KIO 2717/21 WYROK dnia 12 października 2021 r.

sygn. akt: KIO 2717/21 

WYROK 

z dnia 

12 października 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Emil Kuriata 

Protokolant:   

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

12  października  2021  r.,  w  Warszawie,  odwołania 

wniesionego  do  Preze

sa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  13  września  2021  r.  przez 

wykonawc

ów  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  1)  Recycling  Logo 

Group  sp.  z  o.o.  sp.k.,  ul.  Hutnicza  2;  41-

709  Ruda  Śląska,  2)  SEVITEL  sp.  z  o.o.,  

ul. Leopolda 29; 40-189 Katowice, 3) Universal Energy sp. z o.o., 

ul. Oświęcimska 54; 

400  Mysłowice,  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Spółka 

Restrukturyzacji Kopalń S.A., ul. Strzelców Bytomskich 207; 41-914 Bytom, 

przy  udziale  wykonawcy 

Przedsiębiorstwo  Budowy  Szybów  S.A.,  ul.  Hutnicza  5-9;  

600  Tarnowskie  Góry,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  - 

po stronie 

zamawiającego, 

przy  udziale  wykonawcy 

Przedsiębiorstwo  Produkcyjno-Górnicze  ROW-JAS  sp.  z  o.o., 

ul. Kasztanowa 2; 44-330 Jas

trzębie-Zdrój, zgłaszającego przystąpienie do postępowania 

odwoławczego - po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

1. Oddala 

odwołanie. 

2.  K

osztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia:  1)  Recycling  Logo  Group  sp.  z  o.o.  sp.k.,  ul.  Hutnicza  2;  41-709  Ruda 

Śląska, 2) SEVITEL sp. z o.o., ul. Leopolda 29; 40-189 Katowice, 3) Universal Energy 

sp.  z  o.o., 

ul.  Oświęcimska  54;  41-400  Mysłowice  i  zalicza  w  poczet  kosztów 

postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 

zero  groszy

)  uiszczoną  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia:  1)  Recycling  Logo  Group  sp.  z  o.o.  sp.k.,  ul.  Hutnicza  2;  41-709  Ruda 

Śląska, 2) SEVITEL sp. z o.o., ul. Leopolda 29; 40-189 Katowice, 3) Universal Energy 

sp. z o.o., 

ul. Oświęcimska 54; 41-400 Mysłowice, tytułem wpisu od odwołania. 

Stoso

wnie do  art.  579 ust.  1 i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 11  września 2019  r.  Prawo 

zam

ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………… 

sygn. akt: KIO 2717/21 

Uzasadnienie 

Zamawiający – Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A., prowadzi postępowanie o udzielenie 

zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  jest  „Budowa  Pompowni  Głębinowej  „Jan 

Kanty”  dla  SRK  S.A.  Oddział  Centralny  Zakład  Odwadniania  Kopalń  w  ramach  zadania: 

„Zmiana systemu odwadniania w pompowni „Jan Kanty” Oddziału CZOK, ze stacjonarnego 

na głębinowy”, znak sprawy ZP-CZOK-0021/21”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej z dnia 17 maja 2021 r., pod nr 2021/S 094-245850. 

Dnia 

3  września  2021  roku,  zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wyniku 

prowadzonego postępowania. 

Dnia 

13  września  2021  roku,  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia: 1) Recycling Logo Group sp. z o.o. sp.k., 2) SEVITEL sp. z o.o., 3) Universal 

Energy  sp.  z  o.o. 

(dalej  „Odwołujący”)  wnieśli  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej. 

Odw

ołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  226  ust.  1  pkt  5)  i  art.  223  ust.  2  pkt  3)  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie 

poprawienia  omyłek  w  ofercie  odwołującego  w  zakresie  zaoferowanego  okresu 

gwarancji 

na pozostałe obiekty i urządzenia i zaoferowanej stawki wynagrodzenia za 

gotowość  ruchową  oraz  poprzez  odrzucenie  oferty  odwołującego,  mimo  

że  niezgodności  oferty  odwołującego  z  warunkami  zamówienia  w  zakresie 

zaoferowanego  okresu  gwarancji  na  po

zostałe  obiekty  i  urządzenia  i  zaoferowanej 

stawki  wynagrodzenia  za  gotowość  ruchową  stanowią  omyłki,  które  podlegają 

poprawieniu na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp,  

2.  art.  226  ust.  1  pkt  5)  i  art.  223  ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie  wezwania 

o

dwołującego do wyjaśnienia treści oferty w zakresie zaoferowanego okresu gwarancji 

na pozostałe obiekty i urządzenia i zaoferowanej stawki wynagrodzenia za gotowość 

ruchową oraz poprzez odrzucenie oferty odwołującego bez uprzedniego wezwania do 

wyjaśnienia oferty w powyższym zakresie. 

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:  

unieważnienia  czynności  odrzucenia  oferty  odwołującego  oraz  czynności,  które 

z

amawiający  podjął  lub  podejmie  po  odrzuceniu  oferty  odwołującego,  w 

s

zczególności  zaproszenia  pozostałych  wykonawców  do  aukcji  elektronicznej  lub 

wyboru oferty innego wykonawcy jako najkorzystniejszej,  

powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego, 

poprawienia  omyłek  popełnionych  przez  odwołującego  w  formularzu  ofertowym 

poprzez:  

zastąpienie  w  punkcie  1.1.  w  pozycji  „Stawka  za  gotowość  ruchową  zł/dobę  brutto  

(w przypadku postoju NIE z winy Wykonawcy-

max 92 dni)” sformułowania „20 000,00 zł/ 

za dobę” sformułowaniem „1 230 zł/dobę”, 

zastąpienie w punkcie 1.1. w pozycji „Okres gwarancji na pozostałe obiekty i urządzenia 

(w miesiącach)” sformułowania „36 m-cy” sformułowaniem „48 miesięcy”,  

oraz  o 

zobowiązanie  zamawiającego  do  zwrotu  na  rzecz  odwołującego  kosztów 

postępowania odwoławczego. 

Inte

res odwołującego.  Odwołujący wskazał,  że  posiada interes  we wniesieniu odwołania 

wobec  wska

zanych  na  wstępie  czynności  i  zaniechań  zamawiającego.  Uwzględniając 

kryteria  oceny  ofert,  aktualnie  oferta  o

dwołującego  zajmuje  wprawdzie  ostatnią  pozycję  

w  rankingu  ofert,  ale  z

amawiający  nie  dokonał  jeszcze  wyboru  oferty  najkorzystniejszej. 

Ranking  ofer

t  nie  jest  jeszcze  ostateczny,  ponieważ  ciągle  trwa  badanie  i  ocena  ofert. 

Ponadto zgodnie z postanowieniami SWZ, z

amawiający przewidział przeprowadzenie aukcji 

elek

tronicznej,  jeżeli  w  postępowaniu  zostaną  złożone,  co  najmniej  dwie  oferty  nie 

podlegające odrzuceniu. Jeżeli odwołanie odwołującego zostanie uwzględnione, odwołujący 

powinien  zostać  zaproszony  do  udziału  w  aukcji,  a  w  wyniku  przeprowadzenia  aukcji  jego 

ofe

rta  może  okazać  się  najkorzystniejsza.  Dodatkowo  możliwe  jest  odrzucenie  ofert 

złożonych  przez  innych  wykonawców  lub  wykluczenie  tych  wykonawców  z  postępowania. 

Efektem  uwzględnienia  odwołania  może  być  zatem  wybór  oferty  odwołującego,  jako 

najkorzystniejsze

j i zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odrzucenie oferty 

o

dwołującego  nastąpiło  z  naruszeniem  wskazanych  powyżej  przepisów  ustawy  Pzp,  

w  wyniku  którego  odwołujący  może  ponieść  szkodę  w  postaci  utraty  możliwości  uzyskania 

za

mówienia. 

