KIO 2540/21 WYROK dnia 24 września 2021 r.

Sygn. akt: KIO 2540/21 

WYROK 

z dnia 24 

września 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: Robert Skrzeszewski 

Protokolant: Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  22 

września  2021  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej 

Izby  Odwoławczej  w  dniu  30  sierpnia  2021  r.  przez 

wykonawcę: M. F. i T. F. prowadzących spółkę cywilną pod nazwą Produkcja i Eksploatacja 
Kruszywa  „F.”  s.c.  M.  F.,  T.  F.  Niepoczołowice  3a,  84-223  Linia  w  postępowaniu 

prowadzonym przez 

Gminę Miejską Łeba  

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  w  części,  uznając  za  uzasadniony:  zarzut  nr  2  -

naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisu  art.  266  ust.  1  w  związku  z  art.109  ust.1  pkt  7 
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 

1129),  oraz  u

znając  za  nieuzasadniony  zarzut  nr  1  -  naruszenia  przez  Zamawiającego 

przepisu 

art. 266 w związku z art.109 ust.1 pkt 7 w związku z art.253 ust.1 pkt 2 ustawy z 

dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129), 

zarzut nr 3 - 

naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.16 pkt.1, 2, 3 w związku z art.17 

ust.1 pkt 1 i 2 

ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 

2021  r.,  poz.  1129),  zarzut  nr  4  - 

naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisu  art.266  w 

związku  z  art.128  ust.4  w  związku  z  art.110  ust.1  i  ust.2  oraz  art.109  ust.1  pkt  7,  a  także 
art.266  w związku z art.109 ust.3 w związku z art.109 ust.1 pkt 7 ustawy z dnia 11 września 

2019 r. - 

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129),  

Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej 

oferty  wykonawcy  Chud-Bud  A.  C., 

nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

wykluczenia  Odwołującego  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego 

oraz  unieważnienie  czynności  odrzucenia  jego  oferty,  a  także  nakazuje 

Zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny ofert,  

Kosztami postępowania obciąża Gminę Miejską Łeba i wykonawcę: M. F. i T. 

F. 

prowadzących spółkę cywilną pod nazwą Produkcja i Eksploatacja Kruszywa „F.” s.c. M. 

F., T. F. 

Niepoczołowice 3a, 84-223 Linia i: 

3.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  M.  F.  i  T.  F. 
prowadzących spółkę cywilną pod nazwą Produkcja i Eksploatacja Kruszywa „F.” s.c. M. F., 

T. F. 

Niepoczołowice 3a, 84-223 Linia tytułem wpisu od odwołania, 

3.2.  zasądza  od  Gminy  Miejskiej  Łeba  na  rzecz  wykonawcy  M.  F.  i  T.  F. 

prowadzących spółkę cywilną pod nazwą Produkcja i Eksploatacja Kruszywa „F.” s.c. M. F., 

T.  F. 

Niepoczołowice  3a,  84-223  Linia  kwotę  2  500  zł  00  gr  (słownie:  dwa  tysiące  pięćset 

złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu 
wpisu od odwołania. 

3.3.  znosi 

koszty  wynagrodzenia  pełnomocnika  Odwołującego  i  koszty  dojazdu  na 

rozprawę  pełnomocników  Zamawiającego  wzajemnie  pomiędzy  Gminą  Miejską  Łeba  a 
wykonawcą M. F. i T. F. prowadzących spółkę cywilną pod nazwą Produkcja i Eksploatacja 
Kruszywa „F.” s.c. M. F., T. F. Niepoczołowice 3a, 84-223 Linia. 

Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni 
od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący…………………… 

Sygn. akt: KIO 2540/21 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający:  Gmina  Miejska  Łeba  wszczął  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  pn.  Przebudowa  drogi  gminnej  nr  104061G  ul.  Turystycznej  w  Łebie,  (znak 

sprawy RI.271.11.2021.MJ). 

Przedmiotowe  zamówienie  zostało  ogłoszone  w  dniu  14  czerwca  2021  r.  Biuletynie 

Zamówień Publicznych: pod nr 2021/BZP 00082282/01. 

W  dniu  23  sierpnia  2021  r.  Zamawiający  na  stronie  internetowej  opublikował 

zawiadomienie  o  wyborze  najkorzystniejszej 

i  wykluczeniu  Odwołującego:  M.  F.  i  T.  F. 

prowadzącego  spółkę  cywilną  pod  nazwą  Produkcja  i  Eksploatacja  Kruszywa  „F.”s.c.  ze 

skutkiem odrzucenia jego oferty. 

Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami Zamawiającego Odwołujący w dniu 30 

sierpnia  2021  r.  wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  zarzucając 
Zamawiającemu naruszenie:  

art. 266 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 

11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129), zwanej 
dalej  ustawą  Pzp  poprzez    wykluczenie  Odwołujących  z  udziału  w  postępowaniu  z 

naruszeniem 

przywołanego  przepisu  polegającym  na  zaniechaniu  sporządzenia  przez 

Zamawiającego uzasadnienia faktycznego i prawnego wskazanej czynności; 

art.  266  w  zw.  z  art.  109  ust.  1  pkt  7  ustawy 

Pzp  poprzez  jego  niewłaściwe 

zastosowanie  i  wykluczenie  Odwołujących,  pomimo  braku  podstaw  do  skorzystania  z 
powyższego  przez  Zamawiającego  w  niniejszym  stanie  faktycznym  ze  względu  na  brak 
wystąpienia wszystkich przesłanek wymaganych wskazanym przepisem; 

art.  16  pkt  1,  2  i  3  w  zw.  z  art.  17  ust.  1  pkt  1  i  2  oraz  ust.  2  ustawy  Pzp 

poprzez niezapewnienie w prowadzonym postępowaniu równego traktowania  wykonawców, 

naruszenie  zasad  przej

rzystości  i  proporcjonalności  w  prowadzonym  postępowaniu, 

udzielenie z

amówienia wykonawcy  wybranemu niezgodnie z. przepisami ustawy, udzielenie 

zamówienia z pominięciem wymogów stawianych przepisami ustawy Pzp; 

z daleko idącej ostrożności Odwołujący zarzucił także naruszenie: 

1) art. 266 w zw. z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp w zw. 110 ust. 1 i 2 oraz art. 109 ust. 1 

pkt  7  ustawy 

Pzp  poprzez  zaniechanie  przez  Zamawiającego  żądania  wyjaśnień 

dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, co doprowadziło do 
uniemożliwienia skorzystania przez Odwołujących z procedury przewidzianej w art. 110 Pzp, 

tj.  self-cleaning;  zaniechanie 

zebrania  przez  Zamawiającego  analizy  stanowisk  i  dowodów 

mogących  być  złożonych  przez  obie  strony  umowy,  skorzystania  przez  Zamawiającego  z 

nieuprawnionego  uprzywilejowania  na  rynku 

zamówień  publicznych  i  oparcie  decyzji  o 

wykluczeniu wyłącznie na subiektywnej ocenie Zamawiającego; 

2)  art.  266  w  zw.  z  art.  109  ust.  3  w  zw.  z  art.  109  ust.  1  pkt  7  Pzp  poprzez 

wykluczenie  Odwołujących  z  postępowania  w  sytuacji  gdy  wykluczenie    było  w  sposób 

oczywisty  nieproporcjonalne  w  stosunku  do  zakresu 

niewykonania  bądź  nienależytego 

wykonania  zobowi

ązania  wynikającego  z  wcześniejszej  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego;  a 

które  to  naruszenia  spowodowały  niesłuszne  wykluczenie  Odwołujących  i 

odr

zucenie  złożonej  przez  nich  oferty  oraz  dokonanie  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  z 

naruszeniem przepisów Pzp. 

