KIO 2677/21 WYROK dnia 14 października 2021 r.

  Sygn. akt KIO 2677/21 

WYROK 

z dnia 14 października 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  –  w składzie: 

Przewodniczący:      Małgorzata Rakowska  

Aneta Mlącka 

Katarzyna Prowadzisz 

Protokolant:               

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  12 

października  2021  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  10  września  2021  r.

przez 

wykonawcę  FAMUR  S.A.,  ul.  Armii  Krajowej  51,  40-698  Katowice  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez  zamawiającego  Polska  Grupa  Górnicza  S.A.,  ul.  Powstańców  30, 

40-039 Katowice 

orzeka: 

Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów 1, 2, 3 i 4 odwołania. 

2.  Oddala 

odwołanie w pozostałym zakresie. 

3.  Kosztami 

postępowania  odwoławczego  obciąża  wykonawcę

FAMUR  S.A.,  ul.  Armii 

Krajowej 51, 40-698 Katowice i:  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę

FAMUR  S.A.,  ul.  Armii  Krajowej  51,  40-698  Katowice 

tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

zasądza od wykonawcy  FAMUR S.A., ul. Armii Krajowej 51, 40-698 Katowice na 

rzecz 

zamawiającego  Polska  Grupa  Górnicza  S.A.,  ul.  Powstańców  30, 

40-039 Katowice 

kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero 

groszy

)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 

14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:  …………………..….... 

……………………….. 

……………………….. 

Sygn. akt KIO 2677/21 

Uzasadnienie 

Polska  Gr

upa  Górnicza,  zwana  dalej  „Zamawiającym”,  działając  na  podstawie 

przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2019 

r.,  poz.2019  ze  zm.),  zwanej  dalej  „ustawą  Pzp”,  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia na „Dzierżawę kombajnu ścianowego w okresie eksploatacji ścian 616 i 619 w 

pokładzie  326  dla  PGG  S.A.  Oddział  KWK  „Bolesław  Śmiały”  wraz  z  zabezpieczeniem 

obsługi gwarancyjnej i serwisowej w całym okresie dzierżawy”. 

Ogłoszenie  o  przedmiotowym  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku 

Urzędowym UE z dnia 3 września 2021 r., nr 2021/S 171-447648. 

W  dniu  10 

września  2021  r.  (pismem  z  tej  samej  daty)  wykonawca  FAMUR  S.A.  z 

siedzibą  w  Katowicach,  zwany  dalej  „Odwołującym”,  wniósł  odwołanie  wobec  postanowień 

Specyfikacji  Warunków  Zamówienia,  zwaną  dalej  „SWZ”,  w  zakresie  następujących 

postanowień SWZ: 

I. 

§  4  ust.  8  pkt  1  lit.  a)  oraz  pkt  2  lit  a)  Załącznika  nr  5  do  SWZ  „Projektowane 

postanowienia,  które  zostaną  wprowadzone  do  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego” - w zakresie w jakim wprowadza termin płatności wynoszący 120 dni od 

zakończenia miesięcznego okresu rozliczeniowego (dla Wykonawców posiadających 

status dużego przedsiębiorcy), a ze względu na przepisy ustawy z dnia 8 marca 2013 

r.  o  przeciwdziałaniu  nadmiernym  opóźnieniom  w  transakcjach  handlowych  w 

przypadku  Wykonawcy  spełniającego  warunki  do  zakwalifikowania  go  do  kategorii 

mikroprzedsiębiorstw  oraz  małych  i  średnich  przedsiębiorstw  określonych  w 

Załączniku 1 do Rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 

roku  uznającego  niektóre  rodzaje  pomocy  za  zgodne  z  rynkiem  wewnętrznym  w 

zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu (Dz. Urz. UE L187 z 26.06.2014 r.),wprowadza 

termin  płatności  wynoszący  60  dni  od  zakończenia  miesięcznego  okresu 

rozliczeniowego; 

II. 

§  4  ust.  8  pkt  2  lit  c)  Załącznika  nr  5  do  SWZ  „Projektowane  postanowienia,  które 

zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego” - w zakresie w 

jakim  Zamawiający  wymaga  od  Wykonawcy  złożenia  oświadczenia,  że  Strony 

zgodnie oświadczają,  że  termin  120  dniowy,  o którym mowa w  powyższym  ustępie, 

został ustalony w dobrej wierze, z zastosowaniem zasady rzetelności oraz w zgodzie 

z  dobrymi  praktykami  handlowymi.  Strony  potwierdzają,  że  termin,  o  którym  mowa 

powyżej,  uwzględnia  właściwości  przedmiotu  świadczenia  Wydzierżawiającego,  w 

tym  w  szczególności  czas  potrzebny  Dzierżawcy  na  wykorzystanie  przedmiotu 

świadczenia zgodnie z  przeznaczeniem,  a  także termin realizacji świadczenia przez 

Wydzierżawiającego; 

III. 

§ 11 ust.2 pkt 4 i ust.9 Załącznika nr 5 do SWZ „Projektowane postanowienia, które 

zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego” - w zakresie w 

jakim ustala karę umowną za niezwrócenie części przedmiotu dzierżawy w wysokości 

75  %  wartości  wg  cen  części  nowych,  z  wyłączeniem  uprawnienia  dla 

Wydzierżawiającego  do  dochodzenia  odszkodowania  uzupełniającego  na  zasadach 

ogólnych; 

IV. 

