KIO 2536/21 WYROK dnia 8 października 2021 roku

Sygn. akt: KIO 2536/21 

WYROK 

z dnia 8 

października 2021 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Irmina Pawlik 

 Protokolant:   

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

4  października  2021  r.  w Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  26 sierpnia  2021  r.  przez 

wykonawcę  KONPAL  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z siedzibą  w  Konopkach 

w 

postępowaniu 

prowadzonym 

przez 

zamawiającego 

Miejskie 

Przedsiębiorstwo 

Oczyszczania  w  m.st.  Warszawie  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z siedzibą 

w Warszawie 

przy  udziale  wykonawcy 

PETROJET  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą 

w Pionkach 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

1.  oddala 

odwołanie; 

kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego  KONPAL  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Konopkach i  

zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  odwołującego  KONPAL  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

z 

siedzibą  w  Konopkach  na  rzecz  zamawiającego  Miejskie  Przedsiębiorstwo 

Oczyszczania  w  m.st.  Warszawie  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

z 

siedzibą  w Warszawie  kwotę  3 600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset 

złotych  zero  groszy)  stanowiącą  zwrot  uzasadnionych  kosztów  postępowania 

poniesionych przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art. 

579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………….……… 

Sygn. akt: KIO 2536/21 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  Miejskie  Przedsiębiorstwo  Oczyszczania  w  m.st.  Warszawie  Spółka 

z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z siedzibą  w  Warszawie  (dalej  jako  „Zamawiający”) 

prowadzi 

postępowanie  o udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  „Bezgotówkowy  zakup 

oleju  napędowego  ON  oraz  wodnego  roztworu  mocznika  (AdBlue)  do  samochodów 

służbowych oraz sprzętu Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m. st. Warszawie sp. 

z  o.o.”  (nr  ref.  SZP.27.26.2021.KR).  Ogłoszenie  o zamówieniu  zostało  opublikowane 

w 

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 7 lipca 2021 r. pod numerem 2021/S 129-

Do  ww.  postępowania  o udzielenie  zamówienia  zastosowanie  znajdują  przepisy 

ustawy z dnia 

11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 

,  dalej  „ustawa  Pzp”).  Wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  progi  unijne, 

o 

których mowa w art. 3 ustawy Pzp.   

W  dniu  26 sierpnia  2021  r. 

wykonawca  KONPAL  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z siedzibą  w  Konopkach  (dalej  jako  „Odwołujący”)  wniósł  odwołanie 

wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w ww. postępowaniu w zakresie Zadania 1 

zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) oraz pkt 5 ustawy 

Pzp 

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, która została złożona przez wykonawcę Petrojet 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością niespełniającego warunku udziału w postępowaniu 

posiadania uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej 

oraz,  który 

nie  złożył  w  przewidzianym  terminie 

dokumentu  koncesji  obejmującej  swoim 

przedmiotem  obrót  olejem  napędowym  oraz  zbiorniki  naziemne,  mimo  iż  złożenie  takiego 

dokumentu  było  wymagane,  a  także  której  treść  jest  niezgodna  z 

warunkami  zamówienia, 

gdyż  wykonawca 

ma  zamiar  wykonywać  zamówienie  niezgodnie  z  wymaganiami 

Zamawiającego w szczególności w zakresie zgłoszeń SENT oraz rozliczeń. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  oraz  nakazanie  Zamawiającemu 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, przeprowadzenia 

ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty wykonawcy Petrojet. 

Uzasadniając  postawione  zarzuty  Odwołujący  opisał  stan  faktyczny  i  przywołał 

postanowienia SWZ 

odnoszące się do przedmiotu odwołania. Podniósł, że Zamawiający nie 

różnicował  warunków  udziału  w  postępowaniu  ani  sposobu  wykazania  ich  spełniania 

zależnie od wybranego wariantu. Innymi słowy dla Zadania 1, zarówno wariant I, jak i wariant 

II  wymagał  posiadania  koncesji  obejmującej  swym  przedmiotem  obrót  olejem  napędowym 

oraz  zbiorniki  naziemne. 

Dodał,  iż  sposób  realizacji  Zadania  I  pomiędzy  wariantem  I  oraz 

wariantem  II  jest  podobny.  W  obu  przypadkach  Zamawiający  wymaga,  aby  wykonawca 

dostarczał  paliw  ciekłych  za  pomocą  infrastruktury  technicznej,  w  tym  zbiorników 

naziemnych. 

Zarówno  paliwo,  jak  i  zbiorniki  miały  należeć  do  wykonawcy  do  chwili 

tankowania. Zdaniem Odwołującego potwierdzenie, iż dla Zadania 1 wariant I jest niezbędna 

koncesja obejmująca swym przedmiotem obrót olejem napędowym oraz zbiorniki naziemne 

stanowi  również  potwierdzenie,  iż  taka  koncesja  jest  niezbędna  również  dla  Zadania  1 

wariant II. 

Odwołujący zauważył, że wykonawca Petrojet posiada uprawnienia (koncesję) na 

obrót paliwami ale bez wykorzystania infrastruktury naziemnej koncesjonariusza (wykonawcy 

Petrojet). 

Odwołujący  nie  zgodził  się  z  tezą,  iż  używanie  zbiornika  naziemnego 

pozostającego  własnością  wykonawcy  Petrojet  do  dystrybucji  paliwa  pozostającego 

własnością wykonawcy Petrojet nie wymaga koncesji obejmującej swym przedmiotem obrót 

olejem napędowym oraz zbiorniki naziemne. Koncesja obejmująca swym przedmiotem obrót 

olejem napędowym oraz zbiorniki naziemne stanowi dokument podmiotowy, składany w celu 

wykazania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  jak  6.2.2.1.  SWZ.  Zdaniem 

Odwołującego  rozważania  wykonawcy  Petrojet  przedstawione  w  piśmie  z  dnia  10  sierpnia 

2021 r. są również spóźnione. Wykonawca Petrojet powinien był je przedstawić w sposób i w 

terminach przewidzianych w art. 135 ust. 1 ustawy Pzp 

(wyjaśnienie treści SWZ) lub art. 515 

ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp (o

dwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o 

udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia). 

Reasumując,  zakładany  przez  Zamawiającego  sposób  realizacji  zamówienia 

obejmował  wymaganie  posiadania  takiej  koncesji.  Koniecznym  więc  było  postawienie 

warun

ku  udziału  w postępowaniu.  Odwołujący  wskazał,  iż  posiadanie  koncesji  w  całym 

przewidzianym  zakresie  jest  konieczne  do 

prawidłowej  realizacji  zamówienia.  Odwołujący 

podniósł  ponadto,  iż  w  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit  b)  ustawy  Pzp  chodzi  o  warunki  udziału  w 

p

ostępowaniu  określone  przez  Zamawiającego  w  dokumentacji  zamówienia.  W 

p

ostępowaniu  Zamawiający  wskazał,  iż  „o udzielenie  zamówienia  mogą  ubiegać  się 

wykonawcy, 

którzy  spełniają  warunek  dotyczący  uprawnień  do  prowadzenia  określonej 

działalności  gospodarczej  lub  zawodowej,  tj.  posiadają  uprawnienia  do  prowadzenia 

działalności  w  zakresie  obrotu  paliwami  ciekłymi,  zgodnie  z ustawą  Prawo  Energetyczne 

(tekst jedn. Dz. U. 2021 poz. 716 z późn. zm.), obejmujące swym przedmiotem obrót olejem 

napędowym  oraz  zbiorniki  naziemne.”  (pkt  6.2.2.1.  SWZ),  tymczasem  wykonawca  Petrojet 

nie posiada koncesji obejmującej swym przedmiotem zbiorniki naziemne, co jasno wynika z 

treści  koncesji  Nr  OPC/16713/19693/W/DPC/2018/MJ  oraz  przedstawionych  przez 

Wykonawcę Petrojet w dniu 10 sierpnia 2021 r. wyjaśnień.  

