KIO 2634/21 POSTANOWIENIE dnia 11 października 2021 roku

Sygn. akt: KIO 2634/21 

POSTANOWIENIE 

z dnia 

11 października 2021 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

P

rzewodniczący: 

Justyna Tomkowska 

Członkowie:   

Ernest Klauziński   

Ryszard Tetzlaff  

Protokolant:   

Piotr 

Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na 

posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  Stron  w  dniu  6  października  2021 

roku  w  Warszawie 

odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu  

6  września  2021  roku  przez  wykonawcę  Colas  Polska  Spółka  z  ograniczoną 

odpow

iedzialnością z siedzibą w Palędziu (Odwołujący) 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego:  Skarb  Państwa  –  Generalnego 

Dyrektora 

Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego działa: Generalna Dyrekcja 

Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach 

postanawia: 

1.  Umarz

yć postępowanie odwoławcze; 

nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 20 000 zł 00 

gr 

(słownie:  dwudziestu  tysięcy  złotych  zero  groszy)  tytułem  zwrotu  kwoty  uiszczonego 

wpisu  na  rzecz  wykonawcy  Colas  Po

lska  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z siedzibą w Palędziu; 

znieść w pozostałym zakresie koszty między Stronami. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejsze postanowienie  

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia  - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący: 

…………………………… 

Członkowie: 

…………………………… 

…………………………… 

sygn. akt KIO 2634/21 

UZASADNIENIE 

Zamawiający:  Skarb  Państwa  –  Generalny  Dyrektor  Dróg  Krajowych  i  Autostrad,  

w  imieniu  którego  działa:  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  

w  Kielcach,  prowadzi 

postępowanie  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  którego 

przedmiotem  jest  Budowa  drogi  ekspresowej  S19  Białystok  –  Lubartów  odc.  Międzyrzec 

Podlaski  (koniec  obwodnicy)  - 

Kock (początek obwodnicy)  z  podziałem na  2 części:  Część  

I  Międzyrzec  Podlaski  (koniec  obwodnicy)  –  Radzyń  Podlaski  (Węzeł  Radzyn  Podlaski 

Północ)  o  długości  22,329  km;  Część  II  Radzyń  Podlaski  –  Kock  (początek  obwodnicy)  

o  długości  18,136  km,  z  podziałem  na  2  części.  W  dniu  25  sierpnia  2021  r.  w  Dzienniku 

Urzędowym  Unii  Europejskiej  Zamawiający  opublikował  ogłoszenie  o  zamówieniu  pod 

numerem 2021/S 164-430124. 

D

nia 6 września 2021 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na 

podstawie art. 

513 pkt 1 i art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo 

zamówień  publicznych  Dz.  U.  z  2021r.,  poz.  1129  ze  zm.,  dalej  jako  „ustawa  Pzp”),  złożył 

wykonawca 

Colas  Polska  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Palędziu  (dalej  jako  „Odwołujący”  lub 

„Colas”). 

Odwołanie  złożono  od  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  Pzp  czynności  

tj. przygotowania specyfikacji warunków zamówienia (dalej jako „SWZ”) z naruszeniem: 

art.  121  pkt  1  w  związku z  art.  118 ust.  1,  art.  462  ust.  1 oraz art.  16  pkt  1  ustawy  Pzp 

poprzez  nieuzasadnione  zastrzeżenie  osobistego  wykonania  przez  wykonawcę  kluczowych 

części  zamówienia,  które  to  zastrzeżenie  utrudnia  uczciwą  konkurencję  i  bezzasadnie 

zawęża krąg potencjalnych wykonawców, mogących złożyć oferty w postępowaniu lub którzy 

mogliby uczestniczyć w inny sposób w postępowaniu; 

art. 99 ust. 4 w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez opis przedmiotu zamówienia  

w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. 

Odwołujący wnosił o: 

uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia zmian w SWZ Tom  

I Instrukcja dla Wykonawców ("IDW") poprzez usunięcie zastrzeżenia ujętego w: 

- pkt 6.5 IDW tj. (

i) obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań, 

tj.:  nawierzchni  trasy  głównej,  łącznie  z  wytworzeniem  i  wbudowaniem  (co  najmniej  80% 

ilości)  oraz  wykonanie  (co  najmniej  80%  ilości)  pozostałych  warstw  konstrukcji  nawierzchni 

po

wyżej  gruntu  rodzimego  (wykop)  lub  nasypowego  (nasyp),  z  wyłączeniem  dostaw 

materiałów  i  usług.  W  odniesieniu  do  kluczowych  zadań  zastrzeżonych  do  osobistego 

wykonania przez Wykonawcę, Wykonawca nie może powoływać się na zdolności podmiotu 

udostępniającego  zasoby,  na  zasadach  określonych  w  art.  118  ust.  1  ustawy  Pzp,  w  celu 

wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w postępowaniu. 

pkt  12.1  IDW,  tj.  możliwości  powierzenia  podwykonawcy  wykonania  tylko  tych  części 

zamówienia, które nie zostały zastrzeżone w IDW jako kluczowe zadania. 

