KIO 2528/21 WYROK dnia 16 września 2021 r.

Sygn. akt KIO 2528/21 
 

WYROK 

z dnia 16 

września 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

Protokolant: 

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  13 

września  2021  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego 

do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 26 sierpnia 2021 r.  

przez wykonawcę: SOLARSPOT sp. z o.o. z siedzibą w Komornikach 

w  postępowaniu  pn.  Poprawa  bezpieczeństwa  energetycznego  poprzez  dywersyfikację 

źródeł energii na terenie gminy Osie (nr postępowania ROŚBiGK.271.3.2021.ZP) 

prowadzonym prz

ez zamawiającego: Gmina Osie 

przy  udziale  wykonawcy:  Solar  Breakerer  s

p.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  – 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty,  a  przy  powtarzaniu  czynno

ści  w  prowadzonym 

postępowaniu  –  odrzucenie  oferty  Przystępującego  na  podstawie  następujących 

przepisów  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień  publicznych 

(t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129): 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 

– jako oferty, której treść jest 

niezgodna z warunkami zamówienia, 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 

ust.  1  pkt  10 

–  jako  złożonej  przez  wykonawcę  podlegającego  wykluczeniu 

w 

związku z  przedstawieniem  w wyniku  niedbalstwa informacji  wprowadzających 

w  błąd,  co  mogło  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

2.  Kosztami po

stępowania obciąża Przystępującego: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Przystępującego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  18600  zł  00  gr 

(słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  –  stanowiącą  koszty 

Sygn. akt KIO 2528/21 
 

post

ępowania  odwoławczego  poniesione  przez  Odwołującego  z  tytułu  wpisu 

od 

odwołania oraz uzasadnionych kosztów w postaci wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok 

– w terminie 14 dni od dnia 

jego dor

ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Sygn. akt KIO 2528/21 
 

U z a s a d n i e n i e 

Gmina Osie {dalej: 

„Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 

2019  r. 

–  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129)  {dalej  również: 

„ustawa  pzp”  lub  „pzp”)  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie 

zam

ówienia publicznego na dostawy pn. Poprawa bezpieczeństwa energetycznego poprzez 

dywersyfikację 

źródeł 

energii 

na 

terenie 

gminy 

Osie 

(nr 

postępowania 

ROŚBiGK.271.3.2021.ZP). 

Ogłoszenie o tym zamówieniu 18 czerwca 2021 r. zostało opublikowane w Dzienniku 

U

rzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S_117 pod poz. 304640. 

Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza progi unijne. 

17 sierpnia 2021 r. 

Zamawiający zawiadomił o wyborze jako najkorzystniejszej oferty 

złożonej  przez  Solar  Breakerer  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie {dalej:  „Solar  Breakerer” 

lub 

„Przystępujący”}  

26 sierpnia 2021 r. 

SOLARSPOT sp. z o.o. z siedzibą w Komornikach {dalej również: 

„Solarspot”  lub  „Odwołujący}  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie 

od zaniechania wykluczenia Solar Breaker 

i odrzucenia złożonej przez niego oferty. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  następujące  naruszenia  przepisów  ustawy pzp 

{lista zarzutów}: 

1.  Art. 226 ust. 1 pkt 5 

– przez zaniechanie odrzucenia oferty Solar Breaker, pomimo że jej 

treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. 

2.  Art.  226  ust.  1  pkt  3 

–  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Solar  Breaker,  pomimo  że 

jest ona oferta niezgodna z przepisami ustawy pzp. 

Art.  109  ust.  1  pkt  10  w  zw.  z  pkt  5.2.  ppkt  3)  rozdziału  7.  specyfikacji  warunków 

zamówienia  {dalej:  „SWZ”  lub  „specyfikacja”}  –  wobec  umyślnego,  a  co  najmniej 

w 

wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawienia przez Solar Breaker informacji 

wprowadzających  w  błąd,  co  miało  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

Zamawiającego w tym postępowaniu. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 

2.  P

owtórzenie badania i oceny złożonych ofert. 

3.  Wykluczenia Solar Breaker 

z postępowania. 

Sygn. akt KIO 2528/21 
 

4.  Odrzucenia oferty Solar Breaker. 

Powy

ższa  lista  zarzutów  została  sprecyzowana  przez  podanie  następujących 

okoliczności faktycznych i prawnych. 

{ad pkt 1. i 2. 

listy zarzutów} 

Okoliczności faktyczne. 