Odwołujący  wskazał  także  na  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit  c)  ustawy  Pzp,  podnosząc,  że 

z dokumentacji  p

ostępowania,  w  szczególności  z  zapisu  7.3.1.1.  SWZ,  jasno  wynika,  iż 

„aktualna  koncesja  na  prowadzenie  działalności  w  zakresie  obrotu  paliwami  ciekłymi, 

wydana  przez  Prezesa  Urzędu  Regulacji  Energetyki  stosownie  do  ustawy  Prawo 

Energetyczne (tekst jedn. Dz. U. 2021 poz. 716 z późn. zm.) obejmująca swym przedmiotem 

obrót olejem napędowym oraz zbiorniki naziemne” była wymagana jako podmiotowy środek 

dowodowy. 

Dokonując  wykładni  zapisu  7.3.1.1.  SWZ  zgodnie  z  zasadami  logiki  prawniczej 

oraz przyjętymi zasadami wykładni oświadczeń woli należy przyjąć, iż Zamawiający wymagał 

przedstawienia  przedmiotowego  środka  dowodowego  tj.  koncesji,  która  obejmowałaby 

swoim przedmiotem 

łącznie obrót olejem napędowym oraz zbiorniki naziemne. Wykonawca 

Petrojet nie przedstawił wymaganego podmiotowego środka dowodowego, tj. koncesji, która 

obejmowałaby  swoim  przedmiotem  łącznie  obrót  olejem  napędowym  oraz  zbiorniki 

naziemne. 

Niespornym 

jest, 

iż 

koncesja 

wydana 

dla 

Petrojet 

OPC/16713/19693/W/DPC/2018/MJ  na  obrót  paliwami  ciekłymi  na  okres  od  19  stycznia 

2018  r.  do  31  grudnia  2030  r. 

nie  obejmuje  swym  przedmiotem  zbiorników  naziemnych. 

Hipoteza  normy  wyinterpretowanej  z  cytowanego  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit  c)  ustawy  Pzp, 

obejmuje  właśnie taką  sytuację,  czyli  brak  złożenia  przez  wykonawcę  środka  dowodowego 

wymaganego  przez  Zamawiającego.  Dyspozycja  również  jest  jasna  i  nakazuje 

Zamawiającemu  odrzucenie  oferty  wykonawcy,  który  nie  przedstawił  wymaganego 

podmiotowego środka dowodowego. 

Następnie Odwołujący wskazał,  iż  w  celu ominięcia konieczności  posiadania koncesji 

do  realizacji  zamówienia  wykonawca  Petrojet  zakłada  sposób  realizacji  niezgodny  z 

warunkami 

zamówienia.  Jest  to  działanie  chybione,  gdyż  zmiana  sposobu  realizacji 

zamówienia nie spowoduje zmiany warunków udziału w postępowaniu ani opisu sposobu ich 

spełniania.  W swoich  wyjaśnieniach  z  10  sierpnia  2021  r.  wykonawca  Petrojet  przedstawił 

za

kładany przez siebie sposób realizacji zamówienia i wskazał, że: „Z uwagi na ograniczenia 

w 

transporcie  paliw  płynnych  wynikających  z  ustawy  z  dnia  9  marca  2017  r.  o  systemie 

monitorowania drogowego i 

kolejowego przewozu towarów oraz obrotu paliwami opałowymi 

(Dz.  U.  z 

2020  r  poz.  859)  zostanie  za  każdym  razem  stworzony  SENT  na  platformie 

Krajowej  Administracji  Skarbowej  na  ilość  dostarczoną  do  zbiornika  którą  Zamawiający 

winien  potwierdzić.”  Odwołujący  podkreślił,  że  żaden  z  zapisów  dokumentacji  zamówienia 

nie  obliguje  Zamawiającego  do  wypełniania  lub  potwierdzania  zgłoszeń  SENT.  W  ocenie 

Odwołującego Zamawiający w ogóle nie będzie mógł tego uczynić, gdyż zarówno zbiorniki, 

jak  i 

paliwo  pozostają  na  tym  etapie  własnością  wykonawcy,  na  co  wyraźnie  wskazują 

warunki  zamówienia  odnoszące  się  do  faktu,  iż  paliwo  ma  być  rozliczone  dopiero  po 

zatankowaniu

. Odnosząc się do zawartego w wyjaśnieniach Petrojet stwierdzenia „Dostawa 

wygeneruje dokument WZ który stanie się jedynie potwierdzeniem ilości dostarczonego oleju 

napędowego do zbiornika. Rozliczenie i f. vat powstanie natomiast dopiero po zsumowaniu 

ilości  pobranego  paliwa  według  okresów  i  wytycznych  podanych  w  SWZ.”  Odwołujący 

podniósł, że Zamawiający zakładał, iż paliwo będzie fakturowanie dopiero po tankowaniu, a 

nie  już  po  dostarczeniu  do  zbiornika.  Działając  w  sposób  proponowany  przez  wykonawcę 

Petrojet  Zamawiający  zapłaci  również  za  paliwo,  którego  może  nie  zatankować  do  końca 

realizacji  zamówienia.  Odwołujący  wskazał,  iż  terminy  wystawienia  faktur  nie  muszą 

pokrywać się z terminami określonymi w § 3 ust. 5 projektowanych postanowień umowy dla 

wariantu  II  Zadanie  1.  W 

szczególności  z  uwagi  na  fakt,  iż  faktura  wystawiona  do 

dokumentów  WZ  musi  być  zgodna  z  tym  dokumentem.  Ile  będzie  dostaw  w  miesiącu  tyle 

faktur 

Zamawiający otrzyma. Po wystawieniu dokumentu WZ paliwo przechodzi na własność 

Zamawiającego, a więc również odpowiedzialność za administrowanie i składowanie. Jest to 

niezgodne  z 

postanowieniami  SWZ,  które  zakładały  zakup  paliwa  przez  Zamawiającego 

dopiero po zatankowaniu. 

Zdaniem  Odwołującego  opisana  przez  Petrojet  metoda  wykracza  poza  dopuszczalny 

dla 

zadania 1 wariant II sposobu realizacji zamówienia i ma prowadzić wyłącznie do obejścia 

warunku  posiadania  koncesji  obejmującej  swym  przedmiotem  również  zbiorniki  naziemne. 

W 

ocenie Odwołującej wymóg posiadania koncesji obejmującej swym przedmiotem również 

zbiorniki  naziemne  stanowi  również  wymaganie,  co  do  sposobu  realizacji  zamówienia. 

