Sygn. akt: KIO 2638/21
WYROK
z dnia
1 października 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 30
września 2021 r. odwołania wniesio-
ne
go do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 września 2021 r. przez wykonawcę
ESKOM IT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Pu-
ławska 543 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Archiwum Narodowe
w Krakowie, ul. Sienna 16
przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ADT
Group
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Poleczki
35 i Ventus Communications
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Poznaniu, ul. Swoboda 12
zgłaszających swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO
2638/21 po stro
nie zamawiającego
orzeka:
oddala odwołanie,
2. kosztami
postępowania obciąża wykonawcę ESKOM IT spółka z ograniczoną od-
powiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 543 i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
ESKOM IT
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w War-
szawie, ul
. Puławska 543 tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od wykonawcę ESKOM IT spółka z ograniczoną odpowiedzialno-
ścią z siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 543 na rzecz zamawiającego –
Archiwum Narodowe w Krakowie, ul. Sienna 16
kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postę-
powania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:………………………….
Sygn. akt KIO 2638/21
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.
dostawę, wdrożenie i uruchomienie infrastruktury IT dla tworzonego zapasowego repozyto-
rium cyfrowego na potrzeby archiwów państwowych zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędo-
wym Unii Europejskiej za numerem 2021/S 065-163117 w dniu sierpnia 2021 r.
W dniu 27 sierpnia 2021 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania.
W dniu 6
września 2021 r. odwołanie wniósł
wykonawca ESKOM IT
Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 543. Odwołanie zostało wniesione
przez
pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 1 kwietnia 2021 r.
udzielonego przez prezesa
zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej
reprezentacji.
Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 6 września 2021 r.
Odwołujący zaskarżył czynności zamawiającego polegające na:
a.
bezpodstawnym uznaniu, że odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowa-
niu, a w konsekwencji odrzuceniu oferty
odwołującego na podstawie przepisu art. 226 ust.1
pkt. 2 lit. b ustawy ,
b.
bezpodstawnym zatrzymaniu wadium na podstawie art. 98 ust. 6 pkt. 1 ustawy
Zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt. 2, 119, 122, 128 ust.1 pkt. 1, 226 ust.1 pkt. 2
lit. b oraz 98 ust. pkt. 1 ustawy .
Wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu:
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1
pkt. 2 lit. b ustawy ,
unieważnienia czynności zatrzymania wadium na podstawie art. 98 ust. 6 pkt. 1
ustawy
a także o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępo-
wania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Odwołujący wskazał, że posiada interes do wniesienia niniejszego odwołania, gdyż utrzyma-
nie w mocy czynności zamawiającego prowadziłoby do zatrzymania złożonego przez odwo-
łującego wadium, a więc skutkowałoby po jego stronie niepowetowaną szkodą.
Zgodnie z wymaganiami określonymi w pkt. 7.1.4.1 SIWZ zamawiający na potwierdzenie
waru
nku udziału w postępowaniu wymagał, aby wykonawca wykazał, że należycie wykonał,
w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działal-
ności jest krótszy w tym okresie, co najmniej jedno zamówienie (rozumiane jako jedna umo-
wa) o wartości co najmniej 2 500 000,00 złotych brutto, polegające na dostawie, wdrożeniu
uruchomieniu i utrzymaniu infrastruktury IT do budowy centrum przetwarzani
a danych skła-
dającej się z platformy hiperkonwergentnej, macierzy w postaci dedykowanego rozwiązania
sprzętowego, przełączników sieci LAN, routerów, firewalli oraz backup-u.
W dniu 08.07.2021 r.
zamawiający wystosował wezwanie do złożenia podmiotowych środ-
ków dowodowych z art. 126 ust. 1 ustawy.
Odwołujący, w odpowiedzi na powyższe wezwanie w dniu 19.07.2021 r. przedstawił m.in.
w
ykaz dostaw, w którym – na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu
– wskazał na zamówienie pn.: „Dostawa i wdrożenie Systemu zwirtualizowanej infrastruktury
obliczeniowej na potrzeby Ogólnopolskiej Sieci Edukacyjnej”, zrealizowane przez podmiot
trzeci wykonawcy (Advatech Sp. z o.o.) na rzecz Naukowej i Akademickiej Sieci Komputero-
wej
– Państwowego Instytutu Badawczego w Warszawie („NASK”).
W dniu 21.07.2021 r.
zamawiający wystosował wezwanie na podstawie art. 128 ust. 1 usta-
wy
do złożenia podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu osób oraz oświad-
czenia wykonawcy o aktualności informacji w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania
podmiotu, na zasoby którego wykonawca się powołał.
W dniu 23.07.2021 r.
odwołujący przedstawił żądane dokumenty. Ponadto w odpowiedzi
odwołujący zawiadomił zamawiającego, że został poinformowany przez producenta zaofe-
rowanego
rozwiązania o braku możliwości dostarczenia licencji oprogramowania w wymaga-
nym modelu
oprogramowania (licencja wieczysta). Producent dostarcza obecnie wyłącznie
licencje w modelu subskrypcyjnym co nie odpowiada wymaganiom
zamawiającego. Zmiana
modelu lic
encjonowania spowodowała ponadto wzrost ceny zakupu licencji, nieuwzględniony
w zaofero
wanej w ramach oferty z dnia 27.05.2021 r. cenie, która wobec powyższej zmiany
stała się rażąco niska.
W dniu 09.08. 2021 r.
zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122
ustawy
wezwał do zastąpienia Advatech Sp. z o.o.– podmiotu udostępniającego wykonawcy
zasoby
w postaci doświadczenia w ramach warunku udziału w postępowaniu określonego w
pkt. 7.1.4.1. Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”) – innym podmiotem, albo wykaza-
nia, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu z pkt. 7.1.4.1. SWZ. Na uza-
sadnienie
zamawiający wskazał, że w toku badania wykazu dostaw złożonego przez wyko-
nawcę ustalono, że ujęte w wykazie zamówienie nie spełnia warunku udziału w postępowa-
niu z pkt. 7.1.4.1. SWZ, ponieważ w ramach zamówienia nie było dostawy i wdrożenia i uru-
chomienia przełączników sieci LAN, routerów i firewalli.
W odpowiedzi
odwołujący przedstawił w dniu 16.08.2021 r. wyjaśnienie wraz z załącznikiem
wskazujące na spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 7.1.4.1 SWZ.
W dniu 27.08.2021 r.
zamawiający poinformował o dokonanym wyborze oferty najkorzyst-
niejszej oraz o odrzuceniu oferty
odwołującego na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.
b ustawy, tj.,
wobec niespełnienia warunków udziału w postępowaniu. Ponadto poinformował
o zatrzymaniu wadium na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy , z uwagi na spełnienie prze-
słanek wynikających z przywołanego przepisu.
Dowody: Powołane pisma zamawiającego i odwołującego w aktach postępowania
Odwołujący stwierdził:
W zakresie zarzutu bezpodstawnego uznania, że odwołujący nie wykazał spełnienia wa-
runku udziału w postępowaniu i w konsekwencji bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołu-
jącego na podstawie przepisu art. 226 ust.1 pkt. 2 lit. b ustawy.
W pierws
zej kolejności, że przedłożone przez odwołującego na wezwanie zamawiającego z
dnia 08.07.2021 r. oraz 09.08.2021 r.
dokumenty i oświadczenia prawidłowo potwierdzają
sp
ełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 7.1.4.1 SWZ. W ocenie
odwołującego bowiem dostarczone do zamawiającego NASK przez udostępniającego zaso-
by
– firmę Advatech Sp. z o.o. elementy, spełniają wymagania określone dla postępowania.
Z
odpowiedzi NASK oraz z opinii biegłego nie wynika, co w rzeczywistości było przedmiotem
dostawy
– oba te dokumenty operują bowiem na poziomie ogólności narzuconym przez do-
kumentację postępowania „Dostawa i wdrożenie Systemu zwirtualizowanej infrastruktury
obliczeniowej na potrzeby Ogólnopolskiej Sieci Edukacyjnej” prowadzonym przez NASK i, de
facto, powt
arzają postanowienia OPZ. Faktyczny zakres dostawy wynikał z zakresu projektu
i obejmował, prócz elementów jawnie wymienionych w OPZ, również niezbędne dla działania
Systemu spełniającego wymagania zamawiającego przełączniki sieci LAN, routery i firewalle.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy
zamawiający odrzuca ofertę złożoną przez wy-
konawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Jak wynika powyższego, do-
świadczenie tj. zasoby w zakresie „zdolności technicznej” udostępnione przez podmiot trzeci
– Advatech Sp. z o.o. spełniają warunek określony w pkt. 7.1.4.1 SWZ. Z tej przyczyny od-
rzucenie oferty
odwołującego na podstawie powyżej przywołanego przepisu było bezpod-
stawne.
Z ostrożności jednak odwołujący podniósł, że nawet w przypadku stwierdzenia przez Izbę, że
doświadczenie udostępnione przez podmiot trzeci faktycznie nie potwierdza warunku udziału
w postępowaniu, czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty odwołującego
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy nadal
pozostawałaby wadliwa. Wobec złoże-
nia przez
odwołującego w dniu 23.07.2021 r. oświadczenia o zmianie warunków licencyjnych
producenta oprogramowania i spow
odowanej tym niezgodności złożonej oferty z SWZ oraz
wynikającej z powyższej okoliczności rażąco niskiej cenie oferty, zamawiający wobec jedno-
znacznej dyspozycji przepisu art. 128 ust. 1 pkt. 1 ustawy , powinien bowiem zaniechać
wzywania do uzupełnień tejże oferty w zakresie warunku udziału, w tym do zastąpienia pod-
miotu trzeciego udostępniającego zasoby innym podmiotem lub samodzielnego wykazania
spełniania warunku, a wystosowane wcześniej wezwanie unieważnić oraz odrzucić ofertę
odwołującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy , gdyż treść oferty okazała się w tym
momencie niezgodna z warunkami za
mówienia.
2. W zakresie zarzutu bezpodstawnego zatrzymania wadium na podstawie art. 98 ust. 6 pkt.
1 ustawy.
Przepis art. 98 ust. 6 zawiera katalog sy
tuacji, w których zamawiający może zatrzymać wa-
dium. Katalog ten ma charakter zamknięty.
Zatrzymanie
wadium na podstawie art. 98 ust. 6 pkt. 1 ustawy , na który powołuje się zama-
wiający, dotyczy przypadku, gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w
art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmioto-
w
ych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych (…), co spowodowa-
ło brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej;
Zgodnie z przywołanym przepisem dla zatrzymania wadium z powodu zaniechania uzupeł-
nienia dok
umentów lub oświadczeń konieczne jest zatem zaistnienie łącznie trzech przesła-
nek, których ciężar wykazania - w myśl art. 6 kodeksu cywilnego - spoczywa na zamawiają-
cy
m, a których spełnienia zamawiający nie wykazał.
Pierwszą z nich jest niezłożenie, w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust.
2 lub art. 128 ust. 1 ustawy , podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środ-
ków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1
ustawy
, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy , innych dokumentów lub
oświadczeń.
Jak wskazuje się w orzecznictwie (por. uchwała SN z 22 czerwca 2017 r., III CZP 27/17)
oraz doktrynie (por. H. Nowak, M. Winiarz
/red./ Prawo Zamówień Publicznych, Komentarz,
Warszawa 2021, s. 335
i nast.), przeprowadzenie badania zaistnienia tej przesłanki obejmuje
dwa elementy. Zamawiający powinien wykazać:
a)
istnienie ważnego zobowiązania oraz
b)
fakt naruszenia tego zobowiązania przez wykonawcę.
Uprawnienie
zamawiającego do zatrzymania wadium zaistnieje zatem tylko w sytuacji, gdy
dokumenty (oświadczenia) były niezbędne do przeprowadzenia postępowania oraz wyko-
nawca zos
tał zasadnie o nie wezwany.
Do naruszenia tego obowiązku przez wykonawcę dochodzi, gdy wykonawca nie składa do-
kume
ntu (oświadczenia), jeśli nie składa żadnego dokumentu lub składa inny dokument niż
wynikający z treści wezwania. Niezłożenie podmiotowych środków dowodowych lub przed-
miotowych środków dowodowych, jak wynika z orzecznictwa, będzie zachodzić również wte-
dy,
gdy wykonawca złożył dokument (oświadczenie), ale z jego treści nie wynikało potwier-
dzenie okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1 .
