KIO 2535/21 WYROK dnia 11 października 2021 r.

Sygn. akt: KIO 2535/21 
 

WYROK 

z dnia 11 

października 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Izabela Niedziałek-Bujak  

Członkowie:   

Andrzej Niwicki 

Anna Packo 

Protokolant:   

Konrad Wyrzykowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  6 

października  2021  r.  odwołania  wniesionego  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  26  sierpnia  2021  r.  przez  Odwołującego  – 

Perfekt 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Rydułtowach,  ul. 

Romualda  Traugutta  295,  44-

280  Rydułtowy  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Zamawiającego  –  Polska  Grupa  Górnicza  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Katowicach,  ul. 

Powstańców 30, 40-039 Katowice 

przy udziale 

Wykonawcy 

– Enco Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku, ul. 

Kolejowa  36,  44-200  Rybnik 

przystępującego  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  odrzucenia 

oferty Perfekt Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b 

i nakazuje powtórzenie 

czynności  badania  i  oceny  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  wskazanego  w 

części  V  ust.  4  pkt  2  lit  a  swz  przez  Perfekt  Sp.  z  o.o.,  a  w  przypadku  potwierdzenia 

spełnienia tego warunku nakazuje unieważnić wynik aukcji elektronicznej na zadania nr 

10 i 13 

oraz powtórzyć czynność oceny ofert na zadania nr 7, 8, 9 i 12. 

Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 

2.1 z

alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: 

dwadzi

eścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  tytułem  wpisu 

od odwołania; 

zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  24  049  zł  00  gr  (słownie: 

dwadzieścia  cztery  tysiące  czterdzieści  dziewięć  złotych  zero  groszy)  tytułem  zwrotu 

kosztów  strony  poniesionych  w  związku  z  wpisem,  wynagrodzeniem  pełnomocnika, 

kosztami dojazdu na posiedzenie i noclegu. 

Stosownie do 580 ust. 1 ustawy z 

dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych 

(Dz.  U.  2021  r.  poz.  1129  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  14  dni  od  dnia  jego 

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Członkowie:   

……………………………… 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 2535/21 

U z a s a d n i e n i e 

W  postępowaniu  prowadzonym  w  trybie  podstawowym  (przetarg  nieograniczony)  przez 

Zama

wiającego  –  Polską  Grupę  Górniczą  S.A.  z  siedzibą  w  Katowicach  na  „świadczenie 

usług odmetanowania na rzecz kopalń Polskiej Grupy Górniczej S.A. na okres 12 miesięcy” 

(nr  ref.:  702100300), 

ogłoszonym  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu 

4.06.2021  r.,

nr  2021/S  107-282770,  wobec 

czynności  braku  dopuszczenia  do  udziału  w 

aukcji  elektronicznej  i  jej  przeprowadzenia  na  zadania  10  i  13  oraz  zaniechania  jej 

przeprowadzenia  na  zadania  nr  7,  8,  9  i  12,  wniesione 

zostało  26  sierpnia  2021  r.  do 

Prezesa Kraj

owej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawcy – Perfekt Sp. z o.o. z siedzibą w 

Rydułtowach (sygn. akt KIO 2535/21). 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  232  ust.  1  w  zw.  z  art.  227  ust.  1  ustawy  PZP  poprzez  jego  niezastosowanie,  a  w 

konsekwencji  bezpodstawne  niedopuszczenie  Odwołującego  do  aukcji  elektronicznej  ze 

względu  na  błędne  uznanie,  że  oferta  Odwołującego  podlega  odrzuceniu,  podczas  gdy 

oferta  Odwołującego  nie  podlega  odrzuceniu,  skutkiem  czego  Odwołujący  powinien 

zostać dopuszczony do aukcji elektronicznej  

2.  art.  232  ust.  1  w  zw.  z  art.  227  ust.  1  ustawy  PZP  poprzez  jego  niezastosowanie,  a  w 

konsekwencji  przeprowadzenie  aukcji  elekt

ronicznej  dla  zadań  nr  10  i  13  bez  udziału 

Odwołującego  ze  względu  na  niedopuszczenie  Odwołującego  do  ww.  aukcji 

elektronicznej,  podczas  gdy  Odwołujący  powinien  zostać  dopuszczony  do  ww.  aukcji 

elektronicznej, ponieważ jego oferta nie podlega odrzuceniu  

3.  art.  232  ust.  1  w  zw.  z  art.  227  ust.  1  ustawy  PZP  poprzez  jego  niezastosowanie,  a  w 

konsekwencji  nieprzeprowadzenie  przez  Zamawiającego  aukcji  elektronicznej  dla  zadań 

nr  7,  8,  9  i  12  podczas  gdy  na  zadania  te  zostały  złożone  dwie  oferty  (oferta 

Odwołującego oraz jeszcze jedna oferta)  

4.  art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 ustawy PZP poprzez jego 

błędne  zastosowanie,  a  w  konsekwencji  podjęcie  decyzji  o  odrzuceniu  oferty 

Odwołującego,  za  rzekome  wprowadzenie  Zamawiającego  w  błąd,  podczas  gdy 

Odwołujący nie wprowadził Zamawiającego w błąd, a dodatkowo posługiwanie się przez 

Zamawiającego  dwoma  odrębnymi  przesłankami  wykluczenia  w  odniesieniu  do  jednego 

działania Odwołującego byłoby a priori błędne  

5.  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b  ust

awy  PZP  poprzez  jego  błędne  zastosowanie,  a  w 

konsekwencji  podjęcie  decyzji  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego,  za  rzekome 

niespełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu,  podczas  gdy  Odwołujący  warunki  te 

spełnia co wykazał  złożonymi  podmiotowymi  środkami dowodowymi,  a Zamawiający  nie 

wykazał, aby Odwołujący warunków udziału w postępowaniu nie spełniał,  

a  z  ostrożności  procesowej  –  na  wypadek  uznania  przez  Izbę,  że  Odwołujący  nie  wykazał 

spełniania warunków udziału w postępowaniu:    

5a)  [zarzut  ewentualny]  art.  128  ust.  1  ustawy  PZP  poprzez  jego  niezastosowanie,  a  w 

konsekwencji  niewezwanie  Odwołującego  do  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia 

podmiotowych  środków  dowodowych  składanych  na  potrzeby  wykazania  spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  jeśli  Zamawiający  uznał,  że  Odwołujący  nie  spełnia 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  pomimo  że  procedura  ta  jest  obligatoryjna  przed 

ewentualną  decyzją  Zamawiającego  odnośnie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  z  powodu 

niespełniania warunków udziału w postępowaniu. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, unieważnienie aukcji elektronicznej 

z 

20.08.2021  (dla  zadań  10  i  13),  nakazanie  dopuszczenia  do  aukcji  Odwołującego  i  jej 

przeprowadzenie  dla  zadań  7,8,9,10,12,13  z  udziałem  Odwołującego,  unieważnienie 

czyn

ności  odrzucenia  oferty  Odwołującego  i  z  ostrożności  nakazanie  wezwania 

Odwołującego  do  złożenia,  poprawienia  lub  uzupełnienia  podmiotowych  środków 

dowodowych 

dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 

128  ust.  1  Ustawy.  Na 

wypadek  gdyby  Zamawiający  dokonał  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej 

–  nakazanie  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w 

zad

aniach, na które Odwołujący złożył ofertę. 