Zapisy  dokumentacji  z

amówienia  należy  odczytywać  w  całości,  co  tylko  dalej  potwierdza 

niezgodność  założeń  wykonawcy  Petrojet  z  wymaganiami  Zamawiającego.  Odwołujący 

wskazał na art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, podkreślając, że Zamawiający nie może prowadzić z 

wykonawcami  negocjacji  dotyczących  treści  oferty  -  jest  w  tym  zakresie  związany 

oświadczeniami  złożonymi  przez  wykonawcę  oraz  zapisami  dokumentacji  zamówienia.  Nie 

może na etapie prowadzenia postępowania uznać, iż treść oferty zmierzająca do wykonania 

wariantowego  w  rozumieniu  art  92  ust.  1  ustawy  Pzp 

jest  do  przyjęcia,  jeżeli  Zamawiający 

nie  zaznaczył,  iż  dopuszcza  oferty  wariantowe.  W  okolicznościach  niniejszej  sprawy 

Zamawiający wprost nie dopuścił ofert wariantowych (pkt 4.5. SWZ) w rozumieniu art. 92 ust. 

1  ustawy  Pzp 

i  postawił  wymagania  dotyczące  dysponowania  odpowiednią  koncesją, 

sposobu fakturowania oraz odpowiedzialności za paliwo, których to wymagań oferta Petrojet 

nie spełnia. Odwołujący wskazał na art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp podnosząc, iż warunki 

zamówienia wynikają z dokumentacji zamówienia i obejmują omówione powyżej wymagania 

dotyczące  dysponowania  odpowiednią  koncesją,  sposobu  fakturowania  oraz  przejścia 

własności  paliwa,  których  to  wymagań  oferta  Petrojet  nie  spełnia.  W  takiej  sytuacji  wprost 

zachodzi  przesłanka  do  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Petrojet  wskazana  w  art.  226  ust.  1 

pkt 5 ustawy Pzp. 

Zamawiający na posiedzeniu w dniu 4 października 2021 r. złożył pisemną odpowiedź 

na  odwołanie,  wnosząc o jego  oddalenie w  całości  z  uwagi  na  bezzasadność podniesionej 

przez 

Odwołującego  argumentacji  oraz  o  zasądzenie  od  Odwołującego  na  rzecz 

Zamawiającego  kosztów  postępowania  odwoławczego,  w  tym  kosztów  zastępstwa 

w 

postępowaniu  odwoławczym,  popartych  rachunkiem  złożonym  do  akt  sprawy  na 

rozprawie.  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z 

udziałem  Stron  i  Uczestnika  postępowania,  na 

podstawie  zgromadzonego  w sprawie 

materiału  dowodowego,  Krajowa  Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Wobec spełnienia wymogów określonych art. 525 ust. 1-3 ustawy Pzp Izba uznała za 

skuteczne  zgłoszenie  przystąpienia  dokonane  przez  wykonawcę  PETROJET  Spółka 

z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w Pionkach  (dalej  jako  „Przystępujący”)  po 

stronie  Zamawiającego  i  dopuściła  ww.  wykonawcę  do  udziału  w postępowaniu 

odwoławczym w charakterze Uczestnika. 

Izba  stwierdziła,  iż  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. 

Izba  uznała,  iż  Odwołujący,  którego  oferta  mogłaby  zostać  wybrana  jako 

najkorzystniejsza  w  przypadku  potwierdzenia  się  zarzutów  odwołania  i  nakazania 

Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  i  odrzucenia 

oferty  Przystępującego,  wykazał,  iż  posiada  interes  w uzyskaniu  zamówienia  oraz  może 

ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy,  czym 

wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 

ust. 1 ustawy Pzp.  

Izba  dokonała  ustaleń  faktycznych  w  oparciu  o  dokumentację  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  przekazaną  przez  Zamawiającego,  w  szczególności  SWZ,  ofertę 

Przystępującego,  wezwanie  skierowane  przez  Zamawiającego  do  Przystępującego  w 

zakresie  posiadanej  koncesji  i  udzielone  przez  Przystępującego  w  odpowiedzi  wyjaśnienia, 

informację  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej.  Izba  dopuściła  i  przeprowadziła  ponadto 

dowody  z 

dokumentów  złożonych  przez  Przystępującego  na  rozprawie  w  postaci  koncesji 

posiadanej przez Odwołującego (decyzja Prezesa URE z dnia 17 maja 2019 r.) oraz umów, 

które Przystępujący obecnie realizuje na podstawie posiadanej koncesji, tj. umowy z dnia 17 

marca  2021  r.  zawartej  z  Gminnym  Przedsiębiorstwem  Komunalnym  Mełgiew  Sp.  z  o.o., 

umowy z dnia  

25 czerwca 2021 r. zawartej z Miejskim Zakładem Komunikacyjnym Sp. z o.o. 

oraz umowy z dnia 11 marca 2021 r. zawartej z JSW Zwałowanie i Rekultywacja Sp. z o.o., 

na okoliczności wynikające z ich treści i wskazane przez Przystępującego.   

Izba ustaliła, co następuje: 

Przedmiotem  postępowania  jest  bezgotówkowy  zakup  oleju  napędowego  ON  oraz 

wodnego  roztworu  mocznika  (AdBlue)  do  samochodów  służbowych  oraz  sprzętu 

Zamawiającego.  Zamawiający  w  pkt  4.2  Części  I  SWZ  -  IDW  dopuścił  składanie  ofert 

częściowych  z  podziałem  na  2  zadania  określone  w  Części  II  SWZ  –  Opis  Przedmiotu 

Zamówienia,  tj.  Zadanie  1  –  bezgotówkowy  zakup  oleju  napędowego  ON  do  samochodów 

służbowych  oraz  sprzętu  Zamawiającego;  Zadanie  2  –  bezgotówkowy  zakup  wodnego 

roztworu mocznika (AdBlue) do samochodów służbowych oraz sprzętu Zamawiającego.  

Zamawiający w pkt 6.2.2.1 określił jako warunek udziału w postępowaniu dla zadania 

nr 1 warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub 

zawodowej,  tj.  posiadają  uprawnienia  do  prowadzenia  działalności  w  zakresie  obrotu 

paliwami ciekłymi, zgodnie z ustawą Prawo Energetyczne (tekst jedn. Dz. U. 2021 poz. 716 z 

późn.  zm.),  obejmujące  swym  przedmiotem  obrót  olejem  napędowym  oraz  zbiorniki 

naziemne.    Zamawiający  wskazał,  iż  wykonawca  zobowiązany  jest  do  zapewnienia 

aktua

lności  uprawnień,  o  których  mowa  powyżej  przez  cały  okres  obowiązywania  umowy. 

Zgodnie z pkt 7.3.1.1 SWZ 

– IDW podmiotowym środkiem dowodowym w tym zakresie była 

aktualna koncesja na prowadzenie działalności w zakresie obrotu paliwami ciekłymi, wydana 

prze

z Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki stosownie do ustawy Prawo Energetyczne (tekst 

jedn.  Dz.  U.  2021  poz.  716  z  późn.  zm.)  obejmująca  swym  przedmiotem  obrót  olejem 

napędowym oraz zbiorniki naziemne. 

W części II SWZ – OPZ w zakresie zadania nr 1 Zamawiający wskazał m.in., iż umowa 

będzie  realizowana  przez  okres  24  miesięcy,  licząc  od  dnia  podpisania  umowy,  w  oparciu 

o 

cenę  hurtową  netto  sprzedaży  producenta  (cena  z  oficjalnej  strony  internetowej 

Producenta)  obowiązującą  w  dniu  tankowania  po  uwzględnieniu  oferowanej  marży, 

wyszczególnionej  w formularzu  cenowym  oraz  po  doliczeniu  podatku  VAT  zgodnie  z 

przepisami  obowiązującymi  w  dniu  jego  naliczenia.  Zamawiający  wskazał,  iż  dopuszcza 

realizację  przedmiotu  zamówienia  poprzez  zastosowanie  wariantu  I  lub  wariantu  II. 