W  związku  z  powyższymi  zarzutami  Odwołujący  wnosił  o  uwzględnienie  odwołania 

oraz o:  

1)  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  polegającej  na  wyborze 

najkorzystniejszej oferty; 

nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  polegającej  na   

wykluczeniu Odwołujących z przyczyny, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp,  

nakazani

e  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  polegającej  na 

odrzuceniu oferty Odwołujących;  

nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania ofert i oceny ofert; 

nakazanie Zamawiaj

ącemu powtórzenia czynności wyboru najkorzystniej szej 

oferty. 

W  zakresi

e  postępowania  dowodowego  wnosił  o  przeprowadzenie  dowodu  z 

dokumentów: 

1.  wydruku  ze  strony  internetowej  :  https://platformazakupowa.pl/transakcja/470494 

na fakt r

ozpoczęcia biegu terminu do złożenia niniejszego Odwołania, 

2. wydruku wiadomości e-mail do Odwołujących — na fakt rozpoczęcia biegu terminu 

do złożenia niniejszego Odwołania, 

3.  zestawienia  ofert 

—  na  fakt  cen  przedstawionych  w  ofertach  wykonawców, 

zaproponowania pr

zez Odwołujących najkorzystniejszej ceny, 

4.  ogłoszenia  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  —  na  fakt  uzasadnienia 

wykluczenia Odwołujących;  

protokołu  odbioru  z  dnia  18  stycznia  2021  r.  —  na  fakt  odebrania  robót 

budowlanych  prowadzonych  w  ram

ach  zadania  pn.  „Przebudowa  z    rozbudową  ulicy 

Kościuszki  w  Łebie  na  odcinku  od  ul.  11-go  listopada  do  mostu  na  rzece  Chełst”  bez 
zastrzeżeń, 

protokołu  z  przeglądu  gwarancyjnego  na  fakt  korzystania  przez 

Zamawiającego  z  uprawnień  gwarancyjnych  przysługujących  mu  na  podstawie  umowy  nr 

RI.272.23.2020.MJ, 

pism  Zamawiającego  z  dnia  4  maja,  17  maja,  1  czerwca  2021  r.  —  na  fakt 

daty  i  zakresu  roszczeń  zgłaszanych  przez  Zamawiającego  w  związku  z    zadaniem  pn. 
„Przebudowa  z  rozbudową  ulicy  Kościuszki  w  Łebie  na  odcinku  od  ul.  11-go  listopada  do 
mostu na rzece Chełst”, 

umowy  nr  RI.272.23.2020.MJ 

—  na  fakt  zawarcia  umowy  na  realizację 

zadania  pn.  „Przebudowa  z  rozbudową  ulicy  Kościuszki  w  Łebie  na  odcinku  od  ul.  11-go 
listopada do mostu na rzece Chełst”, okresu udzielonej gwarancji, 

harmonogramu  rzeczowo-finansowego 

—  na  fakt  zakresu  i  terminów  prac 

prowadzonych  przez  wykonawców  z  tytułu realizacji  zadania  pn.„Przebudowa z rozbudową 
ulicy Kościuszki w Łebie na odcinku od ul. 11 -go listopada do mostu na rzece Chełst”, 

10.pisma  Wykonawcy  z  dnia  22  grudnia  2020  r.  wraz  z  załącznikiem  —  na  fakt 

zgłaszania  przez  Odwołujących  okoliczności  związanych  z  utrudnieniami  w  realizacji 
powyższego zadania , a powstałych z przyczyn nieleżących po stronie Wykonawcy. 

Dodatkowo, wnos

ił o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów 

postępowania odwoławczego, w tym zwłaszcza kwotę uiszczonego wpisu, a także kosztów 
wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów poniesionej opłaty skarbowej.  

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  w  dniu  23  sierpnia  2021  r.  nastąpiło  ogłoszenie  o 

wyborze  najkorzystniejszej  oferty.  Do  chwili  upływu  terminu  składania  ofert  do 
Zamawiającego wpłynęły 4 oferty. Zgodnie ze wskazaniami Zamawiającego z postępowania 

wykluczono 

wykonawcę nr 4, tj. Odwołującego, zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt. 7 z uwagi na to, 

że w postępowaniu pn. Przebudowa z rozbudową ulicy Kościuszki w Łebie na odcinku od ul. 

go listopada do mostu na rzece Chełst nr RI.271.19.2020.MJ, realizowanym w roku 2020 

i  zakończonym  w  2021r  Gmina  Miejska  Łeba  zrealizowała  uprawnienia  z  tytułu  rękojmi  za 

wady. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pk

t, 2 lit. a) oferta Odwołującego została odrzucona.  

Z

daniem  Odwołującego  -  nie  ulega  wątpliwości,  iż  Zamawiający  niesłusznie  i 

bezp

odstawnie  wykluczył  Odwołującego,  a  tym  samym  niesłusznie  i  bezpodstawnie,  z 

naruszeniem przepisów Pzp odrzucił ofertę Odwołujących.  

Według  Odwołującego  –  Zamawiający  opierając  się  o  przepis  art.  109  ust.  1  pkt  7 

ustawy  Pzp  m

iła  obowiązek  podać  uzasadnienie  faktyczne  i  prawne  tej  czynności,  a  także 

p

owinien  odnieść  się  do  wszystkich  przesłanek  wynikających  z  wymienionego  przepisu, 

które powinny być spełnione łącznie.  

Argumentował,  że  musi  on  wykazać,  że  do  rozwiązania  wcześniejszej  umowy 

zawartej z wykonawcą doszło z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy 
przez  wykonawcę  w  charakterze  istotnym  bądź  uporczywym.  To  obowiązkiem 
zamawiającego  jest  ustalenie  czy,  a  jeżeli  tak,  to  jakie  fakty  przemawiają  za  spełnieniem 
przesłanek wykluczenia.  

Tymczasem 

–  w  ocenie  Odwołującego  -  w  niniejszym  postępowaniu  Zamawiający 

rażąco naruszył art. 253 ust. 1 pkt 2  ustawy Pzp, w myśl którego niezwłocznie po wyborze 
najkorzystniejszej  oferty  zamawiający  informuje  równocześnie  wykonawców,  którzy  złożyli 
oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i 

prawne  - 

Zamawiający  nie  podał  w  uzasadnieniu,  czy  doszło  do  niewykonania  czy  też 

nienależytego wykonania umowy, na czym dokładnie polegało powyższe, z czyich przyczyn 

to  niewykonanie/

niewykonanie  należyte  nastąpiło,  nie  wiadomo  ponadto,  dlaczego 

Zamawiający uważa, że nienależyte wykonanie umowy miało charakter istotny.  

 N

ie  ulega  wątpliwości  Odwołującego,  iż  lakoniczne  uzasadnienie  Zamawiającego  o 

treści: „Z postępowania wykluczono wykonawcę nr 4 zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt. 7 z uwagi 

na 

to, że w postępowaniu pn. Przebudowa z rozbudową ulicy Kościuszki w Łebie na odcinku 

od ul. 11-

go listopada do mostu na rzece Chełst nr Pd. 271.19.2020.MJ realizowanym w roku 

2020 i zakończonym w 2021r Gmina Miejska Łeba zrealizowała uprawnienia z tytułu rękojmi 

za wady. Zgodnie z art. 226 ust. I pkt. 2 lit. a) oferta nr 4 zostaje odrzucona

” w żaden sposób 

nie czyni zadość wymogom stawianym przez przepisy ustawy Pzp, w tym zwłaszcza art. 253 

ust. 1 pkt 2 Pzp.  

