  wykonawców  było  dokonanie  rzetelnej  i 

uzasadnionej kosztowo wyceny poszczególnych pozycji, co gwarantowało porównywalność 

ofert i wybór oferty obiektywnie najkorzystniejszej.  

W  dalszej  kolejności  odwołujący  wskazał  ceny  prac  projektowych  oraz  robót  w  ofertach 

wykonawców  oraz  zwrócił  uwagę,  że  pismem  z  dnia  28  czerwca  br.  zwrócił  się  do 

zamawiającego  o  przeprowadzenie  weryfikacji  rażąco  niskiej  ceny  ofert  w  odniesieniu  do 

cen  dokumentacji  projektowych  w  ofertach.  Zdaniem  odwołującego,  zamawiający 

uwzględniając jego zastrzeżenia wezwał  do  wyjaśnień  wszystkich wykonawców.  Zgodnie  z 

treścią wezwania z  dnia  5 lipca  2021  r.  wezwał wykonawców  na  podstawie art.  224 ust.  1 

Pzp  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  istotnych  części  składowych  ceny.  Zamawiający 

wskazał,  że  w  postepowaniu  wykonanie  dokumentacji  projektowej  jest  ewidentnie  istotną 

częścią składową, gdyż jest oddzielnie punktowanym, samodzielnym kryterium oceny ofert. 

Odnosząc  się  do  wyjaśnień  wykonawcy  Optima  odwołujący  wskazał,  że  jak  wynikało  z 

udostępnionej  mu  dokumentacji  postępowania,  wykonawca  ten  nie  był  w  stanie  wyjaśnić 

kosztów  wykonania  dokumentacji  projektowej  jaką  zaoferował  w  postępowaniu.  Nie  był  w 

stanie  w  żaden  sposób  wykazać  ani  udowodnić,  że  za  cenę  1722  zł  brutto  jest  możliwe 

wykonanie  taki

ej  dokumentacji.  W  konsekwencji  wyjaśniając  cenę  powołał  się  na  fakt 

pozyskania  oferty  od  producenta  zaoferowanych  w  postępowaniu  opraw  na  cały  zakres 

zamówienia.  

Powołując  się  na  udostępniony  mu  fragment  wyjaśnień  wykonawcy  Optima  odwołujący 

stwierdził,  że  stanowiły  one  dowód,  że  wykonawca  nie  był  w  stanie  uzasadnić  realnymi 

kosztami przyjętego w ofercie kosztu wykonania dokumentacji projektowej zaoferowanego w 

postępowaniu.  Wręcz  przeciwnie  potwierdza,  że  „bardzo  korzystna  cena  za  wykonanie 

dokumentacji 

projektowej”  jest  warunkowana  przez  producenta  opraw  od  zakupu  od  niego 

opraw  „w  pakiecie”.  W  ocenie  odwołującego  potwierdzało  to  jednoznacznie,  że  cena 

dokumentacji  zaoferowana  przez  Optima  nie  ma  rynkowego  charakteru  a  została 

wykreowana wyłącznie na potrzeby punktacji w kryterium oceny ofert. Sam fakt pozyskania 

takiej oferty od podwykonawcy to jedno, ale drugie to konieczność wyjaśnienia, że faktycznie 

cena  jaką  wykonawca  zaoferował  tj.  1722  zł  brutto  umożliwia  wykonanie  dokumentacji 

projektowej  zgodnie 

z  SWZ.  Gdyby  było  tak,  że  w  celu  wyjaśnienia  ceny  opracowania 

wystarczające  jest  mechaniczne  odwołanie  się  do  oferty  podwykonawcy  to  wykonawca 

mógłby  pozyskać  taką  ofertę  w  części  projektowej  za  darmo  lub  np.  1  zł  i  byłoby  to 

wystarczające  do  wyjaśnienia  kosztów  przyjętych  do  wykonania  takich  opracowań. 

Zamawiający  oczekiwał,  że  wykonawca  przedstawi  konkretne,  realne  i  wiarygodne 

wyjaśnienia sposobu  kalkulacji  wyceny  prac  projektowych  zaoferowanych w  postępowaniu. 

Wykonawca Optima de facto sprowadził wyjaśnienia wyceny prac projektowych do odesłania 

zamawiającego do pozyskanej oferty, która ma pozwalać na zaoferowanie dokumentacji na 

poziomie symbolicznym ponieważ jej faktyczny koszt został ujęty w cenie opraw jakie oferuje 

producent.  W  ten  sposób  doszło  do  faktycznego  ukrycia  realnych  kosztów  opracowania 

dokumentacji  projektowej 

–  ich  przerzucenia  do  ceny  opraw  oświetleniowych  w  celu 

zmanipulowania  kryterium  oceny  ofert.  Uwzględniając  fakt,  że  cena  za  dokumentację 

projektową stanowi samodzielny zakres rzeczowy posiadający odrębną podstawę punktacji 

w  ramach  kryterium  oceny  ofert  obowiązkiem  wykonawców  było  złożyć  realną  wycenę 

kosztów  wytworzenia  takiej  dokumentacji.  Gdyby  zamawiający  pozwalał  na  lokowanie 

kosztów  dokumentacji  projektowej  w  kosztach  robót  budowlanych  nie  wyodrębniałby 

samodzielnego  kryterium  oceny  ofert  o  wadze  30%.  Zatem  wobec  faktu,  że  mamy  w 

postępowaniu do czynienia z odrębnym kryterium ceny za dokumentację projektową i ceny 

za  wykonanie  robót  budowlanych  obowiązkiem  wykonawców  było  podanie  kosztów 

wykonania poszczególnych zakresów prac niezależnie. Wykonawca wezwany do wyjaśnień 

miał obowiązek wykazać że za cenę w tym przypadku 1722 zł brutto możliwe jest faktyczne 

wykonanie dokumentacji a nie wykonanie jej po przerzuceniu tych k

osztów do kosztów robót 

budowlanych. Mając świadomość zastosowania w postępowaniu takich kryteriów oceny ofert 

wykonawcy  mieli  obowiązek  pozyskując  oferty  podwykonawcze  pozyskać  je  w  rozbiciu  na 

realne  koszty  każdego  z  tych świadczeń  –  tj.  odrębnie kosztów  dokumentacji  projektowej  i 

kosztów  robót.  Treść  złożonych  wyjaśnień  ceny  istotnego  elementu  składowego  ceny  w 

postaci  kosztów  dokumentacji  projektowej  potwierdza  jedynie,  że  wykonawca  nie  był  w 

stanie  ani  samodzielnie  ani  posiłkując  się  ofertą  podwykonawcy  kosztów  takich  wykazać  i 

potwierdzić, że zaoferowana cena za dokumentację w wysokości 1722 zł brutto jest realna i 

u

możliwia wykonanie prac. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę  na  złożone  przez  siebie  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny  i 

wyjaśnił, że w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień wyceny dokumentacji projektowej jako 

jedyny  z  wykonawców  zaprezentował  konkretne  źródła  pochodzenia  kosztów  składając 

kosztorys,  prezentując  konkretne  nakłady  i  wyjaśniając  wszystkie  koszty  opracowania 

dokumentacji zgodnie z SWZ. Złożone wraz z wyjaśnieniami szczegółowe wyjaśnienia wraz 

z dowodami potwierdzały w jego ocenie, że cena za  dokumentację projektową na poziomie 

3700  zł  brutto  jest  ceną  pokrywającą  wszystkie  koszty  w  tym  zakresie  o  których  mowa  w 

OPZ  oraz  Wzorze  umowy.  Cena  z

a  dokumentację  projektową  jest  realna,  rzetelna  i 

wykazana i nie jest wynikiem manipulacji jak w przypadku pozostałych wykonawców. 