Oferowany  przez  w

ykonawcę  sposób  realizacji  przedmiotu  zamówienia  Wykonawca 

wskazuje  w  formularzu  oferty.  Wykonawca  może  wskazać  w  ofercie  tylko  jeden  wariant.  

Zam

awiający  wskazał  także,  iż  prognozowane  miesięczne  średnie  zużycie  oleju 

napędowego  wynosi  około  170.000  litrów  (prognozowane  zużycie  w  okresie  24  miesięcy: 

4.080.000 litrów), w tym z Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów „Kampinoska” w Warszawie 

przy  ul.  Kamp

inoskiej  1,  około  30.000  litrów.  Zamawiający  będzie  tankował  przedmiot 

zamówienia według potrzeb. Podane powyżej ilości litrów w skali miesiąca są tylko prognozą 

i  Zamawiający  nie  jest  tymi  ilościami  związany.  Zamawiający  wskazał  także  siedem 

lokalizacji  p

oszczególnych  Rejonów  Zamawiającego,  dla  których  mają  być  wystawiane 

faktury  wraz  z  raportami  (zestawieniami). 

Zamawiający  zastrzegł  też  możliwość 

wprowadzenia zmian tych lokalizacji w przypadku zmiany lokalizacji i 

zmian wynikających ze 

struktury organiza

cyjnej Zamawiającego (m.in. zmiana nazw, zmiana adresów, zmniejszenie 

lub zwiększenie ilości wystawianych faktur).  

W  SWZ-

OPZ,  w  odniesieniu  do  wariantu II  wskazano  m.in.,  iż  w  przypadku  realizacji 

zamówienia  w  wariancie  II  Wykonawca  zobowiązuje  się  do  udostępnienia,  w  ramach 

łącznego wynagrodzenia wykonawcy, na okres trwania umowy, w lokalizacjach wskazanych 

w  pkt  16  ppkt  b) 

–  f)  wymagań  dotyczących  przedmiotu  zamówienia  i  realizacji  zlecenia 

zbiorników  spełniających  warunki  określone  w  rozporządzeniu  Ministra  Gospodarki  z  dnia 

18.09.2001  r.  w  sprawie  warunków  technicznych  dozoru  technicznego,  jakim  powinny 

odpowiadać  zbiorniki  bezciśnieniowe  i  niskociśnieniowe  przeznaczone  do  magazynowania 

materiałów ciekłych zapalnych (Dz. U. z 2001 r., Nr 113, poz. 1211 z późn. zm.) z układem 

dystrybucyjnym  do  bezobsługowego  poboru  paliwa  identyfikującego  niezależnie  pojazdy 

samochodowe, maszyny i urządzenia oraz kierowców, służące do wewnętrznego tankowania 

pojazdów  Zamawiającego  olejem  napędowym.  Zamawiający  wskazał,  iż  zbiorniki  zostaną 

udostępnione Zamawiającemu na okres trwania umowy w ramach łącznego wynagrodzenia 

w

ykonawcy.  Zbiorniki  stanowią  własność  wykonawcy,  a  na  czas  obowiązywania  umowy 

zostają  przekazane  do  wyłącznego  korzystania  przez  Zamawiającego.  Korzystanie  z  nich 

następuje  w  ramach  łącznego  wynagrodzenia  wykonawcy,  bez  konieczności  ponoszenia 

przez  Zamawiającego  dodatkowych  kosztów.  Pojemność  zbiorników  musi  zapewnić 

możliwość bieżącego dostępu do paliwa/płynu (możliwość tankowania bez przestojów) przy 

za

łożeniu, że dobowe zapotrzebowanie na olej napędowy może wynieść nawet 5.000 litrów 

(w  jednej  lokalizacji). 

Wskazano  także,  że  dostawa  oleju  napędowego  do  zbiorników  musi 

być realizowana bez wezwania Zamawiającego, w sposób zapewniający ciągłość tankowań 

p

rzez  Zamawiającego,  tj.  wykonawca  zobligowany  jest  prowadzić  stały  monitoring  ilości 

paliwa  w  zbiornikach

.  Zamawiający  wskazał  ponadto,  iż  wykonawca  będzie  fakturował  olej 

napędowy,  we  wskazanych  w  pkt  13  wymagań  dotyczących  przedmiotu  zamówienia  i 

realiza

cji  zlecenia,  okresach  rozliczeniowych,  po  zatankowaniu  go  przez  Zamawiającego. 

Zamawiający  wymagał,  aby  wykonawca  utrzymywał  minimalny  stan  oleju  napędowego  w 

zbiornikach na poziomie min. 2 

tys. litrów.  

Zgodnie  z  §  3  ust.  5  wzoru  umowy  (Część  VI  SWZ  –  Projektowane  Postanowienia 

Umowy) 

wykonawca niezwłocznie po zakończeniu każdego okresu rozliczeniowego (od 1-go 

do  15-go  oraz  od  16-

go  do  ostatniego  dnia  miesiąca  kalendarzowego)  będzie  wystawiał 

Zamawiającemu  zbiorcze  faktury  dla  każdej  lokalizacji  Rejonów  Zamawiającego  odrębnie 

(zgodnie  z  §  2  ust.  20  umowy).  Faktury  wraz  załącznikami,  o  których mowa  w  §  2  ust.  20 

umowy, muszą być dostarczone koordynatorowi realizacji umowy ze strony Zamawiającego 

w 

formie  nośnika  elektronicznego  tj.  płyta  CD,  DVD,  pendrive  bądź  plik  przekazany  przez 

pocztę  elektroniczną  (scan  faktur  i  zestawień).  Zamawiający  dopuszcza  możliwość 

samodzielnego  pobierania  obrazu  faktur  np.  ze  strony  dedykowanej  Zamawiającemu  pod 

warunkiem,  że  wykonawca  po  zakończeniu  okresu  rozliczeniowego  prześle  do 

Zamawiającego,  drogą  elektroniczną,  na  adres  mailowy  koordynatora  realizacji  umowy  ze 

strony  Zamawi

ającego,  wskazanego  w  §  2  ust.  25  umowy,  raport  (zestawienie)  ze 

zrealizowanych operacji tankowania oraz informację o możliwości pobrania faktur. Realizacja 

wg dopuszczenia będzie uznana za dostarczenie faktur koordynatorowi realizacji umowy ze 

strony Zama

wiającego, wskazanego w § 2 ust. 25 umowy. Zgodnie zaś z ust. 6 płatność za 

przedmiot umowy dokonana będzie przez Zamawiającego w terminie 14 dni, licząc od dnia 

otrzymania  przez  Zamawiającego  prawidłowo  wystawionych  faktur  i  będzie  realizowana 

przelewem na rachunek bankowy wykonawcy wskazany na fakturach. 

W postępowaniu na Zadanie 1 wpłynęły dwie oferty – Odwołującego i Przystępującego. 