Za

rzucił, że Zamawiający w żaden sposób nie wyjaśnił, czym się kierował uznając, iż 

winien  w

ykluczyć  Odwołującego,  brak  jest  wskazania  czy  doszło  do  niewykonania  czy 

nienależytego  wykonania  umowy,  na  czym  dokładnie  polegały  działania  lub  zaniechania 
wykonawcy  w  wykonaniu  tegoż  przedmiotu  umowy  i  dlaczego  zostały  one  uznane  za 

wadliwe,  dalej 

— brak jest jakiegokolwiek odniesienia się czy niewykonanie lub nienależyte 

wykonanie miało charakter istotny.  

Podniósł,  że  Zamawiający  w  niniejszym  postępowaniu zdaje  się kierować  wyłącznie 

przesłanką skorzystania  z rękojmi,  ignorując  przy  tym  całkowicie resztę dyspozycji  art.  109 

ust. 1 pkt 7 Pzp.  

Zapowiedział,  że  tak  skonstruowane  uzasadnienie  uniemożliwia  Odwołującemu 

przygotowanie  obrony,  zmuszając  ich  niejako  do  zgadywania,  co  kierowało  Zamawiającym 
przy podejmowaniu zaskarżanej czynności wykluczenia Odwołujących z postępowania. 

Odwołujący  dostrzegł  również  brak  zrealizowania  przesłanek  wymaganych  do 

skorzystania z wykluczenia na podstawie art. 

109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, który przewiduje 

możliwość  wykluczenia  z  postępowania  wykonawcy,  który  z  przyczyn  leżących  po  jego 
stronie  w  znacznym  stopniu  lub  zakresie  nie  wykonał  lub  nienależycie  wykonał  albo 
długotrwale  nienależycie  wykonywał  istotne  zobowiązanie  wynikające  z  wcześniejszej 

umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego  lub  umowy  koncesji,  co  doprowadziło  do 

wypowiedzenia  lub  odstąpienia  od  umowy,  odszkodowania,  wykonania  zastępczego  lub 
realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.  

W

ywodził, że w odniesieniu do podstawy wykluczenia wskazanej w 109 ust. 1 pkt 7 

Pzp  wykluczenie  dopuszczalne  jest  jedynie  w  przypadku  kumulatywnego  spełnienia 
wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek, a przesłanki te nie mogą być rozumiane 
dowolnie.  Wykluczając wykonawcę  zamawiający  nie  może  zatem  opierać  się  wyłącznie  na 
fakcie,  że  doszło  do  rozwiązania  wcześniejszej  umowy  zawartej  z  wykonawcą  czy  też 
skorzystania  z  rękojmi.  Zamawiający  musi  ponadto  wykazać,  że  do  rozwiązania  umowy, 
zasądzenia  odszkodowania  lub  skorzystania  z  rękojmi  doszło  z  powodu  niewykonania  lub 
nienależytego  wykonania  umowy  przez  wykonawcę,  a  zatem  musi  wykazać,  czego 
konkretnie  wykonawca  nie  zrobił  lub  jakiego  obowiązku  wynikającego  z  wcześniejszej 
umowy  nie  wykonał.  Ponadto  zobowiązany  jest  wykazać,  że  niewykonanie  lub  nienależyte 

wyk

onanie miało miejsce w istotnym stopniu, co oznacza, że zamawiający zobligowany jest 

wykazać,  iż  wykonawca  albo  nie  wykonał  umowy  w  ogóle  albo  wykonał  ją  nienależycie  w 
stopniu  znaczącym  lub  nienależyte  wykonywanie  miało  charakter  uporczywy,  nawet  jeśli 

ni

edociągnięcia  nie  były  znaczące.  Chodzi  tu  nie  tylko  o  istotny  wartościowo  lub  rzeczowo 

zakres  nienależytego  lub  niewykonania  świadczenia  wykonawcy  w  stosunku  do  zakresu 
przewidzianego  umową,  ale  również  o  niespełnienie  przez  wykonawcę  świadczenia,  w 
sposób odpowiadający istotnym dla zamawiającego wymogom wynikającym z tej umowy. 

Nie  ulega  wątpliwości  Odwołującego,  iż  do  wykluczenia  wykonawcy  niezbędne  jest 

łączne zaistnienie wszystkich przesłanek wskazanych w przywołanym przepisie tj.: 

niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  w  znacznym  stopniu  lub  zakresie 

istotnego  zobowiązania  wynikającego  z  wcześniejszej  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego, 

niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  zaistniało  z  przyczyn  leżących 

wyłącznie po stronie wykonawcy, 

skutkiem  okoliczności,  o  których mowa  w  usto  1  i  2  powyżej,  była  realizacja 

przez zamawiającego uprawnień z tytułu rękojmi za wady. 

Odnośnie  okoliczności  utraty  rękojmi  wskazał,  iż  zgodnie  ze  stanowiskiem 

Zamawi

ającego wykluczenie Odwołującego nastąpiło zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt. 7 Pzp z 

uwagi na to, że w postępowaniu pn. Przebudowa z rozbudową ulicy Kościuszki w Łebie na 

odcinku  od  ul.  11-

go  listopada  do  mostu  na  rzece  Chełst  nr  RI.271.19.2020.MJ, 

realizowanym  w  roku  2020  i  zakończonym  w  2021r  Gmina  Miejska  Łeba  zrealizowała 
uprawnienia z tytułu rękojmi za wady. 

W 

związku  z  tym  zwrócił  uwagę,  że  Kodeksie  cywilnym  nie  ma  szczegółowych 

unormowań  dotyczących  rękojmi  za  wady  wykonanych  robót  budowlanych.  Zgodnie  z  art. 
656  1  k.c.  „do  rękojmi  za  wady  wykonanego  obiektu  stosuje  się  odpowiednio  przepisy  o 
umowie  o  dzieło”.  Przepis  ten  odsyła  do  art.  638  I  k.c.,  który  stanowi,  że  „Do 
odpowiedzialności  za  wady  dzieła  stosuje  się  odpowiednio  przepisy  o  rękojmi  przy 
sprzedaży.” Tym samym w przypadku umów o roboty budowlane stosuje się „odpowiednio” 
przepisy o rękojmi przy sprzedaży. 

Odwołujący  zauważył  również,  że  w  myśl  art.  563  §  1  i  2  kodeksu  cywilnego  przy 

sprzedaży  między  przedsiębiorcami  kupujący  traci  uprawnienia  z  tytułu  rękojmi,  jeżeli  nie 
zbadał  rzeczy  w  czasie  i  w  sposób  przyjęty  przy  rzeczach  tego  rodzaju  i  nie  zawiadomił 
niezwłocznie sprzedawcy o wadzie, a w przypadku gdy wada wyszła na jaw dopiero później - 
jeżeli  nie  zawiadomił  sprzedawcy  niezwłocznie  po  jej  stwierdzeniu.  Do  zachowania 
powyższego terminu wystawą wysłanie przed jego upływem zawiadomienia o wadzie. 

Przywołał  artykuł  563  KC  nakładający  na  kupującego  obowiązek  dokonania  aktów 

staranności w postaci zbadania rzeczy w czasie i w sposób przyjęty przy rzeczach danego 

rodzaju 

oraz  niezwłocznego  zawiadomienia  sprzedawcy  o  wadzie  pod  rygorem  utraty 

uprawnień z tytułu rękojmi.  