W ocenie
odwołującego przedstawione w odpowiedzi na wezwanie dokumenty i wyjaśnienia
dostatecznie potwi
erdzały spełnienie przez odwołującego warunku udziału w postępowaniu
o
kreślonego w pkt. 7.1.4.1 SWZ. Odwołujący zastrzegł, że nawet w przypadku uznania przez
Izbę, że, obiektywnie rzecz biorąc, przedłożone przez odwołującego dokumenty nie potwier-
dziły spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu dla zatrzymania wadium konieczne
byłoby łączne spełnienie również kolejnych przesłanek określonych w art. 98 ust. 6 pkt. 1
ustawy.
Drugą przesłankę zatrzymania wadium stanowi nieuzupełnienie dokumentów (oświadczeń) z
przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Art. 98 ust. 6 pkt 1 - ze względu na brak rozróż-
nienia
– zdaje się wiązać odpowiedzialność z każdą przyczyną zależną od wykonawcy, za-
winioną jak i niezawinioną. Jak jednak wskazuje utrwalone orzecznictwo, w tym postanowie-
nie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 9 maja 2012 r. (pogląd TK zachowuje aktualność pod
rządami nowej ustawy ), zatrzymanie wadium nie wchodzi w grę, gdy wykonawca działa w
dobrej wierze, czyli błędnym, ale usprawiedliwionym okolicznościami sprawy przekonaniu, że
spełnia warunki zamówienia. Nie sposób bowiem według odwołującego przyjąć, że sankcja
zatrzymania wadium mogłaby zostać zastosowana w stosunku do wykonawcy, który - działa-
jąc w dobrej wierze - doręczył zamawiającemu dokumenty, niepotwierdzające jednak, w
ocenie zamawiającego, spełnienia wymagań dotyczących uczestnictwa w przetargu. Przy
analizie przes
łanek zatrzymania wadium należy brać pod uwagę m.in. w szczególności spo-
sób sformułowania przez zamawiającego warunków uczestnictwa w postępowaniu, jedno-
znaczność wezwania do złożenia uzupełnienia i na tym tle rozważyć zasadność przekonania
wykonawcy, że posiadane przez niego doświadczenie kwalifikuje go do udziału w postępo-
waniu (por. postanowienie TK z 9 maja 2012 r., P 47/11, OTK - A 2012, nr 5, poz. 57) .
Odwo
łujący pozostawał w przekonaniu, że udostępnione przez podmiot trzeci doświadczenie
w postaci udziału w realizacji projektu - poświadczone protokołem odbioru spełnia warunek
udziału w postępowaniu. Zważyć należy, że odwołujący nie posiada możliwości weryfikacji
stanu wynikającego z oświadczeń i zapewnień składanych przez jego kontrahenta w ograni-
czonym czasie na przygotowanie i złożenie oferty. W sytuacji, gdy firma Advatech Sp. z o.o.
(podmiot trzeci udostępniający zasoby) zadeklarowała posiadanie doświadczenia spełniają-
cego warunek udziału w postępowaniu i przedłożyła na potwierdzenie poświadczenie w po-
staci podpisanego oświadczenia oraz „Protokołu odbioru Fazy 1 projektu”, odwołujący nie
miał podstaw by nie dać temu wiary.
Sytuacja, w
której syntetyczny opis przedmiotu zamówienia nie uwzględnia wszystkich nie-
zbędnych elementów rozwiązania nie jest zjawiskiem wyjątkowym – wykonawcy składając
ofertę zwykle uwzględniają w jej cenie również komponenty i prace nieprzewidziane wprost
w OPZ p
rzez zamawiającego, ale niezbędne z punktu widzenia profesjonalnego wykonawcy.
Zatem
odwołujący miał podstawy by uznać, że rzeczywisty zakres dostaw zrealizowanych do
NASK mógł obejmować również elementy niewykazane w Opisie Przedmiotu Zamówienia.
Oświadczenia odwołującego zawarte w ofercie oraz korespondencji z zamawiającym, nawet
jeśli obiektywnie okazałyby się niezgodne ze stanem faktycznym, nie były więc gołosłowne
czy złożone bezpodstawnie. Należy więc zdaniem odwołującego uznać, że jeśli nawet złożo-
ne dokumenty w wyniku przeprowadzonej przez
zamawiającego weryfikacji nie potwierdziły
spełnienia przez odwołującego warunku udziału w postępowaniu, doszło do tego w sposób
nieleżący po stronie odwołującego.
Podkreślił ponadto, że zamawiający wzywając do zastąpienia podmiotu trzeciego nie uza-
sadnił, dlaczego uznał, że przedłożone dokumenty nie potwierdzają spełnienia warunku
udziału w postępowaniu (mimo, że określony w SIWZ przedmiot zamówienia przedstawione-
go na potwierdzenie spełnienia warunku wskazywał na objęcie jego przedmiotem również
przełączników sieci LAN, routerów i firewalli), nie wspomniał też o przeprowadzonej w tej
mierze kontroli biegłego oraz weryfikacji zakresu tego zamówienia u samego zamawiającego
tj. NASK tylko poprzestał na lakonicznym stwierdzeniu, że w przedmiocie zamówienia nie
było wymaganych składników, których istnienie, w ocenie odwołującego, przewidywał SIWZ.
Stąd też odwołujący do dnia zawiadomienia o rozstrzygnięciu postępowania pozostawał w
przekonaniu, że żądanie zamawiającego dot. zmiany podmiotu udostępniającego zasoby
wynikało wyłącznie z odmiennej interpretacji treści przedłożonych dokumentów i w odpowie-
dzi z dnia 19.07.2021 r. starał się te wątpliwości rozwiać (co zamawiający poczytał za pole-
mikę z jego ustaleniami). Doszło zatem do naruszenia art. 16 pkt. 2 ustawy , z uwagi na nie-
zachowanie przez
zamawiającego wymaganej przejrzystości postępowania, co uniemożliwiło
odwołującemu prawidłowe zinterpretowanie stanowiska zamawiającego w kwestii spełnienia
warunku
udziału w postępowaniu.
Ostatnią przesłankę zatrzymania wadium na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 stanowi wpływ
niewykonania przez wykonawcę wezwania do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń na
wynik postępowania. Zatrzymanie wadium jest więc możliwe jedynie w przypadku, gdy nie-
złożenie dokumentów lub oświadczeń spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożo-
nej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Oznacza to, że oferta wykonawcy musi być
potencjalnie ofertą najwyżej ocenioną i jedyną przyczyną, dla której nie może zostać wybra-
na
jako najkorzystniejsza, jest konieczność jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2
lit. c
ze względu na niezłożenie wymaganych dokumentów (oświadczeń), pomimo wezwania
do ich uzupełnienia w trybie art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1 .
Wobec powyższego, odwołujący wskazał, że:
oferta
odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b z uwa-
gi na niespełnienie wymagań. Już sama ta okoliczność wyklucza możliwość zastosowania
art. 98 ust. 6 pkt. 1 i zatrzymania wadium.
niezależnie od powyższego, oferta odwołującego powinna zostać odrzucona na pod-
stawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy
z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia. W
rezultacie nie istniała możliwość wybrania oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, a od-
rzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy
nie stanowi też samoistnej prze-
słanki zatrzymania wadium.
O
dwołujący wskazał, że o zmianie modelu licencyjnego oprogramowania Stornext powziął
wiedzę w dniu 7 lipca br. i niezwłocznie skonsultował tę kwestię z dystrybutorem oprogra-
mowania, który potwierdził, że nie ma możliwości zakupu oprogramowania w modelu innym
ni
ż subskrypcyjny, który nie jest dopuszczony przez zamawiającego. O fakcie tym zamawia-
jący został powiadomiony w wyjaśnieniach z dnia 23.07.2021r. (w okresie pomiędzy 7, a
23.07.br. o
dwołujący weryfikował zgodność warunków licencyjnych z wymaganiami oraz
możliwość zakupu powyżej wskazanego oprogramowania zgodnie z poprzednio obowiązują-
cym modelem licencyjnym).
Dowody: korespondencja z Arrow Electronics
– załączona do Odwołania
Wyjaśnienia z dnia 23.07.2021 r. – w aktach sprawy.
Odwołujący podkreślił, że zamawiający mimo ciążącego nań obowiązku nie wykazał w pi-
śmie z dnia 27.08.2021 r. spełnienia przesłanek zatrzymania wadium, w tym w szczególności
nie odniósł się do kwestii spełnienia przesłanki braku dobrej wiary po stronie odwołującego
oraz możliwości wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej, poprzestając na
zwięzłym stwierdzeniu, że zatrzymania wadium dokonuje „z uwagi na spełnienie przesłanek
wynikających z przywołanego przepisu w okolicznościach opisanych powyżej”, podczas gdy
przedstawione oko
liczności nie potwierdzały zaistnienia przesłanki zatrzymania wadium i z
całą pewnością nie na podstawie przywołanego przepisu ustawy . Naruszony został tym sa-
mym art. 16 pkt. 2 ustawy , z uwagi na niezachowanie wymaganej przejrzystości postępo-
wania.
W dniu 7
września 2021 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.
W dniu 9
września 2021 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgło-
sili
się wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ADT Group spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Ventus Communications Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Swoboda 12, wnosząc o oddale-
nie odwołania. Wykonawca wskazał, że posiada interes w przystąpieniu do niniejszego po-
stępowania odwoławczego i jego rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, ponieważ od-
wołujący w złożonym odwołaniu kwestionuje czynność odrzucenia odwołującego z postępo-
wania o udzielenie zamówienia publicznego, która to jest nierozerwalnie związana z czynno-
ściami:
- badania i oceny ofert,
- wyboru oferty najkorzystniejszej,
które zostały już przeprowadzone, a w ich wyniku oferta przystępującego została wybrana
jako najkorzystniejsza. Wobec powyższego, samo odwołanie zmierza do podważenia tych
czynności oraz przeprowadzenia ponownie procedury badania i oceny ofert oraz wyboru
oferty najkorzystniejszej.
Uwzględnienie odwołania mogłoby prowadzić do zobowiązani zamawiającego do unieważ-
nienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 27.08.2021 r. oraz przeprowadzenie
ponownego badania i oceny ofert.
Mimo, że jak wynika z treści odwołania – odwołujący co prawda nie kwestionuje samego
wyboru oferty p
rzystępującego w postępowaniu, niemniej już samo żądanie unieważnienia
czynności odrzucenia oferty odwołującego w oczywisty sposób wpłynie niekorzystnie na sy-
tuację przystępującego.
Czynność odrzucenia oferty nie jest czynnością odrębną od wyboru oferty najkorzystniejszej
co wynika z treści art. 253 ust. 1 ustawy, w którym wskazano, że informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej jak i informację o odrzuceniu oferty – przekazuje się jednocześnie wszyst-
kim wykonawcom.
Należy również mieć na uwadze, że zarówno wybór oferty najkorzystniej-
szej jak i odrzucenie oferty
– stanowią wynik tej samej czynności badania i oceny ofert przez
zamawiającego. Anulowanie którejkolwiek z tych czynności wiąże się z koniecznością „po-
wrotu” do etapu badania i oceny ofert. Przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert
jest natomiast możliwe wyłącznie w sytuacji, gdy nie została wybrana oferta najkorzystniej-
sza.
Reasumując – unieważnienie odrzucenia oferty odwołującego wiązałoby się z koniecznością
powrotu do etapu badania i oceny ofert
– przedtem z kolei zamawiający zobowiązany byłby
do unieważnienia również czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, bowiem w innym przy-
padku niemożliwe byłoby prowadzenie badania i oceny ofert.
Nawet ws
kazywana w treści odwołania okoliczność – że oferta Odwołującego podle-
ga odrzuceniu, ale na innej podstawie prawnej aniżeli ta, która została wskazana w zawia-
domieniu z dn. 27.08.2021 r.
– to przychylenie się do takiego stanowiska, również wymaga-
łoby od zamawiającego ponownego przeprowadzenia procedury badania i oceny ofert, czyli
skutkowałaby anulowaniem wyboru oferty najkorzystniejszej – co w oczywisty sposób naru-
sza interes p
rzystępującego, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.