Pismem  z  dnia  23  lipca  2021  r.  Zamawiający  wezwał  Przystępującego,  którego  ofertę 

oceniono  najwyżej,  na  podstawie  art.  126  ust.  1  ustawy  Pzp  do  złożenia  podmiotowych 

środków  dowodowych,  w  tym  aktualnej  koncesji  na  prowadzenie  działalności  w  zakresie 

obrotu paliwami ciekłymi, wydana przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki stosownie do 

ustawy  Prawo  Energetyczne  (tekst  jedn. 

Dz.  U.  2021  poz.  716  z  późn.  zm.)  obejmującej 

swym przedmiotem obrót olejem napędowym oraz zbiorniki naziemne.  

W odpowiedzi na to wezwanie Przystępujący złożył decyzję Prezesa Urzędu Regulacji 

Energetyki z dnia 30 kwietnia 2021 r. znak DPC.DPC-

4.4113.171.2020.MSa ustalającą treść 

decyzji  koncesyjnej  na  obrót  paliwami  ciekłymi  nr  OPC/16713/19693/W/DPC/2018/MJ  na 

okres  od  19  stycznia  2018  r.  do  31  grudnia  2030  r.    Zgodnie  z  punktem  1.I  Przedmiot 

działalności  objętej  koncesją  stanowi  działalność  gospodarcza  w  zakresie  obrotu 

następującymi paliwami ciekłymi:  

−  gazem  płynnym  LPG  0  kodach  CN:  2711  12,  2711  13,  2711  14  00,  2711  19  00, 

z 

wyłączeniem  mieszanin  propanu  -  butanu  uzyskiwanych  w  procesach  uzdatniania 

płynów złożowych; 

−  benzynami  silnikowymi  o  kodach  CN:  2710  12  25  z  wyłączeniem  benzyn  lakowych 

i 

przemysłowych, 2710 12 41, 2710 12 45, 2710 12 49, 2710 12 50, 2710 12 90, 2207 20 

00  z  wyłączeniem  alkoholu  etylowego  skażonego  i  pozostałych  wyrobów  alkoholowych 

skażonych, przeznaczonych na cele inne niż opałowe, napędowe lub żeglugowe; 

−  olejami napędowymi o kodach CN: 2710 19 43, 2710 20 11; 
−  olejami napędowymi (do celów grzewczych) o kodach CN: 2710 19 43; 
−  lekkimi olejami opałowymi o kodach CN: 2710 19 46, 2710 19 47, 2710 19 48, 2710 20 

−  ciężkimi olejami opałowymi o kodach CN: 2707 99 19, 2707 99 91, 2707 99 99, 2710 19 

na  zasadzie  pośrednictwa  w  sprzedaży  bez  wykorzystania  infrastruktury  technicznej 

eksploatowanej przez Koncesjonariusza. 

Zamawiający pismem z dnia 5 sierpnia 2021 r. wezwał Przystępującego na podstawie 

art.  128  ust.  1  ustawy  Pzp 

do  uzupełnienia  podmiotowych  środków  dowodowych, 

potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu,  tj.:  aktualną  koncesję  na 

prow

adzenie  działalności  w  zakresie  obrotu  paliwami  ciekłymi,  wydaną  przez  Prezesa 

Urzędu  Regulacji  Energetyki  stosownie  do  ustawy  Prawo  Energetyczne  (tekst  jedn.  Dz.  U. 

2021 poz. 716 z późn. zm.) obejmującą swym przedmiotem obrót olejem napędowym  oraz 

zbiorniki naziemne. 

Zamawiający w pkt 6.2.2.1. SWZ wskazał, że „o udzielenie zamówienia 

mogą  ubiegać  się  Wykonawcy,  którzy  spełniają  warunek  dotyczący  uprawnień  do 

prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, tj. posiadają uprawnienia 

do  prowadzenia działalności  w  zakresie obrotu paliwami  ciekłymi,  zgodnie z  ustawą  Prawo 

Energetyczne  (tekst  jedn.  Dz.  U.  2021  poz.  716  z  późn.  zm.),  obejmujące  swym 

przedmiotem  obrót  olejem  napędowym  oraz  zbiorniki  naziemne.  Wykonawca  zobowiązany 

jest  do  zapewnienia  aktualności  uprawnień,  o  których  mowa  powyżej  przez  cały  okres 

obowiązywania  umowy”.  Zgodnie  z  pkt  7.3.1.1  SWZ,  w  celu  potwierdzenia  spełniania 

warunków  udziału  w postępowaniu  Wykonawca,  na  wezwanie  Zamawiającego  miał 

dostarczyć  aktualną  koncesję  na  prowadzenie  działalności  w  zakresie  obrotu  paliwami 

ciekłymi,  wydaną  przez  Prezesa  Urzędu  Regulacji  Energetyki  stosownie  do  ustawy  Prawo 

Energetyczne (tekst jedn. Dz. U. 2021 poz. 716 z późn. zm.) obejmującą swym przedmiotem 

obrót olejem napędowym oraz zbiorniki naziemne - dotyczy Zadania 1. Wykonawca złożył na 

Platformie,  w  dniu  02.08.2021  r.,  na  wezwanie  Zamawiającego  (pismo  nr 

SZP.27.26.2021.4.KR 

z 

dnia 

r.), 

kopię 

Koncesji 

nr 

OPC/16713/19693/W/DPC/2018/MJ na obrót paliwami ciekłymi na okres od 19.01.2018 r. do 

31.12.2030 r. Zamawiający dokonał analizy, treści ww. Koncesji i stwierdził, że nie obejmuje 

ona  swym  przedmiotem  zbiorników  naziemnych,  czego  wymagał  Zamawiający  w  SWZ. 

Ponadto,  w pkt 1. Przedmiotowej Koncesji  - Przedmiot  i 

zakres działalności, widnieje zapis: 

„Przedmiot  działalności  objętej  niniejszą  koncesją  stanowi  działalność  gospodarcza  w 

zakresie  obrotu  następującymi  paliwami  ciekłymi:  (...)  -  olejami  napędowymi  o  kodach  CN: 

2710  19  43,  2710  20  11;  (...)  na  zasadzie  pośrednictwa  w sprzedaży  bez  wykorzystania 

infrastruktury  tech

nicznej  eksploatowanej  przez  Koncesjonariusza.”  Mając  na  uwadze 

powyższe Zamawiający wezwał do uzupełnienia w zakresie Zadania 1 aktualnej koncesji na 

prowadzenie  działalności  w  zakresie  obrotu  paliwami  ciekłymi,  wydanej  przez  Prezesa 

Urzędu  Regulacji  Energetyki  stosownie  do  ustawy  Prawo  Energetyczne  (tekst  jedn.  Dz.  U. 

2021 poz. 716 z późn. zm.) obejmującej swym przedmiotem zbiorniki naziemne.  

W  odpowiedzi  na  to  wezwanie Przystępujący  wyjaśnił, że przesłana koncesja  spełnia 

wszystkie postawione wymagania przez Zamawiającego w SWZ dla zadania 1 wariant II tj. 

zakupu  oleju  napędowego  ON  do  samochodów  służbowych  oraz  sprzętu  Miejskiego 

Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawie Sp. z o.o. poprzez udostępnione zbiornik 

Zamawiającemu na okres trwania umowy w ramach łącznego wynagrodzenia do wyłącznego 

korzystania  przez  Zamawiającego.  Sprzedaż  paliw  do  zbiornika  który  został  oddany  do 

wyłącznego  korzystania  przez  jednego  przedsiębiorcę  w  myśl  obowiązującej  ustawy 

traktowany  jest  jako  zbiornik  na  użytek  własny  a  zakupione  paliwo  na  potrzeby  własne 

przedsiębiorcy.  Taki  rodzaj  sprzedaży  nie  wypełnia  definicji  stacji  paliw  ani  stacji 

kontenerowej o których jest mowa w rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia 21 listopada 

2005  r.  a  tym  samym  nie  dotyczą  go  przepisy  zobowiązujące  do  uzyskania  koncesji  z 

wpisaniem  adresów  poszczególnych  zbiorników/  infrastruktury  technicznej  eksploatowanej 

przez  dostawcę  paliw  płynnych.  Do  takiej  sprzedaży  dedykowana  jest  koncesja  OPC  na 

obrót paliwami ciekłymi.  