Uzasadnienie faktyczne i prawne. 

Odwołujący złożył ofertę na zadania: 7, 8, 9, 10, 12, 13, na które złożonych zostało łącznie 

dwie oferty

, co pozwalało przeprowadzić aukcje elektroniczne w tych zadaniach.  

Po  pozytywnej  weryfikacji  podmiotowej  (na  podstawie 

złożonych  podmiotowych  środkach 

dowodowych)  11  sierpni

a  2021  r.  Odwołujący  został  wezwany  do  udziału  w  aukcji 

elektronicznej 

we wszystkich zadaniach, na jakie złożył ofertę. 

W  dniu  16  sierpnia  2021  roku  Zamawiający  przekazał  Odwołującemu  oraz  zamieścił  na 

stronie 

internetowej 

prowa

dzonego  postępowania  informację  o  niedopuszczeniu 

Odwołującego  do  aukcji  elektronicznej  we  wszystkich  zadaniach,  w  ramach  których 

Odwołujący  złożył  ofertę,  jak  również,  że  „Zamawiający  odrzuca  ofertę  Wykonawcy 

niespełniającego  warunku  udziału  w  postępowaniu  określonego  w  SWZ.  Tym  samym 

nastąpił zbieg przesłanek skutkujących odrzuceniem oferty, o których mowa w art. 226 ust. 1 

pkt  2  litera  a)  i  b)  Zamawiający  odrzuca  ofertę,  gdyż  została  złożona  przez  Wykonawcę 

podlegającego wykluczeniu z postępowania” oraz że „Wykonawca zostanie poinformowany o 

wykl

uczeniu z postępowania o udzielenie niniejszego zamówienia i odrzuceniu jego oferty”, a 

„stosowną  informację  Wykonawca  otrzyma  zgodnie  z  dyspozycją  art.  253  ustęp  1  [ustawy 

PZP 

– przyp. aut.]”.  

Zamawiający powołał się na dwie przesłanki wykluczenia z postępowania, a to art. 109 ust. 1 

pkt 8 i 

pkt 10 ustawy PZP, twierdząc, że Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd przy 

przedstawianiu  informacji  o  spełnianiu  warunków  udziału  w  postępowaniu,  ponieważ  –  jak 

stwierdził  arbitralnie  Zamawiający  –  „(…)  stwierdza  się,  że  Wykonawca  Perfekt  sp.  z  o.o. 

składając referencje do postępowania nr 702100300 był świadomy, że referencje te dotyczą 

wyłącznie  Aneksu  nr  3.  Za  całą  umowę,  której  dotyczy  referencja  nr  1  JSW  S.A. 

konsekwentni

e odmawiała mu wystawienia referencji i że były zastrzeżenia co do należytego 

jej  wykonania.  Mimo  to  świadomie  posłużył  się  taką  referencją  i  twierdzi,  że  dotyczy  ona 

całości robót mimo że JSW S.A. wyraźnie wskazuje, że tylko Aneksu”. 

20  sierpnia  2021  r.  przeprowadzone  z

ostały  aukcje  dla  zadania  nr  10  i  13.  Czynność 

Zamawiającego  obarczona  jest  błędem  i  skutkowała  brakiem  przeprowadzenia  aukcji  na 

zadania, na które Odwołujący złożył ofertę i brakiem zaproszenia do aukcji na zadania nr 10 i 

Do stanu tego doprowadziła błędna ocena w przedmiocie spełniania warunku udziału w 

postępowaniu dotyczącego doświadczenia oraz odrzucenie oferty Odwołującego. 

Odwołujący  na  wykazanie  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

doświadczenia złożył na wezwanie Zamawiającego wykaz wykonanych usług, w których jako 

jedną  z  usług  referencyjnych  wskazał  Wykonanie  otworów  odmetanowania  i  otworów 

zabezpieczających  w  profilaktyce  zwalczania  zagrożenia  wyrzutami  metanu  i  skał  na 

podstawie  projektów  oraz  technologii  wykonywaną  na  rzecz  JSW  S.A.  KWK  „Borynia-

Zofiówka-Jastrzębie” Ruch „Zofiówka” – poz. 1 wykazu. Jednocześnie do wykazu dołączone 

zostały referencje TWz/MH 0764-502/2018 z dnia 9 października 2018 roku. 

Zamawiający  wezwał  do  wyjaśnienia  zakresu  rzeczowego  i  finansowego,  będącego 

udzi

ałem Odwołującego, który realizował usługę w konsorcjum. 

Odwołujący  złożył  wyjaśnienia  3  sierpnia  2021  r.  Zamawiający  wystąpił  do  JSW  S.A.  o 

dalsze  informacje

,  które  miały  określać  rzeczowy  i  finansowy  udział  Odwołującego  w 

realizowanej umowie konsorcjum.  

Zamawiający  w  sposób  błędny  odczytał  pismo  JSW  S.A.  z  12.08.2021  r.  oraz  w  sposób 

błędny  postawił  tezę  (nie  wiadomo  na  jakich  podstawach),  że  Wykonawca  wprowadził 

Zamawiaj

ącego  w  błąd,  a  nawet,  że  działał  w  pełni  świadomości  wprowadzania 

Zamawiającego w błąd, czego nie można przypisać Wykonawcy, ponieważ nie wprowadzał 

Zamawiaj

ącego  w  błąd,  a  to  przede  wszystkim  przez  fakt,  że  nie  podawał  informacji 

niezgodnych ze stanem faktycznym.    

Odwołujący  próbował  uzyskać  referencje  wystawione  indywidualnie  na  niego,  co  nie  było 

możliwe i zostało wskazane w wyjaśnieniach wykonawcy, jak i piśmie JSW S.A. Nie może to 

jednak  prowadzić  do  stwierdzenia  braku  doświadczenia,  jakie  uzyskał  w  ramach  realizacji 

umowy 

w  konsorcjum,  jak  również  wprowadzania  Zamawiającego  w  błąd.  Zamawiający 

b

łędnie  wywiódł,  iż  przyczyną  braku  możliwości  wystawienia  referencji  były  wskazane  w 

piśmie „zastrzeżenia do realizacji umowy”. 

Zastrzeżenia  w  trakcie  robót  były  nieznaczne,  spowodowały  naliczenie  kar  umownych  w 

nieznacznej  wysokości,  które  to  kary  umowne  zostały  zapłacone  w  całości,  a  jakość 

wykonywanych robót została przywrócona. JSW S.A. nie stwierdziła w swojej odpowiedzi dla 

Zamawiającego,  że  usługi  zostały  wykonane  nienależycie,  ale  jedynie,  że  „były 

zastrzeżenia”.  Co  do  zasady  –  każda  kara  umowna  jest  „zastrzeżeniem”  do  sposobu 

wykonywania  umowy,  niemniej  jednak  nie  każda  kara  umowna  nałożona  na  wykonawcę 

świadczy  o  nienależytym  wykonaniu  umowy  (w  przeciwnym  wypadku  wykonawcy  nie 

mogliby  powoływać  się  na  przeważającą  większość  zrealizowanych  umów,  ponieważ  w 

realiach realizacji inwestycji kary umowne nakładane są niezwykle często (nawet za drobne 

przewinienia), a zatem gros 

umów nie mogłoby służyć do zdobycia doświadczenia, ponieważ 

na przeważającej większości realizowanych umów naliczane są i nakładane kary umowne). 