Załącznik  nr  1  do  SWZ  -  „Szczegółowy  Opis  Przedmiotu  Zamówienia”  Część  5 

„Postanowienia  gwarancyjne  i  serwisowe”  pkt  2,  w  zakresie  w  jakim  wprowadza 

zastr

zeżenie, że wałki skrętne (wałki przeciążeniowe) zabezpieczające silniki posuwu 

lub/i  organów  urabiających  dostarczane  będą  przez  Wydzierżawiającego  w  całym 

okresie  dzierżawy  nieodpłatnie,  w  ramach  świadczonych  usług  gwarancyjnych,  na 

koszt  Wydzierżawiającego  (w  koszcie dzierżawy),  oraz  że  objęte będą  gwarancją  w 

całym okresie dzierżawy, a koszty wałków skrętnych oraz ich wymiany ujęte będą w 

stawce dzierżawnej; 

V. 

Załącznik  nr  1  do  SWZ  -  „Szczegółowy  Opis  Przedmiotu  Zamówienia”  Część  2 

„Wykaz istotnych dla Zamawiającego wymagań i parametrów technicznych” Część A 

pkt 33 lit. f), 

w zakresie w jakim zamawiający wymaga aby wykonawca wyraził zgodę 

na samodzielne usuwanie awarii (w tym wymianę elementów zabezpieczających, a w 

szczególności tzw. wałków skrętnych - przeciążeniowych- jeżeli kombajn będzie w nie 

wyposażony  )  w  zakresie  eksploatacji,  naprawy  i  obsługi  przez  pracowników 

Zamawiającego przeszkolonych przez Wykonawcę; 

VI. 

Załącznik  nr  1  do  SWZ  -  „Szczegółowy  Opis  Przedmiotu  Zamówienia”  Część  2 

„Wykaz istotnych dla Zamawiającego wymagań i parametrów technicznych” Część A 

pkt 14 lit. c) 

w zakresie w jakim wprowadza zastrzeżenie, że koszty wymiany wałków 

ujęte będą w stawce dzierżawnej oraz, że czas wymiany wałków skrętnych (wałków 

przeciążeniowych)  zabezpieczających  silniki  posuwu  i/lub  organów  urabiających 

wliczany  jest  do  sumarycznego  miesięcznego  czasu  postoju  kombajnu  Tp 

spowodowanego  awariami  wynikłymi  z  przyczyn  nie  leżących  po  stronie 

Zamawiającego,  a  wałki  skrętne  mogą  być  wymieniane  przez  pracowników  kopalni 

bez  udziału  pracowników  serwisu  i  o  zerwaniu  wałka  serwis  Wykonawcy  ma  być 

informowany telefonicznie przez osoby dozoru wyższego Zamawiającego; 

zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

1.  art. 16 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp 

poprzez przygotowanie postępowania o 

udzielenie zamówienia publicznego oraz opisanie przedmiotu zamówienia w sposób 

nie zapewniający  zachowania uczciwej  konkurencji,  a  tym  samym ją  utrudniający,  a 

także nie zapewniający równego traktowania wykonawców w szczególności poprzez 

wprowadzenie  zróżnicowanego  terminu  płatności  za  realizuję  przedmiotu  umowy 

przez wykonawcę w zależności od posiadanego przez niego statusu mikro, małego, 

średniego bądź dużego przedsiębiorcy co ma bezpośredni wpływ na kalkulację oferty 

składanej przez poszczególnych wykonawców w przedmiotowym postępowaniu; 

2.  art. 353

 K.c. w zw. z art. 5 K.c. i w zw. z art. 8 ust.1 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 7 

ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o przeciwdz

iałaniu nadmiernym opóźnieniom w 

transakcjach  handlowych poprzez  sformułowanie postanowień  § 4  ust. 7 pkt  2  lit  b) 

Załącznika nr 5 do SWZ w sposób sprzeciwiający się właściwości (naturze) stosunku 

prawnego,  ustawie oraz zasadom  współżycia  społecznego oraz  poprzez  narzucenie 

w  projekcie  Umowy  oświadczeń,  które  zgodnie  z  ustawą  powinny  być  wynikiem 

wzajemnych uzgodnień stron, a na które Odwołujący nie wyraża zgody; 

3.  art. 16 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 2 ustawy Pzp 

poprzez przygotowanie postępowania o 

udzielenie 

zamówienia publicznego oraz opisanie przedmiotu zamówienia w sposób 

niejednoznaczny,  za  pomocą  niedokładnych  i  niezrozumiałych  określeń  oraz  w 

sposób  nieproporcjonalny  do  uzasadnionych  potrzeb  i  celów  zamawiającego 

wynikających  z  przedmiotu  zamówienia  w  zakresie  określenia  odpowiedzialności 

materialnej  zamawiającego  za  niezwrócenie  części  przedmiotu  dzierżawy  w  postaci 

kary umownej w wysokości 75% wartości części wg cen części nowych; 

4.  art.  353

k.c. w zw. z art.484 § 1 k.c. i w zw. z art. 5 k.c. oraz w zw. z art. 8 ust. 1 

ustawy Pzp 

poprzez sformułowanie postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia 

oraz  ustalenie  projektowanych  postanowień  umowy  w  sposób  sprzeczny  z 

właściwością i  naturą  stosunku  zobowiązaniowego i  naruszający zasady  współżycia 

społecznego,  jak  również  w  sposób  powodujący  rażącą  nierównowagę  stron 

stosunku  cywilnoprawnego  w  zakresie  ustalenia  kary  umownej,  którą  zobowiązany 

będzie  zapłacić  Dzierżawca  (Zamawiający)  za  niezwrócenie  części  przedmiotu 

dzierżawy w wysokości 75% wartości części wg cen części nowych, zamiast 100% tej 

wartości; 