Wyjaśnił  przy  tym,  że  w  swoim  brzmieniu  odnosi  się  jedynie  do  umów  sprzedaży 

zawieranych  w  obrocie  profesjonalnym.  Przepis  ten  wymaga  zbadania  rzeczy  przez 

kupującego  w  czasie  i  w  sposób  przyjęty  przy  rzeczach  tego  rodzaju  oraz  niezwłocznego 
zawiadomienia  sprzedawcy  o  istnieniu  wady,  a  w  przypadku,  gdy  wada  wyszła  na  jaw 
dopiero  później  —  zawiadomienia  sprzedawcy  o  wadzie  niezwłocznie  po  jej  stwierdzeniu 

art.  563  1  KC).  Przepis  wprowadza  zatem  rozróżnienie  na  wady  jawne  (które  powinny 

zostać wykryte w ramach badania przyjętego dla rzeczy danego rodzaju) oraz wady ukryte 
(które  wyszły  na  jaw  dopiero  później).  W  razie  niedochowania  aktów  staranności 

przewidzianych  w  art.  563  $  1  KC,  kupuj

ący  traci  uprawnienia  wynikające  z  rękojmi.  W 

przypadku  wad j

awnych utrata uprawnień przez kupującego następuje niezależnie od tego, 

czy wady te zostały faktycznie stwierdzone. 

 W 

świetle  komentowanego  przepisu  nie  ma  bowiem  znaczenia,  czy  kupujący 

rzecz

ywiście zbadał rzecz i wykrył wadę. Istotne jest jedynie to, że dana wada mogła zostać 

wykryta, gdyby rzecz zosta

ła prawidłowo zbadana i że kupujący nie zawiadomił sprzedawcy 

o  istnieniu  takiej  wady  niezwłocznie  po  upływie  czasu  właściwego  dla  zbadania  rzeczy 

danego  rodzaju. 

Z  kolei  w  przypadku  wad  ukrytych,  utrata  uprawnień  przez  kupującego 

wymaga  rzeczywistego  stwierdzenia  istnienia  wady  (R.  Trzaskowski,  w:  Gudowski, 

Komentarz, ks. I, cz. 1, 2017, art. 563, Nb 5). 

Dalej,  eksplikował,  że  termin  do  poinformowania  sprzedawcy  o  wadzie,  o  którym 

mowa  w  art.  563   

1  KC,  w  przypadku  wad  jawnych  odpowiada  okresowi,  który  jest 

potrzebny do należytego zbadania rzeczy i do niezwłocznego powiadomienia sprzedawcy o 

wa

dzie.  Używając  w  art.  563  1  KC  niedookreślonego  zwrotu  „niezwłocznie”  ustawodawca 

pozostawił  organowi  orzekającemu  swobodę  dokonania  oceny,  czy  w  okolicznościach 
konkretnej  sprawy  zawiadomienie  sprzedawcy  o  wadzie  rzeczy  nastąpiło  bez 
nieuzasadnione  zwłoki.  Nie  sposób  przyjmować  tutaj  obowiązywania  sztywnego  terminu. 
Wprawdzie  zwykle  wskazuje  się,  że  pod  pojęciem  „niezwłocznie”  należy  rozumieć  okres 

maksimum  14  dni  (zob.  np.  wyr.  SN  z  7.2.2008  r.,  V  CSK  410/07,  Legalis;  wyr.  SA  w 

Białymstoku z 21.3.2019 r., I AGa 198/18, Legalis), niemniej termin ten może być traktowany 
jedynie  jako  wskazówka,  ponieważ  w  okolicznościach  konkretnej  sprawy,  „niezwłoczne” 
zawiadomienie o wadzie może omaczać termin dłuższy lub krótszy (wyr. SN z 7.2.2008 r., V 

CSK 410/07, Legalis). 

Zaznaczył,  że  czas  i  sposób zbadania rzeczy  przyjęty  dla rzeczy danego rodzaju,  o 

którym mowa w  art.  563  KC, może  wynikać  zarówno  z  ustalonych zwyczajów  przyjętych  w 
obrocie  gospodarczym,  jak  i  z  praktyki  wypracowanej  między  stronami  konkretnej  umowy 
sprzedaży, jeżeli pozostają one ze sobą w długotrwałych stosunkach gospodarczych. Zakres 
obowiązku  zbadania  rzeczy  jest  uzależniony  od  okoliczności  konkretnej  sprawy,  wielkości 

dostawy  czy  rodzaju  rzeczy. 

Konsekwencją  niedopełnienia  przez  kupującego  aktów 

staranności  przewidzianych  w  art.  563  KC  jest  wyłącznie  utrata  uprawnień  wynikających  z 
rękojmi. 

Tymczasem  Od

wołujący  wskazał,  iż  18  stycznia  2021  r.  doszło  do  odbioru 

przedmiotu zamówienia pn. „Przebudowa z rozbudową ulicy Kościuszki w Łebie na odcinku 

od ul, 11-

go listopada do mostu na rzece Chełst”.  

Wchodząc  w  szczegóły  Odwołujący  podał,  że  zgodnie  z  protokołem  odbioru,  na 

którym  obecni  byli  Przedstawiciele  Inwestora,  Inspektorzy  nadzoru,  Kierownik  budowy,  a 
także  Przedstawiciel  Wykonawcy,  stwierdzono  iż:  „Po  dokładnej  kontroli  robót  oraz  na 
podstawie  przedstawionych  dokumentów  stwierdza  się,  że  przedmiot  odbioru  końcowego  i 
przekazania  do  użytku  zadania  inwestycyjnego,  stanowią  roboty  przedstawione  w 
dokumentacji  powykonawczej  i  w  umowie.  (..)  Przedmiot  umowy  został  wykonany  w 

umownym 

terminie  i  zgodnie  z  dokumentacją  projektową”.  Strony  nie  wniosły  żadnych 

zastrzeżeń, co do prac wykonanych przez Wykonawcę, nadto wskazano, iż z tytułu realizacji 
przedmiotowego zadania zostanie wypłacona całość wynagrodzenia należna Wykonawcy. 

Mając  na  uwadze  powyższe  nie  ulega  wątpliwości  dla  Odwołującego,  iż  dokonując 

odbioru  robót  bez  zastrzeżeń,  potwierdzając  ich  wykonanie  zgodnie  z  umową  i  projektami, 
nadto  wypłacając  całość  wynagrodzenia  należnego  Wykonawcy,  Zamawiający  potwierdził 
prawidłowość wykonanych robót. 

Tymczasem

,  kontynuując  wywód  odwołania,  Odwołujący  wytłumaczył,  że  w  dniu  5 

marca  2021  r.  na  podstawie  protokołu  z  przeglądu  gwarancyjnego  stwierdzono,  iż  należy 
wyrównać  kostki  na  jezdniach  ze  względu  na  nierówności  przekraczające  dopuszczalną 
wartość, uzupełnić spoinowanie i fugowanie, a także uzupełnić kosze na śmieci, ławki oraz 
zieleń.  W  ślad  za  powyższym  Zamawiający  przesłał  również  pisma,  w  których  wzywał 
Wykonawcę do naprawy rolety i ściany oraz czyszczenia kostki. 

Według  Odwołującego  -  wady,  których  naprawienia  domagał  się  Zamawiający, 

stanowiły  wady  jawne,  w  tym  zwłaszcza  te  dotyczące  uzupełnienia  ilości  koszy,  ławek, 
zieleni czy też naprawy rolety i ściany. Dowód: protokół z przeglądu gwarancyjnego, pisma 

Zamawiaj

ącego z dnia 4 maja, 17 maja, 1 czerwca 2021 r. 

Zarzucił przy tym, że pomimo jednak możności zauważenia tychże wad gołym okiem, 

Zamawiający  zdecydował  się  odebrać  przedmiot  zamówienia  bez  zastrzeżeń  i  dokonać 
zapłaty całego należnego wynagrodzenia Wykonawcy.  