W  załączniku  nr  8  do  SWZ  Zamawiający  określił  następujące  szczegółowe 

wymagania dla paneli f

otowoltaicznych stanowiących najistotniejszą część zamówienia: 

Moc całkowita (nie mniej niż)  

380 Wp 

Typ panela 

Z 

powłoką antyrefleksyjną 

Temperaturowy współczynnik mocy TmP /Mmax (nie mniej niż)  -0,34% 

Wydajność (nie mniej niż)    

Min. liczba cell  

ISC (nie mniej)  

Impp (nie mniej)  

Uoc (nie mniej) 

Umpp (nie mniej)  

Zaoferowane  przez  Solar  Breaker  panele  fotowoltaiczne  producenta  Seraphim  nie 

spełniają  trzeciego  z  powyżej  wymienionych  parametrów,  gdyż  zapewniają  temperaturowy 

współczynnik mocy TmP/Mmax (Pmax Temperature Coefficient) na poziomie -0,35%. 

Zgodnie  z  pkt  12  rozdziału  13.  SWZ  ofertę  należy  sporządzić  w  języku  polskim, 

z zachowaniem formy elektronicznej w formacie danych doc, docx, pdf. 

P

rzedłożona  przez  Soalr  Breakerer  karta  katalogowa  oferowanych  urządzeń  jest 

w 

języku  angielskim  i  nie  zostało  załączone  jej  tłumaczenie  na  język  polski  (analogiczna 

sytuacja odnosi się także do innych dokumentów oferty). 

Na  wezwanie  Zamaw

iającego  Solar  Breaker  złożył  dodatkowo  datowany  na  9 

sierpnia  2021  r.  wydruk  oświadczenia  w  języku  angielskim  wraz  z  tłumaczeniem  na  język 

polski  w 

następującym  brzmieniu:  Niniejszym  potwierdzamy,  że  moduły  Sheraphim 

dostarczone  do 

Polski  w  ilości  2  kontenerów  –  model  SRP-450-BMA  spełni  specjalne 

wymagania klientów co do współczynnika temperaturowego Pmax -0,34%C gdyż wartość ta 

mieści się w zakresie możliwości technicznych. 

Wydruk  ten  nie  zawiera  podpisu  jakiegokolwiek  przedstawi

ciela  „firmy  Seraphim 

Ener

gy”,  a  w  szczególności  pana  „A.V.  –  Technical  Manager”,  a  został  jedynie  opatrzony 

podpisem kwalifikowanym p

ana Pawła Szczeciaka, prezesa zarządu Solar Breaker.  

Sygn. akt KIO 2528/21 
 

Okoliczności prawne {poniżej cytat z uzasadnienia odwołania}. 

Zgodnie  z  p

oglądami  doktryny  (które  odnosiły  się  do  poprzedniej  ustawy  pzp, 

ale w 

pełni zachowują aktualność wobec obecnie obowiązujących regulacji: (…) niezgodność  

treści  oferty  z  treścią  SIWZ,  rozumiana  jako  materialna  niezgodność  zobowiązania 

wykonawcy z wymaganiami zamawiającego, skutkuje odrzuceniem oferty (…) [M. Jaworska, 

Komentarz PZP, wyd. XII, 2020, p. I.).  

W 

świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej odrzuceniu podlega oferta, której 

treść  jest  niezgodna  z  treścią  specyfikacji  warunków  zamówienia  w  sposób  jednoznaczny, 

zasadniczy i nieusuwalny. 

Żeby  uznać  dokument  sporządzony  w  języku  angielskim  za  dopuszczalny 

w p

ostępowaniu, konieczna byłaby stosowanie do art. 20 ust. 3 pzp zgoda zamawiającego. 

Co  więcej,  zgoda  zamawiającego  na  odstępstwo  od  zasady  języka  polskiego  powinna  być 

wyraźna  oraz  nastąpić  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  oraz  SIWZ”  [P.  Garnecki,  Prawo 

zamówień publicznych. Komentarz, Wydanie I, 2021]. 

Stanowisko  odrzucające  prawidłowość  załączenia  karty  katalogowej  wyłącznie  w 

języku angielskim podziela także Izba w uzasadnieniu wyroku z 17 grudnia 2019 r. sygn. akt 

KIO  2436/19,  w  którym  orzeczono,  że  w  sytuacji  w  której  Zamawiający  nie  dopuścił 

możliwości  złożenia  dokumentów  w  języku  innym  niż  polski,  brak  tłumaczenia  dokumentu 

(karty katalogowej) na język polski jest równoznaczny z brakiem tego dokumentu. 

W  tych  okol

icznościach  Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu,  że  bezpodstawnie 

zaniechał odrzucenia oferty Solar Breaker, pomimo zaistnienia w powyższym zakresie takiej 

jednoznacznej, zasadniczej i nieusuwalnej niezgodn

ości z warunkami zamówienia. 