5.  art. 16 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 2 ustawy Pzp 

poprzez przygotowanie postępowania o 

udzielenie zamówienia publicznego oraz opisanie przedmiotu zamówienia w sposób 

niejednoznaczny,  za  pomocą  niedokładnych  i  niezrozumiałych  określeń  oraz  w 

sposób  nieproporcjonalny  do  uzasadnionych  potrzeb  zamawiającego  w  zakresie 

wprowadzenia zastrzeżenia (wymogu) nieodpłatnego dostarczania przez wykonawcę 

wałków  skrętnych  w  całym  okresie  dzierżawy,  oraz  wymogu  udzielenia  zgody  na 

samodzielne  usuwanie  awarii  (szczególnie  w  zakresie  wymiany  wałków  skrętnych  - 

przeciążeniowych)  z  jednoczesnym  wliczeniem  czasu  wymiany  do  sumarycznego 

miesięcznego  czasu  postoju  kombajnu,  co  uniemożliwia  wykonawcy  prawidłowe 

skalkulowanie stawki czyns

zu dzierżawy z uwagi niemożliwe do oszacowania ryzyko 

konieczności  wymiany  wałków  skrętnych  także  w  przypadkach  wymiany  wałków  z 

przyczyn  leżących  po  stronie  Zamawiającego  i  jego  pracowników,  wobec  braku 

określenia  limitu  ilościowego  takich  wałków  dostarczanych  w  ramach  czynszu 

dzierżawy  w  całym  okresie  dzierżawy  oraz  uniemożliwia  wykonawcy  prawidłowe 

wyliczenie  minimalnej  średniorocznej  dostępności  kombajnu  (stanowiącej  jedno  z 

kryteriów oceny ofert) wobec wliczenia do czasu wymiany wałków skrętnych (wałków 

przeciążeniowych)  dokonywanej  przez  Zamawiającego  (także  w  wyniku  awarii 

powstałych  z  przyczyn  leżących  po  stronie  Zamawiającego)  do  sumarycznego 

miesięcznego czasu postoju kombajnu Tp spowodowanego awariami; 

6.  art.  353

  k.c.  w  zw.  z  art.  5  k.c.  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez 

sformułowanie  postanowień  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  oraz  opisanie 

przedmiotu  zamówienia  w  sposób  sprzeczny  z  właściwością  i  naturą  stosunku 

zobowiązaniowego  i  naruszający  zasady  współżycia  społecznego,  jak  również  w 

sp

osób  powodujący  rażącą  nierównowagę  stron  stosunku  cywilnoprawnego  w 

zakresie  nałożenia  na  wykonawcę  obowiązku  nieodpłatnego  dostarczania  wałków 

skrętnych  (w  nieograniczonej  ilości)  w  całym  okresie  dzierżawy,  bez  względu  na 

przyczynę ich uszkodzenia, w tym także w przypadkach ich uszkodzenia z przyczyn 

leżących po stronie Zamawiającego i jego pracowników, jak również w przypadkach 

ich  uszkodzenia  z  przyczyn  niezależnych  od  żadnej  ze  stron  z  jednoczesnym 

wymogiem  udzielenia  zgody  na  dokonywanie  wymiany  wałków  skrętnych 

samodzielnie  (bez  udziału  wykonawcy)  przez  pracowników  Zamawiającego  i 

wliczeniem czasu wymiany do czasu postoju kombajnu spowodowanego awariami. 

Odwołujący wniósł o: 

uwzględnienie odwołania w całości; 

nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji postanowień SWZ: 

a) 

w  zakresie  §  4  ust.  8  pkt  1  lit  a)  oraz  pkt  2  lit  a)  Załącznika  nr  5  do  SWZ 

„Projektowane  postanowienia,  które  zostaną  wprowadzone  do  umowy  w 

sprawie zamówienia publicznego” poprzez wprowadzenie jednolitego terminu 

płatności  faktur  wynoszącego  60  dni  od  zakończenia  miesięcznego  okresu 

rozliczeniowego,  bez  względu  na  posiadany  przez  wykonawcę  status  mikro, 

małego, średniego czy też dużego przedsiębiorcy; 

b) 

w  zakresie  §  4  ust.  8  pkt  2  lit  c)  Załącznika  nr  5  do  SWZ  „Projektowane 

postanowieni

a, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia 

publicznego” poprzez jego usunięcie w całości; 

c) 

w  zakresie  §  11  ust.4  i  ust.9  Załącznika  nr  5  do  SWZ  „Projektowane 

postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia 

publicznego”  poprzez  zmianę  i  nadanie  tym  postanowieniom  następującej 

treści: 

-  ust.4  - 

„za  niezwrócenie  w  terminie  30  dni  części,  których  brakowało  przy 

zwrocie  przedmiotu  dzierżawy  w  wysokości  100%  wartości  części  wg  cen 

obowiązujących  dla  Polskiej  Grupy  Górniczej  S.A.  przy  zakupie  części 

nowych, a w przypadku braku cennika 

aktualnego na dzień zwrotu przedmiotu 

dzierżawy, wg cen z ostatniego obowiązującego dla Polskiej Grupy Górniczej 

S.A. cennika części nowych (cennik części serwisowych lub cennik z umów na 

dostawy  części),  jeżeli  brak  jest  możliwości  wyceny  w  oparciu  o  cenniki  wg 

oferty  od  Wydzierżawiającego  przy  czym  nie  podlegają  zwrotowi  elementy 

złączne, szybkozużywające się i nieobjęte gwarancją” 

-  ust.9  - 

„  W  przypadku,  gdy  kary  umowne  nie  pokryją  wyrządzonej  szkody, 

Strona,  która  takiej  szkody  doznała  ma  prawo  dochodzić  odszkodowania  na 

zasadach  ogólnych.  Całkowita  wartość  kar  umownych  oraz  odszkodowań, 

przysługujących  Stronie  z  tytułu  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania 

przez drugą Stronę obowiązków wynikających z umowy, nie przekroczy kwoty 

wartości gwarantowanej netto umowy”. 