W części uzasadnienia dotyczącej zarzucanej manipulacji kryteriami oceny ofert jako 

czyn  nieuczciwej  konkurencji  odwołujący  wskazał,  że  w  świetle  powyższych  okoliczności 

faktycznych,  uznać  należy,  iż  działanie  wykonawcy  polegające  na  manipulacji  cenami  za 

dokumentację  projektową  było  działaniem  świadomym,  celowym  i  zamierzonym, 

sprzecznym  z  dobrymi  obyczajami,  podjętym  w  celu  polepszenia  swojej  sytuacji  w 

postępowaniu  przetargowym  oraz  przy  realizacji  zamówienia,  co  w  konsekwencji  prowadzi 

do naruszenia: 

interesu  zamawiającego  i  interesu  publicznego  z  uwagi  na  zaniżenie  ceny  dokumentacji 

przy jednoczesnym rażącym zawyżeniu kosztów wykonania robót (oferta Optima  – 1700 zł 

brutto  koszt  dokumentacji  projektowej 

–  w  świetle  kryteriów  jest  ofertą  najkorzystniejszą  a 

jednocześnie droższą aż o 140 tys. zł! od oferty odwołującego który zaoferował realny koszt 

dokumentacji na poziomie 37

00 zł brutto); 

interesu  uczestników  postępowania  (w  tym  odwołującego),  którzy  złożył  ofertę 

skalkulowaną  w  oparciu  o  realne,  rynkowe  ceny  w  sposób  zgodny  z  wymaganiami  SWZ  i 

obowiązującymi przepisami, a to stanowiło dostateczną kwalifikację, jako deliktu nieuczciwej 

konkurencji, z konsekwencjami nakazanymi art. 226 ust 1 pkt 7 Pzp. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  zgodnie  z  art.  226  ust  1  pkt  7  Pzp  zamawiający  odrzuca  ofertę, 

jeżeli  jej  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o 

zwalcza

niu  nieuczciwej  konkurencji.  Zamawiający  dokonując  badania  i  oceny  oferty 

obowiązany  jest  ustalić,  czy  jej  złożenie  nie  stanowiło  czynu  nieuczciwej  konkurencji  w 

rozumieniu  ww.  przepisów.  Zgodnie  z  art.  3  ust.  1  UZNK  znamiona  czynu  nieuczciwej 

konkurencji 

wyczerpuje  takie  działanie  przedsiębiorcy,  które  jest  sprzeczne  z  prawem  lub 

dobrymi  obyczajami,  jeżeli  zagraża  lub  narusza  interes  innego  przedsiębiorcy  lub  klienta. 

Ustęp 2 tego przepisu wskazuje na otwarty katalog przypadków, w których działanie danego 

podmiotu  może  zostać  uznane  za  czyn  nieuczciwej  konkurencji.  Za  czyn  nieuczciwej 

konkurencji w rozumieniu tej ustawy może być zatem uznane także działanie niewymienione 

wśród przypadków stypizowanych w art. 5-17d UZNK, jeżeli tylko odpowiada  wymaganiom 

ws

kazanym  w  ogólnym  określeniu  czynu  nieuczciwej  konkurencji  w  art.  3  ust.  1  UZNK. 

Odwołujący  uznał,  że  złożenie  ofert  przez  konkurentów  z  nierealną  wyceną  prac 

projektowych stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji niestypizowany w rozdziale 2 ustawy o 

zwalcza

niu  nieuczciwej  konkurencji,  natomiast  odpowiadający  hipotezie  art.  3  ust.  1  tej 

ustawy.  Działanie  konkurentów,  polegające  na  manipulacji  cenami  –  obniżenie  cen  za 

dokumentację projektową i zawyżenie cen za roboty – było działaniem świadomym, celowym 

i  zam

ierzonym  i  sprzecznym  z  dobrymi  obyczajami,  podjętym  w  celu  polepszenia  swojej 

sytuacji w postępowaniu przetargowym oraz przy realizacji zamówienia, co w konsekwencji 

prowadziło  do  naruszenia  interesu  zamawiającego  i  publicznego  oraz  interesu  uczestnika 

po

stępowania,  który  złożył  ofertę  skalkulowaną  w  oparciu  o  ceny  realne.  Odwołujący 

wyjaśnił, że w świetle okoliczności faktycznych zasadnie przyjął, że obniżenie cen za projekt 

stanowi  manipulację  cenową,  której  dokonanie  pozwoliło  wykonawcom  na  złożenie  oferty 

korzystnej  cenowo  i  uzyskanie  dodatkowego  zysku  dzięki  różnicom  w  kryteriach  oceny. 

Jakkolwiek  należy  mieć  na  uwadze  obowiązującą  w  gospodarce  rynkową  zasadę 

swobodnego  ustalania  i  różnicowania  cen  przez  przedsiębiorców,  to  należy  stwierdzić 

również, iż zasada ta doznaje ograniczeń – określonych m.in. właśnie w UZNK. Wykonawca 

nie może swojej swobody wykorzystywać w sposób, który stałby w sprzeczności z dobrymi 

obyczajami,  prawem  i  naruszałoby  interesy  innych  przedsiębiorców.  W  niniejszej  sprawie 

możliwym było stwierdzenie niedopuszczalnej manipulacji, inżynierii cenowej, pomimo braku 

stwierdzenia rażąco niskiej ceny całkowitej oferty. Zdaniem odwołującego UZNK celowo nie 

zawiera zamkniętego katalogu takich czynów, a wprowadza ogólną klauzulę w art. 3 ust. 1 – 

właśnie przewidując nieograniczoną "kreatywność"  przedsiębiorców. O  ile oferowanie ceny 

rażąco niskiej  –  tj.  poniżej  kosztów  w  celu eliminacji  innych przedsiębiorców,  stanowi  czyn 

określony  w  art.  15  ust. 1 pkt  1  UZNK,  o tyle manipulacja cenowa polegająca  na rażącym 

zawyżeniu części kosztów, pozwalającym na obniżeniu kosztów pozostałych oraz uzyskanie 

nienależnego  zysku  poprzez  optymalizację  podatkową  niewątpliwie  wypełnia  znamiona 

określone  w  art.  3  ust.  1  UZNK.  Argumentacja  przeciwna,  że  niedozwoloną  manipulację 

cenową  można  stwierdzić  jedynie  w  powiązaniu  z  ceną  rażąco  niską,  pozostawałaby  w 

sprzeczności  z  celem  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  a  pośrednio  również  z 

art. 226 ust 1 pkt 7 Pzp 

– uniemożliwiałoby bowiem eliminowanie ofert ze zmanipulowanymi 

– ale nie rażąco niskimi – cenami. Artykuł 3.ust. 1 UZNK, jako czyn nieuczciwej konkurencji 

kwalifikuje każde działanie, które jest  sprzeczne z prawem (a więc normami stanowionymi) 

oraz  z  dobrymi  obyczajami,  pod  warunkiem,  iż  zagraża  ono  lub  narusza  interes  innego 

przedsiębiorcy lub klienta.  Przykładowe wyliczenie takich czynów zawiera art. 3 ust. 2 oraz 

wskazany przez zamawiającego art. 15 ust. 1 UZNK, który stanowi katalog otwarty. Złożenie 

oferty zawierającej cenę nie pokrywającą wszystkich kosztów realizacji zamówienia stanowi 

czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

Zgodnie  bowiem  z  art.  15  ust.  1  pkt  1  UZNK,  czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest 

utrudnianie  innym  przedsiębiorcom  dostępu  do  rynku,  w  szczególności  przez  sprzedaż 

towarów  lub  usług  poniżej  kosztów  ich  wytworzenia  lub  świadczenia  albo  ich  odsprzedaż 

poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Nie może budzić żadnych 

wątpliwości  fakt,  iż  samo  zaoferowanie  rażąco  niskiej  ceny  za  realizację  przedmiotu 

zamówienia, może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji. 

W  opinii 

odwołującego  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  niniejszej  sprawie  polegał  na 

celowym  działaniu  zmierzającym  do  zaburzenia  wyników  oceny  ofert  i  zapewnienia 

konkurentom  wyższej  pozycji  (ilości  punktów)  z  naruszeniem  zasad  tzw.  uczciwości 

kupieckiej,  odwołujących  się  do  rzetelnych  zasad  postępowania  i  dobrych  obyczajów  w 

obrocie 

gospodarczym, 

w 

kons

ekwencji  naruszając  interes  przede  wszystkim 

zamawiającego. Przy czym nie można podzielić poglądu iż ww. działanie stanowiło jedynie 

wyraz  zastosowanej  optymalizacji  kosztów.  Zdaniem  odwołującego,  takie  oszacowanie 

wysokości cen ma na celu doprowadzenie do sytuacji, w której, ze względu na rażąco niską 

cenę  w  którymś  z  kryteriów  wykonawca  uzyskuje  maksymalną  liczbę  punktów,  a 

wykonawcy, którzy zaoferowali stawki rynkowe, nawet zbliżone do minimów istniejących na 

rynku  otrzymają  praktycznie  zerową  ilość  punktów.  Ponadto  opisane  działanie  ewidentnie 

narusza  również  interes  klienta,  jakim  jest  zamawiający,  który  zmuszony  jest  do  wybrania, 

jako  najkorzystniejszej  oferty,  która  nie  jest  ofertą  najkorzystniejszą  ekonomicznie.  Dalej 

odwołujący  wskazał,  że  orzecznictwo  Izby  wskazuje,  iż  „działanie  polegające  na  tzw. 