Odwołujący wskazał, iż zamawiający w dniu 28 czerwca 2021 r., działając na podstawie 

art.  135  ust.  2  ustawy  Pzp, 

udzielił  wykonawcom  następujących  wyjaśnień  w  zakresie 

dotyczącym gwarancji: 

Pytanie 10:  „Jaki  jest  wymagany okres  gwarancji  60  miesięcy na  roboty  budowlane i  36 

miesięcy  na  pozostałe  obiekty  i  urządzenia  (str.  41  SWZ),  czy  48  miesięcy  na  całość 

przedmiotu zamówienia (str. 40 SWZ)”. 

Odpowiedź: „Zamawiający usuwa pkt. II ppkt 1.41. Załącznika nr 1 do SWZ (Szczegółowy 

Opis Przedmiotu Zamówienia) dotyczący udzielenia gwarancji na okres określony w umowie 

nie  krótszy  niż  48  miesięcy,  na  całość  przedmiotu  zamówienia  rozpoczynający  się  od  dnia 

odbioru końcowego. zamawiający zmienia treść pkt. III ppkt. 1, który otrzymuje następujące 

brzmienie: 

„Wykonawca  udzieli  Zamawiającemu  gwarancji  na  okres:  minimum  60  miesięcy 

na obiekty budowlane oraz minimum 48 miesięcy na pozostałe obiekty i urządzenia, w tym 

urządzenia  stacji  transformatorowo-rozdzielczej  zasilającej  urządzenia  pompowni 

głębinowej, licząc od dnia odbioru końcowego”. 

Pyta

nie  67:  „Prosimy  o  wyjaśnienie  rozbieżności  dotyczących  wymaganego  okresu 

gwarancji

”. 

Odpowiedź: „Zamawiający usuwa pkt. II ppkt 1.41. Załącznika nr 1 do SWZ (Szczegółowy 

Opi

s Przedmiotu Zamówienia) dotyczący udzielenia gwarancji na okres określony w umowie 

nie  krótszy  niż  48  miesięcy,  na  całość  przedmiotu  zamówienia  rozpoczynający  się  od  dnia 

odbioru  końcowego.  Obowiązujący  jest  zapis  pkt.  III  ppkt  1.  „Wykonawca  udzieli 

Zamawiającemu  gwarancji  na  okres:  minimum  60  miesięcy  na  obiekty  budowlane  oraz 

minimum 

48  miesięcy  na  pozostałe  obiekty  i  urządzenia,  w  tym  urządzenia  stacji 

transformatorowo-

rozdzielczej  zasilającej  urządzenia  pompowni  głębinowej,  licząc  od  dnia 

odbioru końcowego”. 

Pytanie  68:  „II.  SZCZEGÓŁOWE  WYMAGANIA  TECHNICZNE  –  pkt  1,  ppkt  1.41  – 

Wykonawca udzieli gwarancji na okres określony w umowie nie krótszy niż 48 miesięcy, na 

całość zamówienia”. 

Odpowiedź: „Odpowiedź jak w pytaniu 67”. 

Pytanie  69:  „III.  WYMAGANIA  DOTYCZĄCE  PRZEDMIOTU  ZAMÓWIENIA  pkt.  1  – 

Wykona

wca  udzieli  Zamawiającemu  gwarancji  na  okres:  minimum  60  miesięcy  na  obiekty 

budowlane oraz minimum 36 miesięcy na pozostałe obiekty i urządzenia”. 

Odpowiedź: „Odpowiedź jak w pytaniu 67”. 

Wyjaśnienia  treści  SWZ  z  28  czerwca  2021  r.  obejmowały  30  stron  i  odpowiedzi  na  81 

pytań.  W  tym  samym  piśmie  zamawiający  zamieścił  zarówno  wyjaśnienia  treści  SWZ,  jak  

i  zmiany  SWZ.  Ponadto  z

amawiający  równocześnie  z  wyjaśnieniami  udostępnił 

wykonawcom  9  z

ałączników,  wymienionych  na  liście  załączników  znajdującej  się  na  końcu 

pisma. 

W  części  I  punkcie  7  (2.7.)  załącznika  nr  1  do  SWZ  (str.  36  SWZ)  zamawiający 

zobowiązał  się  wobec  wykonawców  do  zapłaty  wynagrodzenia  za  gotowość  ruchową  

w  przypadku  wstrzymani

a  prac  z  przyczyn  nie  leżących  po  stronie  wykonawcy:  „Jeżeli 

wstrzy

manie  prac  będzie  skutkowało  koniecznością  postoju  maszyn  i  urządzeń 

technologicznych,  które  będą  powodowały  koszty  po  stronie  Wykonawcy,  Zamawiający 

zobowiązany  będzie  do  zapłaty  Wykonawcy  wynagrodzenia  za  gotowość  ruchową  

w wysokości zgodnej z ceną określoną w umowie. Zamawiający przewiduje, że maksymalny 

łączny  okres  na  jaki  mogą  zostać  wstrzymane  prace,  wynosi  trzy  miesiące.  Ewentualne 

przeglądy  i  rewizje  w  niezbędnym  zakresie,  wykonywane  w  okresie  postoju,  wykonuje  na 

własny  koszt  Wykonawca.  Zamawiający  informuje,  że  maksymalna  cena  za  gotowość 

ruchową nie może być wyższa niż 1000,- zł netto za jedną dobę postoju”. 

Załącznikiem  do  SWZ  był  wzór  elektronicznego  formularza  ofertowego,  który  pierwotnie 

przewidywał konieczność uzupełnienia następujących pól z cenami:  

Etap 1 

– realizacja w 2021 roku,  

Etap 2 

– realizacja w 2022 roku,  

Etap 3 

– realizacja w 2023 roku,  

Stawka za gotowość ruchową zł/dobę brutto (w przypadku postoju z winy Wykonawcy 

- max 92 doby).  

Zgodnie  z  wyjaśnieniami  zamawiającego  z  3  sierpnia  2021  r.,  Elektroniczny  Formularz 

Oferty  uległ  zmianie:  „Wykonawca  zobowiązany  jest  złożyć  ofertę  cenową  obejmującą 

jedynie  całkowity  koszt  realizacji  zadania.  Rozbicie  na  poszczególne  etapy  zadania, 

realizowane w kolejnych latach trwania inwe

stycji, nastąpi po przedłożeniu i akceptacji przez 

Zamawiającego  Harmonogramu  rzeczowo-finansowego,  który  będzie  stanowił  Zał.  nr  4  do 

Umowy i podzielonego 

na etapy według stanu na dzień podpisania umowy”.  

Po  powyższej  zmianie  w  Elektronicznym  Formularzu  Oferty  w  punkcie  1.1.  należało 

wypełnić następujące pozycje z cenami/ wynagrodzeniem:  

Budowa  Pompowni  Głębinowej  „Jan  Kanty”  w  ramach  zadania:  „Zmiana  systemu 

odwadniania w pompowni „Jan Kanty” Oddziału CZOK, ze stacjonarnego na głębinowy”,  

Stawka  za 

gotowość  ruchową  zł/dobę  brutto  (w  przypadku  postoju  NIE  z  winy 

Wykonawcy-max 92 dni). 

Odwołujący  uzupełnił  pozycje  w  punkcie  1.1.  formularza  ofertowego  w  następujący 

sposób:  

Budowa  P

ompowni  Głębinowej  „Jan  Kanty”  w  ramach  zadania:  „Zmiana  systemu 

odwa

dniania  w  pompowni  „Jan  Kanty”  Oddziału  CZOK,  ze  stacjonarnego  na  głębinowy”  – 

cena jedn. netto: 59 640 637,00 zł, wartość netto: 59 640 637,00 zł, wartość brutto: 73 357 

983,51 zł  

Sta

wka  za  gotowość  ruchową  zł/dobę  brutto  (w  przypadku  postoju  NIE  z  winy 

Wykonawcy-max 92 dni) 

– 20 000,00 zł/ za dobę,  

Okres gwarancji na obiekty budowlane (w miesiącach) – 60 m-cy,  

Okres gwarancji na pozostałe obiekty i urządzenia ( w miesiącach) – 36 m-cy.  