d) 

w  zakresie  załącznika  nr  1  do  SWZ  -  „Szczegółowy  Opis  Przedmiotu 

Zamówienia” Część 5 „Postanowienia gwarancyjne i serwisowe” pkt 2 poprzez 

usunięcie z treści zastrzeżenia: 

„Wałki  skrętne  (wałki  przeciążeniowe)  zabezpieczające  silniki  posuwu  lub/i 

organów urabiających: 

dostarczane  będą  przez  Wydzierżawiającego  w  całym  okresie  dzierżawy 

nieodpłatnie,  w  ramach  świadczonych  usług  gwarancyjnych,  na  koszt 

Wydzierżawiającego (w koszcie dzierżawy), 

objęte będą gwarancją w całym okresie dzierżawy, koszty wałków skrętnych 

oraz ich wymiany ujęte będą w stawce dzierżawnej”. 

e) 

w  zakresie  Załącznika  nr  1  do  SWZ  -  „Szczegółowy  Opis  Przedmiotu 

Zamówienia” Część 2 

„Wykaz  istotnych  dla  Zamawiającego  wymagań  i  parametrów  technicznych” 

Część A pkt 33 lit. f)  poprzez jego  zmianę i nadanie następującej treści: 

„Wykonawca  w  ramach  realizacji  zamówienia  na  uzasadniony  wniosek 

Zamawiającego  wyrazi  zgodę  na  samodzielne  usuwanie  awarii  nieobjętych 

gwarancją  w  zakresie  eksploatacji,  naprawy  i  obsługi,  przez  pracowników 

Zamawiającego przeszkolonych przez Wykonawcę.”. 

f) 

w  zakresie  Załącznika  nr  1  do  SWZ  -  „Szczegółowy  Opis  Przedmiotu 

Zamówienia”  Część  2  „Wykaz  istotnych  dla  Zamawiającego  wymagań  i 

parametrów  technicznych”  Część  A  pkt  14  lit.  c)  poprzez  jego  zmianę  i 

nadanie 

następującej treści: 

„Silniki  elektryczne  w  organach  urabiających  i  w  napędach  posuwu 

wyposażone w mechaniczne zabezpieczenia przed przeciążeniem - tzw. wałki 

skrętne  (wałki  przeciążeniowe).  W  przypadku  zaoferowania  kombajnu 

wyposażonego  w  wałki  skrętne  (wałki  przeciążeniowe)  Wałki  skrętne  (wałki 

przeciążeniowe)  zabezpieczające  silniki  posuwu  lub/i  organów  urabiających 

objęte  będą  gwarancją  w  całym  okresie  dzierżawy,  a  czas  ich  wymiany  w 

przypadku  napraw  gwarancyjnych  wliczany  będzie  do  sumarycznego 

miesięcznego czas postoju kombajnu Tp spowodowanego awariami wynikłymi 

z  przyczyn  nie  leżących  po  stronie  Zamawiającego.  (W  przypadku  braku 

wałków skrętnych wpisać nie dotyczy).”. 

obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego; 

zasądzenie  na  rzecz  Odwołującego  zwrotu  uzasadnionych  i  udokumentowanych 

kosztów udziału w postępowaniu odwoławczym. 

Odnośnie zarzutu 1 i 2 Odwołujący podniósł m.in., że nie zostały spełnione przesłanki 

do  wprowadzenia  w  niniejszym  postępowaniu  na  zasadzie  wyjątku  120-dniowego  terminu 

płatności  ceny,  gdyż  strony  w  umowie  tak  nie  ustaliły,  a  ustalenie  takie  ma  charakter 

wyłącznie jednostronny, dokonany przez Zamawiającego jako autora wzoru umowy, a żaden 

z  potencjalnych  wykonawców  nie  miał  i  nie  ma  wpływu  na  wprowadzenie  takiego  terminu 

płatności. Z tego względu, na zasadzie art. 353

 K.c. w. zw. z art. 5 K.c. i w zw. z art. 8 ust.1 

ustawy  Pzp 

postanowienie  §  4  ust.  8  pkt  2  lit  c)  Załącznika  nr  5  do  SWZ  „Projektowane 

postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego” 

powinno zostać  usunięte w  całości,  a  postanowienie § 4 ust.  8  pkt  1  lit.  a)  oraz  pkt  2  lit  a) 

zmienione poprzez wprowadzenie jednolitego 60-

dniowego terminu płatności dla wszystkich 

kategorii przedsiębiorców.   

Odnośnie  zarzutów  3  i  4  Odwołujący  podniósł  m.in.,  że  wykonawca  jako  właściciel 

przedmiotu  dzierżawy  pozostaje  w  niepewności,  co  do  tego  w  jakim  zakresie  ostatecznie 

odzyska  przedmiot  dzierżawy  lub  w  jakim  zakresie  będzie  musiał  ponieść  koszty  jego 

odtworzenia  w  przypadku  zwrotu  niekompletnego  przedmiotu  lub  braku  zwrotu  przedmiotu 

dzierżawy bez uzasadnionej przyczyny. Postanowienia objęte zarzutami odwołania stanowią 

nieuzasadnione  i  zmierzające  do  wzbogacenia  Zamawiającego  kosztem  wykonawców, 

obciążenie  finansowe.  Zapłata  przez  Zamawiającego  za  niezwrócone  części  przedmiotu 

dzierżawy  w  wysokości  75%  wartości  części  nowych,  nie  pozwoli  na  pokrycie  kosztów 

odtworzenia  przez  wykonawcę  niezwróconej  części.  Koszt  odtworzenia  części  przekracza 

wartość  75%  części  nowej,  natomiast  Zamawiający  wyklucza,  w  projektowanych 

postanowieniach  umowy,  możliwość  dochodzenia  odszkodowania  uzupełniającego  przez 

w

ykonawcę (wydzierżawiającego).  