I

nformacja przekazana przez JSW S.A., iż referencje wystawione Odwołującemu w zakresie 

sformułowania o należytym wykonaniu odnoszą się wyłącznie do zakresu realizowanego na 

podstawie Aneksu nr 3 i dotyczą kwoty 406 740 złotych netto, jest pierwszą taką informacją, 

którą  otrzymał  Odwołujący.  Przeczą  one  referencjom  wydanym  przez  JSW  S.A.  w  dniu  15 

listopada  2017  ro

ku,  w  których  JSW  S.A.  informuje  o  należytym  wykonaniu  usług 

realizowanych  przez  Konsorcjum  w  ramach  umowy  podstawowej  (nr  umowy  e-RU 

071500200 z dnia 25 sierpnia 2015 roku) o wartości 5 047 550,30 złotych.  

Od

wołujący  nie  zna  przyczyny  dla  której  JSW  S.A.  kwestionuje  wystawione  przez  siebie 

refere

ncje  dla  umowy  głównej  i  podtrzymuje  się  w  zakresie  Aneksu  nr  3  (realizowany 

samodzielnie przez Perfekt Sp. z o.o.). 

J

eśli  Zamawiający  uznał,  że  referencje  odnoszą  się  wyłącznie  do  Aneksu  nr  3,  to  winien 

wezwać  Odwołującego  do  uzupełnienia  (złożenia)  dokumentu  podmiotowego  w  trybie  art. 

128  ust.  1  ustawy  PZP,  a  nie  pod

ejmować  decyzji  o  wykluczeniu  Wykonawcy  z 

postępowania.  

Odnosząc się do rzekomego zbiegu również przesłanki do odrzucenia oferty, o której mowa 

w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP 

– twierdzenia Zamawiającego o niespełnianiu przez 

Odwołującego warunków udziału w postępowaniu są nieudowodnione przez Zamawiającego 

i  wysunięte  na  podstawie  błędnej  interpretacji  (nadinterpretacji)  pisma  JSW  S.A.,  stąd  nie 

mogą się ostać. Czynność ta nie została poprzedzona wezwaniem wykonawcy do złożenia, 

poprawienia lub 

uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych zgodnie z art. 128 ust. 1 

ustawy PZP. 

W dniu  30.08.2021 r. 

do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego 

Wykonawca 

–  Enco  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Rybniku.  Przystępujący  przedstawił  swoje 

stanowisko w 

sprawie w piśmie z 4.10.2021 r. wnosząc o oddalenie odwołania w całości. 

O

dnosząc się do opisu warunku udziału w postępowaniu wskazanego w części V ust. 4 pkt 2 

lit  a swz, 

który został w odniesieniu do każdego z zadań wskazany łączną wartością brutto 

zada

ń referencyjnych. W przypadku złożenia oferty na więcej niż jedno zadanie wymagane 

było  wykazanie  się  zdolnością  techniczną  lub  zawodową  w  wysokości  co  najmniej 

najwyższej wartości z zadań objętych ofertą. W przypadku Odwołującego najwyższa wartość 

z zada

ń objętych ofertą (7,8,9,10,12,13) wynosić powinna 11 300 000,00 zł brutto. 

W wykazie zrealizowanych prac dla JSW S.A. 

Odwołujący wskazał dwie pozycje, dla których 

wydano  referencje.  Referencje  dla  pozycji  p

ierwszej  nie  pozwalały  stwierdzić  jaki  był 

rzeczyw

isty  zakres  prac  wykonanych  przez  Odwołującego  (realna  wartość  prac 

zrealizowanych  przez  Odwołującego  w  konsorcjum),  a także  czy  zamówienie  zrealizowane 

zostało  w  sposób  należyty.  W  przypadku  drugiej  pozycji  wykazu  referencja  zawiera 

informacje o o

błożeniu karą umowną za okres luty – marzec 2021, za brak obłożenia robót 

minimalną  wymaganą  ilością  osób,  wynikających  z  zapisów  umowy.  Natomiast  w  miesiącu 

lutym  z  tytułu  nie  wykonania  w  całości  zakresu  robót  ujętego  w  zleceniu  na  powyższy 

miesiąc. Przeciwko treści referencji pozostaje oświadczenie Odwołującego złożone w JEDZ 

o  braku  znajdowania  si

ę  w  sytuacji,  w  której  wcześniejsza  umowa  w  sprawie  zamówienia 

publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w 

sprawie  koncesj

i  została  rozwiązana  przed  czasem,  lub  w  której  nałożone  zostało 

odszkodowanie  bądź  inne  porównywalne  sankcje  w  związku  z  tą  wcześniejszą  umową 

(część III sekcja C). 

O

dwołujący  złożył  wyjaśnienia,  które  miały  przekonać  o  spełnianiu  warunku  w  związku  z 

real

izacją obu prac. 

Dalsze  informacje  pozyskan

e  przez  Zamawiającego  od  wystawcy  referencji  stoją  w 

sprzeczności z informacjami przekazanymi przez Odwołującego. 

O

dwołujący  przemilczał  informację  o tym,  iż  podmiot  zamawiający  miał  zastrzeżenia  co  do 

realizacji  umowy.  Nie 

przedstawił żadnych środków dowodowych, które pozwalałyby ustalić 

jaki był zakres rzeczowo-finansowych prac jakie zrealizował w ramach konsorcjum. 

Z

amawiający  oceniał  referencyjne  prac  w  ramach  innego  postępowania,  w  którym  również 

wykluczył Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17.   

W  piśmie  z  5.10.2021  r.  Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie  wnosząc  o  jego 

oddalenie. 

Zamawiający podtrzymał zasadność decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego. 

Zgodnie z warunkami udziału w postępowaniu Odwołujący składając ofertę na zadania nr 7, 

8, 9, 10, 12 i 

13 powinien wykazać się doświadczeniem na kwotę: 11.300.000,00 zł brutto. 

Zamawiający  przedstawił  stan  faktyczny,  który  nie  jest  sporny  co  do  ustalenia  brzmienia 

warunku,  wezwań  kierowanych  do  Odwołującego  i  złożonych  dokumentów  podmiotowych 

(wykaz  usług  wraz  z  referencjami),  jak  również  informacji  pozyskanych  od  wystawcy 

referencji 

– Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. 

W 

piśmie z 12.08.2021 r. JSW S.A. odpowiedziała Zamawiającemu, iż:  

• 

nie była w stanie wystawić referencje, określić zakresu rzeczowego i finansowego dla 

robót  wiertniczych  wykonanych  wyłącznie  przez  firmę  Perfekt  Sp.  z  o.  o.  w  okresie  od 

podpisania umowy nr e-RU 07150200 z dnia 25.08.2015 r. do dnia podpisanie Aneksu nr 3 z 

dnia 20.03.2018 r.  