Pismem z 3 września 2021 r., zamawiający powiadomił odwołującego o odrzuceniu jego 

oferty  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  5)  ustawy  Pzp

,  ponieważ  odwołujący  w  formularzu 

ofertowym złożył oświadczenie, że okres gwarancji na pozostałe obiekty i urządzenia wynosi 

36 m-

cy, oraz podał w formularzu stawkę za gotowość ruchową w wysokości 20 000 zł/dobę. 

W ocenie z

amawiającego treść oferty odwołującego jest niezgodna z treścią SWZ.  

Zamawiający  przed  odrzuceniem  oferty  nie  zwracał  się  do  odwołującego  o  wyjaśnienie 

treści  oferty  oraz  nie  powiadomił  odwołującego  o  poprawieniu  omyłek  w  ofercie 

o

dwołującego w powyższym zakresie.  

O

dwołujący nie zgodził się z decyzją zamawiającego.  

Zarzut naruszenia przepisów art. 226 ust. 1 pkt 5) i art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp.  

Odwołujący wskazał, że rzeczywiście wpisał w formularzu ofertowym 36-miesięczny okres 

gwaranc

ji  na  pozostałe  obiekty  i  urządzenia  (zamiast  minimalnego  dopuszczonego  przez 

zamaw

iającego  48-miesięcznego  okresu  gwarancji)  oraz  wynagrodzenie  za  gotowość 

ruchową w wysokości 20 000 zł brutto/dobę (zamiast maksymalnego  dopuszczonego przez 

Zamawiającego wynagrodzenia w wysokości 1 000 zł netto/dobę).  

Powyższe  oświadczenia  stanowią  część  oferty  w  sensie  ścisłym  (oświadczenia  woli 

wykonawcy).  Wprawdzie  w  punkcie  5.1.1.  SWZ  z

amawiający  zaliczył  oświadczenie  

w  sprawie  gwara

ncji  do  przedmiotowych  środków  dowodowych.  Kwalifikacja  ta  nie  jest 

jednak  poprawna.  Potwierdza  to  również  treść  zawiadomienia  o  odrzuceniu  oferty,  gdzie 

z

amawiający  stwierdził  „Wykonawca  w  ofercie  złożył  oświadczenie  woli  w  zakresie 

udzielonej gwarancji n

a pozostałe obiekty i urządzenia na okres 36-mcy”.  

Powyższe niezgodności między treścią oferty odwołującego a warunkami zamówienia nie 

są  wynikiem  celowego  działania  odwołującego.  Zamiarem  odwołującego  było  bowiem 

złożenie  oferty  zgodnej  z  warunkami  zamówienia,  co  potwierdza  w  szczególności 

oświadczenie odwołującego w punkcie 3 na str. 3 formularza ofertowego: „Zapoznaliśmy się 

ze Specyfikacją Warunków Zamówienia i nie wnosimy do niej zastrzeżeń oraz przyjmujemy 

warunki w niej zawarte

”. 

Powyższe  niezgodności  pomiędzy  treścią  oferty  a  warunkami  zamówienia  są  wynikiem 

przeoczenia przez o

dwołującego postanowienia określającego maksymalną wysokość stawki 

w

ynagrodzenia za gotowość ruchową (części I punkt 7 (2.7.) załącznika nr 1 do SWZ na str. 

36 SWZ) oraz zmian

y postanowień dotyczących gwarancji dokonanej przez zamawiającego 

w  dniu 28 czerwca  2021  r. (Część  II,  punkt  1.41.  i  Część  III,  punkt  1  w  załączniku  nr  1 do 

SWZ).  

O

dwołujący  podkreślił,  że  dokumentacja  postępowania  jest  bardzo  obszerna,  ponieważ 

planowana 

inwestycja  jest  skomplikowanym  przedsięwzięciem.  Z  tego  względu  do  SWZ 

załączono  szereg  dokumentów  (projekty,  pozwolenia,  przedmiary  itp.).  Projekt  techniczny 

składa się 21 części (wykaz części projektu zawarto w punkcie 2.3 w części I w załączniku nr 

1  d

o  SWZ).  Do  SWZ  załączono  20  przedmiarów  robót  (wykaz  przedmiarów  robót  określa 

punkt 2.4.6. w części I w załączniku nr I do SWZ). Kolejne załączniki zamawiający udostępnił 

po  ogłoszeniu  postępowania  w  trybie  wyjaśniania  postanowień  SWZ;  w  szczególności  do 

wyjaśnień z 28 czerwca 2021 r., zamawiający załączył 9 kolejnych załączników. Ostateczny 

kształt  warunków  udziału  w  postępowaniu  zamówienia  został  ustalony  dopiero  

w wyjaśnieniach z 12 lipca 2021 r., na mniej niż miesiąc przed terminem składania ofert. 

Z 

uwagi  na  obszerność  dokumentów  zamówienia  oraz  zakres  i  dynamikę  wyjaśnień  

i  zmian  wprowadzanych  do  dokument

acji  zamówienia  po  ogłoszeniu  postępowania 

o

dwołujący  przeoczył  zmianę  postanowień  SWZ  dotyczących  gwarancji,  dokonaną  w  dniu  

28  czerwca  2021  r.  i 

powtórzył  w  formularzu  ofertowym  minimalne  terminy  składania  ofert 

określone w części III punkcie 1 załącznika nr 1 do SWZ w ich pierwotnym brzmieniu przed 

zmianą  SWZ  zawartą  w  wyjaśnieniach  z  28  czerwca  2021  r.  Z  uwagi  na  obszerność 

dokumentów zamówienia odwołujący przeoczył również postanowienie w części I punkcie 7 

(2.7.)  załącznika  nr  1  do  SWZ  na  str.  36  SWZ,  określające  maksymalną  wysokość  stawki 

wynagrodzenia  za  gotowość  ruchową.  Postanowienie  to  zostało  bowiem  zamieszczone  

w załączniku nr 1 do SWZ w punkcie 7 (2.7.) w części I tego załącznika, określającej zasady 

współpracy wykonawcy z zamawiającym i innymi wykonawcami.  

Zasady  obliczenia  ceny,  w  tym  wynagrodzenia  za  gotowość  ruchową,  powinny  być 

zawarte  w  p

unkcie  20  SWZ  o  tytule  „Sposób  obliczenia  ceny”.  W  rzeczywistości  punkt  20 

SWZ  zawiera  jedynie  bardzo  ogólne  wytyczne  dotyczące  ustalenia  wynagrodzenia  za 

realizację  przedmiotu  zamówienia  (w  ogóle  nie  odnosi  się  do  wynagrodzenia  za  gotowość 

ruchową). Zamawiający zamieścił bardziej szczegółowe wytyczne dotyczące obliczenia ceny 

za  wykonani

e  przedmiotu  zamówienia  w  załączniku  nr  1  (Opis  przedmiotu  zamówienia),  

a  to  w  punkcie  2.5  w  części  I  o  tytule  „Zasady  ustalenia  ceny  za  realizację  zadania  oraz 

zasady  wypłaty  wynagrodzeń”  oraz  w  załącznikach  do  opisu  przedmiotu  zamówienia 

(przedmiary, harmonogram rzeczowo-

finansowy, harmonogram prac itd.). Również ten punkt 

oraz  załączniki  do  opisu  przedmiotu  zamówienia  nie  zawierają  postanowień  dotyczących 

wynagrodzenia 

za  gotowość  ruchową.  Zaskakujące  jest,  że  postanowienie  o  maksymalnej 

stawce wynagrodz

enia za gotowość ruchową zostało zamieszczone w części SWZ, z której 

tytułu  wynika,  iż  ma  ona  regulować  zasady  współpracy  z  zamawiającym  i  innymi 

wykonawcami.  Ponadto  jes

t  to  jedyne  miejsce  w  SWZ,  formułujące  wymaganie  w  tym 

zakresie. 