Według  Odwołującego  oświadczenie  z  9  sierpnia  2021  r.  może  być  co  najwyżej 

poczytywane za oświadczenie własne Solar  Breaker, a jego treść jest niewiarygodna, gdyż 

produkcja paneli fotowoltaicznych jest prowadzona na ska

lę masową i nie sposób zamówić 

dwóch  kontenerów  modułów  fotowoltaicznych  o  bardziej  rygorystycznych  parametrach. 

Ponadto 

brak wskazania numerów seryjnych paneli fotowoltaicznych całkowicie uniemożliwia 

Zamawiającemu na etapie realizacji zamówienia sprawdzenie. czy dostarczone produkty są 

zgodne z warunkami z

amówienia. 

{ad pkt 3

. listy zarzutów} 

Okoliczności faktyczne. 

Solar  Breaker  przez  podanie  nieprawdziwej  informacji,  jakoby 

oświadczenie  z  9 

Sygn. akt KIO 2528/21 
 

sierpnia  2021  r. 

zostało  podpisane  przez  „Pana  A.V.  Technical  Manager  firmy  Seraphim 

Energy”, spowodował błędne uznanie przez Zamawiającego, że oferta Solar Breaker spełnia 

warunki z

amówienia i dokonał jej wyboru jako najkorzystniejszej. 

Okoliczności prawne. 

Zgodnie  z  art.  109  ust.  1  pkt  10  pzp  z 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

zamawiaj

ący  może  wykluczyć  wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa 

przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd,  co  mogło  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Opi

sana  w  powyższym  przepisie  fakultatywna  podstawa  wykluczenia  została 

wskaza

na  przez  Zamawiającego  w  pkt  5.2.  ppkt  3)  rozdziału  7.  SWZ,  a  zatem  znajduje 

zastosowanie w po

stępowaniu. 

P

rzedmiotowa  norma  ma  na  celu  eliminację  z  procesu  ubiegania  się  o  zamówienie 

tych 

wykonawców,  którzy  w  sposób  bezprawny usiłują  wpłynąć  na  decyzje  zamawiającego 

w  

postępowaniu [M. Jaworska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Wydanie 2, 2021] 

W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił, jak w pkt 3. petitum odwołania. 

W  z

głoszeniu  przystąpienia  z  1  września  2021  r.  Solar  Breaker  wniósł  m.in. 

o 

oddalenie odwołania, w następujący sposób odnosząc się do zarzutów odwołania. 

{ad pkt 1 i 2. 

listy zarzutów} 

Przystępujący  potwierdził,  że  karta  katalogowa  dołączona  do  jego  oferty  faktycznie 

zawiera 

temperaturowy współczynnik mocy TmP/Mmax na poziomie -0,35%.  

Przystępujący  stwierdził,  że  jest  to  średnia  wartość  tego  współczynnika  uzyskiwana 

przy  masowej  produkcji.  Natomiast  w  ramach  zarezerwowanego  przez 

niego  „production 

bat

ch”  jest  możliwość  narzucenia  stosownych  parametrów  jakościowych,  które  producent 

potwierdza dzięki przeprowadzeniu stosownych testów i dostarczeniu ich wyników wraz z nr 

seryjnymi  modułów.  Ponieważ  nie  zostały  one  jeszcze  zlecone  do  produkcji  ze  względu 

na bra

k  podpisania  umowy  z  Zamawiającym,  aktualnie  nie  ma  możliwości  dostarczenia 

numerów seryjnych oraz wyników testów. 

Przystępujący  podał,  że  w  oparciu  o  załącznik  nr  5  do  SWZ  przedłożył 

Zamawiającemu  zobowiązanie  producenta  Seraphim  Solar  (jako  podmiotu  trzeciego) 

Sygn. akt KIO 2528/21 
 

do oddania  do  dyspozycji  Solar  Breaker  (jako  jego  oficjalnemu  dystrybutorowi  od  2020  r.) 

niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  korzystania  z  nich  przy  wykonywaniu  tego  zamówienia 

w 

postaci  oświadczenia  potwierdzające  możliwość  wyprodukowania  dwóch  kontenerów 

modułów fotowoltaicznych cechujących się współczynnikiem mocy TmP/Mmax wynoszącym 

Zdaniem Przystępującego skoro powyższy dokument potwierdza spełnienie wymagań 

technicznych SWZ, brak jest podstawy do odrzucenia jego oferty. 

Według  Przystępującego  karty  katalogowe  oferowanych  modułów,  jako  zażądane 

w 

pkt  5.1.  SWZ  środki  dowodowe,  nie  stanowią  oferty,  stąd  nie  znajduje  do  nich 

zastosowania pkt 12 SWZ i nie muszą być złożone w języku polskim. 

Odnośnie  sposobu  podpisania  oświadczenia  datowanego  na  9  sierpnia  2021  r. 