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  nie  ulega  wątpliwości  Odwołującego,  iż  Zamawiający 

utracił  rękojmię  w  zakresie  powyższych  nieprawidłowości,  ponieważ  nie  dochował  aktów 
staranności wymaganych przepisami art. 563 1 KC. Wady, na których istnienie powoływał się 

Zamawiaj

ący, zostały zgłoszone ponad dwa miesiące po dokonaniu odbioru bez zastrzeżeń, 

podczas  gdy  możliwość  stwierdzenia  ich  wystąpienia  istniała  już  w  chwili  dokonywania 

odbioru przez Strony umowy.  

Przenosząc  powyższe  rozważania na  kanwę  niniejszej  sprawy Odwołujący uznał,  iż 

albo  Zamawiający  dokonując  odbioru  zadania  pn.  „Przebudowa  z  rozbudową  ulicy 
Kościuszki w Łebie na odcinku od ul. 11-go listopada do mostu na rzece Chełst” dopuścił się 
rażącego  niedbalstwa  przy  dokonywaniu  wskazanego  odbioru  nie  badając  kompletności  i 
jakości wykonanego zadania lub też należałoby uznać, iż w przypadku dokonania czynności 
odbiorowych  z  należytą  starannością,  zaniechał  obowiązkowi  dokonania  niezwłocznego 
zgłoszenia zauważonych wad.  

Mając  na  uwadze  powyższe,  stwierdził,  iż  Zamawiający  utracił  uprawnienia 

wynikające  z  rękojmi,  a  tym  samym  w  niniejszym  postępowaniu  nie  została  zrealizowana 

dyspozycja  art.  109  ust. 1  pkt  7  Pzp, 

na którą powoływał się Zamawiający tj. zrealizowanie 

uprawnień z rękojmi. 

Według  Odwołującego  -  Zamawiający  utracił  uprawnienia  przysługujące  mu  z  tytułu 

udzi

elonej  przez  Wykonawców  rękojmi,  a  w  umowie  nr  RI.272.23.2020.MJ,  dotyczącej 

realizacji 

zadania pn. „Przebudowa z rozbudową ulicy Kościuszki w Łebie na odcinku od ul. 

go  listopada  do  mostu  na  rzece  Chełst”  wskazano,  iż  Wykonawca  udziela 

Zamawiającemu 84-miesięcznej gwarancji ( § 11 ust. 1 Umowy).  

Biorąc pod uwagę powyższe, a także sporządzony przez strony dokument o nazwie 

„Przegląd  gwarancyjny”,  datowany  na  dzień  5  marca  2021  r.,  nie  ulega  wątpliwości 
Odwołującego, iż Zamawiający realizował wobec Wykonawcy przysługujące mu uprawnienia 
z tytułu gwarancji. 

Podniósł,  że  w  literaturze  prawniczej  wskazuje  się,  że  dyspozycją przepisu  art.  109 

ust.  1  pkt  7  Pzp  nie  objęto  roszczeń  gwarancyjnych,  zatem  jeśli  naprawa  wad  przedmiotu 
zamówienia  będzie  realizowana  na  podstawie  udzielonej  przez  wykonawcę  gwarancji,  to 

nawet j

eśli wady będą znaczące, nie będzie to stanowiło przesłanki wykluczenia (tak: Prawo 

zamówień  publicznych.  Komentarz.  red.  Marzena  Jaworska,  Dorota  Grześkowiak-Stojek, 

Julia Janicka, Agnieszka Matusiak, 2021).   

W  odniesieniu  do  zakresu  niewykonanych  lub 

nienależycie  wykonanych  świadczeń 

Odwołujący  z  daleko  idącej  ostrożności,  wskazał,  że  gdyby  nawet  uznać,  iż  Zamawiający 
realizował  uprawnienia  wynikające  z  rękojmi,  czemu  jednak  Odwołujący  stanowczo 
zaprzeczył  i  wskazał,  iż zgodnie z  dyspozycją  art.  109  ust.  1  pkt  7  Pzp, aby możliwe   było 
wykluczenie  wykonawcy  ze  względu  na  skorzystanie  przez  zamawiającego  z  uprawnień 
wynikających  z  rękojmi,  powyższe  musi  być  skutkiem  niewykonania  lub  nienależytego 

wykonanie  w  znacznym  stopniu  lub  zakresie  istotnego  zobowiązania  wynikającego  z 
wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

Podniósł,  iż  nie  każde  nieprawidłowe,  niedokładne  lub  niskie  jakościowo  wykonanie 

umowy lub jej części daje podstawę do wykluczenia wykonawcy.  

Prz

ekonywał, że przy ocenie, czy stopień niewykonania lub nienależytego wykonania 

zobowiązania  jest  wystarczająco  „znaczny”,  należy  wziąć  pod  uwagę  zarówno  kryteria 
jakościowe,  takie  jak  brak  wymaganej  staranności  lub  stopień  wadliwości  dostarczonego 
produktu,  świadczonej  usługi  lub  wykonanego  obiektu  budowlanego,  jak  i  ilościowe,  biorąc 
pod  uwagę  zakres  niewykonanych  lub  nienależycie  wykonanych  świadczeń  oraz  rozmiar 
wynikłych stąd szkód.  

W

ywodził,  że  według  kryteriów  jakościowych  stopniować  można  nienależyte 

wykonanie  zobowiązania.  Stopień  nienależytego  wykonania  zobowiązania  jest  niewątpliwie 
znaczący, jeżeli zachowanie wykonawcy wykazuje na poważne niedbalstwo, polegające na 
znacznym  odchyleniu  się  od  wzorca  należytej  staranności.  Według  ustawodawcy 
europeiskiego poważnym brakiem w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów w ramach 
wcześnieiszego  zamówienia  iest  np.  niedostarczenie  produktu  lub  niewykonanie 
zamówienia,  znaczące  wady  dostarczonego  produktu  lub  świadczonej  usługi,  które 
spowodowały  ich  niezdatność  do  użytku  zgodnie  z  przeznaczeniem,  lub  niewłaściwe 
zachowanie  podające  w  poważną  wątpliwość  wiarygodność  wykonawcy  (por.  motyw  101 
preambuły  dyrektywy  klasycznej)  (tak:  Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz  pod  red. 

Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, 2021). 

Zwrócił uwagę, iż zakres świadczenia wykonawców, zrealizowany przy wykonywaniu 

zadania  pn.  „Przebudowa  z  rozbudową  ulicy  Kościuszki  w  Łebie  na  odcinku  od  ul.  11  -go 

listo

pada  do  mostu  na  rzece  Chełst”,  który  Zamawiający  mógłby  ewentualnie  uznać  za 

niewykonany  bądź  wykonany  nienależycie  w  żadnym  stopniu  nie  spełnia  przesłanki 
niewykonania  lub  nienależytego  wykonanie  w  znacznym  stopniu  lub  zakresie  istotnego 
zobowiązania, bowiem z pisma wynika Zamawiającego z dnia 17 maja 2021r. maksymalna 
kwota  roszczenia  wyliczona  przez  Zamawiającego  z  tytułu  wykrytych  wad  wynosiła 
46.213,33 zł. 

W  związku  z  powyższym  Odwołujący  powołał  się  na  okoliczność  ustalenia  kwoty 

wynagrodzen

ia  należnego  wykonawcy  w  §  3  ust.  1  umowy  nr  RI.272.23.2020.MJ  na 

realizację zadania pn. „Przebudowa z rozbudową ulicy Kościuszki w Łebie na odcinku od ul. 

11-go listopada do mostu na 

rzece Chełst” w kwocie 2.199.635,84 zł brutto. 

Tym  samym 

–  zdaniem  Odwołującego  -  wartość  niewykonanych  bądź  nienależycie 

wykonanych przez Odwołujących świadczeń wynosiła 2,1% wartości umowy.  