Sposób konstrukcji SWZ przez zamawiającego przyczynił się zatem do popełnienia 

omyłki  przez  odwołującego.  Zamieszczenie  wymagania  dotyczącego  maksymalnej 

wysokości  stawki  wynagrodzenia  za  gotowość  ruchową  w  innej  części  SWZ  niż 

przezn

aczona  na  określenie  wymagań  dotyczących  sposobu  obliczenia  ceny  oraz 

obszerność  dokumentacji  były  źródłem  omyłki  odwołującego  w  tym  zakresie  zwłaszcza,  

że wymaganie to nie zostało powtórzone w innych postanowieniach SWZ. 

O

dwołujący  podniósł,  że  niezgodność  między  ofertą  odwołującego  a  dokumentami 

zamówienia  jest  wynikiem  omyłki  odwołującego,  o  której  mowa  w  art.  223  ust.  2  pkt  3) 

ustawy Pzp

, a obowiązkiem zamawiającego było rozważenie możliwości poprawienia omyłki 

na podstawie wskazanego przepisu.  

Uwzględniając treść SWZ i wprowadzonych do niej zmian oraz treść oferty odwołującego, 

poprawienie omyłek popełnionych przez odwołującego w punkcie 1.1. formularza ofertowego 

powinno polegać na:  

zastąpieniu  w  pozycji  „Stawka  za  gotowość  ruchową  zł/dobę  brutto  (w  przypadku 

postoju  NIE  z  winy  Wykonawcy-

max  92  dni)”  sformułowania  „20  000,00  zł/  za  dobę” 

sformułowaniem „1 230 zł/dobę”,  

zastąpieniu  w  pozycji  „Okres  gwarancji  na  pozostałe  obiekty  i  urządzenia  

(w miesiącach)” sformułowania „36 m-cy” sformułowaniem „48 miesięcy”. 

O

dwołujący  podniósł,  że  w  pozycji  dotyczącej  okresu  gwarancji  na  pozostałe  obiekty  

i urządzenia, odwołujący powtórzył pierwotnie wymagany minimalny okres gwarancji. Termin 

gwarancji  nie  stanowi  w  tym  p

ostępowaniu  kryterium  oceny  ofert.  Uwzględniając  te  dwie 

okoliczności,  oczywistym  jest,  że  intencją  odwołującego  było  zaoferowanie  minimalnego 

dopuszczonego  przez  z

amawiającego  terminu  gwarancji.  Analogicznie  postąpili  pozostali 

wykonawcy,  biorący  udział  w  postępowaniu.  Zamawiający  jest  zatem  w  stanie  poprawić 

ofertę, opierając się na treści oferty i SWZ, zastępując wartość „36 - mcy” (minimalny termin 

gw

arancji  na  pozostałe  obiekty  i  urządzenia  określony  pierwotnie  w  SWZ)  wartością  „48 

miesięcy” (minimalny termin gwarancji w tym zakresie po zmianie SWZ z 28 czerwca 2021 

r.). 

Zamawiający,  opierając  się  na  treści  oferty  i  SWZ,  jest  w  stanie  poprawić  omyłkę, 

zastępując  wartość  „20  000,00  zł/  za  dobę”  (stawka  wynagrodzenia  za  gotowość  ruchową 

zaoferowana  w  wyni

ku  omyłki)  wartością  „1  230  zł/dobę”  (maksymalna  stawka 

wynagrodzenia za d

obę, tj. 1 000 zł netto, powiększona o 23% podatku VAT). Poprawienie 

omyłki w ten sposób nie wymaga dalszych zmian w ofercie odwołującego; wynagrodzenie za 

gotowość ruchową nie jest bowiem składnikiem kalkulacyjnym wynagrodzenia za wykonanie 

pompowni (oferowanego w pierwszej pozycji w punkcie 1.1. formularza ofertowego). Zmiany 

wpr

owadzone do oferty wskutek powyższego poprawienia omyłek nie będą miały charakteru 

istotnego.  Kwantyfika

tor  "istotnych  zmian"  należy  bowiem  odnieść  do  całości  treści  oferty.  

W tym kontekście należy zwrócić uwagę, że zarówno termin gwarancji, jak i wynagrodzenie 

za  gotowość  ruchową  nie  stanowią  przedmiotowo  istotnych  postanowień  umowy  o  roboty 

budowlane  (essentialia  negotii).  Do  essentialia  negotii 

tej  umowy  należy  bowiem 

zobowiązanie  wykonawcy  do  oddania  przewidzianego  w  umowie  obiektu,  wykonanego 

zgodnie 

z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, oraz odpowiadające mu zobowiązanie 

inwestora  do  dokonania 

wymaganych  przez  właściwe  przepisy  czynności  związanych  

z  przygotowaniem  robót  oraz  do  odebrania  obiektu  i  zapłaty  umówionego  wynagrodzenia  

(w  tym  wypad

ku  wynagrodzenia  za  wybudowanie  pompowni  ujętego  w  pierwszej  pozycji 

punktu  1.1.  formularza  ofertowego). 

Gwarancja jest  dodatkowym  zastrzeżeniem umownym, 

akcesoryjnym  w  stosunku 

do  głównego  przedmiotu  świadczenia  wykonawcy.  W  przypadku 

wad  w  wykonanych  robotach  z

amawiającemu  z  mocy  przepisów  Kodeksu  cywilnego 

przysługują  wobec  wykonawcy  przede  wszystkim  roszczenia  o  wykonanie  przedmiotu 

umowy, 

roszczenia z tytułu rękojmi oraz roszczenia z tytułu niewykonania lub nienależytego 

wykonania umowy. 

W przypadku, którego dotyczy odwołanie, omyłka nie dotyczy gwarancji 

na  cały  przedmiot  zamówienia,  lecz  na  jeden  jego  zakres,  tj.  obiekty  i  urządzenia  inne  niż 

obiekty  budowlane.  Przedmiotem  postępowania  jest  udzielenie  zamówienia  na  roboty 

budowlane,  a  głównym  świadczeniem  wykonawcy  jest  wykonanie  obiektu  budowlanego. 

Odwołujący  prawidłowo  zaoferował  60-miesięczny  termin  gwarancji  na  obiekty  budowlane, 

które są podstawowym i głównym świadczeniem wykonawcy w przypadku tego zamówienia. 

Gwarancja  na  pozostałe  obiekty  i  urządzenia,  których  dotyczy  omyłka,  ma  dodatkowy, 

wtórny  charakter.  Ponadto termin  gwarancji  nie  stanowi  kryterium  oceny  ofert;  poprawienie 

omyłki nie wpłynie zatem na ranking wykonawców.  

O

dwołujący  wskazał,  iż  zamawiający  wyraźnie  rozróżnia  w  dokumentach  zamówienia 

wynagrodzenie  ryczałtowe  za  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  (wskazywane  w  pozycji 

pierwszej  w  punkcie  1.1.  formularza  ofertowego  ora

z  w  §  3  ust.  1  projektowanych 

postanowień  umownych,  stanowiących  załącznik  nr  2  do  SWZ)  od  wynagrodzenia  za 

gotowość  ruchową  (wskazywane  w  pozycji  „Stawka  za  gotowość  ruchową  zł/dobę  brutto  

w  punkcie  1.1  formularz

a  ofertowego  oraz  w  §  3  ust.  2  projektowanych  postanowień 

umownych). 