"manipulowaniu ceną" jest działaniem polegającym na określaniu cen jednostkowych w taki 

sposób,  że  część  cen  określana  jest  na  poziomie  rażąco  niskim,  w  oderwaniu  od 

rzeczywistych  kosztów  i  nakładów  związanych  z  realizacją  zamówienia,  a  część  jest  bez 

uzasadnienia  zawyżona,  by  rekompensować  zaniżenie  innych  cen,  przy  czym  celem 

dokonywania takiej operacji jest zamierzona optymalizacja dokonanych wycen”. Manipulacja 

cenowa  sprowadza  się  zatem  do  przerzucania  kosztów  pomiędzy  poszczególnymi 

elementami  cenotwórczymi.  Celem  takiej  „optymalizacji”  jest  nic  innego  jak  uzyskanie 

przewagi nad innymi wykonawcami wedle przyjętych przez zamawiającego kryteriów oceny 

ofert.  Odwołujący  wskazał,  że  jest  to  działanie,  które  prowadzi  do  wynaturzeń 

pozbawiających  system  zamówień  publicznych  jego  ekonomicznego  sensu,  jak  również 

narusza  to  interes  innych  przedsiębiorców.  Zdaniem  odwołującego  nie  potrafiąc  realnie 

wykazać konkretnych kosztów opracowania dokumentacji wykonawca Optima potwierdził, że 

wycena projektów nie pokrywała kosztów wykonania tych opracowań a jej wyłącznym celem 

było  zmanipulowanie  wyniku.  W  złożonych  wyjaśnieniach  wykonawca  wykazał,  iż 

przedstawione  stawki  stanowiły  manipulację  cenową.  Na  kanwie  walki  z  tym  zjawiskiem 

ukształtowała  się  obszerna  i  jednolita  linia  orzecznicza  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  w 

ramach  której  Izba  wskazuje,  że  działanie  wykonawców  w  postaci  manipulowania  cenami 

jednostkowymi (przerzucanie kosztów) jest:  

a)  sprzeczne  z  dobrymi  obyczajami  rozumianymi  jako  normy  moralne  i  obyczajowe  w 

stosunkach  gospodarczych,  a więc  pozaprawnymi  normami  postępowania,  którymi  powinni 

kierować  się  przedsiębiorcy  (tzw.  uczciwość  kupiecka).  Istotne  znaczenie  mają  tu  oceny 

zorientowane na zapewnienie nieza

kłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez rzetelne i 

niezafałszowane współzawodnictwo;  

b)  co  najmniej  zagraża  interesom  innych przedsiębiorców  (wykonawców),  którzy  kalkulując 

cenę uczciwie nie mogą w ten sposób realnie konkurować z podmiotem, który dopuszcza się 

manipulowania ceną, a w konsekwencji ich dostęp do rynku jest ograniczany przez podmiot 

popełniający delikt  uczciwej  konkurencji.  Działanie takie może również zagrażać  interesom 

samego zamawiającego, który w następstwie tego typu manipulacji cenowej byłby zmuszony 

niejednokrotnie  dokonać  wyboru  oferty  sumarycznie  droższej  (zawierającej  wyższą  cenę 

całkowitą). 

Reasumując  przedmiotową  część  odwołujący  stwierdził,  że  przeniesienie  stawek,  za 

enumeratywnie  wymienione  przez  zamawiającego  prace  (projekt)  uznać  należało  za  czyn 

nieuczciwej  konkurencji,  albowiem  wskazana  pozycja  podlegała  samodzielnej  ocenie 

punktowej, w ramach kryteriów oceny ofert, a co za tym idzie niejako ukrycie wynagrodzenia 

za te usługi w wycenie innej usługi nie może być uznane za dozwolone. Za niedopuszczalne, 

należy uznać działanie, uniemożliwiające zamawiającemu dokonanie oceny oferty w każdej 

z pozycji wymaganej treścią specyfikacji warunków zamówienia. Takie działanie ma bowiem 

wpływ  na  zachwianie  zasady  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców.  Jak  zatem  zamawiający  miałby  porównać  oferty,  w  szczególności  dokonać 

oceny 

ofert w ramach kryteriów oceny ofert, w sytuacji, gdy jeden z wykonawców „ukrywa” 

koszty  w  innych  pozycjach,  nie  dając  szansy  zamawiającemu  na  rzetelne  ocenienie  jego 

oferty  w  kontekście  innych  ofert  złożonych  w  danym  postępowaniu.  Takie  zachowanie 

wykonawcy  narusza  zasadę  przejrzystości  postępowania,  uniemożliwiając  innym 

uczestnikom  oraz  zamawiającemu  prawidłową  i  rzetelną  ocenę  oferty.  Takie  zachowanie 

wykonawcy, musi spotkać się ze zdecydowaną krytyką i musi podlegać negatywnej ocenie. 

W  ocenie  odwołującego  dokonując  manipulacji  cenowej,  mogącej  być  uznawaną  za  tzw. 

„inżynierię cenową” czy „kreatywną politykę cenową”, dopuścił się naruszenia ww. przepisów 

Pzp oraz UZNK. 

Jeśli  chodzi  o  zarzut  rażąco  niskiej  ceny  odwołujący  wyjaśnił,  że  podniósł  go 

niezależnie  od  wcześniej  opisanego  zarzutu.  Zwrócił  uwagę,  że  jak  wynika  z  przebiegu 

postępowania,  wezwania  do  wyjaśnień  ceny  za  dokumentację  projektową  nie  budziły 

wątpliwości  i  nie  były  kwestionowane  przez  wezwanych  do  udzielenia  wyjaśnień 

wykonawców.  Ponadto  na  aktualnym  etapie  postępowania  nie  podlega  ocenie  zasadność 

samego  wezwania,  ale  wyłącznie  to  czy  wykonawca  wezwany  do  wyjaśnień  udzielił  ich  i 

udowodnił, że złożona oferta faktycznie nie zawiera rażąco niskiej ceny. Dodatkowo należy 

pamiętać, że po skierowaniu wezwania do wyjaśnień ceny przez zamawiającego nie jest już 

dokonywana  analiza  zasadności/podstaw  dokonanego  wezwania.  Zamawiający  formułując 

wezwanie  potwierdził,  że  poziom  zaniżenia  wyceny  uzasadnia  wątpliwości  odnośnie 

rzetelności  kalkulacji  i  bada  oraz  ocenia  treść  złożonych  wyjaśnień.  Ponadto  wobec 

sformułowania  wezwania,  automatycznie  na  wykonawcę  wezwanego  do  udzielenia 

wy

jaśnień przechodzi ciężar dowodu i wykazania realności i rzetelności kalkulacji.  

Dodatkowo odwołujący stwierdził, że zakaz kierowania do wykonawcy kolejnych wezwań w 

sytuacji,  gdy  złożone  wyjaśnienia są niewystarczające,  wynika z  przepisów  art.  224 Pzp w 

związku z art. 16 Pzp. Po pierwsze, z przepisów tych wprost wynika, że niewywiązanie się 

przez  wykonawcę  z  ciężaru  wykazania  prawidłowości  ceny  aktualizuje  obowiązek  jej 

odrzucenia.  Po  drugie  zauważenia  wymaga,  że  dopuszczenie  wielokrotnego  wzywania  do 

wyj

aśnień  może  prowadzić  do  naruszenia  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania wykonawców. Gdyby bowiem przyjąć, że złożenie niewystarczających wyjaśnień 

powinno  skutkować  kolejnym  wezwaniem,  to  powstaje  pytanie,  ile  takich  kolejnych  szans 

wykonawca 

powinien  otrzymać  i  czy  prowadzenie  procedury  wyjaśniającej  powinno  trwać 

tak długo, aż wyjaśnienia będą mogły być uznane za wystarczające. W takiej sytuacji, która 

daje zamawiającego prawo uznaniowego decydowania o tym, ile razy wykonawca otrzyma 

możliwość  uzupełnienia  i  doprecyzowania  swoich  wyjaśnień,  powstaje  też  ryzyko 

nierównego  traktowania  wykonawców  poprzez  zróżnicowanie  ich  szans  na  wykazanie 

prawidłowości  ceny.  W  związku  z  tym  w  orzecznictwie  Izby  ukształtowane  i  trwale 

prezentowane  jest  stanowis

ko,  zgodnie  z  którym  zasadą  jest  jednokrotne  wezwanie  do 

złożenia wyjaśnień dotyczących ceny, a czynność ponownego wezwania można by uznać za 

usprawiedliwioną tylko wtedy,  gdyby  złożone  wyjaśnienia,  które  można uznać  za  rzetelne  i 

wiarygodne, dostarczyły określonych informacji powodujących nowe, wymagające usunięcia 

wątpliwości lub obejmują kwestie, co do których zamawiający musi się jeszcze ostatecznie 

upewnić. Nie można jednak oczekiwać ponownego wezwania do wyjaśnień, jeśli wykonawca 

w  odpowiedzi  na  pier

wsze  wezwanie,  nie  wywiązuje  się  ze  spoczywającego  na  nim 

obowiązku, składając wyjaśnienia ogólne, nieprecyzyjne i gołosłowne jak to miało miejsce w 

niniejszej sprawie.  