Przystępujący  poczynił  wywód  w  następującym  brzmieniu:  Zgodnie  z  przyjętą  praktyką 

panującą u Producent pisma operacyjne (Statement) mające poświadczać zamówienia oraz 

dostawy  są  opatrzone  pieczęcią  przedsiębiorstwa.  Osoby  z  zarządu  Producenta  nie 

dokonują  podpisu  przedmiotowych  dokumentów  i  nigdy  nie  miało  to  zastosowania 

w 

wypadkach  składanych  oświadczeń  w  odniesieniu  do  jednostkowych  zamówień.  Podpis 

pism przesyłanych przez producenta następuje w oparciu o kod QR. Wszelkie więc sugestie 

Odwołującego  dot.  nieprawidłowości  w  dokumentach  wynikają  z  braku  wiedzy  o  kulturze 

pracy  i  współpracy  z  przedsiębiorstwami  z  Chin,  która  jest  inna  a  niżeli  Europejska 

a do 

której Przystępujący jest przyzwyczajony w ramach stałej współpracy z Producentem. 

{ad pkt 3

. listy zarzutów} 

Zdaniem Przystępującego w żadnym zakresie nie wprowadził w błąd Zamawiającego, 

jak również nie zostało to wykazane w odwołaniu. 

W  toku  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających  Izba  nie  stwierdziła, 

aby 

odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 528 pzp . 

Izba  nie  uwzględniła  zawartego  w  zgłoszeniu  przystąpienia  wniosku  o  odrzucenie 

odwo

łania na podstawie art. 528 pkt 2 w zw. z art. 505 ust. 1 pzp, jako wniesionego przez 

podmiot,  który  nie  posiada  interesu  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  i  który  nie  wykazał 

możliwości poniesienia szkody w wyniku ewentualnego naruszenia przepisów pzp, gdyż nie 

został  on  należycie  uzasadniony,  a  ponadto  jest  oczywiście  bezzasadny  (patrz  poniższe 

rozważania dotyczące legitymacji Solarspot do wniesienia odwołania}. 

Sygn. akt KIO 2528/21 
 

W  odpowiedzi  na  odwołanie  z  9  września  2021  r.  Zamawiający  oświadczył, 

że uwzględnia w  całości  przedstawione w  odwołaniu zarzuty  i  zgodnie  z  art.  522  ust.  1 zd. 

drugie  pzp  wykona,  powtórzy  lub  unieważni  czynności  w  prowadzonym  postępowaniu, 

zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu. 

Z  uwagi  na  br

ak  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego, wobec zgłoszonego na posiedzeniu przez Przystępującego sprzeciwu co do 

uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego, Izba skierowała odwołanie do rozpoznania 

na rozprawie, 

podczas której Odwołujący i Przystępujący podtrzymali swoje dotychczasowe 

stanowiska, a w imieniu Zamawiającego nikt się nie stawił na rozprawę. 

Po  przeprowadzeniu  roz

prawy,  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy, 

jak 

również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  wyrażone  ustnie 

na rozprawie i 

odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Z  art.  505  ust.  1 

pzp  wynika,  że  legitymacja  do  wniesienia  odwołania  przysługuje 

wykonawcy,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może 

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. 

W  ocenie 

Izby  Odwołujący  wykazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie 

może  ponieść  szkodę  w  związku  z  zarzucanymi  Zamawiającemu  naruszeniami  przepisów 

ustawy  pzp,  gdyż  zaniechanie  wykluczenia  Przystępującego  uniemożliwia  Odwołującemu 

uz

yskanie tego zamówienia, na co w przeciwnym razie mógłby liczyć. 

Podkreślić należy, że interes w uzyskaniu zamówienia, o którym mowa w art. 505 ust. 

pzp należy interpretować szeroko jako odnoszący się nie tylko do uzyskania zamówienia 

w 

prowadzonym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  ale  do  możliwości  pozyskania 

świadczenia  będącego  przedmiotem  zamówienia,  niezależnie  od  tego,  w  jakim 

postępowaniu  zostanie  ono  wykonawcy  udzielone.  Tym  samym  interes  ten  może  być 

rozumiany  jednolicie  i  niezależnie  od  okoliczności  konkretnej  sprawy,  podnoszonych 

zarzutów  oraz  żądania  co  do  sposobu  rozstrzygnięcia  odwołania.  Jak  to  trafnie  Izba 

stwierdziła  w  uzasadnieniu  wyroku  z  28  maja  2019  r.  sygn.  akt  KIO  873/19,  w  świetle 

prounijnej  wykładni  przepisów  dotyczących  zamówień  publicznych  pojęcie  interesu 

w 

uzyskaniu danego zamówienia winno być wykładane w ten sposób, że dane zamówienie 

publiczne  nie  oznacza  konkretnego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  a  winno  być 

łączone z definicją legalną zamówienia publicznego (tak też Izba w uzasadnieniu wyroku z 5  

Sygn. akt KIO 2528/21 
 

listopada 2018 r. sygn. akt KIO 2144/18). 