Odnośnie  zarzutu  5  i  6  Odwołujący  podniósł  m.in.,  że  wałek  skrętny  (wałek 

przeciążeniowy)  to  podzespół  urządzenia,  jakim  jest  kombajn  ścianowy  służący  do 

wydobywania węgla kamiennego, jest rodzajem bezpiecznika. Działanie tego podzespołu ma 

charakter  zabezpieczający  i  jest  niemal  identyczne  jak  działanie  bezpiecznika  topikowego. 

Wałek  przeciążeniowy  ma  za  zadanie  wyłączenie  kombajnu  ścianowego  w  momencie,  gdy 

elementy kombajnu uderzą w ścianę, zakleszczą się, po to aby nie dopuścić do uszkodzenia 

innych  podzespołów  kombajnu,  o  dużo  większej  wartości  jak  chociażby  przekładnia 

planetarna,  której  koszt  to  kilkaset  tysięcy  złotych.  Wałek  przeciążeniowy,  który  ulega 

„zerwaniu”  powoduje  konieczność  jego  wymiany.  To  wałek,  który  zadziałał  prawidłowo, 

zgodnie  ze  swoim  przeznaczeniem.  Konieczność  jego  wymiany  podyktowana  jest  jego 

prawidłowym zadziałaniem, a nie jego wadą. 

Zamawiający,  wprowadzając  zastrzeżenia  w  załączniku  nr  1  do  SWZ  wyraźnie 

wymaga,  aby  wałki  skrętne  (wałki  przeciążeniowe)  były  dostarczane  w  całym  okresie 

dzierżawy  nieodpłatnie, na  koszt  Wydzierżawiającego (Wykonawcy),  a  ich koszt  ma  zostać 

ujęty  w  koszcie  dzierżawy.  Jednocześnie  Zamawiający  zastrzega  w  pkt  2  części  5 

Załącznika  nr  1  do  SWZ,  że  DTR/Instrukcja  użytkowania  nie  może  zawierać  zapisów 

wyłączających  tzw.  wałki  skrętne  (wałki  przeciążeniowe)  z  gwarancji  jako  elementy 

zabezpieczające,  jak  również  ograniczających  możliwość  samodzielnej  ich  wymiany  przez 

służby  Dzierżawcy.  Ponadto  w  Części  2,  Część  A  pkt  33  lit  f)  Zamawiający  wyraźnie 

wprowadza  regulację,  że  pracownicy  zamawiającego  są  uprawnieni  do  samodzielnego 

usuwania  awarii,  w  tym  wymianę  wałków  skrętnych  (przeciążeniowych),  co  powoduje,  że 

dokonywanie wymiany wałków skrętnych (w tym także czas dokonania tej wymiany) miałoby 

pozostawać poza kontrolą wykonawcy. 

Przy  tak  sformułowanych  zastrzeżeniach  w  treści  opisu  przedmiotu  zamówienia 

niemożliwe  jest  prawidłowe  skalkulowanie  ceny  ofertowej.  Jak  wskazano  powyżej 

uszkodzenia  wałków  skrętnych  mogą  wynikać  (i  w  ocenie  odwołującego  tak  się  dzieje 

najczęściej)  z  nieprawidłowej  (nieostrożnej)  eksploatacji  urządzenia,  spowodowanej 

działaniem  operatora  (górnika  obsługującego  kombajn)  lub  z  powodu  różnych  zaburzeń 

występujących  w  samej  ścianie,  która  jest  urabiana  kombajnem.  W  praktyce  uszkodzenia 

wałków  skrętnych  („zerwanie”  na  skutek  prawidłowego  zadziałania  i  spełnienia  funkcji 

zabezpieczającej)  w  przeważającej  ilości  przypadków  są  właśnie  wynikiem  nieprawidłowej 

obsługi kombajnu ścianowego, na którą odwołujący jako wydzierżawiający nie ma żadnego 

wpływu,  gdyż  obsługa  kombajnu  pozostaje  w  całości  po  stronie  pracowników 

Zamawiającego. Zamawiający wprowadzając skarżone zastrzeżenie w całości przerzuca na 

wykonawcę ryzyko związane z koniecznością ponoszenia kosztów wymiany tych elementów.  

A ponadto Wykonawca nie jest w stanie, w żaden sposób ocenić ile wałków skrętnych 

będzie zobowiązany do dostarczenia w czasie trwania umowy najmu.   

W dniu 15 września 2021 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający złożył  pismo, w 

którym oświadczył, że uznaje odwołanie w części (pkt 1 i 2) i dokonał modyfikacji treści § 4 

ust.8  Załącznika  nr  5  do  SWZ,  nadając  mu  brzmienie:  „Strony  zgodnie  ustalają,  że  termin 

płatności faktur dokumentujących zobowiązania Dzierżawcy wynikające z  niniejszej Umowy 

wynosił  będzie  60  dni  od  zakończenia  miesięcznego  okresu  rozliczeniowego.  Faktury 

Wydzierżawiający  wystawiać  będzie  Dzierżawcy  nie  później  niż  30  dni  przed  terminem 

płatności”.  

W dniu 7 

października 2021 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający złożył  pismo, 

w którym oświadczył, że uznaje odwołanie w części (pkt 3) i dokonał modyfikacji treści §11 

Załącznika nr 5 do SWZ, wskazując że usuwa się treść ust. 2 pkt 4, tj. 4) za niezwrócenie w 

terminie  21  dni  części,  których  brakowało  przy  zwrocie  przedmiotu  dzierżawy  w  wysokości 

75% wartości części wg cen obowiązujących dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. przy zakupie 

części  nowych,  a  w  przypadku  braku  cennika  aktualnego  na  dzień  zwrotu  przedmiotu 

dzierżawy,  wg  cen  z  ostatniego obowiązującego  dla Polskiej Grupy  Górniczej  S.A.  cennika 

części  nowych  (cennik  części  serwisowych  lub  cennik  z  umów  na  dostawy  części),  jeżeli 

brak jest możliwości wyceny w oparciu o cenniki wg oferty od Wydzierżawiającego przy czym 

nie podlegają zwrotowi elementy złączne, szybkozużywające się i nieobjęte gwarancją.  