• 

p

otwierdzone  należyte  wykonanie  robót  dotyczy  zakresu  wykonanego  przez  firmę 

Perfekt Sp. z o. o. w czasie obowiązywania Aneksu nr 3 z dnia 20.03.2018 r. do umowy nr e-

RU071500200  z  dnia  25.08.2015  r.  W  tym  okresie  firma  Perfekt  Sp.  z  o.  o.  w

ykonała  20 

otworów metanowych o łącznej długości 1810 mb o wartości 406 740, 00 zł netto. W czasie 

obowiązywania  Aneksu nr  referencje  o należytym  wykonaniu tych  prac  zostały  wystawione 

na pod

stawie opinii osoby koordynującej prace ze strony kopalni.  

• 

w  odniesieniu 

do  robót  wykonanych  przez  Konsorcjum  na  podstawie  posiadanych 

przez JSW dokumentów były zastrzeżenia do realizacji umowy 

W  oparciu  o  zgromadzone  w  post

ępowaniu  dokumenty  Zamawiający  zakwestionował 

pierwszą  usługę  realizowaną  w  okresie  od  25.08.2015  r.  do  25.08.2018  r.  o  wartości 

6.847.275,07  zł  brutto  uznając,  iż  nie  jest  możliwe  przypisanie  spółce  Perfekt  Sp.  z  o.o. 

zakresu rzeczowo-finansowego dla prac realizowanych w konsorcjum. Jedynie w odniesieniu 

do Aneksu nr 3 do Umowy możliwi było określenie zakresu rzeczowo-finansowego dla robót 

wiertniczych  wykonan

ych  wyłącznie  przez  Odwołującego,  który  samodzielnie  realizował 

zakres 

prac wynikających z Aneksu. 

O

dwołujący  nie  przedstawił  dowodu  na  potwierdzenie  prawidłowości  i  prawdziwości 

prezentowanego  stanowiska  o  braku 

możliwości  rozdzielenia  zakresu  prac  wykonanych  w 

ramach  konsorcjum,  jak 

również  o  możliwości  przyjęcia  zaangażowania w  wysokości  33%, 

co mi

ałoby potwierdzać spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Istotą konsorcjum jest 

podział prac z jednoczesnym podziałem wynagrodzenia adekwatnego do wykonanych prac. 

O

koliczności te winny wynikać z umowy konsorcjum, a jeżeli takiej brak – z umowy zawartej 

między konsorcjum, a danym zamawiającym. Odwołujący nie przedłożył umowy konsorcjum, 

która mogłaby stanowić potwierdzenie albo zaprzeczenie prezentowanego stanowiska. 

Z

amawiający  uznała,  iż  zawarte  aneksy  nr  1,  2  i  3  w  zakresie  w  jakim  regulowały  kwestie 

rozliczenia prac wskazu

ją, iż zapłata wynagrodzenia w okresie: 

- od 25.08.2015 r. do 30.06.2016 r. 

– następowała wyłącznie na rzecz Lidera konsorcjum, tj. 

Budwak Sp. z o.o.; 

- od 30.06.2016 r. do 20.03.2018 r. 

– następowała na rzecz Budwak Sp. z o.o., Perfekt Sp. z 

o.o. oraz Metrum Sp. z o.o.; 

- od 20.03.2018 r. do 25.08.2018 r. 

– następowała wyłącznie na rzecz Perfekt Sp. z o.o. 

P

owyższe  płatności  należy  powiązać  z  zakresem  realizowanych  prac,  gdyż  każdy  z 

członków  konsorcjum  uprawniony  był  do  wystawienia  częściowych  faktur  VAT  z 

ograniczeniem dla każdego członka konsorcjum do wartości procentowej przedmiotu umowy. 

Na 

tej podstawie Zamawiający uznał, iż Odwołujący w ogóle nie wykonywał prac w okresie 

od  25.08.2015  r.  do  30.06.2016  r.,  w  okresie  od  30.06.2016  r.  do  20.03.2018  r.  w

ykonał 

umowę  w  25%  wartości  przedmiotu,  zaś  w  okresie  od  20.03.2018  r.  do  25.08.20218  r. 

wykonywał  umowę  samodzielnie  (bez  udziału  pozostałych  członków  konsorcjum).  Wartość 

zrealizowanych  przez  Odwołującego  prac  z  całą  stanowczością  nie  opiewa  na  kwotę 

wskaz

aną  w  wykazie  usług.  Zamawiający  nie  miał  podstaw  do  uznania,  iż  Odwołujący 

wyk

azał się doświadczeniem w realizacji zamówienia na kwotę 5.160.153,30 zł netto. 

Z

amawiający  uznał,  iż  Wykonawca  jest  niewiarygodny,  co  znalazło  przełożenie  na 

konieczność  jego  wykluczenia  z  uwagi  na  wprowadzenie  Zamawiającego  w  błąd  oraz  brak 

wykazania  spe

łnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Działania  Odwołującego 

kwalifikować  należy co najmniej jako  niedbalstwo,  co wypełnia przesłankę z  art.  109 ust.  1 

pkt  10  ustawy  Pzp.  Wykonawca 

przypisał  sobie  doświadczenie  całego  konsorcjum,  mając 

świadomość  brzmienia Umowy  i  Aneksów,  co  czyni  niewiarygodnym twierdzenie,  iż  nie był 

świadomy, że referencje JSW S.A. dotyczą tylko Aneksu nr 3 i kwoty 406.740 zł netto. Było 

to w ocenie Zama

wiającego zamierzonym działaniem Wykonawcy, wprowadzającym w błąd 

co do s

pełnienia warunków udziału w postępowaniu (art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp). 

Nie 

było podstaw do zastosowania w tym stanie faktycznym przepisu art. 128 ust. 1 ustawy 

Pzp,  co  prowadzi

ć  musiało  do  odrzucenia  oferty  i  nieprzeprowadzenia  bądź 

przeprowadzenia aukcji b

ez udziału Odwołującego. 

Stanowisko Izby. 

Do rozpoznania 

zarzutów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11 

września  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129  ze  zm.), 

obowi

ązującej  w  dacie  wszczęcia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  zwana  dalej 

Ustawą. 

Izba nie stwierdziła wystąpienia przesłanek z 528 ust. 1 Pzp do odrzucenia odwołania.  

Przystępując  do  rozpoznania  odwołania,  Izba  w  pierwszej  kolejności  zobowiązana  była  do 

oceny  wypełnienia  przesłanek  z  art.  505  ust.  1  Pzp,  tj.  istnienia  po  stronie  Odwołującego 

interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwości  poniesienia  szkody  w  wyniku 

kwestionowanych  czynności  Zamawiającego.  Ponieważ  przedmiotem  zarzutów  jest 

czynność  polegająca  na  odrzuceniu  oferty  Odwołującego,  interes  w  uzyskaniu  zamówienia 

na moment wniesienia odwołania w zasadzie nie budzi wątpliwości. Utrzymanie w mocy tej 

decyzji  pozbawia  Odwołującego  szansy  na  wzruszenie  wyniku  postępowania  i  uzyskanie 

zamówienia i jego realizację, co ma wymiar ekonomicznie dla wykonawcy niekorzystny. 

W  świetle  powyższego  Izba  uznała,  że  spełnione  zostały  przesłanki  materialno-prawe  do 

merytorycznego rozpoznania odwołania.      