W tych o
kolicznościach – uwzględnienie odwołania oznaczałoby konieczność wzruszenia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wymagałoby przeprowadzenia ponownego
badania i oceny ofert w postępowaniu. Nie ma natomiast pewności, iż w wyniku ponownego
badania i oceny ofert
– to oferta przystępującego zostałaby ponownie wybrana jako najko-
rzystniejsza w postępowaniu.
Dodatkowo przystępujący wskazał, że w przypadku uwzględnienia odwołania – postępowa-
nie o udzielenie zamówienia znacznie się wydłuży, co będzie miało niekorzystny wpływ na
przyg
otowanie się wykonawcy wybranego do realizacji zamówienia.
Przedłużenie postepowania wpływa zatem niekorzystnie na sytuację przystępującego jako
wykonawcy wybranego do zrealizowania zamówienia, który nie będzie mógł zrealizować
zamówienia w jak najszybszym terminie, mimo że jego oferta została wybrana w sposób
prawidłowy.
Przesunięcia czasowe w realizacji zamówienia związane z ewentualnym uwzględnieniem
odwołania, ponownym badaniem i oceną ofert – wpłyną niekorzystnie na sytuację przystępu-
jącego, naruszając tym samym jego interes ekonomiczny.
Przystępujący wskazał ponadto, że w okolicznościach niniejszej sprawy odrzucenie oferty
o
dwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy było prawidłowe – bowiem od-
wołujący w toku postępowania nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu do-
tyczącego doświadczenia.
Zgłoszenie zostało wniesione pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z
dnia 9
września 2021 r. udzielonego przez dwóch członków zarządu lider konsorcjum ujaw-
nionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. Lider
działał na podstawie pełnomocnictwa z dnia 19 maja 2021 r. udzielonego przez prokurenta
samoistnego partnera. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania kopii przystąpienia
stronom.
W dniu 29 września 2021 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o:
oddalenie odwołania;
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wymienionych w treści odpowiedzi na
odwołanie;
zasądzenie od odwołującego kwoty 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
00/100) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie faktury VAT, która zostanie
przedstawiona na rozprawie.
Zamawiający przeczy wszystkim twierdzeniom odwołującego, których poniżej wyraźnie i
wprost nie potwierdza.
Zamawiający przytoczył treść warunku z pkt. 7.1.4.1. Odwołujący, którego oferta została
pi
erwotnie oceniona najwyżej został przez zamawiającego wezwany, w trybie art. 126 ust. 1
ustawy
, do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym m.in. wykazu dostaw po-
twierdzającego spełnianie wspomnianego powyżej warunku udziału w postępowaniu.
Za pism
em z dnia 19 lipca 2021 r., stanowiącym odpowiedź na ww. wezwanie, odwołujący
przedstawił wykaz dostaw, w którym ujął zamówienie zrealizowane przez podmiot udostęp-
niający odwołującemu zasoby – Advatech sp. z o.o. (dalej „Podmiot trzeci”) na rzecz Nauko-
wej i Akademickiej Sieci Komputerowej
– Państwowego Instytutu Badawczego (dalej
„NASK”) pn.: Dostawa i wdrożenie systemu zwirtualizowanej infrastruktury obliczeniowej na
potrzeby Ogólnopolskiej Sieci Edukacyjnej (dalej „Zamówienie”), załączając do wykazu do-
wód mający potwierdzać należyte wykonanie zamówienia w postaci protokołu odbioru.
Analizując treść przedstawionych przez odwołującego dokumentów zamawiający doszedł do
wniosku, że zamówienie nie wpisuje się w treść warunku udziału w postępowaniu w zakresie
w jakim nie obejmuje elementu dostawy, wdrożenia i uruchomienia przełączników sieci LAN,
routerów i firewalli. W treści samego wykazu znajduje się jedynie informacja (zob. zakres
Fazy I, pkt 1, lit. a wykazu), że zamawiający wymagał podłączenia sprzętu do przełączników
LAN i zasilania. Powyższą okoliczność zamawiający potwierdził w drodze analizy OPZ dla
z
amówienia oraz bezpośrednio u podmiotu, na rzecz którego zostało ono wykonane, tj.
NASK.
W konsekwencji, pismem z dnia 9 sierpnia 2021 r. z
amawiający, działając na podstawie
przepisu art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy
, wezwał odwołującego do zastąpienia pod-
miotu trzeciego inny
m podmiotem, albo wykazania, że odwołujący samodzielnie spełnia wa-
runek udziału w postępowaniu z pkt. 7.1.4.1. SWZ. Jako okoliczność faktyczną uzasadniają-
cą przedmiotowe wezwanie zamawiający wprost wskazał na brakujący element, o którym
mowa była powyżej.
W odpowiedzi o
dwołujący oświadczył jedynie, że wezwanie było nieuzasadnione, ponieważ
z
amówienie obejmowało również dostawę, wdrożenie i uruchomienie przełączników sieci
LAN, routerów i firewalli, na dowód przedstawiając przeanalizowany uprzednio przez zama-
wiającego opis przedmiotu zamówienia. Stwierdził ponadto, że wątpliwości zamawiającego
powinny zostać rozwiane w drodze wezwania odwołującego do złożenia stosownych wyja-
śnień.
W konsekwencji z
amawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie przepisu art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy
informując, że w powyższych okolicznościach (opisanych również w
treści skierowanej do odwołującego informacji), działając na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1
ustawy, zatrzymuje wniesione przez o
dwołującego wadium.
Zarzu
t bezpodstawnego uznania, że odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w
p
ostępowaniu z pkt. 7.1.4.1 SWZ
Zarzut nie mo
że się ostać.
Argumentacja o
dwołującego jest lakoniczna i sprowadza się do prostego zaprzeczania usta-
leniom z
amawiającego, bez wskazania na konkretne okoliczności, a tym bardziej – z pomi-
nięciem przedstawienia dowodów na ich poparcie. Znajduje to odzwierciedlenie w uzasad-
nieniu omawianego zarzutu, w którym odwołujący gołosłownie stwierdza jakoby faktyczny
zakres dostawy wynikał z zakresu projektu i obejmował, prócz elementów jawnie wymienio-
nych w OPZ, również niezbędne dla działania Systemu spełniającego wymagania zamawia-
jącego przełączniki sieci LAN, routery i firewalle (odwołanie, str. 4).
Odwołujący ani w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z 9 sierpnia 2021 r., ani nawet w
treści odwołania nie wskazuje z którego to postanowienia OPZ dla zamówienia miałaby wy-
nikać okoliczność zrealizowania w jego ramach dostawy, wdrożenia i uruchomienia prze-
łączników sieci LAN, routerów i firewalli. Wniosku tego nie zmienia treść załączonego do
odwołania oświadczenia podmiotu trzeciego, stanowiącego w istocie powtórzenie opisu za-
mówienia zawartego w wykazie dostaw, z którego wynika jedynie, że w ramach dostawy i
instalacji urządzeń platformy hiperkonwergentnej oraz macierzy dyskowej w lokalizacjach
NASK wymagane było podłączenie sprzętu do przełączników LAN i zasilania. Z takiego opi-
su nie wynika, jakoby z
amówienie obejmować miało chociażby wymagany treścią warunku
udziału w postępowaniu element dostawę przełączników LAN, czy dostawy, wdrożenia i
uruchomienia routerów i firewalli.
W odniesieniu do twierdzeń odwołującego, jakoby jego oferta powinna zostać odrzucona na
innej niż wskazana przez zamawiającego podstawie, a to z uwagi na jej niezgodność z wa-
runkami zamówienia i rażąco niską cenę zamawiający stwierdził, że argumentacja odwołują-
cego zwrócona jest wprost przeciwko złożonej przez niego ofercie, co nakazuje podać w
wątpliwość interes odwołującego we wniesieniu odwołania. Znamienne jest, że uzasadniając
tę przesłankę skorzystania ze środka ochrony prawnej odwołujący w pkt. V na str. 2 odwoła-
nia wskazał, że […] posiada interes do wniesienia niniejszego odwołania, gdyż utrzymanie w
mocy czynności zamawiającego prowadziłoby do zatrzymania złożonego przez odwołujące-
go wadium, a więc skutkowałoby po jego stronie niepowetowaną szkodą. Uprawniony jest
zatem wnio
sek, że odwołujący nie zmierza do przywrócenia, bądź zachowania szans na
uzyskanie zamówienia (w tym, bądź kolejnym postępowaniu), a de facto do potwierdzenia
decyzji z
amawiającego o wyborze oferty innego wykonawcy, tj. przystępującego. Działanie
takie sta
nowi wypaczenie sensu środków odwoławczych przysługujących wykonawcom w
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Jedynie na marginesie z
amawiający zaznaczył, że jakkolwiek odwołujący informował zama-
wiającego, w piśmie z dnia 23 lipca 2021 r., o problemie z dostępnością licencji oprogramo-
wania Quantum StoreNext w oczekiwanym przez z
amawiającego modelu licencjonowania, to
jednak twierdzenie to nie z
ostało poparte jakimkolwiek dowodem i jako takie nie mogło sta-
nowić podstawy do odrzucenia oferty odwołującego na innej niż wskazana w treści zaskar-
żonej odwołaniem czynności podstawie tym bardziej, że żaden inny uczestnik postępowania
nie zasygnalizował podobnych trudności. Dopiero w jednym z załączników do odwołania od-
wołujący przedstawił korespondencję mającą stanowić dowód na przywołaną okoliczność.
Takie działanie odwołującego nie zasługuje na ochronę. Przywołana okoliczność, nawet w
przypadku jej potw
ierdzenia, stanowić mogłaby ewentualnie dodatkową przesłankę odrzuce-
nia oferty o
dwołującego, co pozostawałoby bez wpływu na prawidłowość decyzji o wyelimi-
nowaniu oferty o
dwołującego z postępowania. W płaszczyźnie postępowania odwoławczego
oznacza to brak w
pływu na wynik tego postępowania, stanowiący podstawę do oddalenia
odwo
łania (argument z art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy).
Zarzut bezpodstawnego zatrzymania o
dwołującemu wadium
Zarzut jest chybiony.
Zamawiający wskazał, że kwestia prawidłowości zatrzymania wadium nie należy do kognicji
Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”). Cywilnoprawny charakter sporu o zwrot
wadium potwierdza postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 12 lutego 2014 r., IV CSK
291/13, w którym stwierdzono m.in., że Sprawa o zwrot wadium zatrzymanego przez zama-
wiającego na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp z 2004 r. (a ściślej o zasądzenie jego wartości)
jest sprawą cywilną w sensie materialnoprawnym i formalnym (art. 1 ustawy – Kodeks po-
stępowania cywilnego). W uzasadnieniu tego postanowienia SN stwierdził również, że Trud-
no przyjąć, aby wykluczony uczestnik przetargu, który nie kwestionuje swojego wykluczenia i
nie jest zainteresowany dalszym uczestnictwem w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, a jedynie chce
odzyskać wadium, miał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp
z 2004 r. w złożeniu odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Jakkolwiek odwołujący for-
malnie kwestionuje prawidłowość decyzji o odrzuceniu jego oferty, to jednak nie sposób
stwierdzić, aby był zainteresowany dalszym udziałem w postępowaniu, skoro wskazuje na
zasadność odrzucenia złożonej przez niego oferty. Z kolei okoliczność, że odwołanie zmie-
rza jedynie do odzyskania wadium wynika z argumentacji o
dwołującego mającej uzasadniać
interes we wnie
sieniu odwołania, o czym była mowa w stanowisku zamawiającego odnośnie
pierwszego z zarzutów odwołania.
W konsekwencji powyższego zamawiający zauważył, że nawet gdyby odrzucił ofertę odwołu-
jącego w oparciu o wadliwą przesłankę, to nie mogłoby to prowadzić do uwzględnienia od-
wołania z uwagi na wspomniany wcześniej brak wpływu na wynik postępowania, a tym bar-
dziej do uwzględnienia odwołania i zasądzenia od zamawiającego kwoty stanowiącej rów-
nowartość zatrzymanego wadium.
Jedynie z daleko idącej ostrożności zamawiający wskazał, że w okolicznościach przedmio-
towego stanu faktycznego z
amawiający był uprawniony do zatrzymania wadium na podsta-
wie art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy.