Wynagrodzenie za gotowość ruchową nie stanowi składnika wynagrodzenia za 

wykonanie  pompowni.  Wycena  tego  składnika  nie  została  przewidziana  w  przedmiarach, 

harmonogramie  rzeczowo 

–  finansowym  (załącznik  nr  2  do  opisu  przedmiotu  zamówienia) 

czy  w  dokumencie  „Przyporządkowanie  poszczególnych  pozycji  przedmiarów  robót  do 

okr

eślonych zadań częściowych w harmonogramie rzeczowo – finansowym” (załącznik nr 3 

do opisu przedmiotu zamówienia), w oparciu o które wykonawcy mieli sporządzić kosztorys, 

załączany  do  oferty.  Wynagrodzenie  to  ma  ponadto  potencjalny  charakter,  zamawiający 

będzie  zobowiązany  do  jego  zapłaty  wyłącznie,  jeżeli  wstrzyma  prace  z  przyczyn  nie 

dotyczących wykonawcy (punkt 7 (2.7) w części I w załączniku nr 1 do SWZ oraz § 3 ust. 2 

projektowanych  postanowień  umownych,  stanowiących  załącznik  nr  2  do  SWZ).  Nie 

wiadom

o, czy dojdzie w ogóle do wstrzymania robót i jak długo to wstrzymanie będzie trwało. 

Nie  można  wykluczyć,  że  do  wstrzymania  robót,  a  tym  samym  do  zapłaty  tego 

wyn

agrodzenia, w ogóle nie dojdzie.  

Również  porównanie  wysokości  wynagrodzenia  za  wykonanie  przedmiotu  zamówienia 

zaoferowanego  przez  wykonawcę  (73  357  983,51  zł)  i  dobowej  stawki  wynagrodzenia  za 

gotowość  ruchową  (20  000  zł)  jednoznacznie  wskazuje,  że  w  kontekście  całej  oferty 

wynagrodzenie  za  goto

wość  roboczą  nie  ma  istotnego  znaczenia  i  jego  obniżenie  do 

maksymalnego  poziomu  dopuszczonego  przez  z

amawiającego  nie  spowoduje  istotnej 

zmiany  oferty.  Nawet  łączne  wynagrodzenie  za  maksymalnie  92  doby  gotowości  ruchowej 

stanowi  zaledwie  2,45%  sumy  wynagrodzenia  zaoferowanego  przez  o

dwołującego  za 

wykonan

ie  przedmiotu  umowy  i  za  gotowość  ruchową.  Z  punktu  widzenia  całej  oferty  

i  całego  przedmiotu  zamówienia  wynagrodzenie  za  gotowość  ruchową  nie  stanowi  zatem 

istotnego składnika oferty odwołującego, a jego zmiana w trybie poprawienia omyłki będzie 

miała charakter znikomy.  

Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  niezgodności  w  ofercie  odwołującego  z  dokumentami 

zamówienia  stanowią  inne  omyłki,  o  których  mowa  w  art.  223  ust.  2  pkt  3)  ustawy  Pzp. 

Spełnione są warunki poprawienia tych omyłek: zamawiający jest w stanie poprawić omyłki, 

bez  zwracania  się  do  odwołującego  o  udzielenie  wyjaśnień,  a  poprawienie  omyłek  nie 

spowoduje istotnych zmian w ofercie. 

Zarzut naruszenia przepisów art. 226 ust. 1 pkt 5) i art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez 

zaniechanie wezwania o

dwołującego do wyjaśnienia treści oferty. 

Zamawiający  odrzucił  ofertę  odwołującego  bez  zwracania  się  do  odwołującego  

o udzielenie ja

kichkolwiek wyjaśnień dotyczących treści oferty, w szczególności odnośnie do 

przyczyn złożenia oferty o takiej treści.  

Zdaniem 

odwołującego,  zamawiający  na  podstawie  dokumentacji  postępowania  i  oferty 

o

dwołującego, jest w stanie samodzielnie stwierdzić, że niezgodność w ofercie odwołującego 

jest  wynikiem  omyłki.  Zamawiający  jest  również  w  stanie,  bez  udziału  odwołującego, 

po

prawić  omyłki  w  ofercie  odwołującego.  Zaniechanie  przez  zamawiającego  poprawienia 

omyłek  w  ofercie  odwołującego  może  świadczyć  o  tym,  że  zamawiający  miał  wątpliwości  

w tym zakresie lub odmiennie ocenił stan faktyczny. W takiej sytuacji zamawiający powinien 

był zwrócić się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień co do treści oferty, przed odrzuceniem 

oferty o

dwołującego.  

Wprawdzie  w  orzeczn

ictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wypracowano  wskazówkę,  

że  zasadniczo  powinna  istnieć  możliwość  poprawienia  omyłki  przez  zamawiającego  bez 

udziału wykonawcy. Wymaganie takie nie zostało jednakże sformułowane zarówno w art. 87 

ust. 2 pkt 3) ustawy z ustawy 

z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, jak i w art. 

223 ust. 

2 pkt 3) ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. 

Wprawdzie  przepis  art.  223  ust.  1  ustawy  Pzp, 

przewiduje  prawo  zamawiającego  do 

zwrócenia  się  do  wykonawcy  o  wyjaśnienia.  W  pewnych  sytuacjach  prawo  to  przekształca 

się w obowiązek. 

Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wniósł  o  oddalenie 

odwołania w całości. Zamawiający podniósł, co następuje. 

Jak  wskazał  sam  odwołujący,  powodem  błędów  była  obszerność  dokumentów 

zamówienia  oraz  zakres  i  dynamika  wyjaśnień  i  zmian  wprowadzonych  do  dokumentacji 

zamówienia po  ogłoszeniu postępowania  -  w  zakresie błędnego  wskazania gwarancji,  oraz 

n

iewłaściwy  sposób  konstrukcji  SWZ  cyt.  „Sposób  konstrukcji  SWZ  przez  Zamawiającego 

przyczynił się zatem do popełnienia omyłki przez Odwołującego” (str.7 odwołania). 

Tego  typu  rozumowanie,  przerzucające  odpowiedzialność  za  niedochowanie  obowiązku 

przygotowania  oferty  zgodnej  z  SWZ  na  z

amawiającego,  jest  działaniem  zupełnie 

nie

zrozumiałym  zwłaszcza  wobec  faktu,  iż  oczywistym  jest,  że  wykonawcy  biorący  udział  

w  postępowaniu  i  zainteresowani  w  uzyskaniu  zamówienia  są  zobowiązani  do  rzetelnego 

p

rzenalizowania  i  zapoznania  się  z  treścią  wymogów  zamawiającego.  Z  jednej  strony 

od

wołujący  tłumaczy  się  dynamiką  zmian  SWZ,  z  drugiej  zaś  niewłaściwym 

skonstruowaniem  SWZ  - 

są  to  tłumaczenia  nie  zasługujące  na  aprobatę  zwłaszcza,  

iż  pozostali  wykonawcy  nie  mieli  problemów  ze  złożeniem  prawidłowej  oferty.  W  ocenie 

z

amawiającego odnotowane w przedmiotowym postępowaniu rażące niezgodności nie mogą 

-  jak  chce  o

dwołujący  -  być  potraktowane  w  charakterze  „omyłek”.  Ponadto,  wszelkie 

zastrzeżenia  lub  wątpliwości  co  do  treści  SWZ  wykonawcy  zobowiązani  są  zgłaszać  na 

etapie  zadawania  pyt

ań,  odwołanie  zaś  wobec  treści  ogłoszenia  wszczynającego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  lub  konkursu  lub  wobec  treści  dokumentów 

zamówienia  wnosi  się  w  określonym  ustawowo  terminie.  Na  marginesie  zaznaczenia 

wymaga,  iż  brak  zapoznania  się  z  treścią  dokumentów  zamówienia  z  uwagi  na  ich 

„obszerność”,  nie  stanowi  w  ocenie  zamawiającego  uzasadnienia.  W  orzecznictwie 

wyrażono  przy  tym  zapatrywanie,  iż:  „Zamawiający  konstruuje  zapisy  SWZ  tak,  aby  

w  możliwie  jak  najlepszy  sposób  ułatwiały  wybór  najkorzystniejszej  oferty.  Jeżeli,  zdaniem 

wykonawcy,  postanowienia  SWZ  są  niezgodne  z  ustawą,  to  powinien  wnieść  odwołanie  

w  tym  zakresie  w  odpowiednim  terminie

.  W  przeciwnym  razie  będzie  on  zobowiązany  do 

sporządzenia  swojej  oferty  zgodnie  z  wymogami  zamawiającego.  Jeżeli  treść  oferty  nie 

będzie  odpowiadała  treści  SWZ,  zostanie  odrzucona  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  5 

(dawny art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp)

”. 