Odwołanie  zostało  wniesione  w  ustawowym  terminie.  Kopia  odwołania  została 

prawidłowo  doręczona  Zamawiającemu  przed  upływem  terminu  do  wniesienia  odwołania. 

Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.  

Od

wołującym  wskazał,  że  jest  podmiotem  należącym  do  grupy  kapitałowej  Colas, 

której  zasadnicza  część  działalności  opiera  się  na  realizacji  prac  z  zakresu  budowy  

i  utrzymania  dróg,  autostrad,  produkcji  i  recyklingu  materiałów  konstrukcyjnych  (takich  jak 

kruszywa,  emulsje  i  lepiszcza,  mieszanki  asfaltowe,  beton  towarowy,  asfalt)  oraz  realizacji 

projektów  w  zakresie  inżynierii  lądowej.  Colas  jest  zatem  zainteresowany  udziałem  

w p

ostępowaniu i uzyskaniem zamówienia. Postanowienia SWZ zostały ukształtowane przez 

Zamawiaj

ącego  w  sposób  utrudniający  Odwołującemu  udział,  np.  jako  podwykonawca  lub 

podmiot  udostępniający  zdolności  techniczne  lub  kwalifikacje  zawodowe.  Takie 

ukształtowanie  postanowień  SWZ  w  sposób,  który  narusza  zasady  uczciwej  konkurencji  

i  równego  traktowania  wykonawców  wynikające  z  ustawy  Pzp  może  również  skutkować 

poniesieniem szkody przez Odwołującego. 

Skład  orzekający  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  wyznaczony  do  rozpoznania 

niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: 

W  aktach  sprawy  nie  uj

awniono  zgłoszenia  przystąpienia  po  żadnej  ze  Stron 

postępowania odwoławczego.  

W  dniu  5  października  2021  roku  Zamawiający  wniósł  pisemną  odpowiedź  na 

odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości.  

Jednocześnie  Zamawiający  wskazał,  iż  dokonał  zmiany  SWZ  w  następującym 

zakresie:  

ZMIANA NR 2 

1) Tom I SWZ, Rozdział 1. Instrukcja dla Wykonawców, pkt 6.5. 

istniejący zapis: 

„Zamawiający  zastrzega  obowiązek  osobistego  wykonania  przez  Wykonawcę 

kluczowych 

zadań,  tj.:  nawierzchni  trasy  głównej,  łącznie  z  wytworzeniem  i  wbudowaniem 

(co  najmniej 

80%  ilości)  oraz  wykonanie  (co  najmniej  80%  ilości)  pozostałych  warstw 

konstrukcji 

nawierzchni  powyżej  gruntu  rodzimego  (wykop)  lub  nasypowego  (nasyp),  

z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. 

W  odniesieniu  do  klu

czowych  zadań  zastrzeżonych  do  osobistego  wykonania  przez 

Wykonawcę, Wykonawca nie może powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego 

zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania 

odnośnych warunków udziału w postępowaniu” 

otrzymuje brzmienie: 

„Zamawiający  zastrzega  obowiązek  osobistego  wykonania  przez  Wykonawcę 

kluczowych 

zadań,  tj.:  nawierzchni  trasy  głównej,  łącznie  z  wytworzeniem  i  wbudowaniem 

oraz 

wykonanie  pozostałych  warstw  konstrukcji  nawierzchni  powyżej  gruntu  rodzimego 

(wykop) 

lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. 

W  odniesieniu  do  kluczowych  zadań  zastrzeżonych  do  osobistego  wykonania  przez 

Wykonawcę, Wykonawca nie może powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego 

zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania 

odnośnych warunków udziału w postępowaniu”. 

Z

mieniono również zapisy Tomu II SWZ, Dane Kontraktowe subklauzula 4.1. 

W  dniu  6  października  2021  roku  na  posiedzeniu  przed  Izbą  Zamawiający  złożył 

Zmianę nr 5 Tomu I SWZ, Rozdział 1 Instrukcja dla Wykonawców, pkt 6.1., wprowadzającą 

zapis,  że  w  ramach  przedmiotowego  zamówienia  wykonawca  będzie  zobowiązany  do 

wykonania  usług  projektowych,  robót  budowlanych,  w  tym  wykonania  nawierzchni  trasy 

głównej  drogi  ekspresowej,  łącznie  z  wytworzeniem  i  wbudowaniem  oraz  wykonaniem 

pozostałych  warstw  konstrukcji  nawierzchni  powyżej  gruntu  rodzimego  (wykop)  lub 

nasypowego (nasyp) oraz uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie.  