Po pierwsze
– odwołujący, wbrew gołosłownym twierdzeniom stanowiącym podstawę pierw-
szego z
omówionych w odpowiedzi na odwołanie zarzutów, nie przedstawił na wezwanie
z
amawiającego w trybie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy, podmiotowego środka dowodowego
potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący ani nie przed-
stawił zamawiającemu innego niż wskazane pierwotnie zamówienia, ani też nie dokonał
zmiany podmiotu trzeciego na inny podmiot.
Po drugie
– u podstaw powyższego zaniechania legły przyczyny leżące po stronie odwołują-
cego. Nawiązując w tym miejscu do przytoczonego na str. 6 odwołania orzeczenia Trybunału
Konstytucyjnego z
amawiający wskazał, że zestawiając niebudzącą wątpliwości treść warun-
ku udziału w postępowaniu z treścią przedstawionych przez odwołującego dokumentów ma-
jących potwierdzać wykazanie jego spełniania nie sposób twierdzić, że odwołujący działał w
błędnym, choć usprawiedliwionym okolicznościami sprawy, przekonaniu, że warunek ów
spełnia. Jak wspomniano, treść wykazu dostaw, czy protokołu odbioru, ma się nijak do treści
warunku, z czego o
dwołujący – profesjonalny uczestnik obrotu gospodarczego – musi zda-
wać sobie sprawę. Zaznaczył przy tym, że odwołujący rozumiał treść wymagań zamawiają-
cego nie tylko dlatego
, że nie wnosił w ich zakresie o wyjaśnienie treści SWZ, ani też nie
odwoływał się od tych postanowień specyfikacji, ale również z tej przyczyny, że konsekwent-
nie (choć gołosłownie) polemizuje z twierdzeniem zamawiającego, że zamówienie nie wpisu-
je się w treść warunku.
Podkreślił również, że wbrew stanowisku odwołującego zamawiający w treści wezwania z 9
sierpnia 2021 r. wskazał w sposób dostatecznie precyzyjny na wynik swoich ustaleń, wobec
czego przeciwna argumentacja o
dwołującego zmierza w istocie do nałożenia na zamawiają-
cego obowiązku udowodnienia faktów negatywnych, na które to dowodu przedstawić nie
sposób.
Finalnie, po trzecie
– zaniechanie wykazania przez odwołującego spełniania warunku udziału
w p
ostępowaniu z pkt. 7.1.4.1 SWZ uniemożliwiło dokonanie wyboru oferty odwołującego
jako najkorzystniejszej w p
ostępowaniu, pomimo tego że oferta ta została pierwotnie ocenio-
na najwyżej, co wynika chociażby z wezwania odwołującego do złożenia dokumentów pod-
miotowych.
W dniu 29 września 2021 r. zgłaszający przystąpienie wyjaśnił, że przystąpienie do postę-
powania odwoławczego zostało wniesione przez wykonawcę ADT Group sp. z o.o. w imieniu
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: 1) ADT Gro-
up sp. z o. o. i 2) Ventus Communications sp. z o.o.
Jednocześnie wniósł o dopuszczenie
uzupełnienia braku formalnego przystąpienia na podstawie art. 511 ust. 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych – w postaci potwierdzenia umocowania peł-
nomocnika wnoszącego przystąpienie do postępowania odwoławczego – do wniesienia tego
przystąpienia w imieniu konsorcjum oraz potwierdzenia skuteczności wszystkich podjętych
dotychczas czynności przez pełnomocnika w niniejszym postępowaniu odwoławczym.
P
odkreślił, że aktualnie na gruncie art. 511 ust. 2 ustawy istnieje możliwość uzupełnienia
braków formalnych pełnomocnictwa – w tym również pełnomocnictwa do zgłoszenia przystą-
pienia do postępowania odwoławczego.
Przepisy art. 511 ustawy dotyczą bowiem czynności podejmowanych przed Prezesem Kra-
jowej Izby Odwoławczej – w którym to zakresie mieści się również zgłoszenie przystąpienia
do p
ostępowania odwoławczego.
Zgodnie z art. 511 ust. 2 ustawy:
Jeżeli braki w zakresie pełnomocnictwa albo w składzie właściwych organów dają się uzu-
pełnić, Izba wyznaczy w tym celu odpowiedni termin.
Sytuacja określona w treści ww. przepisu wystąpiła w niniejszej sprawie. W treści pełnomoc-
nictwa złożonego wraz z przystąpieniem w dniu 9.09.2021 r. zostało wymieniony tylko jeden
z kons
orcjantów, podczas gdy intencją konsorcjum było wniesienie przystąpienia do postę-
powania odwoławczego – wspólnie, w imieniu wszystkich wykonawców działających w kon-
sorcjum. Powyższe oznacza, że w zakresie pełnomocnictwa do zgłoszenia przystąpienia
zaistnia
ł brak w postaci wskazania drugiego z konsorcjantów w treści pełnomocnictwa, który
to brak podlega uzupełnieniu.
Przepis ar
t. 511 ust. 2 ustawy nie precyzuje w żaden sposób pojęcia „braku w zakresie peł-
nomocnictwa”, niemniej w literaturze wskazuje się na jego szerokie rozumienie. Analiza
przepisu wskazuje, że mowa w nim o każdym braku który może zostać uzupełniony.
Prawo zamówień publicznych, Komentarz, red. H. Nowak i M. Winiarz, Urząd Zamówień Pu-
blicznych, Warszawa 2021
– komentarz do art. 511 Pzp:
W art. 511 ust. 2 ustawy
przewidziano sytuację, że pełnomocnictwo zawiera braki. W sytua-
cji, w której braki w zakresie pełnomocnictwa albo w składzie właściwych organów (co doty-
czy m.in. sytuacji, gdy pełnomocnictwo nie zostało udzielone zgodnie z zasadami reprezen-
tacji) dają się uzupełnić, Izba wzywa pełnomocnika do usunięcia tych braków, wyznaczając
w tym celu odpowiedni termin,
przez co rozumieć należy, że termin na usunięcie braków mu-
si być adekwatny do zaistniałej sytuacji, pozwalający na uzupełnienie stwierdzonych braków
pełnomocnictwa. Pełnomocnik składający przystąpienie do postępowania odwoławczego w
dniu 9.09.2021 r. posi
adał odpowiednie umocowanie do działania w imieniu konsorcjum wy-
konawców. Powyższe wynika z faktu, iż pełnomocnictwo do zgłoszenia przystąpienia zostało
udzielone przez lidera konsorcjum
– wykonawcę ADT Group Sp. z o.o. – działającego w po-
stępowaniu o udzielenie zamówienia jako pełnomocnik konsorcjum.
Wykonawca ADT Group Sp. z o.o. zgodnie z pełnomocnictwem konsorcyjnym z dnia 19 ma-
ja 2021 r., posiada umocowanie w zakresie:
wnoszenia w imieniu Konsorcjum przysługujących im w postępowaniu środków
ochron
y prawnej (odwołania i skargi), jak również złożenia oświadczenia o przystąpieniu do
postępowania toczącego się w wyniku wniesionego odwołania w postępowaniu,
wnoszenia w imieniu Konsorcjum pism procesowych w p
ostępowaniu przed Krajową
Izbą Odwoławczą przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych oraz przed Sądem Okręgo-
wym,
reprezentowania Konsorcjum na posiedzeniu i na rozprawie
przed Krajową Izbą Od-
woławczą przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych oraz przed Sądem Okręgowym.
Jednocześnie lider konsorcjum uprawniony był do udzielania dalszych pełnomocnictw w gra-
nicach pełnomocnictwa konsorcyjnego.
Wobec powyższego – czynności podejmowane przez lidera konsorcjum – w tym przypadku
udzielenie pełnomocnictwa do wniesienia przystąpienia do postępowania odwoławczego –
należy odczytywać jako czynności podejmowane przez konsorcjum.
Wniósł o uznanie przystąpienia do postępowania odwoławczego z dnia 9.09.2021 r. za wnie-
sione skutecznie w imieniu konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
z
amówienia publicznego – ADT Group Sp. z o.o. (Lider konsorcjum) oraz Ventus Communi-
cations Sp. z o.o. (Członek konsorcjum), jednocześnie o uznanie jako omyłki – określenia
użytego w treści przystąpienia z dnia 9.09.2021 r. wskazującego jako przystępującego – wy-
konawcę ADT Group Sp. z o.o., podczas gdy faktycznie przystępującym jest konsorcjum
wykonawców w składzie - ADT Group Sp. z o.o. (Lider konsorcjum) oraz Ventus Communi-
cations Sp z o.o. (Członek konsorcjum).
Uzupełniając braki formalne przystąpienia do postępowania odwoławczego wniesionego w
dniu 9.09.2021 r.
– w załączeniu do niniejszego pisma przedłożył:
potwierdzenie umoc
owania pełnomocnika wnoszącego przystąpienie do postępowa-
nia odwoławczego – do wniesienia tego przystąpienia w imieniu konsorcjum wraz z potwier-
dzeniem skuteczności wszystkich czynności podjętych przez pełnomocnika w niniejszym
postępowaniu odwoławczym,
pełnomocnictwo konsorcjalne z dnia 19 maja 2021 r. dla lidera konsorcjum – wyko-
nawcy ADT Group Sp. z o.o.,
dokument rej
estrowy członka konsorcjum – wykonawcy Ventus Communications Sp.
z o.o.
W dniu 29 września 2021 r. Konsorcjum ADT – Ventus podtrzymało stanowisko wyrażone w
treści przystąpienia do postępowania odwoławczego, iż czynność zamawiającego polegają-
ca na odrzuceniu oferty o
dwołującego z postępowania z powodu niespełnienia przez tego
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu – była prawidłowa.
Wskaza
ł, że zarzut dot. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp, przez brak uznania za
potwierdzony warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia – ma
charakter blankietowy.
Odwołujący poprzestał jedynie na twierdzeniach, że „W opisie przedmiotu zamówienia są
potwierdzone elementy” oraz na twierdzeniach, jakoby to zamawiający nie poinformował go
dla
czego nie uznał. Natomiast odwołujący w żaden sposób nie skonkretyzował, że przedmio-
towe, wymagane w treści warunku urządzenia :
przełączniki sieci LAN,
routery,
firewalle -
były dostarczone zamawiającemu.
Odwołujący pozostawił jedynie domysłom, co zamierza przedstawić na rozprawie.
Tego rodzaju praktyka jest niedopuszczalna :
P
rzystępujący podniósł, że praktyka polegająca na braku postawienia jednoznacznie sprecy-
zowanych zarzutów w odwołaniu a następnie – konkretyzacja (postawienie) zarzutu - przez
podanie zupełnie nowych okoliczności faktycznych – została słusznie zanegowana w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej.
Tego rodzaju „taktyka” odwołujących ma na celu „zaskoczenie” drugiej strony i ograniczenie
jej możliwości dowodowych.
Powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2019-01-18, KIO 2711/18, wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 2018-11-19, KIO 2223/18
W
niniejszej sytuacji odwołujący – na str. 4 odwołania – ograniczył się jedynie do twierdzeń,
że „faktyczny zakres dostawy wynikał z zakresu projektu i obejmował, prócz elementów jaw-
nie wymienionych w OPZ, również niezbędne dla działania systemu spełniającego wymaga-
nia zamawiającego przełączniki sieci LAN, routery i firewalle”.
W żaden inny sposób odwołujący nie skonkretyzował zarzutu. Nie wniósł dowodów potwier-
dzających „faktyczne” dostarczenie. Nie opisał kiedy i jak faktycznie dostarczył te urządze-
nia.
D
ostrzeżenia wymaga, że sposób weryfikacji przez zamawiającego – zakresu doświadczenia
wskazanego przez o
dwołującego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępo-
waniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej – nie budzi najmniejszych wątpliwo-
ści.
Zamawiający badając doświadczenie wskazywane przez odwołującego wykazał się dokład-
nością i skrupulatnością. W szczególności wskazał, że zamawiający zwrócił się do instytucji,
która wystawiła referencje w celu uzyskania informacji o zakresie prac wykonanych w ra-
mach zamówienia referencyjnego. Ponadto doświadczenie poddano analizie biegłego, który
weryfikował je pod kątem treści warunku udziału ustanowionego w postępowaniu.