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: 

W  rozdziale  9 

SWZ  Zamawiający  określił  w  pkt  1,  że  na  ofertę  składają  się  m.in.: 

formularz  ofertowy  (według  wzoru  określonego  w  załączniku  nr  1  do  SWZ), 

8) p

rzedmiotowe  środki  dowodowe,  w  tym  karty  katalogowe  oferowanych  modułów 

fotowoltaicznych  podpisane  przez  producenta  lub  podmiot  uprawniony  do  reprezentowania 

prod

ucenta  lub  dystrybutora  urządzeń  na  rynku  polskim  obejmujące  informacje 

potwierdzające  spełnianie  przez  te  urządzenia  parametrów  określonych  w  Dokumentacji 

Technicznej.  

P

onieważ  w  formularzu  ofertowym  przewidziano  wyłącznie  podanie  ceny  oferty, 

de facto  k

araty  katalogowe,  choć  zażądane  jako  środki  dowodowe,  jednocześnie  stanowiły 

jedyne sprecyzowanie przedmiotu oferty, czyli stanowiły treść oferty. 

Załącznik  nr  8  do  SWZ  zawiera  określenie  wymagań  technicznych  dla  przedmiotu 

zamówienia, w szczególności w odniesieniu do paneli fotowoltaicznych został sprecyzowany 

następujący  parametr:  temperaturowy  współczynnik  mocy  TmP/Mmax  nie  mniejszy  niż  -

Solar Breaker 

złożył ofertę zawierającą m.in. skan karty katalogowej w jęz. angielskim 

producenta  Jiangsu  Seraphim  Solar  System  Co., 

Ltd.  z  siedzibą  w  Changzhou  {dalej: 

„Seraphim”}  z  odręcznie  zaznaczonym  kółkiem  typem  SRP-450-BMA-BG,  przy  czym  z 

zamieszczonej  tabeli  wynika,  że  dla  wszystkich  czterech  wyszczególnionych  w  niej  typów 

paneli fotowoltaicznych parametr Pmax Temperature Coefficient wynosi -0,35%/

°C. 

Wśród  dokumentów  oferty  jest  też  JEDZ,  który  zawiera  w  szczególności 

oświadczenie, że Solar Breaker nie zamierza polegać na zdolnościach innych podmiotów. 

Niesporne było, że „Pmax Temperature Coefficient” oznacza w języku angielskim ten 

sam parametr co t

emperaturowy współczynnik mocy TmP /Mmax. 

Pismem  z  6 

sierpnia  2021  r.  Zamawiający,  powołując  się  na  art.107  ust.  4  ustawy 

pzp, 

wezwał  Solar  Breaker  do  złożenia  wyjaśnień  w  związku  ze  wskazanym  w  karcie 

katalogowej  oferowanego  panelu  fotowoltaicznego 

współczynnika  mocy  TmP  /Mmax  (nie 

mniej niż) -0,35%, choć Zamawiający wymagał nie mniej niż -0,34%.  

W  związku  z  tym  Zamawiający  zwrócił  się  o  przekazanie  dokumentów  producenta 

potwierdzających wskaźnik Pmax Temperature Coefficient na wymaganym poziomie. 

Sygn. akt KIO 2528/21 
 

W  zakreślonym  terminie  Solar  Breaker  przesłał  datowane  na  9  sierpnia  2021  r. 

oświadczenie w następującym brzmieniu:  

Występując  w  charakterze  oficjalnego  dystrybutora  modułów  Seraphim  Energy 

oraz w porozumieniu  z 

tym  producentem  niniejszym  potwierdzamy,  iż  moduły  Seraphim 

450Wp-SRP-450-

BMA  spełniają  wymogi  Inwestora,  również  w  zakresie  współczynnika 

temperaturowego  mocy  Pmax  na  poziomie  -

0,34%/°C.  Wartość  współczynnika  zgodnie 

z zapewnieniami  producenta  jest  techni

cznie  osiągalna  dla  tego  produktu  i  zgodna 

z 

przedstawioną ofertą. 

Jednocześnie oświadczamy, że niezwłocznie uzupełnimy niniejsze pismo o stosowne 

oświadczenie producenta tj. Seraphim Energy. Uzyskanie takiego oświadczenia producenta 

nie  jest  możliwe  „od  ręki”,  ponieważ  firma  ta,  jako  jeden  z  największych  na  świecie 

producentów, ma ścisłe procedury dotyczące podpisywania i obiegu dokumentów. 