Odwołujący  wyjaśnił,  że  wykonawca  Optima,  zamiast  wyjaśnić  zgodnie  z  wezwaniem 

poziom 

wyceny  i  źródła  kalkulacyjne  kosztów  wykonania  dokumentacji  projektowej 

faktycznie  wyjaśnił  cenę  całkowitą  oferty  bowiem  tylko  w  ten  sposób  mógł  wyjaśnić  koszt 

dokumentacji.  Producent  opraw  sam  wycenił  koszt  dokumentacji  projektowej  na  poziomie 

nierynkowym 

bowiem  ta  „specjalna  wycena”  miała  swoje  uzasadnienie  w  konieczności 

zakupienia  u  niego  opraw.  To  właśnie  ceny  opraw  zawierają  realne  koszty  opracowania 

dokumentacji  projektowej.  W  ocenie  odwołującego  wyjaśnienia  wykonawcy  Optima  nie 

zawierają dowodów  ani wykazania w  jaki  sposób za 1722  zł  brutto wykonawca przewiduje 

wykonanie  dokumentacji  a  wręcz  przeciwnie  odwołując  się  do  oferty  producenta  opraw, 

który te właśnie realne koszty jakie on poniesie z tytułu wykonania dokumentacji projektowej 

przerzucił  do  kosztów  opraw  dowodzi,  że  takie  wyjaśnienie  nie  było  realnie  możliwe. 

Wyjaśnienia  poza  ofertą  podwykonawcy  nie  zawierają  żadnych  konkretnych  informacji  ani 

dowodów  odnośnie  sposobu  wyliczenia  kosztów  wykonania  prac  projektowych.  Jest  to 

oczywiste  wobec  f

aktu, że zaoferowana  cena  za  dokumentację  sama  w sobie nie pozwala 

na jej wykonanie a realny koszt tego opracowania został ulokowany u wykonawcy w cenie 

robót. Zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części 

składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  lub  budzą 

wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z 

wymaganiami  określonymi  w  dokumentach  zamówienia  lub  wynikającymi  z  odrębnych 

przepisów,  zamawiający  żąda  od  wykonawcy  wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów  w 

zakresie  wyliczenia  ceny  lub  kosztu,  lub  ich  istotnych  części  składowych.  Pomimo 

sformułowania  konkretnego  wezwania  do  wyjaśnień  ceny  dokumentacji  projektowej 

wykonawca Optima nie udźwignął ciężaru dowodu i kosztów tych na poziomie relewantnym 

do  ceny  zaoferowanej  w  postępowaniu.  Powyższe  stanowiło  w  ocenie  odwołującego 

podstawę  odrzucenia  ofert  zarówno  na  podstawie  art.  226  ust  1  pkt  8  Pzp  oraz  224  ust  6 

Pzp. 

W  ramach  postępowania  odwoławczego  przystąpienie  po  stronie  zamawiającego 

zgłosił wykonawca Optima Centrum Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Łodzi. 

Zamawiający  w  dniu  20  września  2021  r.  złożył  do  akt  sprawy  odpowiedź  na 

odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania oraz podał argumentację dla tego wniosku. 

Odnośnie zarzutówu naruszenia art. 226 ust. pkt 7 Pzp oraz naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 i 

art. 224 ust. 6 

Pzp zamawiający wyjaśnił, że wykonawca Optima wyjaśnieniach dotyczących 

ceny  dokumentacji  projektowej,  powołał  się  na  korzystne  warunki  współpracy  z 

kontrahentem  dostarczającym  oprawy  oświetleniowe,  na  dowód  czego  przedstawił  jego 

ofertę  zawierającą  kalkulację  obejmującą  także  wykonanie  dokumentacji.  W  świetle 

powyższych okoliczności  zamawiający  wskazał, że  nie znalazł  podstaw do  kwestionowania 

prawidłowości  oferowanej  ceny  za  dokumentację.  W  opisanej  sytuacji  zarzut  manipulacji 

cenami  w  celu  uzyskania  wyższej  punktacji  w  poszczególnych  kryteriach  nie  wydaje  się 

zamawiającemu  możliwy  do  obrony.  Zamawiający  stwierdził,  że  nie  sformułował  w 

dokumentacji  postępowania  wymogu,  aby  cena  za  poszczególne  elementy  oferty  była 

obliczana  w  szczególny  sposób.  Ograniczył  się  jedynie  do  wymienienia  składowych 

elementów  dokumentacji.  Wykonawca  przedstawił  dowody  na  poparcie  sposobu  ustalenia 

ceny za wyk

onanie dokumentacji, a zamawiający uznał te wyjaśnienia za wystarczające. 

Zamawiający podkreślił, że czyn nieuczciwego utrudniania dostępu do rynku jest popełniany 

w  sposób  świadomy  i  celowy,  a  przedsiębiorca  dopuszczający  się  takiego  czynu  działa  z 

winy  u

myślnej.  Dla  skutecznego  postawienia  przedsiębiorcy  zarzutu  czynu  nieuczciwej 

konkurencji,  konieczne  jest  zatem  wykazanie,  iż  podejmując  określone  działanie,  miał  on 

zamiar  utrudnienia  dostępu  do  rynku  innemu  przedsiębiorcy.  Dozwolona  w  prawodawstwie 

konku

rencja w zamówieniach publicznych pozwala na złożenie, również w zgodzie z dobrymi 

obyczajami,  oferty  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  zawierającej 

konkurencyjne  warunki  jego  realizacji  np.  w  postaci  ceny  niższej  od  cen  konkurencyjnych. 

C

ena  taka  może  być  nawet  niższa  od  kosztów  produkcji,  a  mimo  to  nie  stanowić  jeszcze 

czynu nieuczciwej konkurencji.  

Zdaniem  zamawiającego,  odwołujący  nie  przedstawił  dowodów  świadomego  i  celowego 

działania  wykonawcy,  mającego  na  celu  nieuczciwego  utrudniania  dostępu  do  rynku.  Jego 

argumentacja opiera

ła się jedynie na założeniu, że cena za dokumentację była ceną rażąco 

niską, co w świetle wyjaśnień wykonawcy i orzecznictwa jest tezą nie do obrony. 

W  zakresie  zarzutu  naruszenia  239  ust.  1  Pzp  zamawiający  zwrócił  uwagę,  że  przepis  ten 

mówi o wyborze najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w 

dokumentach zamówienia. Zarzut był nietrafiony, ponieważ niewątpliwie przy wyborze oferty 

zamawiający kierował się kryteriami określonymi w dokumentach zamówienia, nie odwołując 

się  do  kryteriów  niepublikowanych.  Jednocześnie  zamawiający  nadmienił,  że  ustawodawca 

wskazał  w  art.  239  ust.  2  Pzp,  iż  najkorzystniejszą  ofertę  nie  zawsze  stanowi  oferta  z 

najniższą  ceną,  lecz  również  oferta  przedstawiająca  najkorzystniejszy  stosunek  jakości  do 

ceny.  Zatem 

zamawiający  stwierdził,  że  kierując  się  wyjaśnieniami  i  dokumentami 

otrzymanymi  od  Optima  posiadając  odpowiednie  środki  finansowe  na  wykonanie  zadania 

podjął decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej. 

Wykonawca  zgłaszający  przystąpienie  na  posiedzeniu niejawnym  z  udziałem  stron i 

uczestnika złożył pismo procesowe wraz z załącznikami, w którym przedstawił argumentację 

dla wniosku o oddalenie odwołania. 

Wykonawca  Optima  wyjaśnił,  że  nie  było  sporne,  że  zamawiający  określił  cenę  za 

d

okumentację  projektową  jako  odrębną  pozycję  cenową  w  formularzu  ofertowym.  Ww. 

wykonawca zwrócił uwagę, że odwołujący twierdzi, że cena zaoferowana przez niego miała 

charakter  nierynkowy,  eliminacyjny  a  koszty  wykonania  dokumentacji  p

rojektowej  miały 

zostać  przeniesione do  innych pozycji  cenowych.  Zdaniem  wykonawcy Optima,  odwołujący 

nie  przedstawi

ł  na  powyższe  okoliczności  żadnych  dowodów  poza  twierdzeniem,  że 

posłużenie  się  ofertą  dostawcy  opraw  jako  podwykonawcy  przesądził  fakt,  że  zaoferowana 

przez  o

dwołującego  cena  ma  charakter  nierynkowy  bowiem  podwykonawca  mógłby 

zaoferować cenę na poziomie np. 1 zł. 