Przeprowadzona przez z
amawiającego weryfikacja doświadczenia – jednoznacznie potwier-
dziła, że zamówienie referencyjne wskazywane przez odwołującego w wykazie dostaw nie
odpowiada wymogom ustanowionym w
treści warunku udziału w postępowaniu. Zamówienie
referencyjne dot
yczyło bowiem dostawy infrastruktury IT, ale nieobejmującej przełączników
sieci LAN, routerów i firewalli.
Co istotne, nie ma podstaw, żeby odmówić wiarygodności oświadczeniu podmiotu na rzecz
którego wykonywano zamówienie referencyjne – tj. Naukowej i Akademickiej Sieci Kompute-
rowej
– Państwowego Instytutu Badawczego w Warszawie (dalej „NASK”). Z informacji prze-
kazanej przez NASK wynika jednoznaczne, że będąca przedmiotem dostawy infrastruktura
IT nie obejmowała przełączników sieci LAN, routerów i firewalli. Należy wskazać, że NASK
jako zamawiający i odbiorca dostaw ma najlepszą wiedzę co do zakresu tego zamówienia.
Podkreślił, że zgodnie z orzecznictwem Izby – wszelkie oświadczenia zamawiających (inwe-
storów) – dotyczące zakresu i sposobu wykonywania zamówień realizowanych na ich rzecz
– mają większą wartość dowodową aniżeli oświadczenie wykonawcy – tak m.in. w wyroku
KIO 2529/18 z dnia 21.12.2018 r., w którym izba nie dała wiary oświadczeniu własnym wy-
konawcy, jednocześnie uznając za posiadające moc dowodową oświadczenie inwestora, na
rzecz którego wykonano zamówienie.
Z
treści warunku wynikało jednoznacznie, że wykonawca miał wykazać się dostawą IN-
STRASTRUKTURY, natomiast ewentualne twierdzenia o dostawie oprogramowania spełnia-
jącego funkcję poszczególnych urządzeń – nie spełniają tego wymagania.
Każde z tych urządzeń zostało opisane w niniejszym postępowaniu jako fizycznie istniejące
urządzenie w OPZ.
Odwołujący przedstawił wyjaśnienia w dniu 16.08.2021 r., w których wskazywał, że zamó-
wienie referencyjne obejmowało elementy takie jak: platforma hiperkonwergentna, macierze,
przełączniki sieci LAN, routery, firewalle, back-up. Potwierdzać powyższe miał złożony przez
o
dwołującego wraz z wyjaśnieniami – Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia.
Analizując wyjaśnienia wykonawcy, przystępujący wskazał, że:
nie zawier
ają one żadnego merytorycznego odniesienia do zakresu zamówienia refe-
rencyjnego i zrealizowanych w ramach tego zamówienia dostawach,
poza zdawkowym zapewnieniem, że zamówienie odpowiada treści warunku udziału
w postępowaniu – nie wskazano na te jego elementy, które były kwestionowane przez za-
mawiającego,
wykonawca dołączył szczegółowy opis przedmiotu zamówienia nie wskazując nawet
który jego fragment bądź fragmenty potwierdzają wymagany warunkiem udziału zakres za-
mówienia, podczas gdy dokument ten jest obszerny (87 stron) a jego treść wysoce specjali-
styczna.
Już same powyższe okoliczności wskazują, że odwołujący nie jest w stanie jednoznacznie
wskazać takich elementów w zamówieniu referencyjnym, których wykonanie było konieczne
do potwierdze
nia spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający mimo braku jednoznacznego potwierdzenia przez wykonawcę zakresu zamó-
wienia wskazywanego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu – prze-
prowadził analizę dokumentacji zamówienia prowadzonego przez NASK – zwracając się o
stosown
ą opinie do biegłego.
Wniosek opinii był jednoznaczny – biegły potwierdził, że doświadczenie zdobyte w ramach
zrealizowania zamówienia na rzecz NASK nie odpowiada treści warunku udziału w niniej-
szym postępowaniu.
Przystępujący również wskazał, że bez znaczenia pozostaje okoliczność, że odwołujący w
zakresie potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej polegał na zasobach innego podmiotu. Okoliczność ta nie zwalnia
bowiem wykonawcy korzystającego z zasobów podmiotu trzeciego do weryfikacji informacji
wskazywanych przez ten podmiot.
W orzecznictwie KIO wskazuje się na obowiązek weryfikowania przez wykonawcę informacji
przekazanych przez podmiot trzeci. Przedstawienie informacji z
amawiającemu w takiej for-
mie jak ją przekazał podmiot trzeci wykonawcy – nie zwalnia wykonawcy z odpowiedzialno-
ści za jej prawdziwość.
Powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27.08.2019 r., KIO 1576/19
Reasumując – odwołujący nie wykazał w niniejszym postępowaniu, że spełnia warunek
udziału w postępowaniu. Okoliczność ta została potwierdzona przez zamawiającego w spo-
sób niewątpliwy. W świetle przeprowadzonego przez zamawiającego badania w zakresie
spełnienia przez odwołującego warunku udziału w postępowaniu zarzut niezasadnego od-
rzucenia oferty na podstawie art. jawi się jako bezzasadny.
Co istotne, nawet w treści odwołania – odwołujący nie przywołał żadnych okoliczności, po-
nad te już badane przez zamawiającego, które miałyby świadczyć o tym, że zakres zamó-
wienia referencyjnego
– odpowiadał treści warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący nie
przedstawia również żadnych dowodów w tym zakresie. W tym stanie rzeczy trudno nie od-
nieść wrażenia, że odwołujący nie jest w stanie podjąć skutecznej polemiki z decyzją zama-
wia
jącego o odrzuceniu go z postępowania.
W tych okolicznościach czynność odrzucenia odwołującego z postępowania z powodu nie-
wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i
zawodowej
– należy uznać za prawidłową i w pełni uzasadnioną.
Niezależnie od powyższego – przystępujący wskazał, że wykonawca Eskom ma wiele innych
braków podmiotowych – przykładowo – nie dysponuje osobami z pkt 7.1.4.2. c) SWZ:
W związku z powyższym – można wysunąć twierdzenie, że odwołujący złożył ofertę bez
przygotowania potencjału podmiotowego wymaganego SWZ i następnie – usiłuje ją wycofać
z uwagi na braki w tym zakresie.
Odnosząc się do okoliczności związanych z przedstawieniem zamawiającemu informacji o
niespełnieniu wymagań ustanowionych w postępowaniu w zakresie licencji – przez odwołu-
jącego pismem w piśmie z dnia 23.07.2021 r. – to wskazać należy, że nie mają one znacze-
nia w kontekście oceny prawidłowości czynności odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy
– tj. z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępo-
waniu.
W tej sytuacji
– kwestia zmiany podstawy prawnej odrzucenia oferty, której domaga się od-
wołujący - nie ma istotnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia pu-
blicznego.
Przystępujący również wskazał, że przyjęcie twierdzeń o konieczności odrzucenia oferty
wskutek złożenia oświadczenia o niezgodności treści oferty z wymaganiami SWZ – powo-
dowałoby naruszenie art. 220 ust. 1 pkt 1 i art. 220 ust. 2 ustawy.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania to jest: SWZ, wezwania zamawiające-
go do odwołującego z dnia 8 lipca 2021 r., odpowiedzi udzielonej na to wezwanie w dniu 19
lipca 2021 r., wezwania z
amawiającego do odwołującego z dnia 21 lipca 2021 r. i udzielonej
odpowiedzi na wezwanie z dnia 23 lipca 2021 r., wezwania z dnia 9 sierpnia 2021 r. i odpo-
wiedzi udzielonej w dniu 16 sierpnia 2021 r. informacji o wyniku postępowania z dnia 27
sierpnia 2021
r., dowodów dołączonych do odwołania.
Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje:
W treści SWZ zamawiający zawarł wymagania:
WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU
Zamawiający określa następujące warunki udziału w postępowaniu:
należycie wykonał, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu skła-
dania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej jedno zamó-
wienie (rozumiane jako jedna umowa) o wartości co najmniej 2 500 000,00 złotych brutto,
p
olegające na dostawie, wdrożeniu uruchomieniu i utrzymaniu infrastruktury IT do budowy
centrum przetwarzania danych składającej się z platformy hiperkonwergentnej, macierzy,
przełączników SAN, przełączników sieci LAN, routerów, firewalli oraz backup-u.
Uwaga: w
przypadku podania kwot w walutach obcych Zamawiający dokona ich przeliczenia
według średniego kursu Narodowego Banku Polskiego NBP z dnia opublikowania ogłoszenia
o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Jeżeli w dniu opublikowania ogło-
szenia
o zamówieniu, NBP nie opublikuje informacji o średnim kursie walut, Zamawiający
dokona odpowiednich przeliczeń według średniego kursu z pierwszego, kolejnego dnia, w
którym NBP opublikuje ww. informacje. Ten sam sposób przeliczania będzie stosowany rów-
nież przy badaniu spełniania wymogów doświadczenia kadry Wykonawcy – por. wymagania
poniżej.
W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać
na zdolnościach tych z Wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do reali-
zacji których te zdolności są wymagane.
W przypadku, o którym mowa w pkt. 7.2. SWZ, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w po-
stępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które dostawy lub usługi wykona-
ją poszczególni wykonawcy.
W przypadku, gdy wartości będą wyrażone w oświadczeniach w innych walutach niż
Polsk
i Złoty (PLN) muszą zostać one przeliczone przez Wykonawcę wg odpowiednio Tabeli
A lub Tabeli B kursów średnich walut obcych Narodowego Banku Polskiego aktualnej na
dzień publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.
Warunki udzi
ału w postępowaniu mają na celu zweryfikowanie zdolności Wykonawcy
do należytego wykonania udzielanego zamówienia. Zamawiający dokona oceny spełniania
przez Wykonawców warunków określonych w SWZ metodą „spełnia”/„nie spełnia” na pod-
stawie oświadczeń i dokumentów określonych w SWZ. Niespełnienie któregokolwiek z wa-
runków spowoduje wykluczenie Wykonawcy z postępowania.
Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowa-
niu w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego z
amówienia, lub jego czę-
ści, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub eko-
nomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączą-
cych go z nimi stosunków prawnych.
W odniesieniu do waru
nków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających
zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdol-
ności są wymagane.
Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających
zasoby, składa, wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny
p
odmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie
dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów.
Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w pkt. 7.8, po-
twierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantu-
je rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności:
zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby;
sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów pod-
miotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia;
czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wy-
konawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształ-
cenia, k
walifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi,
których wskazane zdolności dotyczą.
WYKAZ PODMIOTOWYCH ŚRODKÓW DOWODOWYCH
Wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona dołącza oświadczenie o nie-
podleganiu wyk
luczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, w zakresie wskaza-
nym przez Zamawiającego.
Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udo-
stępniających zasoby, przedstawia, wraz z oświadczeniem, o którym mowa w pkt. 8.1 SWZ,
także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wy-
kluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub
kryteriów selekcji, w zakresie, w jakim Wykonawca powołuje się na jego zasoby.
Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego
oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10
dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych.
W celu potwi
erdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowa-
niu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, Zamawiający
żąda:
wykazu głównych dostaw lub usług, o których mowa w pkt 7.1.4.1. SWZ, tj. co naj-
mniej jedneg
o zamówienia o wartości co najmniej 2 500 000 złotych brutto, polegającego na
dostawie, wdrożeniu uruchomieniu i utrzymaniu infrastruktury IT do budowy centrum prze-
twarzania danych składającej się z platformy hiperkonwergentnej, macierzy, przełączników
SAN
, przełączników sieci LAN, routerów, firewalli oraz backup-u. – w okresie ostatnich 3 lat,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zosta-
ły wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały
wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referen-
cje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi
były wykonywane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywa-
ne, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w sta-
nie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powta-
rzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdza-
jące ich należyte wykonywanie powinny być wydane w okresie ostatnich 3 miesięcy;
Pytania z dnia 16.04.2021 r.
– pismo 1:
Pytanie:
Warun
ki udziału w postępowaniu: SWZ p.7.1.4.1.