Przystępujący wskazał, iż Wariant II dla zadania 1 to sprzedaż paliw która odbywa się 

w 

następujący  sposób:  Petrojet  Sp.z  o.o.  dostarczy  do  Zamawiającego  dwupłaszczowe 

zbiorników typu Fuelmaster które zgłoszone będą do UDT przez firmę Petrojet Sp. z o.o. na 

użytkownika  tj.  Miejskie  Przedsiębiorstwo  Oczyszczania  Sp.  z  o.o.  W  użyczonych 

zbiornikach  zamontowany  zostanie  system  X-

TRAC  który  będzie  służył  między  innymi  do 

monitoringu  ilości  oleju  w  zbiornikach  przez  Wykonawcę,  planowaniu  dostawy,  dokonaniu 

rozliczeń  oraz  umożliwi  Zamawiającemu  w  każdej  chwili  skontrolowanie  minimalnego  stan 

oleju napędowego w poszczególnych zbiornikach. Dostawa oleju napędowego do zbiorników 

będzie realizowana bez wezwania Zamawiającego za pomocą autocystern wyposażonych w 

legalizowane  układy  wydawcze  przy  wskazaniach  systemu  minimalnej  ilości  paliwa  w 

zbiornikach Z uwagi na ograniczenia w transporcie paliw płynnych wynikających z ustawy z 

dnia 9 marca 2017 r. o systemie monitorowania dro

gowego i kolejowego przewozu towarów 

oraz  obrotu  paliami  opałowymi  (Dz.  U.  z  2020  r  poz.  859)  zostanie  za  każdym  razem 

stworzony  SENT  na  platformie  Krajowej  Administracji  Skarbowej  na  ilość  dostarczoną  do 

zbiornika  którą  Zamawiający  winien  potwierdzić.  Dostawa  wygeneruje  dokument  WZ  który 

stanie  się  jedynie  potwierdzeniem  ilości  dostarczonego  oleju  napędowego  do  zbiornika. 

Rozliczenie  i  f.  vat  powstanie  natomiast  dopiero  po  zsumowaniu  ilości  pobranego  paliwa 

według okresów i wytycznych podanych w SWZ. 

Wrac

ając do tematu koncesji z wezwania 

to  jest  ona  niezbędna  ale  tylko  i  wyłącznie  dla  zadania  1  wariant  I  tj.  sprzedaż  paliwa  na 

wskazanej  sieci  stacji  paliwowych,  zlokalizowanych  w  obrębie  granic  administracyjnych 

miasta  stołecznego  Warszawy.  Stacji  paliw  czyli  obiektów  budowlanych,  w  skład  którego 

mogą wchodzić: budynek, podziemne zbiorniki magazynowe paliw płynnych, podziemne lub 

naziemne zbiorniki  gazu  płynnego,  odmierzacze  paliw  płynnych  i  gazu  płynnego,  instalacje 

technologiczne, w tym urządzenia do magazynowania i załadunku paliw płynnych oraz gazu 

płynnego, instalacje wodno - kanalizacyjne i energetyczne, podjazdy i zadaszenia oraz inne 

urządzenia  usługowe  i  pomieszczenia  pomocnicze.  Taką  formę  sprzedaży  obowiązujące 

przepisy  zobowiązują  do  uzyskanie  stosownej  koncesji  w  której  będzie  podany  również 

dokładny adres posadowienia zbiorników wymienionych w informacji o rodzajach i lokalizacji 

infrastruktury paliw ciekłych wykorzystywanej do prowadzenie działalności. Mając na uwadze 

powyższe  w  załączniku  Przystępujący  raz  jeszcze  przesłał  koncesję  obowiązującą  dla 

Zadania 1 wariant II. 

Zamawiający w  dniu 20 sierpnia 2021  r.  dokonał  wyboru oferty  Przystępującego jako 

najkorzystniejszej w Zadaniu 1.  

Izba zważyła, co następuje: 

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia 

faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż 

odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

W  ocenie  Izby  nie  potwierdził  się  zarzut  naruszenia  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b)  i  c) 

ustawy  Pzp.  Zgodnie  z  tym  przepisem 

zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  została  złożona 

przez  wykonawcę:  b)  niespełniającego  warunków  udziału  w  postępowaniu,  lub  c)  który  nie 

złożył  w przewidzianym  terminie  oświadczenia,  o  którym  mowa  w  art.  125  ust.  1,  lub 

podmiotowego  środka  dowodowego,  potwierdzających  brak  podstaw  wykluczenia  lub 

spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu,  przedmiotowego  środka  dowodowego,  lub 

innych d

okumentów lub oświadczeń.  

Okolicznością  bezsporną  w  przedmiotowym  postępowaniu  było  to,  że  Przystępujący 

jako  podmiotowy 

środek  dowodowy  służący  potwierdzeniu  spełnienia  warunku  udziału 

w 

postępowaniu wskazanego w pkt 6.2.2.1 SWZ dla zadania nr 1 złożył dokument koncesji 

obejmujący  swym  zakresem  „działalność  gospodarcza  w  zakresie  obrotu  następującymi 

paliwami  ciekłymi:  […]  na  zasadzie  pośrednictwa  w  sprzedaży  bez  wykorzystania 

infrastruktury  technicznej  eksploatowanej  przez  Konce

sjonariusza.”  Z  treści  ww.  warunku 

udziału  w  postępowaniu  wynikało  zaś,  że  Zamawiający  wymagał  posiadania  przez 

wykonawcę „uprawnienia do prowadzenia działalności w zakresie obrotu paliwami ciekłymi, 

zgodnie  z 

ustawą  Prawo  Energetyczne,  obejmującego  swym  przedmiotem  obrót  olejem 

napędowym oraz zbiorniki naziemne.”   

Argumentacja  przedstawiona  w  odwołaniu  w  zakresie  rozpoznawanego  zarzutu 

sprowadzała się do stwierdzenia, że zarówno wariant I, jak i wariant II realizacji zamówienia 

wymagał  posiadania  koncesji obejmującej  swym zakresem  zbiorniki  naziemne,  gdyż  w  obu 

tych  wariantach  Zamawiający  wymaga  dostawy  paliw  ciekłych  za  pomocą  infrastruktury 

technicznej, w tym zbiorników naziemnych. Odwołujący okoliczności tej jednak nie wykazał.  