W  oparciu  o 

przedłożoną  dokumentację  postępowania  Izba  ustaliła  okoliczności  faktyczne 

istotne z punktu widz

enia zarzutów. 

Odwołujący w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, składając ofertę 

na  kilka zadań,  zobowiązany był  wykazać  przed  Zamawiającym  doświadczenie w  realizacji 

zamówień o łącznej wartości co najmniej 11.300.000,00 zł.  

W wykazie usług złożonym w tym celu Wykonawca przedstawił dwie umowy realizowane na 

rzecz  Jast

rzębskiej  Spółki  Węglowej  S.A,  w  tym  pierwsza  realizowana  w  okresie  od 

25.08.2015 r. do 

25.08.2018 r. o wartości 6.847.275,07 zł brutto, której dotyczy referencja z 

9.10.2018  r.  wystawiona  dla  prac  wykonanych  przez  Konsorcjum 

na  łączną  wartość  netto 

5.566.890,30  zł  netto.  Na  podaną  wartość  łączną  składają  się  kwoty:  5.160.150,30  zł 

(wartość  umowy  dla  Konsorcjum)  oraz  406.740,00  zł  (wartość  prac  zrealizowanych  tylko 

przez Perfekt Sp. z o.o. na podstawie aneksu nr 3 do umowy). 

Druga  pozycja  wykazu  (niekwestionowana) 

dotyczy  również  umowy  realizowanej  na  rzecz 

Jastrzębskiej  Spółki  Węglowej  S.A.  (umowa w trakcie realizacji)  o wartości  9.430.715,56 zł 

brutto. 

Pismem 

z  28.07.2021  r.  Zamawiający  wystąpił  na  podstawie  art.  128  ust.  4  Ustawy  do 

Perfekt  Sp.  z  o.o.  o  wyjaśnienie  rozbieżności,  jaka miała  zachodzić  pomiędzy  formularzem 

JEDZ,  a referencjami  wystawionymi  przez JSW S.A.  W

ątpliwości Zamawiającego dotyczyły 

oświadczenia  o  braku  nałożenia  sankcji  w  związku  z  wcześniejszą  umową,  co  miało 

pozostawać  w  kolizji  z  treścią  referencji  z  10.06.2021  r.,  w  której  JSW  S.A.  zaznaczyła,  iż 

naliczone  zostały  kary  umowne.  Zamawiający  oczekiwał  wyjaśnienie  zakresu  i  przyczyn 

nienależytego  wykonania  umowy  (nałożenia  kar  umownych)  oraz  powodów  braku 

zaznaczenia w JEDZ odpowiedniej informacji. W 

tym samym piśmie Zamawiający zwrócił się 

tak

że m.in., o wyjaśnienie zakresu rzeczowego i finansowego umowy wskazane w pozycji nr 

1 wykazu, w jakim samodzielnie Perfekt Sp. z o.o. (c

złonek konsorcjum) zrealizowało usługę.  

W 

odpowiedzi  na  to  wezwanie  Wykonawca  pismem  z  3.08.2021  r.  wyjaśnił,  iż  nie  miało 

miejsca  niewykonanie  lub 

nienależyte  wykonanie  istotnego  zobowiązania  odnośnie 

wcze

śniejszej umowy, a kopalnia nie wnosiła uwag do jakości wykonanych usług. Nie zostały 

zatem  spełnione  przesłanki  do  wykluczenia  określone  w  przepisie  art.  109  ust.  1  pkt  7 

Ustawy

,  a  zatem  nie  było  podstaw  do  składania  oświadczenia  w  tym  zakresie  w  JEDZ.  W 

odniesieniu do realizowanej przez Konsorcjum umowy 

Wykonawca wskazał, iż konsorcjanci 

bezpośrednio uczestniczyli w realizacji całego zakres zamówienia i nie ma możliwości jego 

wydzielenia  na  poszczególnych  członków  konsorcjum.  Konsorcjum  nie  dokonało  podziału 

rzeczowego  zamówienia,  np.  nie  podzielono  liczby  otworów  pomiędzy  poszczególne 

podmioty. 

Na wypadek, gdyby Zamawiający uznał, że zamówienie należy podzielić pomiędzy 

konsorcjantów,  to  zdaniem  Odwołującego  powinno  być  to  dokonane  na  trzy  części  (33%), 

c

hociaż  taki  zabieg  uznawał  za  niezgodny  z  obowiązującymi  przepisami  oraz  zasadami 

zdrowego rozsądku. Przyjmując jednak ten zabieg, wówczas swój udział w pracach określił 

na  k

wotę  2.594.795,21  zł  brutto  (w  tym  33%  z  zamówienia  podstawowego  o  wartości 

150,30  zł  netto/6.346.984,87  zł  brutto  oraz  wartość  aneksu  nr  3  –  406.740,00  zł 

netto

/500.290,20 zł brutto). Po zsumowaniu z wartością zamówienia wskazanego w pozycji 

n

r 2 wykazu, Wykonawca spełniłby warunek udziału w postępowaniu. 

W  toku  post

ępowania  Zamawiający  wystąpił  do  wystawcy  referencji  –  Jastrzębskiej  Spółki 

Węglowej S.A. o wyjaśnienie treści referencji wystawionych 9.10.2018 r. firmie Perfekt Sp. z 

o.o. (pismo z 10.08.2021 r.). W piśmie Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie, czy referencje 

potwier

dzające należyte wykonanie robót odnoszą się do: 

robót w wysokości 5.160.150,30 zł netto (wykonywanych w ramach konsorcjum), 

czy też w wysokości 406.740,00 zł netto (wykonywanych samodzielnie przez Firmę Perfekt 

Sp. z o.o.). 

W  przypadku  j

eżeli  potwierdzenie  należytego  wykonania  robót  odnosiło  się  do  kwoty  406 

740,00 zł netto prosimy o Państwa stanowisko co do sposobu realizacji umowy w pozostałej 

części  (to  jest  robót  wykonywanych  w  ramach  konsorcjum)  to  znaczy  czy  została  ona 

wykonana prz

ez Wykonawcę w sposób należyty.  

Z treści dokumentu nie wynika w jakim zakresie rzeczowym i finansowym umowa nr e - RU 

071500200  z  dnia  25.08.2015r.  została  zrealizowana  samodzielnie  przez  uczestnika 

konsorcjum  firmę  Perfekt  Sp.  z  o.o.  W  związku  z  tym  prosimy  o  określenie  wspomnianego 

zakresu rzeczowego i finansowego.   