Pytanie: Czy z uwagi na kompleksowe wymaganie odnośnie ilości technologii z za-kresu
warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, Zamawiający uzna ten warunek
za spełniony, jeśli Wykonawca należycie wykonał 3 zamówienia o wartości co najmniej 1 000
000,00 złotych brutto każde, polegające na dostawie, wdrożeniu uruchomieniu i utrzymaniu
infrastruktury IT do budowy centrum prze-
twarzania danych, sumarycznie zawierające
wszystkie wymagane technologie: plat-
formę hiperkonwergentną, macierz, przełączniki SAN,
przełączniki sieci LAN, rou-tery, firewalle oraz backup.
Odpowiedź:
Zamawiający zastosował wskazane kryterium w celu wyboru Wykonawcy posiada-jącego
niezbędne doświadczenie przy projektach o wskazanej skali.
Zamawi
ający pozostawia zapisy SWZ bez zmian.
Pytania z dnia 20.04.2021 r.
– pismo 6:
12.1. Pytanie:
Czy Zamawiający uzna za spełniający wymaganie opisane w pkt 7.1.4.1. SWZ projekt (zrea-
lizowany w ramach jednej umowy) o wartości ponad 2 500 000 zł brutto, polegający na do-
stawie, wdrożeniu uruchomieniu i utrzymaniu infrastruktury IT do budowy centrum przetwa-
rzania danych składającej się z platformy w modelu prywatnej chmury w architekturze wyso-
kiej dostępności opartej o rozwiązanie VMwa-re, tworzącej warstwę wirtualizacyjną z cen-
tralnym zarządzaniem, tworzeniem puli zasobów, klastrów wysokodostępnych i separacją
sieciową środowisk, a także macierzy, przełączników sieciowych, routerów, firewalli oraz
backupu?
Odpowiedź:
Zamawiający zastosował wskazane kryterium w celu wyboru Wykonawcy posiada-jącego
niezbędne doświadczenie przy projektach o wskazanej skali.
Zamawiający pozostawia zapisy SWZ bez zmian.
15.1. Pytanie:
Dotyczy: Specyfikacja Warunków Zamówienia, Rozdział 7:
W rozdziale 7 "Warunki udziału w postępowaniu", podpunkt 7.1.4.1 Zamawiający zawarł na-
stępujące wymaganie: "(….) polegające na dostawie, wdrożeniu, uruchomieniu i utrzymaniu
infrastruktury IT do budowy centrum przetwarzania danych składającej się z platformy hiper-
konwergentnej, macierzy, pr
zełączników SAN, przełączników sieci LAN, routerów, firewalli
oraz backup-u".
Wnosimy o dopuszczenie jako warunek równoważny referencji opartej na dostawie, wdroże-
niu, uruchomieniu i utrzymaniu infrastruktury IT do budowy centrum przetwarzania danych
składającej się z wirtualizacji środowiska serwerowo-macierzowego rozproszonego na 53
serwerownie zawierającej 2 główne centra danych oraz przełączników SAN, przełączników
sieci LAN, routerów, firewalli oraz backup-u.
Odpow
iedź:
Zamawiający podtrzymuje dotychczasowe zapisy SWZ.
Pytania z dnia 28.04.2021 r.
– pismo 13:
19.1. Pytanie:
W odpowiedzi na pytanie nr 12.1 (Pytanie z dnia 20.04.2021 r.
– pismo 6), Zamawiający
udzielił odpowiedzi, że […] zastosował wskazane kryterium w celu wyboru Wykonawcy po-
siad
ającego niezbędne doświadczenie przy projektach o wskazanej skali. Zamawiający po-
zostawia zapisy SIWZ bez zmian […]. Pragniemy zauważyć, że intencją Wykonawcy nie była
chęć zmiany kryterium wyboru Wykonawcy a jedynie uzyskanie interpretacji Zamawiającego,
czy przedstawiony zakres projektu zostanie uznany za spełniający wymaganie opisane w
pkt. 7.1.4.1 SWZ. W ocenie Wykonawcy opisany w pytaniu projekt w pełni wskazuje na to, że
Wykonawca posiada niezbędne do-świadczenie w realizacji projektów o wskazanej przez
Zamawiającego skali.
Pytanie o interpretację zapisów SWZ kierujemy w celu uniknięcia sporów interpretacyjnych
na etapie oceny ofert.
Wobec powyższego, ponownie zwracamy się z prośbą o interpretację, czy projekt (zrealizo-
wany w ramach jednej umowy)
o wartości ponad 2 500 000 zł brutto, pole-gający na dosta-
wie, wdrożeniu uruchomieniu i utrzymaniu infrastruktury IT do budowy centrum przetwarza-
nia danych składającej się z platformy w modelu prywatnej chmury w architekturze wysokiej
dostępności opartej o rozwiązanie VMware, tworzącej warstwę wirtualizacyjną z centralnym
zarządzaniem, tworzeniem puli zasobów, klastrów wysokodostępnych i separacją sieciową
środowisk, a także macierzy, przełączników sieciowych, routerów, firewalli oraz backupu,
Zamawiaj
ący uzna za spełniający wymagania opisane w pkt. 7.1.4.1 SWZ?
Odpowiedź:
Spełnienie wymagań dotyczących warunków udziału w postępowania, zawartych w pkt
7.1.4.1. SWZ, oceniane będzie po zapoznaniu się z przedłożonymi przez Wykonawcę refe-
rencjami bądź innymi dokumentami sporządzonymi przez podmiot, na rzecz którego dostawy
lub usługi były wykonywane – zgodnie z brzmieniem pkt 8.11.1 SWZ. Treść pytania jest zbyt
ogólna (m.in. w zakresie przełączników sieciowych), by jednoznacznie przesądzić na tym
etapie, c
zy przytoczone doświadczenie Wykonawcy spełnia warunki udziału w postępowa-
niu.
Pytania z dnia 21.05.2021 r.
– pismo 24:
30.1. Pytanie:
W Roz 7.1.4.1 SWZ (po zmianie z dn. 10.05.2021 r.)
– Zamawiający opisał, iż Wykonawca
musi wykazać, że „należycie wykonał, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej jedno za-
mówienie (rozumiane jako jedna umowa) o wartości co najmniej 2 500 000,00 złotych brutto,
polegające na dostawie, wdrożeniu uruchomieniu i utrzymaniu infrastruktury IT do budowy
centrum przetwarzania danych składającej się z platformy hiperkonwergentnej, macierzy w
postaci dedykowanego rozwiązania sprzętowego, przełączników sieci LAN, routerów, fire-
walli oraz backup-
u”.
Jednocześnie na pytanie nr 12.1 (Pytanie z dnia 20.04.2021 r. – pismo 6), Zamawiający
udzielił odpowiedzi, że […] zastosował wskazane kryterium w celu wyboru Wykonawcy po-
siadającego niezbędne doświadczenie przy projektach o wskazanej ska-li.[…].
W związku z powyższym Wykonawca zwraca się o wyjaśnienie wymagania związanego z
doświadczeniem Wykonawcy - w szczególności, czy jako potwierdzający posiadanie przez
Wykonawcę niezbędnego doświadczenia przy projektach o wskazanej skali , Zamawiający
uzna projekt (zrealizowany w ramach jednej umowy) o wartości 2 500 000,00 zł brutto, pole-
gający na dostawie, wdrożeniu uruchomieniu i utrzymaniu infrastruktury IT do budowy cen-
trum przetwarzania danych składającej się z platformy w modelu prywatnej chmury w archi-
tekturze wysokiej dostępności opartej o rozwiązanie VMware, tworzącej warstwę wirtualiza-
cyjną z centralnym zarządzaniem, tworzeniem puli zasobów, klastrów wysokodostępnych i
separacją sieciową środowisk, a także macierzy w postaci dedykowanego rozwiązania
sprzętowego, przełączników sieci LAN, routerów, firewalli oraz backup-u.
Odpowiedź:
Stanowisko Zamawiającego wobec tego typu pytań zawarte jest w odpowiedzi na pytanie nr
W ofercie przystępującego ESKOM znajduje się Ubezpieczeniowa Gwarancja Zapłaty
Wadium Nr 02GG09/0608/21/0011.
Pismem z dnia 8 lipca 2021 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia podmiotowych
środków dowodowych :
W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej,
z
amawiający żądał:
wykazu głównych dostaw lub usług (wg załącznika nr 5 do SWZ), o których mowa w
p
kt 7.1.4.1. SWZ, tj. co najmniej jednego zamówienia o wartości co najmniej 2 500 000
złotych brutto, polegającego na dostawie, wdrożeniu uruchomieniu i utrzymaniu infrastruktury
IT do budowy centrum przetwarzania danych składającej się z platformy hiperkonwergentnej,
macierzy, przełączników SAN, przełączników sieci LAN, routerów, firewalli oraz backup-u. –
w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz
których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy
te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami,
o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz
którego dostawy lub usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń powtarzających się
lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze
wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w
przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź
inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane w okresie
ostatnich 3 miesięcy;
W dniu 19 lipca 2021 r. odwołujący przedłożył załącznik nr 5 do SWZ, w którym powołał się
na następujące doświadczenie:
Nazwa zamówienia: „Dostawa i wdrożenie Systemu zwirtualizowanej infrastruktury
obliczeniowej na potrzeby Ogólnopolskiej Sieci Edukacyjnej” Zakres Fazy 1:
1.Dostawa i instal
acja Urządzeń platformy hiperkonwergentnej oraz macierzy obiektowej w
lokalizacjach Zamawiającego:
a) Zamawiający wymagał podłączenia sprzętu do przełączników LAN i zasilania.
2.Wdrożenie produkcyjnej infrastruktury obliczeniowej w węzłach zamawiającego.
3. Zapewnienie zcentralizowanego zarządzania warstwą sprzętu i wirtualizacji dla wszystkich
lokalizacji:
a) Uruchomienie klastra zarządzającego w węźle centralnym, zapewniający zasoby dla
narzędzi: vCenter i OME.
4. Uruchomienie lokalnych
zasobów obliczeniowych i zasobów dyskowych w oparciu o SDS
w każdej lokalizacji (vSAN i vSphere).
5.Wykonanie t
estów w tym i odbiorcze potwierdzające (m.in. niezawodność, funkcjonalność i
dostępność) lokalnych zasobów obliczeniowych w węzłach.
Wartość zamówienia dot. Fazy 1 – ponad 20 000 000,00 zł
Data rozpoczęcia: 12.11.2020 r. Data zakończenia: 23.04.2021 r.
Nazwa podmiotu: Naukowa i Akademicka Sieć Komputerowa – Państwowy Instytut
Badawczy
Z protokołu odbioru końcowego z dnia 23 kwietnia 2021 r. wynika, że Naukowa i Akademicka
Sieć Komputerową - Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie i wykonawcy
działający wspólnie:
1 . Advatech Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu - Liderem Konsorcjum,
2. Cloudware Polska Sp. z o.o.
— Partner Konsorcjum
na podstawie S 4 ust. 17 Umowy 52498 z dnia 12.11.2020r. potwierdzili
wdrożenie Fazy 1, i
dokonują Odbioru Końcowego Fazy I. Zamawiający nie zgłosił żadnych zastrzeżeń w
zakresie czynności objętych Odbiorem Końcowym.
W dniu 23 lipca 2021 r. odwołujący poinformował zamawiającego, że został powiadomieni
przez producenta o araku możliwości dostarczenia objętych ofertą licencji oprogramowania
Quantum StorNext wymaganym przez zamawiaj
ącego modelu licencjonowania
oprogramowania (licencja wieczysta). W chwili
obecnej producent dostarcza wyłącznie
licencje w modelu subskrypcyjnym, co nie odpowiada wymaganiom z
amawiającego.
Ponadto, zmiana modelu
licencjonowania wpływa na koszt zakupu licencji od producenta -
koszt zakupu licenc
ji w nowym modelu wzrósł dwukrotnie, co nie przez wykonawcę
uwzględnione w cenie zaoferowanej w ofercie z dnia 2 7 .052021 r Wobec powyższej
zmiany, zaoferowana przez niego cena nie jest w stanie p
okryć kosztu zakupu oferowanego
oprogramowania.
Tym samym wykonawca w przypadku wyboru jego o
ferty jako najkorzystniejszej nie byłby w
stanie z realizować zamówienia na warunkach określonych SWZ złożonej ofercie.