Wykonawca  Optima  zwrócił  uwagę,  że  odwołujący  de  facto  więc  w  ramach  powołanego 

zarzutu wykaz

ał przesłanki odrzucenia oferty w ramach podstawy, o której mowa w art. 226 

ust.  1  pkt  8  Pzp 

(rażąco  niska  cena)  nie  zaś  art.  226  ust.  1  pkt.  7  Pzp  (czyn  nieuczciwej 

konkurencji)  który  w  każdym  przypadku  wymaga  wykazania,  że  złożenie  oferty  wypełnia 

dyspozycję  art.  3  ust.  1  UZNK  lub  mieści  się  w  zakresie  wymienionych  przykładowych 

czynów z art. 3 ust. 2 UZNK lub dalszych art. 5—17g UZNK czego odwołujący nie uczynił. 

Wykonawca  Optima  w 

pierwszej  kolejności  zauważył,  że  niniejsze  postępowanie  jest 

postępowaniem  powtórzonym  w  którym  przedmiot  zamówienia  się  nie  zmienił  a  otwarcie 

ofert  nastąpiło  w  odstępie  krótkiego  (ok.  miesięcznego)  okresu  czasu.  Z  łatwością  można 

więc  przeanalizować  oferowane  przez  wykonawców  ceny  za  dokumentacje  projektową  w 

poprzednio ogłoszonym postępowaniu. 

Wykona

wca  zgłaszający  przystąpienie  zamieścił  w  treści  pisma  tabelę  przedstawiającą 

oferty o

dwołującego i wykonawcy Optima z podziałem na postępowanie otworzone w dniu 11 

maja  br.  oraz  7  czerwca  br.  W  przypadku  wykonawcy  Optima  cena  za  dokumentacje 

projektową  w  tym  postępowaniu  została  obniżona  o  ok.  12,5%  (co  stanowiło  kwotę  246  zł 

brutto)  względem  pierwszego  postępowania.  Natomiast  odwołujący  obniżył  w  tym 

postępowaniu  cenę  za  dokumentacje  projektową  aż  o  38,3%  (co  stanowiło  kwotę  2  300  zł 

brutto)  względem  pierwszego  postępowania.  W  konsekwencji  to  odwołujący  a  nie 

zgłaszający  przystąpienie  drastycznie  i  w  sposób  wątpliwy  obniżył  ofertę  cenową  za 

dokumentacje p

rojektową. Trudno bowiem wytłumaczyć w inny sposób obniżenie ceny przez 

miesiąc  o  niemalże  połowę  w  przypadku,  kiedy  zakres  przedmiotu  zamówienia  się  nie 

zmienił. W konsekwencji tezy  odwołującego, co do rzekomo rzetelnej wyceny  dokumentacji 

projektowej dokonanej przez o

dwołującego trudno, zdaniem wykonawcy Optima, było uznać 

za  wiarygodne. 

Co  więcej,  również  różnice  cenowe  pomiędzy  poszczególnymi  ofertami 

w

ykonawców  w  tym  postępowaniu  wskazywały  na  fakt,  że  cena  oferty  zgłaszającego 

przyst

ąpienie została ustalona na poziomie rynkowym. Zdaniem ww. wykonawcy jego oferta 

została  skalkulowana  bazując  na  produktach  referencyjnych  spełniających  wymagania 

opisane  w  PFU  (co  znalazło  odzwierciedlenie  w  cenie  ofert  konkurencyjnych).  Wątpliwości 

mogą  więc  budzić  wyłącznie  pozostałe  oferty,  ponieważ  ich  wartość  różni  się  od  budżetu 

z

amawiającego  niemalże  o  30%. Wykonawca Optima  wyjaśnił,  że  w  szczególności  jednak, 

wbrew  tezom  o

dwołującego  jego  oferta  zarówno  w  zakresie  ceny  za  dokumentację 

p

rojektową jak również ceny całkowitej jest ceną realną, rynkową. 

Zgłaszający  przystąpienie  wskazał,  że  przed  złożeniem  oferty  zamawiającemu  w  ramach 

standardowej  praktyki  ofertowania  obowiązującej  u  niego  wystąpił  z  zapytaniem  o  cenę  do 

firm wykonujących usługi projektowe z którymi współpracuje. W odpowiedzi otrzymał oferty 

od firm wskazanych poniżej: 

a)  Beghe

lli (ostatecznie wybraną przez niego oraz przedłożoną zamawiającemu w ramach 

wyjaśnień rażąco niskiej ceny); 

b)  Bee-light Soultions Sp. z o.o.; 

c)  M & K K. Pracownia Architektoniczno-Budowlana. 

Spośród  złożonych  ofert  wybrana  została  oferta  firmy  Beghelli  uwzględniając  następujące 

okoliczności o charakterze obiektywnym. 

W  pierwszej  kolejności  wykonawca  Optima  zauważył,  że  firma  ta  jest  uznanym  na  rynku 

producentem opraw oświetleniowych oraz posiada bardzo bogate doświadczenie w realizacji 

projektów  oświetleniowych  pozwalające  na  optymalizację  procesów  projektowych  dla 

własnych opraw oświetleniowych. Producent opraw znający doskonale własne produkty oraz 

realizujący  znacznie  ilości  projektów  dla  opraw  własnych  przy  ich  zakupie  był  w  stanie 

zaoferować konkurencyjną cenę za dokumentację projektową. Nadto, jest znaną praktyką na 

rynku  dostawców  opraw  oświetleniowych  zlecanie  wykonania  dokumentacji  projektowej 

producentom  opraw  które  mają  być  wbudowane  dla  inwestycji.  Ogranicza  to  ryzyka 

związane  z  udziałem  dwóch  podmiotów  w  procesie  inwestycyjnym  tj.  dostawcy  opraw  i 

projektanta. 

W konsekwencji wybór firmy Beghelli jako wykonawcy dokumentacji projektowej 

był  –  w  ocenie  wykonawcy  Optima  –  uzasadniony  szeregiem  okoliczności  o  charakterze 

obiektywnym.  Nadto,  oferty  innych  w

ykonawców nie odbiegały istotnie od cen oferowanych 

przez Beghelli. 

Odnosząc  się  do  zarzutów  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  zgłaszający  przystąpienie 

stwierdził,  że  w  pełni  podtrzymuje  złożone  wyjaśnienia  w  zakresie  objętym  wnioskiem 

z

amawiającego o wyjaśnienia (tj. ceny za dokumentację projektową). Wskazał, że w sposób 

spójny tłumaczył przyjętą cenę za dokumentację projektową odwołując się w istocie do oferty 

podwykonawcy (Beghelli) jednak: 

a)  p

rzyjęcie  oferty  podwykonawcy  Beghelli  jako  dostawcy  opraw  było  uzasadnione  w 

realiach zamówienia, którym jest dostawa i projekt oświetlenia; 

b)  cena  oferty  podwykonawcy  Beghelii  odpowiada

ła  cenom  rynkom  wynikającym  z 

zapytania przeprowadzanego przez 

wykonawcę przed ofertowaniem; 

c)  o

koliczność,  że  przy  zakupie  opraw  oświetleniowych  za  znaczną  kwotę  możliwe  jest 

pozyskanie  konkurencyjnej  cenowo  oferty  na  d

okumentację  projektową  jest  normalną 

praktyką  rynkową  stosowaną  przez  producentów  opraw  oświetleniowych  którzy 

projektują dla własnych opraw. 

Wykonawca  Optima  z

auważył  także,  że  Beghelli  jako  dostawca  opraw  posiada 

zoptymalizowane  procesy  projektowe  uwzględniające  znaczną  ilość  realizowanych 

projektów. Nadto, pomimo braku takiego obowiązku (zamawiający nie wzywał do wyjaśnień 

w tym względzie bowiem nie było ku temu podstaw prawnych) wykonawca przedstawił także 

kompleksową  wycenę  całości  przedmiotu  zamówienia  uwzględniającą  wszystkie  kluczowe 

elementy  przedmiotu  zamówienia  wraz  z  ich  szacowaną  wartością.  Wykonawca  przyjął 

dodatkowo 10 500,00 zł netto na serwis gwarancyjny realizowany w okresie obowiązywania 

gwarancji. Ponadto przyj

ął zapas na ryzyko w wysokości 30 000,00 zł oraz zysk w wysokości 

około 10%. 

Zdaniem  wykonawcy  Optima  j

asno  więc  było  widać,  że  zarówno  cena  jego  oferty  za 

d

okumentację projektową jak również za całość przedmiotu zamówienia była ceną rynkową, 

realną. 

Na podstawie dokument

acji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz 

biorąc  pod  uwagę  stanowiska  stron  i  uczestnika  postępowania  odwoławczego,  Izba 

ustaliła i zważyła, co następuje: 

Na  posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  odwołujący  oświadczył,  że  cofa 

odwołanie w części dotyczącej zarzutów podniesionych z ostrożności, a dotyczących oferty 

złożonej  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  EFL 

Polaris  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Słupnie  oraz  Alpida  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie.  W 

związku z tym Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w przedmiotowym zakresie.  