W ocenie Odwołującego - wady, na których istnienie powoływał się Zamawiający, w 

żaden  sposób  nie  wpływały  na  użyteczność  przedmiotu  umowy.  Możliwe  było  prawidłowe 
korzystanie  z  drogi  i  chodników,  zaś  przeważająca  większość  roszczeń  Zamawiającego 
dotyczyła konieczności uzupełnienia zieleni.  

Odwołujący  w  swoim  odwołaniu  stwierdził,  że  brak  było  winy  wykonawcy  z  tytułu 

nienależytego wykonania przedmiotu zamówienia.  

W  przekonaniu  Odwołującego  -  Zamawiający  nie  wykazał,  aby  niewykonanie  lub 

nienależyte  wykonanie  zobowiązania  nastąpiło  z  przyczyn  leżących  po  stronie 
Odwołującego.  

Odwołujący  stanowczo  zaprzeczył,  jakoby  wady,  na  których  istnienie  powoływał  się 

Zamawiający, powstały z wyłącznej winy Odwołującego, bowiem zadanie pn. „Przebudowa z 
rozbudową  ulicy  Kościuszki  w  Łebie  na  odcinku  od  ul.  11-go  listopada  do  mostu  na  rzece 
Chełst” realizowane było w czasie epidemii COVID-19 (pismo Wykonawcy z dnia 22 grudnia 
2020 r. wraz z załącznikiem). 

Odnosząc  się  do  przywołanych  przez  Zamawiającego  wad  wskazał,  iż  w  kwestii 

konieczności  uzupełnienia  zieleni  powyższe  było  przyczyną  złych  warunków 

atmosferycznych w czasie realizacji umowy.  

Odwołujący  oświadczył,  że  pragnąc  wykonać  nasadzenia  w  sposób  należyty, 

uzależniony w tym wypadku był od pogody, zwłaszcza iż roboty budowlane realizowane były 
w okresie od września do stycznia.  

Wyjaśnił  również,  dla  zachowania  prawidłowej  kolejności  działań,  niemożliwe  było 

uprzednie dokonanie nasadzeń, a następnie przystąpienie do wykonania robót budowlanych. 
Wykonawca  obowiązany  był  najpierw  do  przeprowadzenia  robót  rozbiórkowych,  ziemnych, 
remontu  sieci  i  przyłączy  wodociągowych,  wykonania  podbudowy,  elementów  ulic  i 
nawierzchni.  Dopiero  po  wykonaniu  powyższych  prac  możliwe  było  wykonanie  nasadzeń, 
zainstalowanie  ławek  i  koszy,  jednak  wyjątkowo  mroźna  i  długa  zima  2020/2021 
spowodowała  niemożność  wykonania  wszystkich  wskazanych  robót,  ze  względu  na 
zmarzniętą  ziemię  oraz  wyjątkowo  liczne  opady  śniegu.  Powołal  się  w  tym  zakresie  na 

harmonogram rzeczowo-finansowy. 

W  kwestii  zaś  spoinowania  i  fugowania  drogi  oraz  czyszczenia  kostki/kamienia 

wyjaśnił,  że  powyższe  nie  stanowiło  wady  przedmiotu  zamówienia,  lecz  zwyczajny  skutek 
użytkowania drogi i chodników. 

Odwołujący  zarzucił  również  naruszenie  podstawowych  zasad  postępowania,  tj. 

zasady  równego  traktowania  wykonawców  oraz  prowadzenia  postępowania  w  sposób 

proporcjonalny i przejrzysty.  

Według Odwołującego - Zamawiający na podstawie własnych, subiektywnych odczuć 

zastosował wobec Odwołującego wykluczenie z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 
pkt  7  Pzp,  nie  dokonując  przy  tym  żadnej  analizy  stanu  faktycznego  i  prawnego,  nie 
wzywając  Odwołujących  do  przedstawienia  jakichkolwiek  dowodów  bądź  stanowiska,  które 
umożliwiłyby  chociaż  weryfikację  kwestii  winy  wykonawcy  w  kontekście  niewykonania  lub 
nienależytego wykonania umowy.  

Odwołujący 

zarzucił 

również 

Zamawiającemu 

zaniechanie 

skutkujące 

uniemożliwieniem zastosowania procedury selfcleaning. 

Zdaniem  Odwołującego  -  Zamawiający  zobligowany  był  do  umożliwienia  zajęcia 

stanowiska  przez  Odwołującego  w  zakresie  prawidłowości  realizacji  zadania  pn. 
„Przebudowa  z  rozbudową  ulicy  Kościuszki  w  Łebie  na  odcinku  od  ul.  11-go  listopada  do 
mostu  na  rzece  Chełst”  i  wypowiedzenia  się  w  powyższym  zakresie  oraz  ewentualnych 
zarzutów stawianych przez Zamawiającego, przedstawienia dowodów.  

Powyższe, według Odwołującego – powyższe powinno obligować Zamawiającego do 

umożliwienia  wykonawcy  skorzystania  z  procedury  przewidzianej  w  art.  110  Pzp,  tj.  self-

cleaning.  Tymczasem  w  niniejszym  p

ostępowaniu  Odwołujący  nie  miał  możliwości 

udowodnienia  Zamawiającemu,  że  podjął  odpowiednie  działania  zaradcze  oraz  spełnił 
wszystkie  przesłanki  wymagane  art.  110  Pzp,  które  wykazałyby  ich  rzetelność  i 

niepodleganie wykluczeniu.  

Zdaniem  Odwołującego  -  takie  działania  Zamawiającego  stanowią  naruszenie  art. 

266 w zw. z art. 128 ust. 4 Pzp w zw. 110 ust. 1 i 2 oraz art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. 

Nie  ulega  wątpliwości  Odwołującego,  iż  w  niniejszym  postępowaniu  Zamawiający 

decydując  się  na  jego  wykluczenie,  oparł  się  wyłącznie  na  własnych  subiektywnych 
odczuciach, nie dając mu możliwości wypowiedzenia się i wykazania ich rzetelności. 

Odwołujący przekonywał również, że jego wykluczenie był nieproporcjonalne. 

Z daleko idącej ostrożności Odwołujący wskazał, iż zgodnie z art. 109 ust. 3 Pzp w 

przypadkach,  o  których  mowa  w  ust.  1  pkt  1-5  lub  7,  zamawiający  może  nie  wykluczać 
wykonawcy,  jeżeli  wykluczenie  byłoby  w  sposób  oczywisty  nieproporcjonalne,  w 
szczególności, gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest 

niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa w

ykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 

4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia. 

Mając na uwadze powyższe Odwołujący stanął na stanowisku, iż w niniejszym stanie 

faktycznym jego wykluczenie 

z postępowania było w sposób oczywisty nieproporcjonalne w 

porównaniu do „naruszeń” jakich mieliby dopuścić się Odwołujący przy realizacji zadania pn. 

Przebudowa  z 

rozbudową  ulicy  Kościuszki  w  Łebie  na  odcinku  od  ul.  11-go  listopada  do 

mostu na rzece Chełst.  

W  związku  z  tym  jeszcze  raz  podkreślił,  iż  zakres  niewykonania  lub  nienależytego 

wykonania,  jakiego mie

liby dopuścić się Odwołujący, wynosiłby 2,1% wartości realizowanej 

umowy,  a  swoim  zakresem  w  żaden  sposób  nie  wpłynął  na  prawidłowość  użytkowania 

przedmiotu umowy.  

Wskazał  przy  tym,  iż  Odwołujący  wykonali  szereg  napraw,  których  domagał  się 

Zamawiający  w  związku  ze  zgłoszonymi  wadami  (pisma  Zamawiającego z  dnia  4  maja,  17 

maja, 1 czerwca 2021 r.). 