W dniu 27 lipca 2021 r. zamawiający zwrócił się do NASK wskazując, że na etapie
prowadzenia postępowania przetargowego jeden z oferentów firma Eskom powołała się na
doświadczenie firmy Advatech zdobyte w przetargu: „Dostawa i wdrożenie Systemu
zwi
rtualizowanej infrastruktury obliczeniowej na potrzeby Ogólnopolskiej Sieci Edukacyjnej”
prowadzonym przez Naukowa i Akademicka Sieć Komputerowa – Państwowy Instytut
Badawczy. Na etapie badania ofert i przedłożonych dokumentów, a także dostępnej
publicznie
dokumentacji przetargu „Dostawa i wdrożenie Systemu zwirtualizowanej
infrastruktury obliczeniowej na potrzeby Ogólnopolskiej Sieci Edukacyjnej” zrodziła się
wątpliwość czy w ramach zamówienia była dostawa i wdrożenie przełączników sieciowych i
routerów. W związku z powyższym zwrócił się o informację czy w ramach realizacji wyżej
wymienionego postępowania była dostarczana i wdrażana:
•
infrastruktura hiperkonwergentna,
•
macierze,
•
przełączniki sieciowe,
•
routery,
•
firewalle
•
systemy backup-u.
W dniu 3
sierpnia 2021 r. NASK odpowiedział, że zakres prowadzonego postępowania
zakupowego pn. „Dostawa i wdrożenie Systemu zwirtualizowanej infrastruktury obliczeniowej
na potrzeby Ogólnopolskiej Sieci Edukacyjnej" obejmował następujące rodzaje urządzeń,
które zostały dostarczone i wdrożone:
serwerowa infrastruktura hiperkonwergentna,
oprogramowanie do wirtualizacji centrów danych SDOC (w tym Compute, SOS,
SDN),
macierze obiektowe,
systemy backup-u.
Zamawiający pozyskał również od NASK zapytanie ofertowe załącznik nr 1 SOPZ i załącznik
nr 2
– wzór umowy, a także informację o otwarciu ofert i informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej.
W dniu 9 sierpnia 2021 r. zamawiający wezwał ESKOM IT do zastąpienia Advatech sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu – podmiotu udostępniającego Wykonawcy zasoby w postaci
doświadczenia w ramach warunku udziału w Postępowaniu określonego w pkt. 7.1.4.1.
Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”) – innym podmiotem, albo wykazania, że
samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu z pkt. 7.1.4.1. SWZ.
Zamawiający wskazał, że w toku badania wykazu dostaw złożonego przez wykonawcę w
odpowiedzi na wezwanie w trybie przepisu art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, ustalono, że ujęte w
wykazie zamówienie nie spełnia warunku udziału w postępowaniu z pkt. 7.1.4.1. SWZ,
ponieważ w ramach zamówienia nie było dostawy i wdrożenia i uruchomienia przełączników
sieci LAN, routerów firewalli. W konsekwencji przedmiotowe wezwanie stało się uzasadnione
i konieczne.
W dniu 16 sierpnia 2021 r. odwołujący oświadczył i jednocześnie potwierdził, że złożony na
wezwanie - w trybie przepisu art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, Wykaz dostaw wraz z dowodem
potwierdzającym należyte wykonanie dostawy, jest dokumentem potwierdzającym spełnienie
warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu, określonym w pkt. 7.1.4.1. SWZ tj.
„należycie wykonał, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej jedno zamówienie
(rozumiane jako jedna umowa) o war
tości co najmniej 2 500 000,00 złotych brutto,
polegające na dostawie, wdrożeniu uruchomieniu i utrzymaniu infrastruktury IT do budowy
centrum przetwarzania danych składającej się z platformy hiperkonwergentnej, macierzy w
postaci dedykowanego roz
wiązania sprzętowego, przełączników sieci LAN, routerów,
firewalli oraz backup-
u”.
W
ocenie odwołującego przedmiotowe wezwanie jest więc bezzasadne, ale w związku z
faktem, że zamawiający uznał, że w ramach przedstawionego w Wykazie dostaw
zamówienia wykonanego na rzecz NASK - nie było dostawy i wdrożenia i uruchomienia
przełączników sieci LAN, routerów firewalli, odwołujący potwierdził, iż zamówienie to spełnia
wymagany w SWZ przedmiotowy zakres dostawy.
W ramach zamówienia pn. „Dostawa i wdrożenie Systemu zwirtualizowanej infrastruktury
obliczeniowej na potrzeby Ogólnopolskiej Sieci Edukacyjnej” wykonanego na rzecz NASK,
zostały dostarczone, wdrożone i uruchomione m.in. następujące elementy:
•
Platforma hiperkonwergentna
•
Macierze
•
Przełączniki sieci LAN
•
Routery
•
Firewalle
•
Back-up
Na potwierdzenie powyższego przedłożył dokumentację techniczną tj. Szczegółowy Opis
Przedmiotu Zamówienia (Tekst jednolity z dnia 21.08.2020 r.) dot. ww. zamówienia, która
jednoznacznie potwierdza, iż przedmiotowe zamówienie spełnia zapis warunku udziału w
niniejszym postępowaniu, określony w pkt. 7.1.4.1. SWZ.
Zwracamy przy tym uwagę, że Zamawiający przed wezwaniem do zastąpienia podmiotu
udostępniającego Wykonawcy zasoby w postaci doświadczenia w ramach warunku udziału
w Postępowaniu określonego w pkt. 7.1.4.1. Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”) –
innym podmiotem, albo wykazania, że samodzielnie spełniamy ten warunek udziału w
postępowaniu powinien dokonać oceny dokumentów złożonych na wezwanie w trybie
przepi
su art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, w tym dowodów potwierdzających należyte wykonanie
dostawy. W przypadku, jeśli dokumenty te rodziłyby wątpliwości co do spełniania przez
Wykonawcę warunku, wątpliwości te powinny zostać usunięte lub potwierdzone w wyniku
wezwa
nia Wykonawcy do złożenia stosownych wyjaśnień. Żądanie zastąpienia podmiotu
udostępniającego zasoby innym podmiotem lub samodzielnego wykazania spełniania
warunku przez Wykonawcę jest zatem przedwczesne, co potwierdza m.in. wyrok KIO z dnia
6 sierpnia 2021 w sprawie KIO 2043/21.
Załączył do wyjaśnień Załącznik nr 1 do Zapytania ofertowego -SOPZ Szczegółowy Opis
Przedmiotu Zamówienia Tekst jednolity z dnia 21.08.2020r. „Dostawa i wdrożenie Systemu
zwirtualizowanej infrastruktury obliczeniowej na potrzeby
Ogólnopolskiej Sieci Edukacyjnej”
znak postępowania: ZZ.2131.218.2020.TKI [OSE-S] [OSE-B] [OSE-D]
Z opinii Smartcom
wynika, że analiza dokumentów postepowania publicznego na stronie
https://nask.eb2b.com.pl
doprowadziła biegłego do przekonania, że zadaniem wykonawcy
było podłączenie dostarczanych urządzeń do przełączników LAN i firewalli posiadanych
przez zamawiającego. Natomiast według biegłego z treści OPZ nie wynika by w ramach
zamówienia wykonawca miał dostarczać przełączniki LAN, firewalle czy routery.
Z oświadczenia producenta Quantum z dnia 29 września 2021 r. wynika, że dla wszystkich
projektów rozpoczętych przed zmianą modelu licencjonowania oprogramowania StorNext na
abonamentowy (subskrypcyjny), Quantum daje możliwość ich realizacji w wieczystym
(jednorazowym) modelu licencjonowania.
W dniu 27 sierpnia 2021 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania w tym o
odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp,
tj. niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Przytoczył treść warunku z
Rozdziału 7 pkt. 7.1.4.1. Wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie do złożenia
podmiotowych środków dowodowych z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, przedstawił wykaz
dostaw, w którym na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu wskazał
na zamówienie pn.: Dostawa wdrożenie Systemu zwirtualizowanej infrastruktury
obliczeniowej na potrzeby Ogólnopolskiej Sieci Edukacyjnej, zrealizowane przez podmiot
trzeci Wykonawcy (Advatech sp. z o.o.) na rzecz Naukowej i Akademickiej Sieci
Komputerowej
— Państwowego Instytutu Badawczego w Warszawie (dalej „NASK”).
Powołany przez zamawiającego przedmiotowym postępowaniu biegły skonfrontował SIWZ z
postępowania prowadzonego przez NASK z treścią warunku udziału w przedmiotowym
postępowaniu stwierdził, że zamówienie zrealizowane na rzecz NASK nie obejmowało
swoim zakresem przełączników sieci LAN, routerów, firewalli. Okoliczność tę potwierdził
również NASK w odpowiedzi na skierowane do niego przez zamawiającego pytanie o zakres
tego zamówienia.
W
konsekwencji, mając na względzie okoliczność, że wykonawca — odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego do zastąpienia podmiotu trzeciego — nie wskazał na inne
doświadczenie (własne, bądź podmiotu trzeciego) spełniające wymogi ww. warunku udziału
w postępowaniu, a jedynie bezpodstawnie polemizował z ustaleniami zamawiającego,
decyzja o odrzuceniu oferty w
ykonawcy stała się konieczna. Jednocześnie zamawiający
oświadczył, że zatrzymuje wniesione przez wykonawcę wadium, na podstawie art. 98 ust. 6
pkt 1 ustawy Pzp, z uwagi na spełnienie przesłanek wynikających z przywołanego przepisu
okolicznościach opisanych powyżej.
Z oświadczenia Advantech z dnia 26 maja 2021 r. wynika, że:
w
związku z udziałem spółki ESKOM IT Sp. z o.o. w zakresie wsparcia wykonawcy przy rea-
lizacji zamówienia jako podwykonawca, oświadczył iż doświadczenie wynikające z realizacji
przez nas zadania/projektu pn.: „Dostawa i wdrożenie Systemu zwirtualizowanej infrastruktu-
ry obliczeniowej na po
trzeby Ogólnopolskiej Sieci Edukacyjnej”, potwierdzone podpisanym
„Protokołem Odbioru Końcowego Fazy 1” z dnia 23.04.2021 r. do Umowy nr 52498 zawartej
z z
amawiającym tj. Naukowa i Akademicka Sieć Komputerowa w pełni odpowiada warunko-
wi udziału w postępowaniu określonemu w SWZ w pkt. 7.1.4.1 w zakresie wykazania się
doświadczeniem z realizacji zamówienia/ umowy „o wartości co najmniej 2 500 00000 zło-
tych brutto, polegające na dostawie, wdrożeniu uruchomieniu i utrzymaniu infrastruktury IT
do budowy centrum
przetwarzania danych składającej się z platformy hiperkonwergentnej,
macierzy w postaci dedykowanego rozwiązania sprzętowego, przełączników sieci LAN, rou-
terów, firewalli oraz backup-u'
W ramach Fazy 1 został wykonany następujący zakres dostaw i prac:
Dostawa i instalacja Urządzeń platformy hiperkonwergentnej oraz macierzy obiekto-
wej w lokalizacjach Zamawiającego:
a)
Zamawiający wymagał podłączenia sprzętu do przełączników LAN i zasilania.
Wdrożenie produkcyjnej infrastruktury obliczeniowej w węzłach Zamawiającego.
Zapewnienie zcent
ralizowanego zarządzania warstwą sprzętu i wirtualizacji dla
wszystkich lokalizacji:
a)
Uruchomienie klastra zarządzającego w węźle centralnym, zapewniający zasoby dla
narzędzi: vCenter i OME.
Uruchomienie lokalnych
zasobów obliczeniowych i zasobów dyskowych w oparciu o
SDS w każdej lokalizacji (vSAN i vSphere).
Wykonanie testów w tym i odbiorcze potwierdzające (m.in. niezawodność, funkcjo-
nalność i dostępność) lokalnych zasobów obliczeniowych w węzłach.
Zakres w/
w dostaw i prac został wykonany terminowo i bez zastrzeżeń, w całości przez Ad-
vatech Sp. z o.o.
W dniu 7 lipca 2021 r. R. D.
z firmy ESKOM IT pytał firmę Arrow: Macie może wiedzę czy
Quantum zmienił sposób licencjonowania NAS License for StorNext, LAN Gateway License
for StorNext na model subskrypcyjny ?
W dniu 7 lipca 2021 r. Ł. B. z firmy ARROW odpowiedział, że w cenniku widzi tylko wersje
subskrypcyjne. I załączył print screen ze strony Quantum.