Izba  uznała,  że  odwołujący,  którego  oferta  mogłaby  zostać  wybrana  jako 

najkorzystniejsza  w  przypadku  potwierdzenia  się  zarzutów  odwołania  wykazał,  że  posiada 

interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego  przepisów  ustawy,  czym  wypełnił  materialnoprawne  przesłanki 

dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, 

że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem  odwołania  na 

podstawie art.  528 

Pzp  i  skierowała  odwołanie  na  rozprawę  w  zakresie  zarzutów 

podniesionych wobec oferty wykonawcy Optima. 

Wobec  spełnienia  przesłanek  określonych  w  art.  525  ust.  1-3  Pzp,  Izba  stwierdziła 

skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Optima Centrum Sp. z o.o. Sp. k. 

z  siedzibą  w  Łodzi  (zwanego  dalej:  „przystępującym”  lub  nadal:  „Optima”),  do  udziału  w 

postępowaniu  odwoławczym  po  stronie  zamawiającego.  W  związku  z  tym  ww.  wykonawca 

stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. 

Izba 

zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 

1)  dokumentacj

ę przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do 

akt sprawy 

przez zamawiającego w dniu 31 sierpnia 2021 r., w tym w szczególności: 

specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej: „SWZ”) wraz z załącznikami; 

ofertę złożoną przez przystępującego; 

wezwania  z  dnia  5  lipca  2021  r.  skierowane  do  wykonawców  w  celu  złożenia  wyjaśnień 

rażąco niskiej ceny w zakresie cen dokumentacji projektowej; 

wyjaśnienia  przystępującego  z  dnia  8  lipca  2021  r.  złożone  w  odpowiedzi  na  powyższe 

wezwanie wraz z załącznikiem;  

wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez pozostałych wykonawców; 

-  pismo  informacyjne 

z  dnia  16  lipca  2021  r.  skierowane  przez  przystępującego  do 

zamawiającego w sprawie rażąco niskiej ceny oferty wykonawców wspólnie ubiegających się 

o udzielenie zamówienia: EFL Polaris Sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie oraz Alpida Sp. z o.o. z 

siedzibą w Warszawie; 

pismo  z  dnia  21  lipca  2021  r.  skierowane  do  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie zamówienia: EFL Polaris Sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie oraz Alpida Sp. z o.o. z 

siedzibą w Warszawie w celu złożenia ponownych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny; 

informację  z  dnia  19  sierpnia  2021  r.  o  wyborze  ofert  najkorzystniejszej  oferty  w 

postępowaniu; 

załączone do pisma procesowego przystępujacego złożonego na posiedzeniu: 

ofertę Bee-light Soultions Sp. z o.o.; 

ofertę M & K K. Pracownia Architektoniczno-Budowlana; 

oświadczenie firmy Beghelli Polska Sp. z o.o. z dnia 20 września 2021 r. 

Izba ustaliła co następuje 

Jak wynikało z wniosku o wszczęcie postępowania zamawiający oszacował wartość 

prac projektowych w ramach zamówienia na kwotę 17 861,60 zł (21 969,77 zł brutto). 

W rozdziale XXV ust. 1 SWZ zamawiający określił kryteria oceny ofert. Zamawiający 

ustalił trzy kryteria: 

- cena brutto dokumentacji o wadze 30%; 

cena brutto robót o wadze 30%; 

- okres gwarancji o wadze 40%.  

W  po

stępowaniu  oferty  złożyło  trzech  wykonawców:  wykonawcy  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia EFL Polaris Sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie oraz 

Alpida  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  (zwani  dalej:  „Polaris”),  odwołujący  oraz 

przystępujący.  

Wyk

onawcy zaoferowali następujące ceny za wykonanie dokumentacji projektowej: 

- Polaris 

– 1 000 zł brutto; 

przystępujący – 1 722 zł brutto; 

odwołujący – 3 700 zł brutto. 

Jednocześnie  wykonawcy  zaoferowali  wykonanie  robót  budowlanych  po  następujących 

cenach: 

- Polaris 

– 373 000 zł brutto; 

przystępujący – 496 182 zł brutto; 

odwołujący – 354 000 zł brutto. 

Pismami  z  dnia  5  lipca  2021  r.  wszyscy  wykonawcy  zostali  wezwani 

do  złożenia 

wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  odnośnie  kwoty  dotyczącej  dokumentacji  projektowej. 

Zamawiający w wezwaniu wskazał: 

Cena  Państwa  oferty  za  wykonanie  dokumentacji  projektowej  jest  niższa  o  ponad  30%  od 

wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług,  ustalonej  przed 

wszczęciem  postępowania,  zatem  zgodnie  art.  224  ust.  2  pkt  1  Pzp  Zamawiający  wzywa 

Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w związku z wątpliwościami co do możliwości wykonania 

zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego.  

Wykonawca  zobowiązany  jest  do  złożenia  wyjaśnień  oraz  dowodów  na  ich  poparcie,  w 

odniesieniu  do  punktów  wymienionych  w  wezwaniu.  Obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie 

zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy. Wyjaśnienia lakoniczne, ogólnikowe, 

niepoparte 

kalkulacją  i  dowodami  potwierdzającymi  szczególne  okoliczności,  na  które 

ewentualnie  powołuje  się  Wykonawca  mogą  zostać  uznane  przez  Zamawiającego  za  brak 

wyjaśnień. 

W  odpowiedzi  na  powyższe  wezwanie  przystępujący  pismem  z  dnia  8  lipca  2021  r. 

złożył  wyjaśnienia  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny.  W  treści  wyjaśnień  przystępujący  skupił 

się  przede  wszystkim  na  okoliczności  skorzystania  z  usług  podwykonawcy.  Do  wyjaśnień 

została załączona oferta handlowa podwykonawcy. 

Przystępujący  pismem  informacyjnym  z  dnia  16  lipca  2021  r.  zwrócił  się  do 

zamawiającego

w  związku  ze  złożeniem  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  przez 

wykonawcę  Polaris,  w  którym  poinformował,  że  nie  można  uznać,  że  wykonawca  ten 

sprostał  obowiązkowi  wykazania,  że  cena  jego  oferty  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny,  a 

ponadto złożone wyjaśnienia budzą duże wątpliwości.  

Zamawiający  pismem  z  dnia  21  lipca  2021  r.,  po  ponownym  przeanalizowaniu 

wyjaśnień  wykonawcy  Polaris  w  sprawie rażąco niskiej  ceny  z  dnia  8 lipca  2021  r.,  zwrócił 

się do tego wykonawcy z prośbą o sprecyzowanie przesłanych informacji: 

1.  W  jaki  sposób  w  przedstawionej  cenie  dokumentacji  projektowej  zostały  ujęte  koszty 

nadzoru autorskiego z uwzględnieniem kosztów transportu?  

2.  W  jaki  sposób  zostały  ujęte  w  cenie  dokumentacji  koszty  wydruków,  amortyzacja 

wykorzystywanego sprzętu i oprogramowania?  

3. Jaka liczba roboczogodzin została przewidziana na wykonanie dokumentacji?  

4.  Jakie  wynagrodzenie  osób  (uprawnionych  –  posiadających  uprawnienia  budowlane  w 

dwóch 

specjalnościach: 

instalacyjno-elektryczne 

i 

konstrukcyjno-budowlane) 

przygo

towujących dokumentację zostało przewidziane w przedstawionej cenie?  

W  dniu  19  sierpnia 

2021 r.  zamawiający  dokonał  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  w 

postępowaniu i za najkorzystniejszą uznał ofertę przystępującego. 

Treść przepisów dotyczących zarzutów:  

- art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp 

– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach 

czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji; 

-  art.  3  ust.  1  UZNK 

–  Czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  działanie sprzeczne  z  prawem 

lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta; 

-  art.  15  ust.  1  pkt  1  UZNK 

–  Czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  utrudnianie  innym 

przedsiębiorcom  dostępu  do  rynku,  w  szczególności  przez:  sprzedaż  towarów  lub  usług 

poniżej  kosztów  ich  wytworzenia  lub  świadczenia  albo  ich  odprzedaż  poniżej  kosztów 

zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców; 

-  art.  226  ust.  1  pkt  8  Pzp 

– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę 

lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 

-  art.  224  ust.  6  Pzp 

–  Odrzuceniu,  jako  oferta  z  rażąco  niską  ceną  lub  kosztem,  podlega 

oferta  wykonawcy,  który  nie  udzielił  wyjaśnień  w  wyznaczonym  terminie,  lub  jeżeli  złożone 

wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. 

Izba zważyła co następuje. 

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron 

i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie częściowo zasługiwało 

na uwzględnienie. 