Pismem z 10 sierpnia 2021 

r. Zamawiający wystosował do Solar Breaker „Ostateczne 

wezwanie  do  uzupełnienia  dokumentów”,  w  którym  poinformował,  że  termin  uzupełnienia 

dokumentów  od  producenta  nie  może  być  dłuższy  niż  3  dni  od  otrzymania  niniejszego 

wezwania. 

Zamawiający zastrzegł, że ich niezłożenie w wyznaczonym terminie będzie skutkował 

odrzuceniem oferty jako niezgodnej z wymaganiami SWZ. 

13 sierpnia 2021 r. do Zamawiającego wpłynęła od Solar Breaker wiadomość e-mail 

w następującym brzmieniu:  

W  załączniku  przesyłam  podpisane  przez  Pana  A.V.  Technical  Manager  firmy 

Seraphim Energy. Jest to ich certyfikowany podpis oraz kod firmowy QR. 

Dodatkowo pismo jest podpisane kwalifikowanym podpisem naszego prezesa. 

Proszę o potwierdzenie otrzymania wiadomości. 

Do  wiadomości  został  załączony  skan  datowanego  na  9  sierpnia  2021  r. 

oświadczenia w języku angielskim wraz z następującym tłumaczeniem na język polski:  

Niniejszym  potwierdzamy,  że  moduły  Sheraphim  dostarczone  do  Polski  w  ilości  2 

kontenerów  –  model  SRP-450-BMA  spełni  specjalne  wymagania  klientów  co 

do 

współczynnika  temperaturowego  Pmax  -0,34%C  gdyż  wartość  ta  mieści  się  w  zakresie 

możliwości technicznych. 

Niniejsze  pismo  zostało  przetłumaczone  z  języka  angielskiego  na  język  polski 

na 

prośbę zamawiającego. 

Przy  czym  skan  oświadczenia  w  języku  polskim  opatrzony  jest  u  dołu  kodem  QR, 

obok którego jest napis w znakach chińskich. 

Sygn. akt KIO 2528/21 
 

Jak  wykazał  Odwołujący,  który  złożył  na  rozprawie  tłumaczenie  przeprowadzone 

przez tłumacza przysięgłego języka chińskiego, ów napis brzmi następująco: Zeskanowano 

przy pomocy CamScaner. 

Z  kolei  na  rozprawie  okazało  się  niesporne,  kod  QR  odsyła  do  stron  internetowych 

dotyczących tego programu. 

Bez znaczenia dla sprawy było złożenie na rozprawie przez Przystępującego kolejnej 

wersji  rzekomego  oświadczenia  producenta  Seraphim  Energy,  również  z  tego  powodu, 

że na pierwszy rzut oka widać, że jest to kolejny skan, tym razem z faksymile podpisu, a nie 

dokument opatrzony odręcznym podpisem. 

W tych 

okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania są zasadne. 

Zgodnie  z  art.  226  ust.  1  pkt  5  pzp  zama

wiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  treść  jest 

niezgodn

a z warunkami zamówienia 

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść 

jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przepis ten jest skorelowany z art. 218 ust. 2 pzp, 

który stanowi, że treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi 

w 

dokumentach zamówienia. Przy czym według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 pzp przez 

warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o 

udzielenie  zamówienia,  wynikające  w  szczególności  z  opisu  przedmiotu  zamówienia, 

wymagań  związanych  z  realizacją  zamówienia,  kryteriów  oceny  ofert,  wymagań 

proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

Warunki  zamówienia  opisywane  lub  określane  są  w  dokumentach  zamówienia,  przy  czym 

z 

definicji  zawartej  w  art.  7  pkt  3  pzp  wynika,  że  w  szczególności  jest  nim  specyfikacja 

warunków zamówienia. 

Powyższy przepis jest odpowiednikiem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp z 2004 r. , który 

stanowił,  że  zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia. 

Nie  budzi  wątpliwości,  że  na  podstawie  –  zarówno  obecnie,  jak  i  poprzednio  – 

obowiązującego  przepisu  odrzuceniu  podlega  oferta,  której  treść  –  rozumiana  jako 

oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty)  – nie odpowiada warunkom 

zamówienia  w  odniesieniu  do  przedmiotu  zamówienia  lub  sposobu  jego  realizacji.  Innymi 

słowy  niezgodność  treści  oferty  z  warunkami  zamówienia  polegająca  na  materialnej 

niezgodności  zobowiązania  wykonawcy  wyrażonego  w  jego  ofercie  ze  świadczeniem, 

którego zaoferowania wymagał zamawiający w dokumentach zamówienia.  