W dniu 2 września 2021 r. R. D. oczekiwał potwierdzenia, że nie ma możliwości zakupienia
(nie występuje już taka pozycja w cenniku) licencji wieczystych NAS License for StorNext,
LAN Gateway License for StorNext.
W dniu 3 września 2021 r. Ł. B. odpowiedział: Obecnie jak widzę w cenniku nie ma innych
licencji tylko subsk
rypcyjne. Jako Partner możecie sobie zobaczyć cennik na stronie, po za-
logowaniu:
https://alliance.quantum.com/English/Partners/home.aspx
Nowy cennik ma nr 105 i nie ma zmian w stosunku do poprzedniego cennika z którego były
screeny.
Więcej
informacji
można
znaleźć
w
dostępnej
dokumentacji.
https://qsupport.quantum.com/kb/flare/Content/stornext/SNS_DocSite/Default.htm#G
ide_Licensing/Topics/01_license_types.htm?
TocPath=Common%2520Tasks%257C_1
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 525
ust. 1
– 3 ustawy.
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia podstaw odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528
ustawy.
Izba oceniła, że odwołujący nie wykazał zaistnienia przesłanki materialnoprawnej dopusz-
czalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy. Zgodnie z tym przepisem środki
ochrony prawnej przysługują wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia
lub nagrody w konkurs
ie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. Z przepisu tego należy wywieść, że choć środki ochrony
prawnej przysługują od każdej czynności zamawiającego i każdego zaniechania zamawiają-
cego, które nastąpiły w toku postępowania o udzielenie zamówienia, to jednak nie oznacza,
że będą one przysługiwać w każdej sytuacji faktycznej wykonawcy. Ustawodawca reglamen-
tuje dostęp do środków ochrony prawnej przez konieczność wykazania istnienia przesłanki
materialnoprawnej
– jest to swoista bariera dostępu do tych środków, która w ocenie Izby ma
służyć zapobieganiu wydłużeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez
wnoszenie odwołań blokujących możliwość rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie za-
mówienia, ale nie służących ochronie uzasadnionych racji wykonawców. Biorąc pod uwagę,
że z definicji ustawowych art. 7 pkt. 18 i 25 ustawy i art. 17 ust. 1 i 2 ustawy wynika, że ce-
lem prowadzenia postępowania jest doprowadzenie do zawarcia umowy, która ma zaspoka-
jać potrzeby publiczne. Gwarantem tego jest postępowanie prowadzone z zachowaniem za-
sad równego traktowania, uczciwej konkurencji, przejrzystości i proporcjonalności oraz nakaz
wyboru wykonawcy w sposób zgodny z przepisami ustawy. Ustawodawca właśnie z tym ce-
lem skorelował przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, stąd też nie od
każdej czynności i zaniechania zamawiającego służy wykonawcom odwołanie, ale tylko od
takiej, która uniemożliwia im uzyskanie zamówienia – zatem godzi w interes wykonawcy w
uzyskaniu zamówienia i jednocześnie takich, które naruszając przepisy ustawy jednocześnie
mogą wywołać szkodę u wykonawcy. Tym samym, aby dana czynność/zaniechanie zama-
wiającego mogło być skutecznie zaskarżone wykonawca musi kumulatywnie wykazać, że
ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia i że poniósł lub może ponieść szkodę. Dodat-
kowo nie można również pominąć faktu, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie jedynie
wtedy, gdy naruszenie przepisów ustawy miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postę-
powania. Z tych wszystkich rozważań należy wywieść, że wykazanie przesłanki materialno-
prawnej jest ściśle związane z wykazaniem, że wykonawca jest nadal zainteresowany uzy-
skaniem przedmiotowego zamówienia, a wadliwe zachowanie zamawiającego, nie dość, że
odwołującemu szkodzi, to jeszcze uniemożliwia uzyskanie zamówienia. W przedmiotowej
sprawie odwołujący takiego interesu ani szkody nie wykazał. Rację należy przyznać zama-
wiającemu i przystępującemu, że jedynym uzasadnieniem interesu we wniesieniu odwołania
(nawet sam odwołujący nie identyfikuje tego interesu z interesem w uzyskaniu zamówienia –
vide pkt V str. 2 odwołania) jest możliwość poniesienia szkody z powodu zatrzymania wa-
dium. Jednak sama szkoda nie jest wystarczająca dla wykazania spełnienia przesłanki mate-
rialnoprawnej z art. 505 ust. 1
ustawy. Nadto Izba wyraża pogląd, że również nie każda
szkoda, jaką może ponieść wykonawca, uprawdopodabnia istnienie przesłanki dopuszczal-
ności odwołania, a jedynie taka która jest ściśle powiązana z interesem w uzyskaniu zamó-
wienia. Może bowiem podać przykład możliwości poniesienia szkody przez wykonawcę bez
możliwości wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia przykładowo w sytuacji odmowy
wydania złożonej próbki. Tym samym Izba stoi na stanowisku, że dostęp do środków ochro-
ny prawnej przysługuje tylko tym wykonawcom, którzy wykażą i interes i szkodę w takim ro-
zumieniu jakie wynika z art. 505 ust. 1 ustawy, a więc w uzyskaniu zamówienia. W tej spra-
wie taka sytuacja nie zachodzi. Odwołujący wskazał, że w dniu 27 sierpnia 2021 r. zamawia-
jący dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej tj. oferty przystępującego, jednak odwołujący
nie kwestionuje czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a w żądaniach nie domaga się
unieważnienia tej czynności i przeprowadzenia ponownego badania i oceny oferty. Rację
zatem nale
ży przyznać zamawiającemu i przystępującemu, że odwołujący nie wykazał ist-
nienia przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505
ust. 1 ustawy. Sama szkoda z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia zamawiającego (które
na datę wyrokowania jeszcze nie nastąpiło, bo zamawiający oświadczył, że nie uzyskał wy-
płaty z gwarancji wadialnej) nie jest wystarczająca dla uzasadnienia dopuszczalności odwo-
łania i może być dochodzona w postępowaniu przed sadem powszechnym. W tym zakresie
Izba pr
zyjmuje za własne stanowisko wyrażone w postanowieniu Sądu Okręgowego w
Szczecinie z dnia 21 grudnia 2016 r. sygn. akt KIO VIII Gz 218/16, które wyraża się w nastę-
pujących cytatach:
„Podzielić należy pogląd wyrażony w uzasadnieniu postanowienia Sądu Apelacyjnego w Ka-
towicach z dnia 22 sierpnia 2016 r. (V ACz 826/16),
że normatywnie przepisy te korespondu-
ją ze sobą, a motyw ustanowienia obydwu tych unormowań jednoznacznie wskazuje, że
środki ochrony prawnej przewidziane omawianą ustawą (m.in. o właściwości Krajowej Izby
Odwoławczej) służą celom samej ustawy, a więc zgodnemu z jej przepisami wyborowi najko-
rzystniejszej oferty, zawarciu umowy z wybranym oferentem i realizacji
danego zamówienia.
Taka wykładnia tych unormowań prowadzi do wniosku, że Krajowa Izba Odwoławcza jest
organem, któremu przepis szczególny przekazuje właściwość (w rozumieniu art. 2 § 3 k.p.c.)
do rozpoznawania spraw cywilnych jedynie w przytoczonym powyżej zakresie. Spory doty-
czące zobowiązań umownych (a takimi są także umowy zawierane w trybie prawa zamówień
publicznych) co do zasady
są sprawami ze stosunków prawa cywilnego w rozumieniu art. 1
k.p.c., jednak na mocy przepisów szczególnych (art. 179 ust. 1 w związku z art. 172 ust. 1 w
związku z art. 180 i art. 188 p.z.p.) sprawy te w zakresie służącym osiąganiu celów prawa
zamówień publicznych zostały przekazane do właściwości Krajowej Izby Odwoławczej, a
dopiero od orzeczenia tego organu przysługuje środek prawny w postaci skargi do sądu po-
wszechnego. Jakkolwiek przepis art. 180 ust. 1 p.z.
p. nie zawęża przedmiotowo spraw roz-
strzyganych w drodze odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej, to jednak zgodnie z dyrek-
tywami
wykładni systemowej przepis ten należy czytać jako uszczegółowienie i uzupełnienie
przepisu ogólnego, jakim dla niego jest przepis art. 179 ust. 1 p.z.p. - przez co przesłanki
regulowane tym przepisem stanowią także o dopuszczalności takiego odwołania. Zwrócić
należy jednak uwagę, że wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy
rozumieć przez pryzmat pojęcia tego postępowania zdefiniowanego w art. 2 pkt 7a p.z.p., a
więc jako akt wyboru oferty tego wykonawcy, z którym zamawiający zawrze umowę w spra-
wie
zamówienia publicznego lub jako - w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki - wyne-
gocjowanie
postanowień takiej umowy. Zdaniem Sądu odwoławczego czynność zatrzymania
przez
zamawiającego wadium nie ma wpływu na wybór najkorzystniejszej oferty przez za-
mawiającego, a więc nie wpływa na wynik postępowania w powyższym rozumieniu.” (…)
„Zwrócić należy również uwagę na rozstrzygnięcia, jakie w wyniku odwołania zgodnie z
ustawą może wydać KIO. W myśl art. 192 ust. 3 p.z.p., w brzmieniu obowiązującym w chwili
ogłoszenia przetargu, uwzględniając odwołanie, Izba może: 1) jeżeli umowa w sprawie za-
mówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności
zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności zamawiającego; albo 2) jeżeli umowa
w
sprawie zamówienia publicznego została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o któ-
rych mowa w art. 146 ust. 1:
a) unieważnić umowę; albo b) unieważnić umowę w zakresie
zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę finansową w uzasadnionych przypadkach, w
szczególności gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń spełnionych na podstawie umowy pod-
legającej unieważnieniu; albo c) nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obo-
wiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym
interesie publicznym
; albo 3) jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została za-
warta w
okolicznościach dopuszczonych w ustawie - stwierdzić naruszenie przepisów usta-
wy. Przytoczony przepis nie przewiduje
możliwości wydania przez KIO rozstrzygnięć odno-
szących się bezpośrednio do żądania zasądzenia od zamawiającego na rzecz wykluczonego
wykonawcy zatrzymanego wadi
um, co czyni wątpliwym cel wnoszenia oraz skuteczność od-
wołań opartych jedynie na argumencie bezpodstawności zatrzymania wadium, a to wobec
braku wpływu czynności zatrzymania wadium na wynik postępowania o udzielenie zamówie-
nia publicznego ( vide postanowi
enie Sądu Najwyższego z 12 lutego 2014 r., IV CSK
” (…) „Gdyby przyjąć stanowisko, że zwrotu wadium można domagać się jedynie
skarżąc czynności wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty uczestnika, któremu za-
trzymano wadium na podstawie art. 4
6 ust. 4a p.z.p., to prowadziłoby to do tworzenia zbęd-
nych postępowań, w których część uczestników zmuszona byłaby do prowadzenia postępo-
wania
mającego prowadzić do celu, którego w rzeczywistości nie chcą uzyskać, skoro żądają
jedynie zwrotu wadium. Wydaje
się, że prowadziłoby to wręcz do zamknięcia drogi do wy-
stąpienia z konkretnym żądaniem, a taka wykładnia przepisów godziłaby w istotę prawa do
sądu.”
W oc
enie Izby zatem nie jest działaniem prawidłowym podnoszenie zarzutu wadliwego od-
rzucenia oferty jedyn
ie w celu zwrotu wadium, bez rzeczywistego celu uzyskania zamówie-
nia, gdyż takie działanie nie mieści się granicach ochrony prawnej przyznanej ustawą.
Ma
jąc na uwadze powyższe odwołanie należało oddalić na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy.
O kosztach p
ostępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj.
stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia
Pr
ezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z
dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 8 ust. 2 pkt 1 cyt.
rozp
orządzenia obciążając kosztami uiszczonego wpisu odwołującego i zasądzając od
odwołującego na rzecz zamawiającego zwrot kosztów postępowania obejmujących wydatki
pełnomocnika w maksymalnej dopuszczonej wysokości tj. 3 600zł., zgodnie ze złożoną
fakturą.
Przewodniczący: ………………………………….