Maj

ąc na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje: 

W  ocenie  Izby  nie  budzi  wątpliwości,  iż  w  przedmiotowej  sprawie,  w  związku  

z  dokonanymi  zmianami  SWZ  może  znaleźć  zastosowanie  art.  568  pkt  2  ustawy  Pzp, 

zgodnie  z  którym  Izba  umarza  postępowanie  odwoławcze  w  przypadku  stwierdzenia,  że 

dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. 

Zgodnie  ze  stanowiskiem  doktryny 

Podstawą  do  umorzenia  postępowania  jest 

również  stwierdzenie  przez  Izbę,  że  postępowanie  stało  się  z  innej  przyczyny  zbędne  lub 

niedopu

szczalne.  Ustawodawca  nie  doprecyzował,  o  jakie  sytuacje  chodzi.  Z  pewnością 

dyspozycją  przepisu  objęte  będą  sytuacje  utraty  bytu  prawnego  przez  stronę  odwołania,  

na skutek likwidacji lub śmierci odwołującego. Wydaje się również, że podstawa umorzenia 

zai

stnieje,  jeśli  zamawiający  przed  zakończeniem  rozprawy  unieważni  postępowanie, 

wówczas  spór  stanie  się  bezprzedmiotowy,  a  ewentualnemu  zaskarżeniu  w  drodze 

odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego.” (Komentarz Prawo Zamówień 

Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1236). 

W  ocenie  Izby  do  takich  sytuacji  zalicza  s

ię  również  sytuacja,  która  zaistniała  

w  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  oraz  postępowaniu 

odwoławczym.  

Zama

wiający  po  wniesieniu  odwołania  dokonał  zmiany  zapisów  SWZ,  do  których 

odnoszą  się  zarzuty  odwołania.  Zmiany  te  nie  zostały  przez  Zamawiającego  jedynie 

zasygnalizowane, ale w zostały jednoznacznie do dokumentów postępowania wprowadzone 

i opublikowane w odp

owiednim publikatorze. Tym samym w dniu posiedzenia przed Izbą nie 

istniały  już  zapisy  SWZ,  do  których  odnosiły  się  zarzuty  odwołania  i  których  prawidłowość 

kwestionował Odwołujący. Bez wątpienia Zamawiający dokonał zmiany zapisów punktu 6.5 

Tomu  I  SWZ,  Ro

zdział  1.  Instrukcja  dla  Wykonawców  wykreślając  postanowienia  

o  procentowym  obowiązku  osobistego  wykonania  przez  Wykonawcę  kluczowych  części 

zamówienia.  Ponadto  w  punkcie  6.1  Tomu  I  SWZ,  Rozdział  1  Instrukcja  dla  Wykonawców 

Zamawiający  wprowadził  rodzajową  definicję  pojęcia  „kluczowych  części  zamówienia”. 

Powyższe  oznacza,  że  w  momencie  orzekania  przez  Izbę  nie  istniał  substrat  odwołania, 

będący  podstawą  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej  przez  Odwołującego.  

A  jednocześnie  z  dniem  dokonania  zmian  otwierał  się  ponownie  termin  na  wniesienie 

odwołania odnoszącego się do nowego brzmienia zapisów SWZ. Podobnie jak w przypadku 

unieważnienia postępowania spór stał się bezprzedmiotowy. 

A

by  Izba  mogła  rozpoznać  wniesione  odwołanie  –  musi  ono  dotyczyć  czynności 

Zamawiającego  (art.  513 pkt  1  ustawy  Pzp).  Zatem  na  moment  wniesienia odwołania musi 

istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony 

prawnej.  W  niniejszej  sprawie  niewątpliwie  substratem  zaskarżenia  była  czynność 

Z

amawiającego  polegająca  na  ogłoszeniu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego i sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w określonym kształcie.  

Następnie dostrzeżenia wymaga, iż zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy Pzp Izba 

wydając  orzeczenie  bierze  pod  uwagę  stan  rzeczy  ustalony  na  moment  zamknięcia 

postępowania  odwoławczego.  Ustawodawca  przewidział  zatem  sytuację,  w  której  może 

dojść  do  zmian  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  –  co  Izba  zobowiązana  jest 

uwzględnić  wydając  orzeczenie  w  sprawie  w  toku  postępowania  przed  Izbą.  Zauważenia 

również  wymaga,  że  przepisy  ustawy  nie  zobowiązują  Zamawiającego  do  zawieszenia 

postępowania o udzielenie zamówienia, wobec wniesionego odwołania.  

Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, podobnie jak w przypadku art. 316 

§  1  kpc,  w  myśl  którego  podstawą  wydania  przez  sąd  wyroku  jest  stan  rzeczy  istniejący  

w  chwili  zamknięcia  rozprawy  –  nakazuje  uwzględnienie  aktualnego  stanu  faktycznego  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  Ponadto  stan  rzeczy  -  o  którym  mowa  jest  

w  przepisie  art.  552  ust.  1  ustawy  Pzp  - 

należy  analogicznie  -  jak  w  art.  316  §  1  kpc  - 

interpretować  jako  okoliczności  faktyczne  ustalone  przed  zamknięciem  rozprawy  oraz  stan 

prawny,  tj.  obowiązujące  przepisy,  które  mogą  stanowić  podstawę  rozstrzygnięcia  

(wyrok  SN 

z  25.06.2015  r.,  sygn.  akt:  V  CSK  535/14,  wyrok  Sądu  Apelacyjnego  ze 

Szczecina z 13.09.2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18). 

Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest 

uwzgl

ędnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba 

jest 

więc  w  takim  przypadku  zobowiązania  uwzględnić  czynności  Zamawiającego,  które 

miały  miejsce  po  wniesieniu  odwołania,  do  czasu  wydania  orzeczenia  w  sprawie.  Skoro 

Zamawi

ający  dokonał  czynności  zmiany  zapisów  SWZ  odnoszących  się  do  punktów 

będących  podstawą  wniesienia  odwołania,  tym  samym  czynność  stanowiąca  podstawę 

wniesienia  środka  ochrony  prawnej  przestała  istnieć.  Zaskarżenie  czynności,  która  

w kształcie wskazanym w odwołaniu już nie istnieje, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia 

naruszenia  przepisów  przez  Zamawiającego  i  nie  może  być  podstawą  do  wydania 

orzeczenia  merytorycznego

.  Uznać  w  takiej  sytuacji  w  ocenie  składu  orzekającego  Izby 

należy,  iż  prowadzenie  dalszego  postępowania  odwoławczego  jest  bezcelowe,  czyli  jak 

stanowi  przepisu  ustawy  Pzp 

–  zbędne.  Jest  to  nowa  przesłanka  umożliwiająca  umorzenie 

postępowania  odwoławczego  i  zdaniem  Izby  może  być  ona  wykorzystywana  właśnie  

w  podobnych  sytuacjach.  W  innym  wypa

dku  bowiem  odwołanie  podtrzymywane  przez 

Odwołującego  podlegałoby  oddaleniu  jako  bezzasadne  wobec  nieistniejącej  czynności 

Zamawiającego.  Orzekanie  przez  Izbę  wobec  nowych  czynności  Zamawiającego  i  nowego 

kształtu  SWZ  nie  może  mieć  miejsca,  gdyż  wykraczałoby  poza  ramy  postępowania 

odwoławczego, które wyznacza treść wniesionego odwołania.  

W  konsekwencji  mając  na  względzie  okoliczności  niniejszej  sprawy,  orzeczono  jak  

w  sentencji,  na  podstawie  przepisu  art.  568  pkt  2  ustawy  Pzp, 

umarzając  postępowanie 

odwo

ławcze.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  na 

podstawie art. 557 Pzp w zw. z 

§ 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wy

sokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 

r.,  poz.  2437)

  z  którego  wynika,  że  w  przypadku  umorzenia  postępowania  odwoławczego 

przez  Izbę  w  całości  na  skutek  stwierdzenia,  że  dalsze  postępowanie  stało  się  z  innej 

przyczyny  zbędne  lub  niedopuszczalne,  koszty  o  których  mowa  w  §  5  pkt  2,  znosi  się 

wzajemnie  i  z  tego  powodu  Izba  nie  zasądziła  kosztów  zastępstwa  procesowego  na  rzecz 

Zamawiającego.  

Na  podstawie  art.  574  Pzp  Izba  orzeka

ła  o  dokonaniu  zwrotu  Odwołującemu 

uiszczonego  wpisu  w  wysokości  20  000  zł  00  gr,  o  czym  orzeczono  w  pkt  2  sentencji 

orzeczenia.  

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  na  podstawie  art.  568  pkt  2)  ustawy 

Pzp  umorzyła 

postępowanie  odwoławcze,  orzekając  w  formie  postanowienia  na  podstawie  art.  553  zd.  2 

ustawy Pzp. 

Przewodnicząca: 

Członkowie: 

…………………….. 

………………………