W  okolicznościach  przedmiotowej  sprawy  skład orzekający  doszedł  do  przekonania, 

że nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. Odnosząc się do meritum 

zarzutu 

Izba  na  wstępie  wskazała,  że  definicja  czynu  nieuczciwej  konkurencji  została 

zawarta  w  przepisie  art.  3  ust.  1  UZNK.  Przepis  ten  stanowi,  iż  czynem  nieuczciwej 

konkurencji  jest  działanie  sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli  zagraża  lub 

narusza  interes  innego  przedsiębiorcy  lub  klienta.  W  art.  3  ust.  2  UZNK  natomiast, 

wymienione zostały przykładowe czyny nieuczciwej konkurencji. Zachowania niemieszczące 

się w katalogu zawartym w treści art. 3 ust. 2 UZNK, a wypełniające definicję z art. 3 ust. 1 

tejże ustawy, mogą być również uznane za czyny nieuczciwej konkurencji. 

Aby uznać określone zachowanie wykonawcy za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu 

art. 3 ust. 1 UZNK, konieczne jest łączne spełnienie następujących przesłanek:  

1) działanie podjęte jest w związku z działalnością gospodarczą;  

2) działanie to wskazuje na sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami;  

3) doszło do zagrożenia lub naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub klienta. 

W  ocenie  składu  orzekającego  na  moment  orzekania,  nie  wszystkie  przesłanki  opisane 

powyżej  zostały  spełnione  przez  przystępującego  w  związku  zaoferowaniem  ceny  za 

dokumentację  projektową,  zatem  nie  można  było  przyjąć,  że  oferta  przystępującego  w 

kwestionowanym zakresie, 

została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.  

Izba  formułując  powyższe  ustalenie  oparła  się  na  trzech  okolicznościach.  Po  pierwsze 

zamawiający  nie  określił  w  SWZ  w  jaki  sposób  powinna  zostać  ustalona  relacja  cenowa 

opracowania  dokumentacji  projektowej  w  stosunku  co  ceny  robót.  W  tym  zakresie 

zamawiający pozostawił wykonawcom znaczną swobodę, co nie oznaczało, że swoboda ta 

była  niczym  nieograniczona.  Po  drugie  wszyscy  wykonawcy  składający  oferty  w 

postępowaniu wycenili cenę za opracowanie dokumentacji projektowej na poziomie znacznie 

odbiegającym od oszacowanej przez zamawiającego wartości zamówienia, ustalonej dla tej 

części  zamówienia.  Jak  wynikało  z  wniosku  o  wszczęcie  postępowania,  ubruttowiona 

wartość  zamówienia  dla  planowanych  kosztów  prac  projektowych  wynosiła  ok.  22 000  zł. 

Odwołujący  wycenił  koszty  opracowania  dokumentacji  projektowej  na  poziomie  niespełna 

sześciokrotnie  niższym  od  ww.  wartości  ustalonej  przez  zamawiającego,  przystępujący  na 

poziomie  ok.  dwunastokrotnie  niższym,  a  wykonawca  Polaris  na  niespełna 

dwudziestodwukrotnie  niższym  poziomie.  W  związku  z  powyższym  wszyscy  składający  w 

postępowaniu  oferty  wykonawcy,  zdecydowali  się  zastosowanie  pewnej  gry,  w  której  cena 

dokumentacji  projektowej  miała  być  zaproponowana  na  możliwie  jak  najniższym  poziomie. 

Po  trzecie  przedmiotowe  postepowanie  było  trzecią  z  kolei  procedurą  przetargową 

prowadzoną  przez  zamawiającego  w  celu  udzielenia  zamówienia.  Wcześniejsze  dwie 

zakończyły  się  unieważnieniem  postępowań.  Jak  słusznie  zauważył  przystępujący 

wykonawcy  (szczególnie  przystępujący  i  odwołujący)  w  kolejnych  odsłonach  tego  samego 

po

stępowania oferowali coraz niższe ceny za opracowanie dokumentacji przetargowej mimo 

tego, że i tak znacznie odbiegały one od szacowanej wartości zamówienia ustalonej dla tej 

części.  

W  ocenie  Izby  nie  ma  jednej  reguły,  która  a  priori  tj.  bez  zapoznania  się  z  indywidualnym 

stanem sprawy pozwoli przesądzić, że dane zachowanie wykonawcy jednoznacznie uda się 

zakwalifikować jako czyn nieuczciwej  konkurencji.  Stwierdzenie  takiego czynu  powinno być 

poparte gruntowną analizą stanu faktycznego z uwzględnieniem treści przepisów prawa oraz 

utrwalonego dorobku orzeczniczego lub stanowiska doktryny. Bez analizy stanu faktycznego 

nie  da  się  ustalić  czy  zachowanie  wykonawcy  stanowiło  dopuszczalną  „grę  rynkową”  lub 

„strategię sprzedażową” czy też było przykładem niedopuszczalnej „inżynierii cenowej”.  

Mając na uwadze wszystkie powyżej zaprezentowane ustalenia Izba doszła do przekonania, 

że  działanie  przystępującego  w  zakresie  postawionego  zarzutu,  nie  było  sprzeczne  z 

prawem  lub  dobrymi  obyczajami.  Jeśli  chodzi  o  przepisy  prawa  skład  orzekający  uznał,  że 

odwołujący nie wykazał, aby przystępujący naruszył konkretną normę prawną.  

W odniesieniu 

do dobrych obyczajów Izba przyjęła, że są to normy moralne i obyczajowe w 

stosunkach  gospodarczych  (tzw.  uczciwość  kupiecka),  a  więc  reguły  znajdujące  się  poza 

ramami  systemu  prawa.  Wyrażają  się  pozaprawnymi  normami  postępowania,  którymi 

powinni  kierować  się  przedsiębiorcy.  Ich  treści  nie  da  się  określić  wiążąco  w  sposób 

wyczerpujący,  ponieważ  kształtowane  są  przez  ludzkie  postawy  uwarunkowane  zarówno 

przyjmowanymi  wartościami  moralnymi,  jak  i  celami  ekonomicznymi  i  związanymi  z  nimi 

praktykami życia gospodarczego. Ocena określonego zachowania jako naruszającego dobre 

obyczaje pozostawiona jest orzecznictwu, gdy istotne znaczenie mają tu oceny zorientowane 

na  zapewnienie  niezakłóconego  funkcjonowania  konkurencji  poprzez  rzetelne  i 

niezafałszowane współzawodnictwo (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 28 

czerwca  2007  r.,  sygn.  akt  V  ACa  371/07). 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  zdaniem  składu 

orzekającego,  działanie  przystępującego  nie  było  sprzeczne  z  dobrymi  obyczajami, 

ponieważ  wszyscy  wykonawcy  składający  oferty  w  postępowaniu  zaoferowali  ceny  za 

opracowanie  dokumentacji  projektowej  na  poziomie  znacznie  odbiegającym  od  wartości 

za

mówienia ustalonej przez zamawiającego dla tej części. Skoro wszyscy wykonawcy byli w 

stanie złożyć  oferty  na  dość niskim  poziomie względem  wartości  zamówienia,  a  ponadto  w 

ramach kolejnych, powtarzanych postępowań, byli jeszcze w stanie te ceny obniżać, to Izba 

uznała, że zachowanie przystępującego nie stanowiło niedopuszczalnej „inżynierii cenowej”, 

ale mieściło się zasadach dopuszczalnego współzawodnictwa pomiędzy wykonawcami. Tym 

samym  na  moment  rozstrzygnięcia  przedmiotowej  sprawy  Izba  oddaliła  zarzut  naruszenia 

art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 UZNK oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK.  

Jednakże  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  przedmiotowym  zakresie  mógł  wynikać  z  ceny 

zaoferowanej  przez  przystępującego  w  ramach  opracowania  dokumentacji  projektowej  w 

związku z tym przesłanka odrzucenia oferty określona w art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp mogła być 

powiązana  z  przesłanką  odrzucenia  oferty  podaną  w  art.  226  ust.  1  pkt  8  Pzp,  dotyczącą 

rażąco  niskiej  ceny.  Dla  ostatecznego  ustalenia  czy  zachowanie  przystępującego  nie 

wpisywało się w normę określoną w art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp koniecznym było przesądzenie 

czy cena za przedmiotową cześć zamówienia nie była rażąco niska.  

Izba w okolicznościach niniejszej sprawy doszła do przekonania, że do ostatecznego 

ustal

enia  czy  cena  z  oferty  przystępującego  w  zakresie  dokumentacji  projektowej  była 

rażąco  niska  lub  nie,  konieczne  będzie  wezwanie  przystępującego  do  złożenia  ponownych 

wyjaśnień.  