W  odpowiedzi  z  12.08.2021  r.  JSW  S.A.  wskazała  w  pkt  1,  iż  W  chwili  wystawienia 

przedmiotowych referencji, na podstawie 

dostępnych i posiadanych dokumentów nie byliśmy 

w  stanie  (i  nadal  nie 

jesteśmy)  wystawić  referencje,  określić  zakresu  rzeczowego  i 

finansowego dla robót wiertniczych wykonanych wyłącznie przez firmę Perfekt Sp. z o.o. w 

okresie  od  podpisania  umowy  nr  e-RU  071500200  z  dnia  25.08.2015 r. do  dnia  podpisania 

Aneksu nr 3 z dnia 20.03.2018 r. W poprzednich latach firma Perfekt Sp. z o.o. kilkakrotnie 

wyst

ępowała do kopalni z prośbą o wystawienie referencji w zakresie realizacji tej umowy. W 

odpowiedzi na ww. pisma kopalnia nie wystawiła referencji firmie Perfekt Sp. z o.o., a jedynie 

informowa

ła o wykonanym zakresie rzeczowym i finansowym dotyczącym konsorcjum firmy 

Budwak Sp. z o.o. (lider), firmy Perfekt Sp. z o.o. (uczestnik konsorcjum), firmy Metrum Sp. z 

o.o.  (uczest

nik  konsorcjum),  bez  podziału  na  poszczególne  firmy.  W  okresie  robót 

wykonywanych  przez  Konsorcjum

,  na  podstawie  posiadanych  dokumentów,  były 

zastrzeżenia  do  realizacji  umowy.  W  pkt  2  tego  pisma  JSW  S.A  odniosło  się  do  prac 

wykonanych  samodzielnie  przez  Perfekt  Sp.  z  o.o.  na  podstawie  Aneksu  nr  3  z  dnia 

20.03.2018 r. do umowy, po

twierdzając ich należyte wykonanie, jak również zakres rzeczowy 

prac obejmujący wykonanie 20 otworów metanowych o łącznej długości 1810 mb na wartość 

06.740,00 zł netto. 

Zamawiający  w  piśmie  z  16.08.2021  r.  poinformował  Perfekt  Sp.  z  o.o.  o  podstawach 

odrzucenia jego oferty i niedopuszczenia do aukcji elektronicznej we wszystkich  zadaniach, 

w  ramach, 

których złożył  swoją ofertę.  Zamawiający odniósł  się do  podmiotowych środków 

dowodowych

,  jakie  złożył  Wykonawca  w  celu  potwierdzenia  spełnienia  warunku  udziału  w 

postępowaniu, określonego w części V Kwalifikacja podmiotowa Wykonawców pkt 4 ppkt 2 lit 

a)  swz.  Na 

podstawie oświadczenia w JEDZ, załączonej referencji z dnia  9.10.2018 r. oraz 

aneksu  nr  3  do  umowy  nr  e-RU  071500200,  a  ta

kże  pisma  JSW  S.A.  z  12.08.2021  r. 

Zamawiający  stwierdził,  „że  Wykonawca  Perfekt  Sp.  z  o.o.  składając  referencje  do 

postępowania nr 702100300 był świadomy, że referencje te dotyczą wyłącznie Aneksu nr 3. 

Za  całą  umowę,  której  dotyczy  referencja  nr  1  JSW  S.A.  konsekwentnie  odmawiała  mu 

wystawienia  referencj

i  i  że  były  zastrzeżenia  co  do  należytego  jej  wykonania.  Mimo  to 

świadomie posłużył się taką referencją i twierdzi, że dotyczy ona całości robót, mimo że JSW 

S.A. wyraźnie wskazuje, że tylko Aneksu”. Mając na uwadze brak możliwości uwzględnienia 

wskazywanego  przez  Wykonawcę  doświadczenia  na  kwotę  5.160.150,30  zł  netto, 

Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy niespełniającego warunku udziału w postępowaniu 

określonego w swz. Tym samym nastąpił zbieg przesłanek skutkujących odrzuceniem oferty, 

o  których  mowa  w  art.  226  ust.  1  pkt  2  litera  a)  i  b),  a  Zamawiający  odrzucił  ofertę,  gdyż 

została złożona przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. 

Izba zwa

żyła 

W  sprawi

e  okoliczności  faktyczne,  w  jakich  doszło  do  odrzucenia  oferty  Odwołującego 

związane były z oceną spełnienia warunku udziału w postępowaniu i dotyczą ustaleń, jakie 

legły u podstaw stwierdzenia, iż na skutek złożonych oświadczeń Zamawiający miał zostać 

wpro

wadzony  w  błąd,  co  prowadziło  faktycznie  do  odrzucenia  oferty  Odwołującego  na 

podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit  a  w  zw.  z  art.  109  ust.  1  pkt  8  i  10  Ustawy.  Chocia

ż 

Za

mawiający  wskazał  również  na  brak  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu,  to 

podstaw

ą  dla  tego  stwierdzenia  nie  była  negatywna  ocena  samego  doświadczenia,  ale 

uznanie

,  iż  złożenie  nieprawdziwych  informacji  co  do  doświadczenia  zdobytego  w  ramach 

Konsorcjum 

oznaczało,  iż  Wykonawca  nie  spełnia  warunku  udziału  w  postępowaniu. 

Wskazuje  na  to  ostatni  akapit  informacji 

z  16.08.2021  r.,  w  którym  Zamawiający  stwierdził: 

„Mając  na  uwadze  powyższe  czyli  brak  możliwości  uwzględnienia  wskazywanego  przez 

Wykonawcę  doświadczenia  na  kwot  5 160 150,30  zł  netto,  Zamawiający  odrzuca  ofertę 

Wykonawcy  niespełniającego  warunku  udziału  w  postępowaniu  określonego  w  SWZ.  Tym 

sa

mym  nastąpił  zbieg  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem  oferty,  o  których  mowa  w  art. 

226  ust.  1  pkt  2  li

tera  a)  i  b)  Zamawiający  odrzuca  ofertę,  gdy  została  złożona  przez 

Wykonawcę  podlegającego  wykluczeniu  z  postępowania”.  Całość  uzasadnienia 

poprzedzaj

ąca  zacytowany  fragment  związana  jest  z  ustaleniem  okoliczności  mających 

wskazywa

ć na podstawę do wykluczenia z postępowania z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Ustawy. 

Zamawiający  nie  stwierdził  zatem,  aby  wobec  Wykonawcy  zachodziła  przesłanka  do 

wykluczenia  z  pos

tępowania,  o  której  mowa  w  art.  109  ust.  1  pkt  7  Ustawy,  tj.  związana  z 

brakiem  należytego  wykonania  wcześniejszej  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego. 

Okoliczność  ta miała  znaczenie  dla  sprawy,  gdyż  poza  zakresem  zarzutów  pozostawały  te 

okoliczności, które miałyby wskazywać na nienależyte wykonanie umowy realizowanej przez 

Konsorcjum na rzecz JSW S.A. Przede wszystkim 

odnieść to należy do wyjaśnień JSW S.A. 

z 12.08.2021 r. i pytania Zamawiającego o przyczyny naliczenia kar umownych. 

Zamawiający  nie  przeprowadził  wobec  Wykonawcy  procedury  przewidzianej  w  art.  128 

Ustawy, co wyma

gałoby jednoznacznego stwierdzenia, że usługi wskazane w wykazie prac 

n

ie  potwierdzają  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu,  tj.  nie  odpowiadają  pod 

względem  rzeczowo-finansowym.  Tym  samym  samo  uznanie,  że  Wykonawca  wprowadzić 

miał Zamawiającego w błąd stanowiło podstawę decyzji o wykluczeniu z postępowania. 