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia 

publicznego, 

jak 

również 

biorąc 

pod 

uwagę 

oświadczenia 

i sta

nowiska Stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył co 

następuje: 

Izba  nie  znalazła  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  w  związku  z  tym,  iż  nie  została 

wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie 

odwołania,  wynikających  z  art.  528  ustawy  Pzp,  jak  również  stwierdziła,  że  wypełniono 

przesłanki  istnienia  interesu  odwołującego  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia  oraz 

możliwości  poniesienia  szkody  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  art. 

505 ust 1 ustawy Pzp. 

Mając  na  uwadze  powyższe  skład  orzekający  Izby  merytorycznie  rozpoznał  złożone 

odwołanie  w  zakresie  skierowanym  na  rozprawę  uznając,  iż  odwołanie  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Zamawiający w Załączniku nr 1 do SWZ „Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia” 

w Części 5 „Postanowienia gwarancyjne i serwisowe” w pkt 2 zamieścił następującą treść: 

„Wałki  skrętne  (wałki  przeciążeniowe)  zabezpieczające  silniki  posuwu  lub/i  organów 

urabiaj

ących: 

dostarczane  będą  przez  Wydzierżawiającego  w  całym  okresie  dzierżawy  nieodpłatnie,  w 

ramach  świadczonych  usług  gwarancyjnych,  na  koszt  Wydzierżawiającego  (w  koszcie 

dzierżawy), 

objęte  będą  gwarancją  w  całym  okresie  dzierżawy,  koszty  wałków  skrętnych  oraz  ich 

wymiany ujęte będą w stawce dzierżawnej” 

W 

Załączniku  nr  1  do  SWZ - „Szczegółowy  Opis  Przedmiotu  Zamówienia”  Części  2 

„Wykaz istotnych dla Zamawiającego wymagań i parametrów technicznych” w Części A pkt 

33  lit.  f),  Z

amawiający  zamieścił  następującą  treść  „Wykonawca  w  ramach  realizacji 

zamówienia  wyraża  zgodę  na  samodzielne  usuwanie  awarii  (w  tym  wymianę  elementów 

zabezpieczających,  a  w  szczególności  tzw.  wałków  skrętnych  -  przeciążeniowych  -  jeżeli 

kombajn  będzie  w  nie  wyposażony)  w  zakresie  eksploatacji,  naprawy  i  obsługi  przez 

pracowników Zamawiającego przeszkolonych przez Wykonawcę.”. 

W 

Części  2  „Wykaz  istotnych  dla  Zamawiającego  wymagań  i  parametrów 

technicznych”  w  Części  A  pkt  14  lit.  c  Załącznika  nr  1  do  SWZ  Zamawiający  zamieścił 

następującą  treść:  „(…)  W    przypadku  zaoferowania  kombajnu  wyposażonego  w  wałki 

skrętne  (wałki  przeciążeniowe):  Koszty  wymiany  tych  wałków  ujęte  będą  w  stawce 

dzierżawnej,  Wałki  skrętne  (wałki  przeciążeniowe)  zabezpieczające  silniki  posuwu  lub/i 

org

anów  urabiających  objęte  będą  bezwzględną  gwarancją  w  całym  okresie  dzierżawy  a 

czas ich wymiany wliczany jest do sumarycznego miesięcznego czas postoju kombajnu Tp 

spowodowanego awariami wynikłymi z przyczyn nie leżących po stronie Zamawiającego. (W 

przyp

adku braku wałków skrętnych wpisać nie dotyczy). Wałki skrętne mogą być wymieniane 

przez  pracowników  kopalni  bez  udziału  pracowników  serwisu.  O  zerwaniu  wałka  serwis 

Wykonawcy  będzie  informowany  telefonicznie  przez  osoby  dozoru  wyższego 

Zamawiającego.”. 

Za

mawiający  pismem  z  dnia  21  września  2021  r.  udzielił  wyjaśnień  oraz  dokonał 

zmiany treści SWZ, w tym udzielił odpowiedzi na pytania nr 30 i 31. 

„30. Załącznik nr 1 do SWZ, Część 5 pkt 2, tiret 1 i 2: 

„Wałki  skrętne  (wałki  przeciążeniowe)  zabezpieczające  silniki  posuwu  lub/i  organów 

urabiaj

ących: 

dostarczane  będą  przez  Wydzierżawiającego  w  całym  okresie  dzierżawy  nieodpłatnie,  w 

ramach  świadczonych  usług  gwarancyjnych,  na  koszt  Wydzierżawiającego  (w  koszcie 

dzierżawy), 

objęte  będą  gwarancją  w  całym  okresie  dzierżawy,  koszty  wałków  skrętnych  oraz  ich 

wymiany ujęte będą w stawce dzierżawnej.”.  

Wykonawca złożył wniosek o modyfikację powyższego zapisu w sposób następujący: 

„Wałki  skrętne  (wałki  przeciążeniowe)  zabezpieczające  silniki  posuwu  lub/i  organów 

urabiających objęte będą gwarancją w całym okresie dzierżawy.”. 