Jak wynikało z dokonanych ustaleń zamawiający w dniu 5 lipca 2021 r. wezwał wszystkich 

wykonawców  do  złożenia  wyjaśnień  ceny  zaproponowanej  za  wykonanie  dokumentacji 

projektowej. Przystępujący złożył wyjaśnienia w przedmiotowym zakresie w dniu 8 lipca 2021 

r.  W  wyjaśnieniach  odniósł  się  do  okoliczności  współpracy  z  wymienionym  w  treści 

podwykonawcą oraz załączył do nich ofertę tego podwykonawcy. W ocenie Izby na tamten 

moment  wyjaśnienia  przystępujacego  należało  uznać  za  wystarczające.  Przystępujący 

przedstawił  wyjaśnienie  powodu  ustalenia  ceny  za  opracowanie  dokumentacji  projektowej, 

powołał  się  na  współpracę  z  podwykonawcą  oraz  załączył  jego  ofertę,  która  potwierdzała 

przedstawiony  w  wyjaśnieniach  sposób  wyceny  tej  części  zamówienia.  Zdaniem  składu 

orzekającego  obie  podlegające  ocenie  części  zamówienia  tj.  dokumentacja  projektowa  i 

roboty  były  z  sobą  wynikowo  powiązane  i  cena  jednej  z  tych  części  mogła  determinować 

cenę części drugiej. Przy czym koniecznym warunkiem dopuszczalnego powiązania obu tych 

cen

, była ich realność i rynkowość, co oznaczało, że żadna z nich nie mogła nosić znamion 

ceny rażąco niskiej.  

Tymczasem  odwołujący  pismem  z  dnia  16  lipca  2021  r.  wniósł  zastrzeżenia  wobec  ceny 

zaoferowanej przez wykonawcę Polaris. W ocenie Izby wykonawca Polaris zaoferował cenę 

na poziomie zbliżonym do ceny zaoferowanej przez podwykonawcę przystępujacego. Mimo 

to przystępujący kwestionował realność ceny wykonawcy Polaris przez zwrócenie uwagi na 

nadzór  autorski,  określoną  liczbę  roboczogodzin  przeznaczonych  na  wykonanie  tej  części 

zamówienia oraz koszty związane z dojazdem na teren budowy, drukiem materiałów, zakupu 

oprogramowania do projektowania itd.  

W efekcie powyższych okoliczności zamawiający pismem z dnia 21 lipca 2021 r. ponownie 

wezwał  wykonawcę  Polaris  do  wyjaśnień,  w  których  poprosił  o  sprecyzowanie  przesłanych 

informacji: 

1.  W 

jaki  sposób  w  przedstawionej  cenie  dokumentacji  projektowej  zostały  ujęte  koszty 

nadzoru autorskiego z uwzględnieniem kosztów transportu?  

2.  W  jaki  sposób  zostały  ujęte  w  cenie  dokumentacji  koszty  wydruków,  amortyzacja 

wykorzystywanego sprzętu i oprogramowania?  

3. Jaka liczba roboczogodzin została przewidziana na wykonanie dokumentacji?  

4.  Jakie  wynagrodzenie  osób  (uprawnionych  –  posiadających  uprawnienia  budowlane  w 

dwóch 

specjalnościach: 

instalacyjno-elektryczne 

i 

konstrukcyjno-budowlane) 

przygotowujących dokumentację zostało przewidziane w przedstawionej cenie?  

Skład  orzekający  stwierdził,  że  tożsame  wątpliwości  powinny  nasunąć  się  zamawiającemu 

wobec  oferty  przystępującego  i  co  najmniej  w  tym  zakresie  także  przystępujący  powinien 

zostać wezwany do sprecyzowania informacji dotyczących jego oferty. Dopiero po uzyskaniu 

wyjaśnień w powyższym zakresie od przystępującego, zamawiający powinien podjąć decyzję 

czy  cena  oferty  tego  wykonawcy  za  opracowanie  dokumentacji  projektowej,  była  rażąco 

niska 

czy też nie.  

Izba  uznała,  że  w  przedmiotowej  sprawie  czynność ponownego  wezwania  przystępującego 

do  wyjaśnień  należało  uznać  za  usprawiedliwioną,  ponieważ  z  jednej  strony  złożone 

pierwotnie 

wyjaśnienia,  były  wystarczające,  jednakże  kolejne  działania  podjęte  przez 

przystępującego dostarczyły określonych informacji wymagających usunięcia wątpliwości, co 

do których zamawiający powinien się jeszcze ostatecznie upewnić. 

Tym samym Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz art. 224 ust. 6 

uznając,  że  oferta  przystępującego  może  być  rażąco  niska  w  zakresie  istotnego  elementu 

ceny  lub  kosztu  jakim  w  postępowaniu  była  cena  dokumentacji  projektowej,  jednakże 

odrzucenie  oferty  przystępującego  na  tej  podstawie  będzie  możliwe  dopiero  po 

przedstawieniu  pono

wnych  wyjaśnień  w  zakresie  odpowiadającym  wezwaniu  skierowanym 

wobec  wykonawcy  Polaris  w  dniu  21  lipca  2021  r.  Przy  czym  Izba  w  sentencji  zakreśliła 

minimalny zakres ponownego wezwania jakie powinno być skierowane do przystępującego i 

jeśli  zamawiający  dojdzie  do  przekonania,  że  inne  okoliczności  składające  się  na  cenę 

wymaga

ją wyjaśnienia, to będzie mógł rozszerzyć zakres wezwania.  

Ponadto skład  orzekający  uznał  za nieprzydatne  dla rozstrzygnięcia dowody  złożone  przez 

przystępującego,  a  załączone  do  pisma  procesowego  przedstawionego  na  posiedzeniu 

niejawnym. 

Po  pierwsze  przedmiotowe  dowody  powinny  zostać  złożone  przez 

przystępującego wraz z wyjaśnieniami z dnia 8 lipca 2021 r. Po drugie rzeczone dowody w 

zasadzie  nie  odnos

iły  się  do  okoliczności  wymagających  ponownego  wyjaśnienia,  poza 

zdawkową informacją,  że dokumentacja  projektowa zostanie wykonana przez  jedną  osobę, 

która posiada zarówno uprawnienia w zakresie branży elektrycznej jak i budowlanej.  

W konsekwencji potwierdził się także zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 

pkt  1  Pzp,  ponieważ  zamawiający  dokonał  wadliwie  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  w 

postępowaniu. 

W  związku  z  powyższym  Izba  uznała,  że  odwołanie  podlegało  uwzględnieniu  w 

zakresie  wskazanym  powyżej  i  na  podstawie  art.  553  zdanie  pierwsze  Pzp  orzekła  jak  w 

sentencji. 

Zgodnie  bowiem  z  treścią  art.  554  ust.  2  pkt  1  Pzp,  Izba  uwzględnia  odwołanie, 

jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ 

na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Potwierdzenie  zarzutu  wskazanego 

w 

odwołaniu  spowodowało,  iż  w  przedmiotowym  stanie  faktycznym  została  wypełniona 

hipoteza  normy  prawnej  wyrażonej  w  ww.  przepisie,  ponieważ  zamawiający  w  sposób 

nieprawidłowy dokonał badania wybranej oferty w zakresie rażąco niskiej ceny lub kosztu.  

Zgodnie z art. 575 Pzp 

Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący 

sprzeciw  ponoszą  koszty  postępowania  odwoławczego  stosownie  do  jego  wyniku.  W 

przedmiotowej  sprawie 

odwołujący  podniósł  dwa  kluczowe  zarzuty  dotyczące  wybranej  w 

postępowaniu oferty. Odwołanie okazało się zasadne w zakresie jednego zarzutu i chybione 

odnośnie drugiego zarzutu. W związku z tym kosztami postępowania po połowie obciążono 

odwołującego oraz zamawiającego 

Na  koszty  postępowania  odwoławczego  składał  się  wpis  uiszczony  przez 

odwołującego (15 000 zł) oraz koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego (3 600 zł). 

Zamawiający nie przedstawił rachunków związanych z poniesieniem kosztów postępowania, 

tymczasem  odpowiadał  za nie do  wysokości  6  800  zł  (13 600  zł  x  1/2). Z kolei  odwołujący 

podniósł  do  tej  pory  koszty  w  wysokości  13  600  zł  (koszt  wpisu  oraz  wynagrodzenia 

pełnomocnika),  a  odpowiadał  za  te  koszty  w  kwocie  6  800  zł  (13 600  zł  x  1/2).  Wobec 

powyższego  Izba  zasądziła  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kwotę  6  800  zł 

zł  –  6  800  zł),  stanowiącą  różnicę  pomiędzy  kosztami  poniesionymi  dotychczas 

przez 

odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.  

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono 

stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz 

§ 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. 

z  §  7  ust.  2  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w 

sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 

r. poz. 2437). 

Przewodniczący: 

…………………………