Na  gruncie  przepisu  art.  223  ustawy  Pzp, 

wyrażono  zapatrywanie,  iż  poprawieniu 

podlegają  omyłki  niepowodujące  istotnych  zmian  w  treści  oferty.  Powyższa  regulacja 

poprzez  odniesienie  do  „istotności  zmian”  wyraża  zasadę,  że  skoro  to  zamawiający  ma 

dokonać  weryfikacji  oferty,  to  poprawki  muszą  mieścić  się  w  ramach  korekty  możliwej  dla 

zamawiającego.  Tym  samym  zamawiający  ofertę  może  „poprawiać”,  ale  nie  może 

zastępować  wykonawcy  w  jej  tworzeniu.  Tytułem  przykładu  warto  zwrócić  uwagę,  że  przy 

wynagrodzeniu  koszto

rysowym  nie  jest  dopuszczalne  uznanie  za  omyłkę  polegającą  na 

niezgodności  oferty  z  dokumentami  zamówienia,  niepowodującą  istotnych  zmian  w  treści 

oferty  braku  wyceny  pozycji  kosztorysu  ofertowego.  Brak  wskazania  ceny  jednostkowej 

uniemożliwia  dokonanie  wyceny  pozycji,  a  zatem  zamawiający  nie  jest  w  stanie  ustalić 

prawidłowej  treści  oświadczenia  woli.  Z  analogiczną  sytuacją  mamy  miejsce  

w  przedmiotowej  sprawie  -  nie  wiadomo  na  jakiej  podstawie  z

amawiający  miałaby  ustalić 

rzeczywistą  intencję  wykonawcy  w  zakresie  zawartych  w  ofercie  oświadczeń  i  dokonać  ich 

samodzielnej „poprawy”. 

W 

literaturze  zwrócono  uwagę,  iż:  „w  sytuacji  gdy  zamawiający  w  dokumentach 

zamówienia  zażądał  od  wykonawców  złożenia  wraz  ofertą  przedmiotowych  środków 

dowodowych  (art.  107  ust.  1  PZP),  badanie  i  oc

ena  ofert  dokonywane  są  dodatkowo  przy 

uwzględnieniu informacji wynikających z tych dowodów. Zgodnie art. 7 pkt 20 PZP służą one 

bowiem  potwierdzeniu  zgodności  oferowanych  dostaw,  usług  lub  robót  budowlanych 

wymaganiami,  cechami  lub 

kryteriami  określonymi  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  lub 

opisie  kryteriów  oceny  ofert,  lub  z  wymaganiami  związanymi  z  realizacją  zamówienia. 

Przedmiotowe  środki  dowodowe  podlegają  w  sytuacjach  wskazanych  w  art.  107  ust.  2  i  4 

PZP  uzupełnieniu,  z  wyjątkiem  przypadku,  gdy  dotyczą  cech  lub  kryteriów  określonych  w 

opisie kryteriów oceny ofert. Ponadto, zgodnie z art. 107 ust. 4 PZP, wszystkie przedmiotowe 

środki  dowodowe  mogą  także  podlegać  wyjaśnieniu.  W  konsekwencji,  jeśli  w  toku  badania 

lub  oceny  ofert  treść  złożonych  przedmiotowych  środków  dowodowych  będzie  budziła 

wątpliwości zamawiającego, może on wezwać do ich  wyjaśnienia. Pamiętać jednak należy, 

że  dowody  te mają  służyć  potwierdzeniu,  czy  oferowane  przez  wykonawcę  rozwiązania  są 

zgodne  z  wymaganiami  zam

awiającego,  dlatego  też  muszą  dotyczyć  treści  oferty  złożonej 

przez  wykonawcę.  Skoro zatem  oferta  po  upływie terminu  na  składanie ofert  nie  może być 

zmieniana,  to  także  wyjaśnienia  treści  dotyczące  tych  dowodów  (ani  także  ich  ewentualne 

uzupełnienia w oparciu o art. 107 ust. 2 i 4 PZP) nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty” 

(Art.  223  PZP  red.  Jaworska  2021,  wyd.  2/J.  Jarnicka)

.  Nie  ulega  wątpliwości,  iż  zmiana 

okresu gw

arancji czy zmiana stawki godzinowej związanej z postojem byłaby jednoznaczna 

ze zmianą oferty. 

Co  istotne,  w  toku  badania  i  oceny  ofert  niedopuszczalne  jest  prow

adzenie  między 

zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem 

art. 223 ust. 2 i art. 187 Pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Art. 223 ust. 1 

ustawy  Pzp,  wy

raża  w  tym  miejscu  ogólną  zasadę  niezmienności  treści  oferty  po  upływie 

terminu  składania  ofert.  Wyjaśnienie  treści  oferty  z  zastosowaniem  powyższej  regulacji 

powinno  zatem  mieścić  się  w  granicach  merytorycznych  treści  oferty  i  zawartych  w  niej 

oświadczeń  i  informacji,  tj.  nie  może  stanowić  zmiany  oferty  (Art.  223  PZP  red.  Jaworska 

2021,  wyd.  2/J.  Jarnicka).  Ni

e  ulega  wątpliwości,  iż  w  przedmiotowej  sprawie  brak  było 

możliwości „wyjaśnienia treści” ponieważ wykonawca zaoferował zupełnie inne wielkości, niż 

były  wymagane  przez  zamawiającego.  Ich  „wyjaśnienie”  oznaczałoby  de  facto  jej  istotną 

zmianę oraz negocjowanie jej treści, w tym poprzez znaczące obniżenie godzinowej stawki 

postoju podanej przez o

dwołującego. 

Z  definicji  warunków  zamówienia,  a  także  obligatoryjnych  elementów  SWZ  lub  OPiW 

wynika,  że  oprócz  wymagań  dotyczących  przedmiotu  zamówienia  i  jego  realizacji 

(merytorycznych),  określane  są  również  wymagania  proceduralne  (formalne),  dotyczące 

postępowania o udzielenie zamówienia. W doktrynie wyrażono zapatrywanie, iż  odrzucenie 

oferty  na  podstawie  tego  przepisu  może  mieć  miejsce  wyłącznie  w  przypadku,  kiedy  treść 

oferty,  rozumianej  jako 

oświadczone  woli  wykonawcy  (zawartość  merytoryczna  oferty),  nie 

odpowiada  warunkom 

zamówienia  opisanym  lub  określonym  w  dokumentach  zamówienia  

w  odniesieniu  do  przedmiotu  zamówienia  lub  sposobu  jego  realizacji.  Innymi  słowy: 

niezgodność  treści  oferty  z  warunkami  zamówienia  polega  na  materialnej  niezgodności 

zobowiązania  wykonawcy  wyrażonego  w  jego  ofercie  ze  świadczeniem,  zaoferowania 

którego  oczekuje  zamawiający  i  które  opisał  w  dokumentach  zamówienia.  Zamawiający, 

badając wystąpienie omawianej przesłanki, weryfikuje zawartość merytoryczną oferty, a więc 

zgodność  oferowanych  robót  budowlanych,  dostaw  lub  usług  z  wymaganiami  określonymi  

w  dokumentach  zamówienia  co  do  sposobu  ich  wykonania,  oczekiwanego  zakresu,  ilości, 

jakości,  warunków  realizacji  i  innych  elementów  istotnych  dla  wykonania  przedmiotu 

zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego (Art. 226 PZP 

red. Jaworska 2021, wyd. 2/M. Jaworska).  