Po  pierwsze, 

Odwołujący  nie  odparł  twierdzeń  Przystępującego,  że  w  wariant  II 

realizacji zamówienia wpisuje się rozwiązanie oferowane przez Przystępującego, tj. dostawa 

oleju  napędowego  ON  z  wykorzystaniem  dwupłaszczowych  zbiorników  naziemnych 

o 

pojemności do 5 m

na potrzeby własne użytkownika (Zamawiającego). Zgodnie z opisem 

przedmiotu  zamówienia  dla  tego  wariantu  wykonawca  zobowiązywał  się  do  udostępnienia 

zbiorników  spełniających  warunki  określone  w  rozporządzeniu  Ministra  Gospodarki  z  dnia 

18.09.2001  r. 

w  sprawie  warunków  technicznych  dozoru  technicznego,  jakim  powinny 

odpowiadać  zbiorniki  bezciśnieniowe  i  niskociśnieniowe  przeznaczone  do  magazynowania 

materiałów ciekłych zapalnych (Dz. U. z 2001 r., Nr 113, poz. 1211 z późn. zm.) z układem 

dystrybucyjnym 

do  bezobsługowego  poboru  paliwa  identyfikującego  niezależnie  pojazdy 

samochodowe, maszyny i urządzenia oraz kierowców, służące do wewnętrznego tankowania 

pojazdów  Zamawiającego  olejem  napędowym.  Zbiorniki  na  czas  obowiązywania  umowy 

miały zostać przekazane do wyłącznego korzystania przez Zamawiającego. Odwołujący nie 

wykazał, aby dwupłaszczowe zbiorniki naziemne o pojemności do 5 m

, za pomocą których 

Przystępujący  zamierzał  realizować  zamówienie  nie  stanowiły  zbiorników,  o  których  mowa 

w 

opisie przedmiotu zamówienia, czy też by nie spełniały warunków technicznych opisanych 

w ww. rozporządzeniu. Izba miała ponadto na uwadze, że Zamawiający w opisie przedmiotu 

zamówienia dla wariantu II nie zawarł żadnych ograniczeń co do pojemności udostępnianych 

zbiorników.  Zamawiający  wskazał  jedynie,  że  pojemność  zbiorników  musi  zapewnić 

możliwość bieżącego dostępu do paliwa/płynu (możliwość tankowania bez przestojów) przy 

założeniu określonego dobowego zapotrzebowanie na olej napędowy w każdej z lokalizacji 

oraz wymagał, aby Wykonawca utrzymywał minimalny stan oleju napędowego w zbiornikach 

na  poziomie  min.  2  tys.  litrów.  Zamawiający  nie  ograniczył  zatem  w  opisie  przedmiotu 

zamówienia  wariantu  II  sposobu  jego  realizacji  w  odniesieniu  do  rodzaju  dostarczanych 

zbiorników.  Jednocześnie  Odwołujący  nie  przedstawił  jakiejkolwiek  argumentacji,  która 

podważałaby  stanowisko  Zamawiającego  i Przystępującego,  że  taki  sposób  realizacji 

zamówienia wpisuje się w opis wariantu II. Nie wskazywał również, aby wykorzystując tego 

rodzaju  zbiorniki  Przystępujący  nie  był  w  stanie  zapewnić  oleju  napędowego  na  takim 

poziomie  zapotrzebowania,  jaki  Zamawiający  wskazał  jako  przewidywany  w  opisie 

przedmiotu zamówienia.  

Po  drugie, 

Odwołujący  nie  odparł  także  twierdzeń  Przystępującego,  iż  realizacja 

zadania  1  w  wariancie  II  w  sposób,  w  jaki  zamierzał  uczynić  to  Przystępujący,  tj.  z 

wykorzystaniem  na  potrzeby  własne  użytkownika  (Zamawiającego)  dwupłaszczowych 

zbiorników naziemnych o pojemności do 5 m

jest możliwa w oparciu o dokument koncesji, 

jaki 

posiada  Przystępujący.  Odwołujący  nie  powołał  się  na  jakiekolwiek  regulacje  prawne, 

które  wskazywałyby,  że  realizując  zamówienie  z  użyciem  tego  rodzaju  zbiorników 

Przystępujący  musi  posiadać  koncesję  obejmującą  wykorzystanie  infrastruktury  w  postaci 

tego  rodzaju  zbiorników  naziemnych.  Z  kolei  Przystępujący  na  potwierdzenie  swojego 

stanowiska 

przedstawił  dowody  w  postaci  umów  o  zbliżonym  przedmiocie  zamówienia 

zawartych z innymi zamawiającymi, realizowanych w oparciu o tę samą koncesję i w ten sam 

sposób  (z wykorzystaniem  ww.  zbiorników  o  pojemności  do  5  m

Jednocześnie 

Przystępujący wyjaśnił, że w takim przypadku zbiorniki będą podlegać zgłoszeniu do UDT na 

Zamawiającego jako użytkownika i będą wykorzystywane na użytek własny Zamawiającego. 

Stanowisko  to  koreluje  z  przepisami,  na  które  powoływał  się  Przystępujący  podczas 

rozprawy

,  w  tym  z  §  11  Rozporządzenia  Ministra  Spraw  Wewnętrznych  i  Administracji  w 

sprawie  ochrony  przeciwpożarowej  budynków,  innych  obiektów  budowlanych  i  terenów  z 

dnia 7 czerwca 2010 r. (Dz. U. Nr 109 poz. 719 ze zm.

), który dopuszcza przechowywanie 

paliw  płynnych  klasy  III  na  potrzeby  własne  użytkownika  w  zbiorniku  naziemnym 

dwupłaszczowym o pojemności do 5 m

Zdaniem składu orzekającego Odwołujący nie wykazał, aby na gruncie obowiązujących 

przepisów  posiadanie  koncesji  w  całym  przewidzianym  w  treści  warunku  udziału 

w 

postępowaniu zakresie było konieczne do prawidłowej realizacji zamówienia, w przypadku 

takiego 

sposobu realizacji, jaki przyjął Przystępujący, który – jak wskazano powyżej - mieścił 

się w zakresie wariantu II realizacji zamówienia przewidzianego w SWZ.  Odwołujący jedynie 

powoływał  się  na  literalną  treść  warunku,  pomijając  obowiązki,  jakie  na  podmioty 

prowadzące działalność regulowaną (obrót paliwami) nakładają bezwzględnie obowiązujące 

przepisy prawa. 

Tymczasem w ocenie Izby wymogu posiadania przez wykonawcę koncesji, 

która swoim przedmiotem obejmuje obrót olejem napędowym i zbiorniki naziemne nie można 

interpretować  w  oderwaniu  od  uregulowań  wynikających  z  obowiązujących  regulacji 

prawnych. 

Treści  warunku  udziału  w  postępowaniu  nie  można  interpretować  także  w 

oderwaniu od opisu przedmiotu zamówienia, a tak zdawał się czynić Odwołujący. Nie można 

zgodzić się stanowiskiem Odwołującego, iż to sposób ukształtowania treści warunku udziału 

w 

postępowaniu  miał  przesądzać  o  ograniczeniu  dopuszczalnych  sposobów  realizacji 

zamówienia  w  wariancie  II.  Decydujące  znaczenie  należy  tu  przypisać  opisowi  przedmiotu 

zamówienia,  gdyż  warunek  udziału  w  postępowaniu  do  przedmiotu  zamówienia  musi  być 

proporcjonalny.  Zamawiający  mógł  wymagać  od  wykonawców  posiadania  stosownych 

uprawnień wyłącznie w zakresie, w jakim są one niezbędne do realizacji zamówienia. Ergo, 

jeżeli  Przystępujący  wykazał,  że  określony  sposób  realizacji  zamówienia  nie  wymaga 

posiadania  koncesji  obejmującej  wykorzystanie  infrastruktury  naziemnej  w  postaci 

zbiorników,  co  ma  mieć  oparcie  w  obowiązujących  przepisach  (okoliczności  przeciwnej 

Odwołujący nie dowiódł), to wymóg ten staje się bezprzedmiotowy. Fakt, że w dokumentach 

zamówienia  da  się  dostrzec  w  tym  zakresie  niespójność,  w  okolicznościach  stanu 

faktycznego  przedmiotowej  sprawy  nie  może  prowadzić  do  obciążenia  Przystępującego 

negatywnymi konsekwencjami takiego stanu rzeczy. 