Odpowiedź Zamawiającego: 

„Zamawiający  podtrzymuje  zapisy  SWZ  i  jednocześnie  wyjaśnia,  że  w  myśl  zapisów  tego 

samego załącznik nr 1 do SWZ Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia, część 5, pkt 5, 

w części Odpowiedzialność z tytułu gwarancji jakości obejmuje zarówno wady, które w chwili 

odbioru  technicznego  tkwiły  w  przedmiocie  dzierżawy,  jak  i  wszelkie  inne  wady  fizyczne, 

ujawni

one  przed  upływem  terminu  obowiązywania  gwarancji.  Gwarancja  jakości  nie 

obejmuje  jednak  wad 

wynikających  z  używania  przedmiotu  dzierżawy  niezgodnie  z  jego 

przeznaczeniem,  właściwościami  i  instrukcjami  Producenta  przedmiotu  dzierżawy  oraz 

postanowieniami  z

awartymi  w  niniejszej  umowie,  a  także  wad  wynikających  z  braku 

dokonywania  konserwacji,  napraw  i  obowiązkowych  przeglądów  zgodnie  z  warunkami 

gwarancji i instrukcja Obsługi.”. 

„31. Załącznik nr 1 do SWZ, Część 5 pkt 5: 

„5.Odpowiedzialność z tytułu gwarancji jakości obejmuje wady powstałe z przyczyn, które w 

chwili  odbioru  technicznego  tkwiły  w  przedmiocie  dzierżawy,  jak  i  wszelkie  inne  wady 

fizyczne, powstałe lub ujawnione przed upływem terminu obowiązywania gwarancji (…).”. 

Wykonawca złożył wniosek o modyfikację powyższego zapisu w sposób następujący: 

„Odpowiedzialność  z  tytułu  gwarancji  jakości  obejmuje  wady  powstałe  z  przyczyn,  które  w 

chwili odbioru technicznego tkwiły w przedmiocie dzierżawy (…).”.  

Odpowiedź  Zamawiającego:  Zamawiający  dokonuje  zmiany  treści  SWZ  Część  5,  pkt  5 

Załącznika nr 1 do SWZ następująco: 

„Odpowiedzialność z tytułu gwarancji jakości obejmuje zarówno wady, które w chwili odbioru 

technicznego tkwiły w przedmiocie dzierżawy, jak i wszelkie inne wady fizyczne, ujawnione 

przed  upływem  terminu  obowiązywania  gwarancji.  Gwarancja  jakości  nie  obejmuje  jednak 

wad  wynikających  z  używania  przedmiotu  dzierżawy  niezgodnie  z  jego  przeznaczeniem, 

właściwościami  i  instrukcjami  Producenta  -  przedmiotu  dzierżawy  oraz  postanowieniami 

zawartymi w niniejszej umowie, a także wad wynikających z braku dokonywania konserwacji, 

napraw i obowiązkowych przeglądów zgodnie z warunkami gwarancji i instrukcją obsługi.”. 

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje: 

Z  treści  SWZ,  jak  i  załączników  do  SWZ,  jednoznacznie  wynika,  że  wałki  skrętne 

(wałki  przeciążeniowe)  dostarczane  będą  przez  wydzierżawiającego  w  całym  okresie 

dzierżawy  nieodpłatnie,  w  ramach  świadczonych  usług  gwarancyjnych,  na  koszt 

Wydzierżawiającego.  Dlatego  też  ich  koszt  powinien  być  ujęty  w  koszcie  dzierżawy.  Wałki 

skrętne objęte będą bowiem gwarancją w całym okresie dzierżawy. 

Odpowiedzialność  z  tytułu  gwarancji  jakości  –  jak  wynika  z  odpowiedzi  udzielonych 

na  pytania  wykonawców  i  dokonanych  modyfikacji  SWZ    -  obejmuje  wady,  które  w  chwili 

odbioru  technicznego  tkwiły  w  przedmiocie  dzierżawy,  jak  i  wszelkie  inne  wady  fizyczne, 

ujawnione przed upływem terminu obowiązywania gwarancji. Tak więc odpowiedzialność za 

te  wady  ponosi  wykonawca.  Gwarancja  jakości  nie  obejmuje  jednak  wad  wynikających  z 

używania  przedmiotu  dzierżawy  niezgodnie  z  jego  przeznaczeniem,  właściwościami  i 

instrukcjami  Producenta  - 

przedmiotu  dzierżawy  oraz  postanowieniami  zawartymi  w 

niniejszej  umowie,  a  także  wad  wynikających  z  braku  dokonywania  konserwacji,  napraw  i 

obowiązkowych przeglądów zgodnie z warunkami gwarancji i instrukcją obsługi. Nie jest więc 

tak 

– jak twierdzi Odwołujący – że wykonawca będzie ponosił odpowiedzialność za wszelkie 

uszkodzenia walka skr

ętnego, a co za tym idzie na własny koszt dokonywał wymiany wałków 

niezależnie  od  tego  jaka  była  przyczyna  jego  uszkodzenia.  Interes  wykonawcy  chronią 

bowiem 

zarówno  postanowienia  SWZ,  jak  również  modyfikacje  SWZ  dokonane  przez 

Z

amawiającego (powyższe wprost wynika z odpowiedzi na pytania nr 30 i 31) oraz działania 

podjęte  przez  Zamawiającego,  które  mają  na  celu  zabezpieczenie  właściwego  działania 

kombajnu  ścianowego  a  co  za  tym  idzie  wałków  skrętnych.  Wykonawcy  są  bowiem 

zobowiązani  do  przeszkolenia  pracowników  Zamawiającego  tak  aby  nie  dochodziło  do 

uszkodzeń  wałków  skrętnych  będących  skutkiem  nieprawidłowego  używania  urządzenia 

(kombajnu  ścianowego).  Tak  więc  za  uszkodzenia  wałka  skrętnego  będące  następstwem 

niewłaściwego  używania  kombajnu  nie  będzie  ponosił    odpowiedzialności  wykonawca  a 