Sygn. akt KIO 2528/21 
 

Stąd  Zamawiający  ma  obowiązek  zweryfikować  zawartość  merytoryczną  oferty, 

a 

więc  zgodność  oferowanych  robót  budowlanych,  dostaw  lub  usług  z  wymaganiami 

określonymi  w  dokumentach  zamówienia  co  do  sposobu  ich  wykonania,  oczekiwanego 

zakresu,  ilości,  jakości,  warunków  realizacji  i  innych  elementów  istotnych  dla  wykonania 

przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego. 

W  szczególności  w  przypadku  dostaw,  jeżeli  zamawiający  określił  parametry,  jakimi 

ma  się  cechować  przedmiot  świadczenia,  ma  obowiązek  zweryfikować,  czy  z  treści  oferty 

wynika zaoferowanie dostarczenia rzeczy spełniającej te parametry.  

Skoro  w  ustalonych  powyżej  okolicznościach  już  z  treści  oferty  złożonej  przez 

Przystępującego wynikało, że dotyczy ona paneli fotowoltaicznych niespełniających jednego 

z 

parametrów opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający winien odrzucić tę ofertę. 

Za

miast  tego  Zamawiający  bezprawnie  umożliwił  Przystępującemu  de  facto  zmianę 

złożonej oferty, a ponadto dopuścił do dwukrotnego uzupełnienia dokumentu, który w ogóle 

nie powinien być przedmiotem takiej procedury. 

Zgodnie  z  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  a  pzp 

zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  została 

złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. 

Przy czym z art. 109 ust. 1 pkt 10 w zw. z ust. 2 pzp wynika, że zamawiają wyklucza 

wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje 

wprow

adzające  w  błąd,  co  mogło  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  jeżeli  zamawiający  uprzednio 

wskazał  taką  podstawę  wykluczenia  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  lub  dokumentach 

z

amówienia. 

Ponieważ analogiczną regulację jak art. 109 ust. 1 pkt 10 pzp zawierał art. 24 ust. 1 

pkt  17  ustawy  pzp 

z  2004  r.,  w  pełni  adekwatny  pozostaje  wypracowany  na  tle  jego 

stosowania dorobek doktryny i orzecznictwa. 

Powyższe  przepisy  stanowią  implementację  do  krajowego  porządku  prawnego 

określonej  w  art.  57  ust.  4  lit.  h  (in  fine)  Dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady 

2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 

2004/18/WE (Dz. U. UE L 94, 28.3.2014, p. 65

–242) podstawy wykluczenia w sytuacji, jeżeli 

wykonawca  podjął  kroki,  aby  wskutek  zaniedbania  przedstawić  wprowadzające  w  błąd 

informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub 

udzielenia zamówienia {lit. h in fine}. 

Podstawa wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 10 

pzp wprost określa, że przedstawienie 

informacji  wprowadzających  w  błąd  zamawiającego  może  nastąpić  w  wyniku  niedbalstwa, 

a 

nawet lekkomyślności wykonawcy. 

Sygn. akt KIO 2528/21 
 

Należy przyjąć, że obecnie obowiązujące przepisy, tak jak poprzednio obowiązujące, 

nie  ustalają  jakiegoś  szczególnego  rozumienia  „prawdy”  lub  „nieprawdy”  w  odniesieniu 

do 

informacji składanych przez wykonawców w toku postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego. Wobec  tego  adekwatny  pozostaje  {na 

co Krajowa Izba Odwoławcza wskazała 

uprzednio  w  uzasadnieniu  wyroku  z  6  kwietnia  2010  r.  sygn.  akt  KIO/UZP  372/10}  pogląd 

Sądu Najwyższego wyrażony w uzasadnieniu wyroku z 5 kwietnia 2002 r. sygn. akt II CKN 

1095/99  (opubl.  Orzecznictwo  Sądu  Najwyższego  Izba  Cywilna  rok  2003,  Nr  3,  poz.  42): 

Pojęcia „prawda”, „prawdziwy”, bądź ich zaprzeczenia występują w Prawie prasowym w art. 

6  ust.  1,  art.  12  ust.  1  pkt  1,  art.  31  pkt  1  i 

art.  41,  a  także  wielokrotnie  w  innych  aktach 

normatywnych,  a  wśród  nich  w  kodeksie  cywilnym  (np.  art.  780  §  1,  art.  834,  815  §  3),  w 

kodeksie  postępowania cywilnego  (np.  art.  3,  103  §  2,  art.  252,  253.  254  §  1  i  2,  art.  268, 

304, 333 § 2, art. 339 § 2, art. 485 § 2, art. 913 § 2, art. 1045), w kodeksie karnym (np. art. 