Uwzględniając zakres wezwania, jakie kierował Zamawiający do Wykonawcy oraz wystawcy 

referencji  Izba  stwierd

za,  iż  badanie  dokumentów  zostało  ograniczone  wyłącznie  do 

ustalenia, 

w jakim zakresie oświadczenie dotyczące wartości prac objętych pozycją pierwszą 

wykazu 

należało  odnieść  do  zaangażowania  Odwołującego  w  realizację  prac  zleconych 

Konsorcjum. Samo 

stwierdzenie, iż Odwołujący nie mógł realizować w całości samodzielnie 

prac prowadziło Zamawiającego do przekonania, iż podana informacja o wartości wykonanej 

umowy  wprowadzała  w  błąd  ze  skutkiem  dla  Wykonawcy  w  postaci  wykluczenia  z 

postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Ustawy. Co istotne Odwołujący nie miał 

możliwości  odniesienia  się  do  dokumentów,  jakie  otrzymał  Zamawiający  od  podmiotu 

zewnętrznego przed podjęciem decyzji o odrzuceniu jego oferty. W szczególności nie został 

wezwany do uzu

pełnienia dokumentów podmiotowych, jak również nie mógł odnieść się do 

informacji przedstawionych w piśmie z 12.08.2021 r. 

O

ceniając  dokumenty,  w  szczególności  referencje  złożone  przez  Odwołującego  z  dnia  9 

października  2021  r.,  pismo  JSW  S.A.  z  12.08.2021  r.  oraz  referencje  załączone  do 

odwołania  z  15.11.2017  r.  Izba  nie  przychyliła  się  do  wniosków,  jakie  prezentował 

Zamawiający,  w  tym  przede  wszystkim  o  podaniu  nieprawdziwych  informacji  dotyczących 

wa

rtości  prac  objętych  umową  nr  e-RU  071500200  z  25.08.2015  r.,  jak  również  rzekomej 

negatywnej oceny jej wykonania przez Konsorcjum. 

Dokumenty  zgromadzone  w  sprawie  przekonują  co  do  ustalenia,  iż  Perfekt  Sp.  z  o.o. 

realizowało umowę zawartą przez Konsorcjum, której łączna wartość została potwierdzona w 

referencjach  wystawionych  na  wniosek  Perfekt  Sp.  z  o.o.  Na  rozprawie  Z

amawiający 

potwierdził, iż kwota wskazana w wykazie usług, tj. 6.847.274,07 zł brutto stanowi składową 

kwot podanych w referencji za okres realizacji 

usługi od 25.08.2015 r do 20.03.2018 r. oraz 

prac  wykonanych  w  c

ałości przez Perfekt Sp. z o.o. w zakresie  objętym Aneksem nr 3 (po 

zwiększeniu  o  stawkę  podatku  VAT  23%).  Tym  samym  nie  było  podstaw  do  stwierdzenia 

nierzetelności informacji podanej w wykazie co do łącznej wartości wykonanych prac. 

Izba  uznała  za  wiarygodne  wyjaśnienia  Perfekt  Sp.  z  o.o.  przyczyn,  dla  których  nie  było 

możliwe wskazanie wartości prac, jakie miał realizować samodzielnie, tj. bez udziału dwóch 

pozostałych  członków  konsorcjum.  W  ocenie  Izby  pismo  JSW  S.A.  z  12.08.2021  r. 

potwierdza 

oświadczenie  Wykonawcy,  iż  nie  było  możliwe  wydzielenie  zakresu  rzeczowo-

finansoweg

o prac jakie miał wykonać, na co wskazuje wprost fragment z pkt 1 pisma, iż „W 

chwili  wystawienia  przedmiotowych  referencji,  na  podstawie 

dostępnych  i  posiadanych 

dokumentów  nie  byliśmy  w  stanie  (i  nadal  nie  jesteśmy)  wystawić  referencje,  określić 

zakresu rzeczowego i finansowego dla robót wiertniczych wykonanych wyłącznie przez firmę 

Perfekt Sp. z o.o. w okresie od podpisania umowy nr e-RU 071500200 z dnia 25.08.2015 r. 

do dnia podpisania Aneksu nr 3 z dnia 20.03.2018 r.

”. W żadnym fragmencie pisma nie ma 

zawartej informacji, która zaprzeczałaby udziałowi Perfekt Sp. z o.o. w realizacji umowy od 

dnia jej zawarcia. Wnioski jakie 

wywiódł Zamawiający ze zmian wprowadzanych w zakresie 

wystawiania faktur, w tym rzekomego braku realizacji przez Perfekt Sp. z o.o. prac w okresie 

od  25.08.2015  r.  do  30.06.2016  r.

,  nie  miały  podstawy,  a  wręcz  stoją  w  sprzeczności  z 

referencjami  z  15.11.2017  r.,  jakie  Od

wołujący  przedłożył  wraz  z  odwołaniem,  w  których 

wprost zost

ało potwierdzone, że konsorcjum firm BUDWAK Sp. z o.o. lider, PERFEKT Sp. z 

o.o. 

–  uczestnik  konsorcjum,  METRUM  Sp.  z  o.o.  –  uczestnik  konsorcjum,  od  dnia 

25.08.2015  r.  do  dnia  31.08.2016  r. 

wykonało  19 300  m  otworów  odmetanowania  oraz 

otw

orów  w  profilaktyce  zwalczania  zagrożenia  wyrzutami  metanu  i  skał  o  wartości 

30  zł.  Wz.  Zakres  prac  został  wykonany  z  należytą  starannością,  zgodnie  z 

opracowaną technologią i przepisami BHP.  

R

ównież  jako  zbyt  daleko  idące  i  dowolne  Izba  uznała  tezy  dotyczące  rzekomej  odmowy 

wystawienia  referencji  dla  Perfekt  Sp.  z  o.o.,  co  miało  być  spowodowane  nienależytym 

wykonaniem  umowy  przez  Konso

rcjum.  W  tym  zakresie  Zamawiający  powoływał  się  na 

fragment  z  pisma  JSW  S.A.

,  w  którym  czytamy:  iż  „W  okresie  robót  wykonywanych  przez 

Konsorcjum,  na  podstawie  posiadanych  dokumentów,  były  zastrzeżenia  do  realizacji 

umowy

”.  Zdanie  to,  w  ocenie  składu  orzekającego  wskazuje  wyłącznie  na  możliwość 

zgłoszenia zastrzeżeń, których zakres i charakter nie jest możliwy do zidentyfikowania, a tym 

samym nie poddaje się weryfikacji pod kątem ustalenia, czy prowadziły one do nienależytej 

realizacji  umowy  lub  braku  jej  wykonania.  W  tym  zakresie  sprzeczne  z  wnioskami 

Zamawiającego są informacje prezentowane przez JSW w referencji z dnia 15.11.2017 r., w 

którym  wprost  znajduje  się  stwierdzenie,  że  zakres  prac  zrealizowanych  do  31.08.2016  r. 

został wykonany należycie. Jak wskazano na wstępie, Zamawiający nie stwierdził spełnienia 

przesłanki do wykluczenia Odwołującego z postępowania z art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy, stąd 

prezentowane  argumenty  mające  przekonać  o  odmowie  wystawienia  referencji  z  uwagi  na 

nienależyte  wykonanie  prac,  pozostawały  obojętne  dla  rozstrzygnięcia  o  prawidłowości 

czynności podjętej w postępowaniu. 