Z

amawiający.  Kombajny  zostały  bowiem  wyposażone  w  rejestratory,  które  zapisują 

okoliczności  powstałych  sytuacji  i  pozwalają  na  ustalenie  przyczyny  zerwania  wałka 

skrętnego.  Zamawiający  wprowadził  w  tym  postępowaniu  zmiany  w  SWZ  w  stosunku  do 

postępowań prowadzonych w poprzednich latach, które są  konsekwencją bardzo wysokich 

kosztów  związanych  z  uszkodzeniami  wałków  skrętnych  a,  które  dotychczas  ponosił 

Zamawiający  i  to  bez  względu  na  przyczynę  powstałego  uszkodzenia.  Obecne 

postanowienia SWZ 

– jak słusznie wskazywał Zamawiający – odpowiedzialność za powstałe 

uszkodzenia  wałków  skrętnych  w  zależności  od  ich  przyczyny  rozkładają  na  obie  strony 

przyszłej umowy. Zasadność takiego rozwiązania potwierdzają złożone przez Odwołującego 

wezwania  serwisowe  nr:  42/21/S/1098,  42/21/S/1146,  42/21/S/1181,  42/21/S/1404, 

42/21/S/1738 (Oddział KWK Piast – Ziemowit Ruch Piast) oraz nr: 49/21/S/705, 49/21/S/717, 

49/21/S/774  (Oddział  KWK  ROW  Ruch  Marcel),  które  Izba  zaliczyła  w  poczet  materiału 

dowodowego  i 

z  treści,  których  wynika,  że  w  trakcie  realizacji  wskazanych  w  wezwaniach 

umów  realizowane  były  także  naprawy  serwisowe  „poza  gwarancją”  a  więc  powstałe  z 

przyczyn  leżących  po  stronie  Zamawiającego  i  za  tego  rodzaju  uszkodzenia 

odpowiedzialność będzie ponosił Zamawiający („używania przedmiotu dzierżawy niezgodnie 

z  jego  przeznaczeniem,  właściwościami  i  instrukcjami  Producenta”).  Dlatego  też  położył 

nacisk  na  prawidłową  eksploatację  kombajnu  ścianowego  a  co  tym  idzie  odpowiednie 

przeszkolenie  prac

owników.  Jest  to  niezwykle  istotne  z  uwagi  na  bardzo  wysoki  koszt 

przestoju 

kombajnu ścianowego  (przestój w okresie pół godziny to koszt w kwocie 22 000 zł 

z uwagi na 

brak możliwości wydobycia węgla w tym czasie), który poniosą kopalnie. Istotny 

jest 

więc  czas  wymiany  wałka.  Czas  wymiany  wałka  przez  pracowników  Zamawiającego 

wynosi  30  minut

,  natomiast  faktyczny  czas  wymiany  wałka  w  sytuacji,  gdy  wymiana  była 

realizowana przez Odwołującego to jedna godzina w sytuacji gdy czas reakcji serwisu to aż  

cztery godziny.  

W  kontekście  powyższych  okoliczności  i  zmian  wprowadzonych  przez 

Zamawiającego  w  zakresie  odpowiedzialności  gwarancyjnej  niezwykle  ważną  jest  kwestia 

dotycząca  ustalenia  ryzyka  wymiany  wałka  skrętnego  i  ilości  wymienianych  wałków 

skrętnych.  Odwołujący  –  wbrew  prezentowanemu  konsekwentnie  stanowisku  -  ma  taką 

możliwość. Ilość wymienianych wałków jest do oszacowania. To przecież sam Odwołujący w 

załączeniu do  odwołania  złożył  wykaz „zużycia wałków  w  latach  2018  - 2020  w kopalniach 

PGG

”,  z  którego  wynika,  że  we  wskazanym  okresie  w  kopalniach  PGG  wymieniono  780 

wałków skrętnych na łączną kwotę 3 688 000 zł. Także złożony przez Zamawiającego wykaz 

„Zestawienie  ilości  wymienionych  wałków  skrętnych  w  kombajnach  ścianowych  PGG” 

pokazuje  faktyczną  ilość  wymienionych  wałków  skrętnych.  W  okresie  referencyjnym 

dokonano 291 wymian. Zestawienie to 

– wbrew stanowisku Zamawiającego - nie potwierdza, 

że w przypadku kombajnów dostarczonych przez Odwołującego ilość wymian była większa, 

gdy

ż  wałki  odwołującego  są  jakościowo  gorsze.  Z  przedstawionego  zestawienia  wniosków 

takich  nie  da  się  wywieść.  Dotyczy  ono  bowiem  trzech  dostawców,  z  czego  kombajny 

wykonawców EICKHOFF i YOY pracują dla sześciu kopalń każdy a Odwołującego dla 13. W 

oparciu  o  to  zestawienie 

można  więc  oceniać  wyłącznie  ilość  wymian  a  nie  jakość 

dostarczanych  wałków  skrętnych.  Faktyczna  ilość  wymian  dokonanych  w  okresach 

wskazanych  w  złożonych  zestawieniach  jest  więc  do  ustalenia.  Obydwa  ze  złożonych 

wykaz

ów – zestawień Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego.  

Reasumując  stwierdzić  należy,  że  brak  jest  podstaw  do  wprowadzania  zmian  w 

zakresie  odpowiedzialności  gwarancyjnej,  która  została  ukształtowana  w  taki  sposób,  że 

uwzględnia zasadę równości obydwu stron stosunku prawnego. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku,  na  podstawie  art.  574  ustawy 

z dnia 11 września 2019 r.  - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze 

zm.) 

oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 3 pkt 2)  rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 

dnia 

30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania 

(Dz.U. z 2020 r., poz. 2437).  

Przewodniczący:  …………………..….... 

……………………….. 

………………………..