Za niewykazany Izba uznała także zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. 

Zgodnie  z  tym  przepisem 

zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  treść  jest  niezgodna 

z warunkami 

zamówienia. 

Wskazać należy, że niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi co do 

zasady  wtedy

,  gdy  zawartość  merytoryczna  złożonej  w  danym  postępowaniu  oferty  nie 

odpowiada  ukształtowanym  przez  Zamawiającego  i zawartym  w  dokumentach  zamówienia 

warunkom

.  Poprzez  warunki  zamówienia,  zgodnie  z  art.  7  pkt  29  ustawy  Pzp  należy 

rozumieć  warunki,  które  dotyczą  zamówienia  lub  postępowania  o  udzielenie  zamówienia, 

wynikające  w szczególności  z  opisu  przedmiotu  zamówienia,  wymagań  związanych 

z 

realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych 

postanowień  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  W  ramach  powyższego  katalogu 

mieścić się będzie zatem m.in. sytuacja, kiedy wykonawca oferuje usługę, która nie spełnia 

wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia wymagań, w tym tych związanych z realizacją 

zamówienia.  

Niezgodność  oferty  Przystępującego z  warunkami  zamówienia Odwołujący opierał  na 

stwierdzeniu,  że  z  wyjaśnień  Przystępującego  wynika,  iż  będzie  on  wymagał  od 

Zamawiającego  potwierdzania  zgłoszeń  SENT,  podczas  gdy  opis  przedmiotu  zamówienia 

nie nakłada na Zamawiającego takiego obowiązku. W ocenie Izby jednak okoliczność czy w 

OPZ  wskazano  na  istnienie  po  stronie  Zamawiającego  obowiązków  w  zakresie  zgłoszeń 

SENT, 

czy  też  na  tego  rodzaju  obowiązki  nie  wskazano,  pozostaje  irrelewantna  -  jeżeli 

Zamawiający  miałby  taki  obowiązek  w  świetle  bezwzględnie  obowiązujących  przepisów,  to 

niezależnie  od  faktu  jego  wyeksponowania  w  SWZ,  obowiązek  taki  by  istniał.  Jak  wskazał 

Zamawiający  obowiązek  dokonywania  zgłoszeń  wynika  wprost  z  ustawy  z  dnia  9  marca 

2017  r.  o  systemie  monitorowania 

drogowego  i  kolejowego  przewozu  towarów  oraz  obrotu 

paliwami  opałowymi  (t.j.  Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  859  ze  zm.)  i  z  mocy  tej  ustawy  ciąży  na 

podmiotach tam wskazanych (wysyłającym, odbierającym, przewoźniku). W treści odwołania 

nie  odniesiono  się  do  przepisów  ww.  ustawy,  jak  i  nie  wyjaśniono  z  czego  konkretnie 

Odwołujący  wywodzi  okoliczność,  że  Zamawiający  nie  będzie  mógł  zgłoszenia  SENT 

potwierdzić.  Poza  lakonicznymi,  bliżej  nieomówionymi  stwierdzeniami,  w  odwołaniu  nie  ma 

szczegółowej  argumentacji  służącej  poparciu  stawianych  tez,  trudno  zatem  uznać,  aby 

Odwołujący  wykazał  niezgodność  oferty  Przystępującego  z  warunkami  zamówienia  w  tym 

zakresie. 

Odwołujący  nie  wykazał  również  swoich  twierdzeń  co  do  niezgodności  oferty 

Przystępującego  z  warunkami  zamówienia  w  zakresie  sposobu  rozliczeń  i  płatności. 

Odwołujący  stawia  niczym  nieuzasadnioną  tezę,  że  paliwo  będzie  przez  Przystępującego 

fakturowane  już  po  wlaniu  do  zbiornika,  a  nie  dopiero  po  jego  zatankowaniu  oraz,  że 

Zamawiający  zapłaci  za  paliwo,  którego  może  nie  wykorzystać.  Odwołujący  całkowicie 

pomija jednak treść wyjaśnień Przystępującego z dnia 10 sierpnia 2021 r., w których wprost 

wskazano, iż „rozliczenie i faktura VAT powstanie dopiero po zsumowaniu ilości pobranego 

paliwa  według  okresów  i  wytycznych  podanych  w  SWZ”.  W  wyjaśnieniach  wskazano 

również,  że  dokument  „WZ”  będzie  jedynie  potwierdzeniem  ilości  oleju  napędowego 

dostarczanego  do  zbiornika. 

Powyższe  wpisuje  się  w  wymagania  wynikające  z  opisu 

przedmiotu  zamówienia,  jak  i  jest  zgodne  z  projektowanymi  postanowieniami  umowy.  Jak 

zwr

ócił  uwagę  Zamawiający  podczas  rozprawy,  analogiczny  sposób  rozliczeń  wynikał  ze 

złożonej  przez  Przystępującego  umowy  z  dnia  17  marca  2021  r.  zawartej  z  Gminnym 

Przedsiębiorstwem Komunalnym Mełgiew Sp. z o.o. z siedzibą w Mełgwi i są to rozwiązania 

powszechnie  stosowane. 

Odwołujący  nadając  dokumentowi  „WZ”  inny,  niewynikający  z 

treści  wyjaśnień,  charakter,  nie  przedstawił  w  treści  odwołania  żadnej  argumentacji,  która 

potwierdzałaby jego stanowisko,  w tym  nie powołał  się na  jakiekolwiek regulacje prawne,  z 

k

tórych  wynikałby  obowiązek  wystawienia faktury  już  po  dostarczeniu  paliwa  do  zbiornika  i 

które  określałyby  moment  przejścia  paliwa  na  własność  Zamawiającego.  Uzupełnianie  zaś 

odwołania w tym zakresie podczas rozprawy Izba uznała za nieuprawnione z uwagi na treść 

art.  555  ustawy  Pzp.  Jak  wskazał  Sąd  Okręgowy  w  Warszawie  w  wyroku  z  dnia  31  maja 

2021 r., sygn. akt XXIII Zs 28/21, 

„podnoszenie na późniejszym etapie okoliczności, które nie 

zostały  wprost  wskazane  w  treści  odwołania  stanowi  postępowanie  niedopuszczalne, 

sprzeczne z art. 192 ust. 7 dPzp

” (aktualnie art. 555 Pzp).

Mając  na  uwadze  wszystko  powyższe  Izba  uznała,  że  odwołanie  podlega  oddaleniu 

w 

całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. 

O  kosztach 

postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  na 

podstawie  art.  557  i  575  ustawy  Pzp  oraz 

§  8  ust.  2  pkt  1  w  zw.  z  §  5  pkt  1  i  2  lit.  b) 

Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 

Przewodniczący:      ……………………………….………