Podkreślenia  także  wymaga,  iż  wykonawca,  składając  ofertę,  powinien  zakresem 

zawar

tego  w  niej  zobowiązania  objąć  taki  sposób  wykonania  zamówienia,  który  będzie 

uwzględniał wszystkie wymagania określone w dokumentach zamówienia. Oferta, rozumiana 

zgodnie z art. 66 

§ 1 KC, stanowi oświadczenie drugiej stronic woli zawarcia umowy, jeżeli 

o

kreśla  istotne  postanowienia  tej  umowy.  „Przy  czym  dla  uznania  zgodności  treści  oferty  

z  warunkami  zamówienia nie wystarczy złożenie przez  wykonawcę ogólnego  oświadczenia 

w  formularzu  ofertowym,  wyrażającego  ogólne  zobowiązanie  wykonawcy  do  wykonania 

zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  zamawiającego.  Zgodność  treści  oferty  z  warunkami 

zamówienia powinna wynikać ze wszystkich dokumentów składających się na merytoryczną 

treść oferty, rozumianą jako treść zobowiązania wykonawcy do przyszłego świadczenia” (Art. 

226  PZP  red.  Jaworska  2021,  wyd.  2/M.  Jaworska).  Tym  samym  brak  jest  podstaw  do 

podzielenia  stanowiska  o

dwołującego,  iż  z  faktu  złożenia  standardowego  oświadczenia  

o  treści:  „zapoznaliśmy  się  ze  Specyfikacją  Warunków  Zamówienia  i  nie  wnosimy  do  niej 

zastrzeżeń  oraz  przyjmujemy  warunki  w  niej  zawarte”  (str.6  odwołania),  należy 

automatycznie  wyprowadzić  wniosek  o  istnieniu  „omyłki”  w  zakresie  okresu  gwarancji  czy 

stawki  godzinowej,  poniewa

ż  rozumowanie  takie  przekreślałoby  chociażby  sens 

wprowadzenia przez ustawodawcę regulacji określonej w art. 226 ust. 1 pkt.5) ustawy Pzp. 

Zamawiający  może  żądać  złożenia  przez  wykonawców  wraz  z  ofertą  przedmiotowych 

środków dowodowych w celu potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy, usługi lub 

roboty budowlane wymagań lub cech określonych przez zamawiającego w opisie przedmiotu 

zamówienia  lub  wymaganiach  związanych  z  jego  realizacją  (art.  106-107  ustawy  Pzp).  

W 

świetle art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków 

dowodowych  lub  złożył  je  niekompletne,  zamawiający  wzywa  do  ich  złożenia  lub 

uzupełnienia w wyznaczonym terminie tylko w przypadku, kiedy przewidział taką możliwość 

w 

ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. „Zauważenia jednakże wymaga, 

że przepis art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, nie pozwala na wezwanie do poprawienia złożonych 

przedmiotowych środków dowodowych, jak to miało miejsce na gruncie ustawy Pzp z 2004 r. 

Jeżeli  zatem  złożone  wraz  z  ofertą  przedmiotowe  środki  dowodowe  potwierdzają,  że 

przedmiot  oferty  nie 

spełnia  określonych  przez  zamawiającego  cech  lub  wymagań, 

zamawiający  nie  może  wezwać  do  poprawienia  tych  środków  w  celu  potwierdzenia 

wyma

ganej  zdolności.  W  takim  przypadku  zamawiający  zobowiązany  jest  do  odrzucenia 

oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp

” (Art. 226 PZP red. Jaworska 2021, wyd. 

2/M. Jaworska). 

Nie  sposób  także  zrozumieć  stwierdzenia  odwołującego,  iż  poprawienie  omyłek  

w  przedmiotowej  sprawie  nie  wymagało  udziału  wykonawcy.  Nie  wiadomo  w  jaki  sposób 

z

amawiający  byłby  w  stanie  samodzielnie  ustalić,  jaka  jest  oferowana  przez  odwołującego 

stawka wynagrodzenia za 

gotowość ruchową wobec faktu, iż postanowienie w tym zakresie - 

część  I  pkt.  7  załącznika  nr  1  do  SWZ  str.  36  stanowi,  iż:  „Zamawiający  informuje,  

że  maksymalna  cena  za  gotowość  ruchową  nie  może  być  wyższa  niż  1000,-  zł  netto  za 

jedną  dobę  postoju”.  Oczywistym  jest  zatem,  iż  wykonawcy  mogli  wskazać  różne  stawki,  

z tym że nie wyższe niż 1000 zł netto. Nie wiadomo zatem na jakiej podstawie odwołujący 

twierdzi, iż zamawiający był zobowiązany do przyjęcia „omyłki” i samodzielnego poprawienia 

formularza ofertowego poprzez: 

zastąpienie  w  pozycji  „stawka  za  gotowość  ruchową  zł/  dobę  brutto  (w  przypadku 

postoju  NIE  z  winy  Wykonawcy  -  max  92  dni)

”  sformułowania  „20  000,00  zł/za  dobę” 

sformułowaniem „1 230 zł/dobę”, 

zastąpieniu  w  pozycji  „Okres  gwarancji  na  pozostałe  obiekty  i  urządzenia  

(w 

miesiącach)”  sformułowania  „36  miesięcy”  sformułowaniem  „48  miesięcy”  (str.8 

odwołania). 

Oczekiwanie  takiego 

postępowania  zamawiającego  nie  znajduje  jakiegokolwiek 

uzasadnienia  w  treści  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  stanowiąc 

jednocześnie  istotne  naruszenie  statuowanych  nim  zasad  niezmienności  oferty  oraz 

zachowania uczciwej konkurencji. 

Prz

ystępujący  wykonawca  Przedsiębiorstwo  Budowy  Szybów  S.A.  (dalej:  „PBS”),  złożył 

pismo procesowe, 

w którym wniósł o oddalenie odwołania. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi 

przepis art. 528 ustawy Pzp. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  kwoty  określone 

w przepisach wydanych na podstawie art. 3 

ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naru

szenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  505  ust.  1 

ustawy Pzp

, co uprawniało go do złożenia odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron,  oraz  uczestnik

ów  postępowania  odwoławczego,  złożone  w  pismach 

procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na 

uwzględnienie. 

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. 

Podzielając  merytoryczne  stanowisko  zamawiającego  oraz  przystępujących,  Izba 

wskazuje co następuje. 

Wskazane  przez 

odwołującego  przepisy  stanowią,  iż  w  toku  badania  i  oceny  ofert 

zamawiający  może  żądać  od  wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert 

oraz  przedmiotowych  środków  dowodowych  lub  innych  składanych  dokumentów  lub 

oświadczeń.  Niedopuszczalne  jest  prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą 

negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie 

jakiejkolwiek  zmiany  w  jej  treści  (art.  223  ust.  1).  Zamawiający  poprawia  w  ofercie  inne 

omyłki  polegające  na  niezgodności  oferty  z  dokumentami  zamówienia,  niepowodujące 

istot

nych  zmian  w  treści  oferty  ‒  niezwłocznie  zawiadamiając  o  tym  wykonawcę,  którego 

oferta została poprawiona (art. 223 ust. 2 pkt 3). Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść 

jest niez

godna z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5).  

Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  

w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równe  traktowanie 

wykonawców, zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający zamówienia udziela 

się  wykonawcy  wybranemu  zgodnie  z  przepisami  ustawy  (art.  16  pkt  1  i  17  ust.  2  ustawy 

Pzp). 