N

a  marginesie  Odwołujący  wskazał,  iż  na  przestrzeni  lat  realizował  na  rzecz 

Zamawiającego  szereg  robót  budowlanych,  z  których  wszystkie  zostały  odebrane  bez 
zastrzeżeń: 

Przebudowa ulicy Powstańców Warszawy Etap I- w roku 2017; 

Przebudowa ulicy Matejki i Sosnowej 

— w roku 2018; 

Przebudowa ulicy Paderewskiego 

— w roku 2018;  

Przebudowa ulicy Powstańców Warszawy Etap II- w roku 2019; 

Przebudowa ulicy Powstańców Warszawy Etap III- w roku 2019; 

Modernizacja ulicy Obro

ńców Westerplatte - w roku 2019. 

Pismem  z  dnia  31  sierpnia  2021  r. 

Zamawiający  udzielił  odpowiedzi  na  odwołanie 

wnosząc o jego oddalenie.  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. 

Na  podstawie  zebranego  w  sprawie  materiału  dowodowego,  a  w  szczególności  w 

oparciu  o  treść  akt  sprawy  odwoławczej,  w  tym  ogłoszenia,  Specyfikacji  Warunków 
Zamówienia,  zwanej  dalej  SWZ,  odwołania  wraz  z  załączonymi  dowodami,  odpowiedzi 
Zamawiającego na odwołanie z dnia 31 sierpnia 2021 r. wraz z załączonymi dowodami , jak 
również  na  podstawie  złożonych  na  rozprawie  wyjaśnień  i  przedłożonych  dowodów  Izba 
postanowiła  odwołanie  uwzględnić  w  części,  uznając  za  uzasadniony:  zarzut  nr  2  - 
naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisu  art.  266  ust.  1  w  związku  z  art.109  ust.1  pkt  7 
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 

oraz  uznając  za  nieuzasadniony  zarzut  nr  1  -  naruszenia  przez  Zamawiającego 

przepisu 

art. 266 w związku z art.109 ust.1 pkt 7 w związku z art.253 ust.1 pkt 2 ustawy z 

dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129), 

zarzut nr 3 - 

naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.16 pkt.1, 2, 3 w związku z art.17 

ust.1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 

2021  r.,  poz.  1129),  zarzut  nr  4  - 

naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisu  art.266  w 

związku  z  art.128  ust.4  w  związku  z  art.110  ust.1  i  ust.2  oraz  art.109  ust.1  pkt  7,  a  także 
art.266  w związku z art.109 ust.3 w związku z art.109 ust.1 pkt 7 ustawy z dnia 11 września 

2019 r. - 

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129). 

Odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  wpis  został  przez  Odwołującego 

uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego 

odrzucenia.  

Przechodząc  do  rozpoznania  meritum  sprawy,  po  przeprowadzeniu  posiedzenia  i 

rozprawy  w  ramach  postępowania  odwoławczego,  Izba  doszukała  się  w  działaniach 
Zamawiającego naruszenia powołanych wyżej przepisów prawa, zaś w pozostałym zakresie 
zarzuty odwołania nie potwierdziły się. 

Podstawowym, 

istotnym 

zagadnieniem 

wymagającym 

rozstrzygnięcia 

w 

przedmiotowej  sprawie  była  kwestia  oceny  czy  Odwołujący  został  wykluczony  z 
przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  ze  skutkiem 

odrzucenia jego oferty w granicach przepisu art.109 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp.  

W  związku  z  tym  Izba  ustaliła,  że  w  zawiadomieniu  o  wyborze  najkorzystniejszej 

oferty  z  postępowania  Zamawiający  motywował,  że  wykluczono  wykonawcę  nr  4 

(Odwołujący) zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp z uwagi na to, że w postępowaniu 
pn. Przebudowa z rozbudową ulicy Kościuszki w Łebie na odcinku od ul. 11-go listopada do 
mostu na rzece Chełst nr RI.271.19.2020.MJ, realizowanym w roku 2020 i zakończonym w 
2021r Gmina Miejska Łeba zrealizowała uprawnienia z tytułu rękojmi za wady. Zgodnie z art. 

226 ust. 1 pkt. 2 lit. a) oferta nr 4 zostaje odrzucona.  

Mając  na  uwadze  powyższą  treść  wykluczenia  Odwołującego  z  przedmiotowego 

przetargu  oraz  odrzucenia 

jego  oferty  Izba  uznała,  że  Zamawiający  spełnił  minimalne 

wymagania  przepisu  art.253  ust.1  pkt  2  ustawy  Pzp,  który  stanowi,  że  niezwłocznie  po 
wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy 
złożyli  oferty,  o  wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone  –  podając  uzasadnienie 

faktyczne i prawne.  

Zdaniem  Izby 

–  zarówno  podstawa  prawna  do  wykluczenia  wykonawcy  z 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  jak  i  odrzucenia  jego  oferty  zostały 

wskazane przez Zama

wiającego w sposób jednoznaczny.  

To  samo  dotyczy  uzasadnienia  faktycznego,  gdzie  wskazano 

okoliczność 

zrealizowania  przez  Zamawiającego  uprawnień  z  tytułu rękojmi  za  wady  w  ramach  umowy 

zawartej 

pomiędzy  Zamawiającym  a  Odwołującym  na  Przebudowę  z  rozbudową  ulicy 

Kościuszki  w  Łebie  na  odcinku  od  ul.  11-go  listopada  do  mostu  na  rzece  Chełst,  gdzie 
powołana wyżej okoliczność faktyczna, jako mająca miejsce nie mogła budzić wątpliwości o 

jakie zdarzenie chodzi.   

Natomiast,  odmienną  rzeczą  jest  to,  czy  Zamawiający  dokonał  prawidłowej  oceny 

przesłanek z art.109 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp, zgodnie z którym to przepisem z postępowania 
o  udzielenie  zamówienia  zamawiający  może  on  wykluczyć  wykonawcę  który,  z  przyczyn 
leżących  po  jego  stronie,  w  znacznym  stopniu  lub  zakresie  nie  wykonał  lub  nienależycie 
wykonał  albo  długotrwale  nienależycie  wykonywał  istotne  zobowiązanie  wynikające  z 
wcześniejszej  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  lub  umowy  koncesji,  co 
doprowadziło  do  wypowiedzenia  lub  odstąpienia  od  umowy,  odszkodowania,  wykonania 
zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. 

Dokonując  analizy  dowodów  przedłożonych  przez  strony,  Izba  doszła  do 

przekonania,  że  w  istocie  doszło  do  naruszenia  obowiązków  umownych  po  stronie 
Odwołującego,  jednak  Zamawiający  nie  wykazał,  że  doszło  do  nienależytego  wykonania 
zobowiązania w znacznym stopniu lub zakresie. 

Izba  ustaliła,  że  zawarta  pomiędzy  stronami  umowa  z  dnia  6  sierpnia  2020  r.  na 

Przebudowę  z  rozbudową  ulicy  Kościuszki  w  Łebie  na  odcinku  od  ul.  11-go  listopada  do 
mostu na rzece Chełst przewidywała wynagrodzenie w kwocie 2 199 635, 84 zł brutto.  

Na  podstawie  wyjaśnień  Zamawiającego  Izba  stwierdziła,  że  wartość  roszczeń 

Zamawiającego z tytułu niewykonanej zieleni wynosiła około 30 000 zł (kwota wynikająca z 
wypłaconej przez ubezpieczyciela TUiR Warta S.A. gwarancji należytego wykonania umowy 
wynosiła  32 994,  54  zł  –  pismo  z  dnia  16  sierpnia  2021  r.)  i  została  zaspokojona  z 
przedmiotowej gwarancji ubezpieczeniowej w całości.  