Na  podstawie  tych  danych  Zamawi

ający  nie  miał  podstaw  do  stwierdzenia,  iż  JSW  S.A. 

odmawia  wydania  referencja  z  uwagi  na  brak  m

ożliwości  potwierdzenia  należytego 

wykonania umowy. 

W ocenie Izby jedyną obiektywną przeszkodą wskazaną przez JSW S.A. 

jest brak możliwości wydzielenia prac, jakie realizowali poszczególni członkowie konsorcjum, 

co uniemożliwia wystawienie referencji, np. tylko dla Perfekt Sp. z o.o. JSW S.A. jedynie w 

odniesieniu  do  prac  wykonywanych  samodzielnie  przez  Perfekt  Sp.  z  o.o.  na  podstawie 

Aneksu  nr  3  m

ogła  i  wystawiła  referencje  potwierdzając  zakres  rzeczowy  (20  otworów 

metanowych o łącznej długości 1810 mb), wartość prac (406.740,00 zł netto) i ich należytą 

realizację (pkt 2 pisma). 

Pon

ieważ  Zamawiający  dysponował  stanowiskiem  JSW  S.A.  prezentowanym  w  piśmie  w 

momencie 

oceny  referencji  z  9.10.2018  r.  nie  miał  podstaw  do  stwierdzenia,  jakoby 

wystawca  referencji  n

ie  potwierdzał  realizacji  przez  Konsorcjum  umowy  na  kwotę 

5.160.150,30 zł netto oraz łącznej (razem z Aneksem nr 3) wartości zrealizowanej umowy, tj. 

30  zł  netto,  którą  Odwołujący  podał  w  wykazie  usług  (powiększoną  o  stawkę 

podatku  VAT  23%).  Bra

k  było  podstaw  do  odmowy  przyjęcia  na  potwierdzenie  wyjaśnień 

Odwołującego  referencji,  jakie  zostały  wystawione  przez  JSW  S.A  w  dniu  15.11.2017  r., 

gdzie potwierdza się należytą realizację prac przez Konsorcjum o wartości 5.047.550,30 zł. 

W  ocenie  Izby  Zamawi

ający  nie  miał  podstaw  do  stwierdzenia,  iż  doszło  do  podania 

nieprawdziwych  informacji  w  zakresie  wartości  prac.  Wątpliwości,  jakie  mógł  mieć 

Zamawiający z racji realizacji umowy przez Konsorcjum podlegały wyjaśnieniem, co jednak 

bez  jednoznacznego  stwierdzenia  braku  rze

telności  danych,  nie  przesądzało  o  ich 

nie

zgodności ze stanem faktycznym. Odwołujący nie mógł podać innych kwot, niż wskazane 

w 

treści referencji dla Konsorcjum, co musiałoby być poprzedzone „sztucznym” wydzieleniem 

prac i nie znajdowa

łoby potwierdzenia w dokumentach, jakie posiada JSW S.A.  

P

onieważ  analiza  dokumentów  dokonana  przez  Zamawiającego  sprowadzała  się  tylko  do 

ustalenia,  w 

jakim  zakresie  Perfekt  Sp.  z  o.o.  miało  realizować  prace  objęte  umową  i  nie 

zawiera oceny rzeczo

wej prac z uwagi na brak możliwości ustalenia, czy Perfekt Sp. z o.o. 

realizowało  w  całości  prace  i  może  powołać  się  na  całość  doświadczenia  w  ramach 

wykonanej  umowy, 

ocena  ta  nie  może  być  uznana  za  zakończoną.  Zamawiający  w 

przypadku  braku 

możliwości  rozwiania  tych  wątpliwości  (z  uwagi  na  bak  dokumentów 

obiektywnie  pozwalaj

ących  określić  udział  Perfekt  Sp.  z  o.o.  w  zrealizowanych  przez 

Konsorcjum  pracach)  p

owinien  umożliwić  Wykonawcy  uzupełnienie  dokumentów  w  celu 

potwierdzenia  wymaganego 

doświadczenia  (wartości  wykonanych  prac  spełniających 

kryteria kwalifikacji podmiotowej).  

Nie  można  zgodzić  się  z  twierdzeniem,  jakoby  Wykonawca  był  świadomy,  że  wystawiona 

referencja

,  w  której  podane  zostają  informacje  na  temat  całej  umowy,  dotyczyć  miała 

wyłącznie  Aneksu  nr  3.  Taką  wiedzę  Zamawiający  wyinterpretował  (błędnie)  z  pisma  JSW 

S.A., które nie było znane Wykonawcy w momencie składania dokumentów w postępowaniu. 

Nie  miał  on  zatem  żadnych  podstaw  do  uznania,  iż  podana  w  wykazie  kwota  nie  jest 

praw

idłowa, jak również iż nie jest uprawniony do powołania się na doświadczenie zdobyte w 

związku ze zrealizowaną umową. Brak możliwości potwierdzenia oświadczeń dokumentami 

p

ochodzącymi  od  wystawcy  referencji  może  jedynie  oznaczać,  iż  Wykonawca  nie  podołał 

ciężarowi  wykazania  przed  Zamawiającym  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu,  co 

powinno 

uruchomić procedurę z art. 128 Ustawy – wezwania do uzupełnienia dokumentów. 

Pod

sumowując,  Izba  uznała,  iż  okoliczności  wskazane  w  podstawie  odrzucenia  oferty  nie 

pozw

alały  na  jednoznaczną  ocenę  działania  Wykonawcy,  jako  ukierunkowanego  na 

wprowadzenie  Zamawiającego  w  błąd,  jak  również  noszącego  ciężar  celowego 

manipulowania  informacjami

,  czy  też  przypisywania  sobie  doświadczenia,  które  nie  było 

udziałem  tego  podmiotu.  Wątpliwości, jakie mogły  powstać  w  związku  z potrzebą  ustalenia 

udziału  współkonsorcjanta  w  pracach,  nie  doprowadziły  do  jednoznacznych  ustaleń,  które 

potwierdzałyby  ocenę  prezentowaną  w  uzasadnieniu  braku  zaproszenia  do  aukcji 

elektronicznej  i  odrzuceniu  oferty  Wykonawcy.  Tym  samym 

zasadne  stało  się  uchylenie 

decyzji

,  która  uniemożliwiła  Odwołującemu  udział  w  aukcji  elektronicznej,  co  otwiera  drogę 

d

o  powtórzenia  czynności  w  postępowaniu,  w  tym  umożliwienia  Wykonawcy  uzupełnienia 

doświadczenia pozwalającego wykazać spełnianie warunku udziału w postępowaniu. 

W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. 

O 

kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie przepisów § 7 ust. 1 

pkt  1 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wys

okości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  poz.  2437).  Izba  zaliczyła  do 

kosztów  postępowania  wpis  wniesiony  przez  Odwołującego  w  wysokości  20.000,00  zł., 

koszty pełnomocnika Odwołującego (wynagrodzenie, koszty dojazdu i noclegu) stwierdzone 

rachunkami 

i obciążyła nimi w całości Zamawiającego. 

Przewodniczący: ………………………. 

Członkowie:         ………………………. 

……………………….