Oceniając  czynności  zamawiającego  w  przedmiotowym  postępowaniu,  Izba  stwierdziła, 

że  były  one  prawidłowe,  znajdujące  oparcie  w  przepisach  ustawy  Pzp.  Wskazać  bowiem 

należy, iż aby zamawiający mógł zastosować procedurę opisaną w przepisie art. 223 ust. 2 

pkt  3  ustawy  Pzp, 

musi  dokonać  wnikliwej  oceny  treści  złożonej  oferty  i  ocenić  czy 

stwierdzo

ne  omyłki  są  na  tyle  nieistotne,  iż  dają  się  poprawić  przez  zamawiającego.  Jeżeli 

zamawiający  stwierdzi,  że  omyłki  w  ofercie  wykonawcy,  polegające  na  niezgodności  oferty  

z dokumenta

mi zamówienia, nie dają się poprawić i powodują istotne zmiany w treści oferty, 

to zamawiaj

ący ma obowiązek taką ofertę odrzucić. 

Analizując  charakter  popełnionych  przez  odwołującego  omyłek  i  ich  istotność  oraz 

ok

oliczności  z  tym  związane,  Izba  stoi  na  stanowisku,  że  omyłki  popełnione  przez 

odwołującego były omyłkami na tyle istotnymi, że nie dawały się poprawić w trybie art. 223 

ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. 

Wskazać należy, iż błędy popełnione przez odwołującego de facto 

nie 

stanowią  omyłek,  o  których  stanowią  wyżej  cytowane  przepisy  ustawy,  a  ponadto 

stanowią  essentialia  negotii  przyszłej  umowy.  Nadto,  aby  zamawiający  mógł  stwierdzić,  

że mamy do czynienia z omyłką powinna ona dać się zidentyfikować w oparciu o pozostałe 

dokumenty i 

oświadczenia składane przez wykonawcę w ofercie i dokumentach załączonych 

do niej (vide: 

wyroku Sąd Okręgowy w Łodzi z dnia 30 grudnia 2015 r., sygn. II Ca 1583/15, 

cyt. 

„zamawiający  jest  zobowiązany poprawić  omyłkę jedynie  wtedy,  gdy  sposób  w  jaki ma 

być  dokonana  poprawa  wynika  z  innych  elementów  składających  się  na  ofertę  i  nie  może 

żądać  wyjaśnienia  treści  oferty,  którą  uważa  za  niejasną  lub  niezgodną  z  treścią  siwz.”).  

W  przedmiotowym  post

ępowaniu  nie  mamy  do  czynienia  z  taką  sytuacją.  Wyraźne  

i  jednoznaczne  oświadczenia  odwołującego,  nie  mogą  być  zatem  następnie  sanowane  

w trybie ich popraw

ienia na zasadzie wynikającej z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. 

Jak 

słusznie wskazała przystępujący PBS, zamawiający w SWZ nie wskazał „na sztywno” 

zarówno  okresu  gwarancji  „na  pozostałe  obiekty  i  urządzenia  (w  miesiącach)”,  jak  również 

stawki za jedną dobę pozostawania w gotowości ruchowej. W obu przypadkach zamawiający 

określił  jedynie  wartości  graniczne  deklarowanego  okresu  świadczenia  -  w  przypadku 

gwarancji  j

est  to  wartość  minimalna  („Wykonawca  udzieli  gwarancji  zamawiającemu  na 

okres: (...) minimum 48 miesięcy na pozostałe obiekty i urządzenia” vide np. odpowiedź na 

pytanie  nr  10  do  SWZ),  natomiast  w  przypadku  stawki  gotowości  ruchowej  -  stawka 

maksymalna  (

„maksymalna  cena  za  gotowość  ruchową  nie  może  być  niższa  wyższa  niż 

netto za jedną dobę postoju” - vide pkt 7.2.7 OPZ). Każdy z wykonawców miał zatem 

swobodę  podjęcia  decyzji  o  sposobie  deklarowanego  sposobu  realizacji  zamówienia.  

O  powyższym  świadczy przykładowo fakt,  że  przystępujący  PBS  zaoferował  kwotę  1200  zł 

brutto/doba. 

Powyższe  potwierdza  sam  wzór  umowy,  który  w  §  3  ust.  1  nie  określa  stawki  po  jakiej 

będzie  rozliczana  doba  postoju  -  z  dokumentu  wynika,  że  ta  część  wzoru  dokumentu 

zostanie 

uzupełniona  po  dokonaniu  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  na  podstawie 

formularza ofertowego wykonawcy. 

W  przypadku  wyliczenia  stawki  za  pozostawanie 

w  gotowości ruchowej, wykonawcy  byli 

zobowiązani  wyliczyć,  jaki  koszt  będzie  ponoszony  przez  1  dobę  zawieszenia  wykonania 

prac. Koszt te

n powinien uwzględniać koszty pracy personelu (zamawiający określił wymóg 

zatrudnienia  części  kadry  na  podstawie  umowy  o  pracę),  koszty  wynajmowanych/ 

użyczanych urządzeń do realizacji zamówienia etc. Nie jest zatem tak, jak próbuje dowieść 

o

dwołujący, że  wykonawcy  byli  obowiązani  uzupełnić  formularz  w z  góry  określony  sposób 

(tj. wpisać kwotę „1.230 zł brutto/doba”), a dokonanie poprawy omyłki w jego ofercie, należy 

uznać  za  obowiązek  zamawiającego  wynikający  z  mocy  ustawy.  Gdyby  taka  bowiem  była 

intencja z

amawiającego, to formularz ofertowy powinien określać odgórnie stawkę za jedną 

dobę  postoju,  bez  możliwości  ich  modyfikacji  (np.  jak  miało  to  miejsce  w  przypadku 

określonych przez zamawiającego terminów wykonania zamówienia). 

Okoliczności  podnoszone  przez  odwołującego,  związane  z  obszernością  dokumentacji 

postępowania  oraz  licznymi  pytaniami  wykonawców  i  odpowiedziami  zamawiającego  nie 

mogą  stanowić  podstawy  do  uwzględnienia  wyjaśnień  odwołującego  za  zasadne.  Podmiot 

profesjonalny, jakim z całą pewnością jest odwołujący, winien dołożyć wszelkich starań, aby 

treść  opracowanej  i  następnie  złożonej  zamawiającemu  oferty,  była  zgodna  z  warunkami 

zamówienia.  Dziwi  zatem  stanowisko  odwołującego  w  tej  materii,  które  pozostaje  wprost  

w op

ozycji do okoliczności związanych z możliwością złożenia prawidłowej treści oferty przez 

innych wykonawców. Niebagatelna wartość zamówienia nakłada szczególne wymagania na 

wykonawców względem dołożenia należytej staranności przy sporządzaniu oferty.  

O istotności popełnionych omyłek mogą świadczyć różnego rodzaju okoliczności mające 

lub  mogące  mieć  wpływ  na  realizację  zamówienia.  Jednakże  każdy  przypadek  musi  być 

oceniany 

indywidualnie, nie ma bowiem dwóch identycznych postępowań czy dokumentacji 

postępowania, które można by analogicznie zastosować do innych postępowań. 

Izba  stwierdziła,  iż  w  przedmiotowym  postępowaniu,  ze  względu  na  charakter  omyłek  

i  braku  możliwości  ich  samodzielnego  (przez  zamawiającego)  poprawienia,  nie  zachodziła 

podstawa  do  zastosowania  przepisu  art.  223  ust.  1  ustawy  Pzp,  albowiem  w  wyniku 

pozyskania  wyjaśnień  od  odwołującego,  zostałaby  wytworzona  zupełnie  nowa  treść  oferty,  

a  co  za  tym  idzie 

można  by  uznać,  że  w  takim  przypadku  zamawiający  przeprowadziłby 

niedozwolone negocjacje 

z wykonawcą, co do treści oferty. Takie czynności zamawiającego 

sprzeczne by były z przepisami ustawy Pzp. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O kos

ztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 

ustawy Pzp 

oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 

r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania 

ora

z  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  wysokości  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  poz. 

Przewodniczący: 

…………………………