132, 213 § 1, 2 i 3, art. 303 § 1, art. 312) oraz w kodeksie postępowania karnego (np. art. 2 § 

2, art. 188 § 1 i art. 190 § 1). We wszystkich tych przypadkach pojęcie „prawda” rozumiane 

jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi – w 

znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z „faktami” i „danymi”). Odpowiada to – na gruncie 

filozoficznym 

– tzw. klasycznej koncepcji prawdy. W tym sensie wypowiedź o rzeczywistości 

jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości.  

Przy czym z brzmienia art. 109 ust. 1 pkt 10 pzp 

{przywołanego dokładanie powyżej} 

wynika,  że  wystarczające  jest,  aby  informacje  wprowadzające  w  błąd  mogły  mieć  istotny 

wpływ  na  decyzje  zamawiającego,  co  odpowiada  sposobowi  uregulowania  podstawy 

wykluczenia w art. 57 ust. 4 lit. i (in fine

) {również przywołanemu dokładanie powyżej}, gdzie 

także  mowa  jest  jedynie  o  takim  potencjalnym  wpływie.  Innymi  słowy  przy  niedbałym 

przedstawieniu  wprowadzających  w  błąd  informacji  ocena  jego  istotności  jest  uzależniona 

od 

tego czy mogło to, a nie czy miało to wpływ na decyzje w sprawie udzielenia zamówienia. 

Jak trafnie wywiódł Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 20 lipca 2018 r. 

sygn. akt XXIII Ga 849/18, dla rozważań dotyczących przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 

pkt  17  ustawy  pzp  istotne  jest  jedynie  zachowanie  wykonawcy  i  treść  informacji  (mogącej 

mieć  wpływ  na  decyzje  zamawiającego),  natomiast  stan  wiedzy  czy  zachowanie 

zamawiającego  nie  ma  żadnego  znaczenia.  W  szczególności  nie  ma  znaczenia, 

czy z

amawiający został skutecznie wprowadzony w błąd na skutek czego podjął jakiekolwiek 

decyzje  czy  wykonał  jakiekolwiek  czynności.  Sąd  podkreślił,  że  gdyby  nawet  zamawiający 

w 

powołaniu na wypracowane notorium (uwzględniając stan posiadanej przez siebie wiedzy) 

zachowałby  ostrożność  w  podejmowaniu  decyzji,  samo  podanie  informacji  nieprawdziwej 

wypełnia przesłankę wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia. 

Należy  wziąć  pod  uwagę,  że  wprowadzenie  przesłanek  wykluczenia  ma  na  celu 

Sygn. akt KIO 2528/21 
 

ochronę  zamawiających  przez  nierzetelnymi  wykonawcami.  Wykonawca,  który 

w 

sformalizowanym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  podaje  istotną  informację 

niemającą odzwierciedlenia w rzeczywistym stanie rzeczy, nie daje rękojmi rzetelności i sam 

poddaje  w  wątpliwość  swój  profesjonalizm,  który  wymaga  dołożenia  należytej  staranności 

ocenianej według podwyższonego miernika. 

Jak  to  powyżej  ustalono,  Przystępujący,  co  najmniej  w  wyniku  niedbalstwa, 

skutecznie  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  co  do  tego,  że  składany  przez  niego 

dokument 

opatrzony  jest  podpisem  przedstawiciela  producenta,  gdyż  na  tej  podstawie 

Zamawiający  nie  tylko  przeszedł  do  porządku  dziennego  nad  niezgodnością  treści  oferty 

złożonej  przez  Solar  Breaker  z  warunkami  tego  zamówienia,  ale  dokonał  jej  wyboru  jako 

najkorzystniejszej. 

Na marginesie wypada zauważyć, że niechlubną praktykę wprowadzania w błąd, tym 

razem Izby, Przystępujący podtrzymał w toku postępowania odwoławczego, nadal twierdząc, 

że  złożył  Zamawiającemu  oświadczenie  podpisane  w  sposób  rzekomo  stosowany 

w Chinach. 

Mając  powyższe  na  uwadze,  Izba  stwierdziła,  że  naruszenie  przez  Zamawiającego 

art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp 

miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia – 

wobec czego 

– działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b 

ustawy pzp 

– orzekła, jak w pkt 1. sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony 

wpis  od  odwołania  oraz  uzasadnione  koszty  Odwołującego  w  postaci  wynagrodzenia 

pełnomocnika (potwierdzone złożonym do zamknięcia rozprawy rachunkiem), orzeczono – w 

pkt 2. sentencji 

– stosownie do jej wyniku na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 

i 2 lit. b oraz 

§ 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 

r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania 

oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od odwołania  (Dz.  U.  poz.  2437)  –  obciążając 

nimi 

Przystępującego.