Zamawiający  również  przyznał,  że  istotne  znaczenie  miała  zieleń,  która  nie  została 

wykonana w  terminie umownym,  ponieważ odbiór  nastąpił  w  styczniu, a w  tym  okresie nie 
można  było  wykonać  prac  zw.  z  zielenią  i  wobec  tego  Odwołujący  był  zobowiązany  do 
przeprowadzenia tych prac w  terminie do  30  kwietnia 2021  r.  (dowód  – protokół  przeglądu 

gwarancyjnego z dnia 5 marca 2021 

r.). Ostatecznie Zamawiający wyjaśnił, że tylko drzewa 

zasadzono. 

Bezsporne  pomiędzy  stronami  było  to,  że  Odwołujący  nie  wykonał  nasadzenia  z 

wyjątkiem zadrzewienia na wyżej wskazaną kwotę. 

Powyższe  okoliczności  wbrew  treści  spornego  uzasadnienia  wykluczenia 

Odwołującego  z  przetargu  potwierdzają,  że  przedmiotowe  roszczenie  o  zapłatę  zostało 
realizowane  z  tytułu  gwarancji  należytego  wykonania  umowy,  a  nie  rękojmi  za  wady 
przedmiotu zamówienia. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  fakty,  Izba  stanęła  na  stanowisku,  że  Odwołujący 

nienależycie  wykonał  swoje  zobowiązania  w  granicach  prac  związanych  z  obowiązkiem 

wykonania  nasadzenia  zieleni  w  kwocie  32 

994,  54  zł,  jednak  nie  można  uznać  tego 

naruszenia  obowiązków  umownych  za  nienależyte  wykonanie  umowy  w  znacznym  stopniu 

lub zakresie. 

Przede  wszystki

m,  wymaga  wskazania,  że  przedmiotem  zamówienia  publicznego  - 

kontraktu  przebudowy 

z  rozbudową  ulicy  Kościuszki  w  Łebie  na  odcinku  od  ul.  11-go 

lis

topada  do  mostu  na  rzece  Chełst  były  przede  wszystkim  roboty  budowalne,  które  to 

zostały  wykonane  w  całości,  a  nienależycie  wykonane  zamówienie  w  części  dotyczyło 
jedynie zieleni w kwocie wyżej wskazanej.  

Według Izby - prace związane z nasadzeniem zieleni miały charakter akcesoryjny, a 

ich realizacja była uzależniona od wykonania robót budowlanych. 

Iz

ba  wzięła  pod  uwagę  przy  ocenie  przesłanki  nienależytego  wykonania 

zobowiązania w znacznym stopniu lub zakresie okoliczność, że wartość robót budowlanych 
na powyższym kontrakcie wielokrotnie przekraczała wartość prac związanych z urządzeniem 

zieleni,  a  zakres  tych  spornych 

prac  był  również  znacznie  poniżej  wykonanych  robót 

budowlanych.  

W takiej  sytuacji  Zamawiający nie mógł  zatem  skorzystać z  dyspozycji  przepisu art. 

109  ust.1  pkt  7  ustawy  Pzp,  bowiem  wykluczenie  wykonawcy  na  podstawie  tego  przepisu 

jest prawnie dopuszczalne jedynie w warunkach gdy wykonawca 

między innymi, z przyczyn 

leżących  po  jego  stronie,  w  znacznym  stopniu  lub  zakresie  nie  wykonał  lub  nienależycie 
wykonał  albo  długotrwale  nienależycie  wykonywał  istotne  zobowiązanie  wynikające  z 
wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

Jednocześnie  przy  ocenie  tej  sytuacji  ograniczone  znaczenie  ma  okoliczność  czy 

Odwołujący działał w warunkach zawinienia, skoro co zostało wyżej wykazane nie doszło do 
nie wykonania lub nienależytego wykonania zamówienia w znacznym stopniu lub zakresie. 

Wobec  powyższego  wszelkie  dowody  w  tym  zakresie  nie  mają  –  zdaniem  Izby  – 

większego  znaczenia  dla  oceny  zasadności  czynności  Zamawiającego  polegającej  na 
wykluczeniu Odwołującego z przetargu.   

W  dalszej  części  Izba  za  bezzasadny  uznała  zarzut  odwołania  związany  z 

zaniechaniem skutkującym uniemożliwieniem zastosowania procedury self-cleaning. 

Przede wszystkim wymaga 

wskazania, że przepis art.128 ust.4 ustawy Pzp umożliwia 

Zamawiającemu  żądanie  od  wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  oświadczenia,  o 
którym  mowa  w  art.  125  ust.  1,  lub  złożonych  podmiotowych  środków  dowodowych  lub 
innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. 

W rozpoznawanej sprawie Zamawiający nie miał takiego obowiązku z tego względu, 

że  okoliczności  faktyczne  związane  z  przedmiotową  sprawą  były  mu  znane,  a  ocena 
zachowania  Odwołującego  doprowadziła  do  jego  wykluczenia  z  przetargu  ze  skutkiem 
odrzucenia  jego  oferty,  która  to  czynność  z  kolei  podlegała  rozstrzygnięciu  w  niniejszym 
postępowaniu odwoławczym w zakresie oceny jej zasadności. 

Jednocześnie,  jeżeli  Odwołujący  uznał,  że  wobec  niego  zachodzi  podstawa  do 

zastosowania przepisu art.110 ust.2 ustawy  Pzp,  umożliwiającego jego  samooczyszczenie, 

to powi

nien z niej skorzystać bez odrębnego wezwania Zamawiającego. 

Ostatecznie,  biorąc  pod  uwagę,  że  przedmiotowa  sprawa  miała  charakter 

indywidualny, bowiem tylko pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym istniał spór prawny na 
tle cyt. wyżej umowy trudno byłoby przyjąć, że doszło do naruszenia przepisów art.16 i art.17 

ust.1 i 2 ustawy Pzp.  

W  tym  stanie  rzeczy,  uznając,  iż  powyższe  naruszenia  przepisów  ustawy  miały  i 

mogły  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  Izba  na 

podstawie  art.553 

w  związku  z  art.  554  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp,  postanowiła  odwołanie 

uwzględnić w części, uznając wyżej wskazany zarzut odwołania za uzasadniony, pozostałe 
zaś zarzuty odwołania za nieuzasadnione. 

W odniesieniu do kosztów postępowania odwoławczego należy wskazać, że zgodnie 

z  §  7  ust.  2  pkt  1)  cyt.  wyżej  rozporządzenia  w  przypadku  uwzględnienia  odwołania  przez 
Izbę  w  części,  koszty  ponoszą:  odwołujący  i  zamawiający,  jeżeli  w  postępowaniu 
odwoławczym  po  stronie  zamawiającego  nie  przystąpił  żaden  wykonawca  albo  uczestnik 
postępowania  odwoławczego,  który  przystąpił  do  postępowania  po  stronie  zamawiającego, 
nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych 
w odwołaniu w całości albo w części.  

Jednocześnie  w  ust.  3  powołanego  wyżej  przewidziano,  że  w  przypadku,  o  którym 

mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, Izba rozdziela: 

1)  wpis  stosunkowo,  zasądzając  odpowiednio  od  zamawiającego  albo  uczestnika 

postępowania  odwoławczego  wnoszącego  sprzeciw  na  rzecz  odwołującego  kwotę,  której 
wysokość  ustali,  obliczając  proporcję  liczby  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu,  które 
Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła; 

2)  koszty,  o  których  mowa  w  §  5  pkt  2,  w  sposób  określony  w  pkt  1  lub  znosi  te 

koszty  wzajemnie  między  odwołującym  i  odpowiednio  zamawiającym  albo  uczestnikiem 
postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na  podstawie art.  574  i  art.576 

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem 
przepisów  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.   w  sprawie 

szczeg

ółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).  

Przewodniczący:…………………………