KIO 2727/21 WYROK dnia 19 października 2021 r.

Sygn. akt: KIO 2727/21 

WYROK 

z dnia 19 

października 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Aleksandra Patyk 

Protokolant:            

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  14 

października  2021  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  13  września  2021  r.  przez 

wykonawcę  Kancelaria  Radców  Prawnych  Ć.  i  Partnerzy  Sp.  p.  z  siedzibą  

w Warszawie w 

postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Generalny Dyrektor 

D

róg  Krajowych  i  Autostrad  w  Warszawie  prowadzący  postępowanie:  Generalna 

Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku 

przy  udziale  wykonawcy  T.  S. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  nazwą 

Kancelaria  Prawna  T.  S.  Radca  Prawny  w  Warszawie  z

głaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 2727/21 po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 

.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: 

siedem tysięcy pięćset zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od 

odwołania, 

2.2  zasądza  od  Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego  kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie: 

trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy 

z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129  z  późń.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia  - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      …………………………….. 

Sygn. akt: KIO 2727/21 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Skarb  Państwa  –  Generalny  Dyrektor  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  

w  Warszawie 

prowadzący  postępowanie:  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad 

Oddział  w Gdańsku [dalej  „Zamawiający”]  prowadzi  postępowanie o  udzielenie zamówienia 

na  usługi  społeczne  na  kompleksową  obsługę  prawną  Oddziału  Generalnej  Dyrekcji  Dróg 

Krajowych i Autostrad w Gdańsku (znak postępowania: O.Gd.F-2.2413.03.2021).  

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych  

w dniu 29 kwietnia 2021 r. pod numerem nr 2021/BZP 00043650/01. 

W  dniu  13 

września  2021  r.  wykonawca  Kancelaria  Radców  Prawnych  Ć.  

i Partnerzy Sp. p. z siedzibą w Warszawie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając 

Zamawiającemu naruszenie  przepisu art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy 

z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913) 

zwanej  dalej  „uznk”  przez  bezzasadne  uznanie  za  nieskuteczne  składanych  wraz  

z Wykazem osób oraz Wyjaśnieniami zastrzeżeń informacji w nich zawartych jako tajemnicy 

przedsiębiorstwa  Odwołującego  mimo,  że  Odwołujący  spełnił  wszystkie  przesłanki  w  celu 

skutecznego  zastrzeżenia  tych  informacji  jako  prawnie  chronionej  tajemnicy,  zwłaszcza 

wykazał,  że  zastrzeżone  przez  niego  informacje  mają  wartość  gospodarczą,  nie  są 

powszechnie  znane  i  są  chronione  za  pomocą  odpowiednio  podjętych  w  tym  zakresie 

działań. 

Wobec w

w. zarzutów Odwołujący wniósł o: 

1.  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności 

odtajnienia  w 

całości  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  Odwołującego 

zawartych  w  treści  Wykazu  osób  i  Wyjaśnień,  odpowiednio  oznaczonych  w  treści  tych 

dokumentów;  

2.  obciążenie  Zamawiającego  kosztami  postępowania  odwoławczego  w  tym  kosztami 

zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. 

Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy. 

Tytułem  wstępu  Odwołujący  wskazał,  iż  o  zgodności  czy  niezgodności  czynności 

Zamawiającego  z  przepisami  ustawy  decydować  powinna treść  uzasadnienia  pisma  z  dnia  

8 września 2021 r. do której, kwestionując prawidłowość wspomnianej czynności Odwołujący 

ma  szansę  się  odnieść  konstruując  swoje  odwołanie.  Wywodzoną  z  zasady  przejrzystości 

postępowania  (art.  16  pkt  2  ustawy  Pzp)  powinnością  Zamawiającego  jest  uzasadnienie 

czynności  mających  wpływ  na  sytuację  formalnoprawną  wykonawców,  a  wspomnienie 

uzasadnienie  jest  wiążącym  dla  Zamawiających  w  tym  znaczeniu,  iż  w  toku  postępowań 

odwoławczych  nie  mogą  oni  przedstawiać  innych  niż  zawarte  tam  argumentów.  Na 

potwierdzenie  powyższego  stanowiska  przywołał  orzeczenie  Izby  (sygn.  akt:  KIO  1885/20)  

i  stwierdził,  że  nie  powinno  być  wątpliwości,  że  przytoczone  orzecznictwo  ma  też 

zastosowanie  do  informacji  o  uznaniu  za  bezskuteczne  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa jako jednego z rozstrzygnięć mogącego zostać poddanym pod ocenę Izby  

i  wpływającego  na  sytuację  formalnoprawną    wykonawców.  Z  uwagi  na  powyższe,  treść 

odwołania referować będzie do treści pisma z dnia 8 września 2021 r. 

[gospodarczy charakter zastrzeganych informacji] 

Odwołujący  podniósł,  że  treść  uzasadnienia  przedłożonego  przez  Odwołującego 

wskazuje  jaką  wartość  gospodarczą  posiadają  zastrzeżone  przez  niego  informacje,  a  co 

więcej, ich wartość gospodarcza potwierdziła się wraz z otwarciem ofert. Wskazał, 

że  uzasadniając  swoje  zastrzeżenie,  Odwołujący  przede  wszystkim  na  stronie  2  i  4  tego 

uzasadnienia,  wyraźnie  wskazał,  że  dane  osób  skierowanych  do  wykonania  zamówienia  

i    ich  doświadczeniu  (w  sposób  specyficznie  skompilowanego)  pozwala  mu  konkurować  

o ud

zielenie przedmiotowego zamówienia z innymi podmiotami działającymi na tym samym 

rynku  - 

dość  bowiem  wspomnieć,  iż  doświadczenie  osób  skierowanych  do  wykonania 

zamówienia  stanowi  aż  50%  kryterium  oceny  ofert,  co  właściwie  determinuje  konieczność 

uzyskania  maksymalnej  lub  prawie  maksymalnej  punktacji  w  ramach  tego  kryterium,  aby 

móc realnie konkurować o zawarcie umowy z Zamawiającym. W tym kontekście, informacja 

o osobach skierowanych do realizacji zamówienia i ich doświadczeniu, zwłaszcza w formie 

skompilow

anej  do  szczegółowego  wykazu  realizowanych  dotychczas  różnego  rodzaju 

czynności związanych ze świadczoną pomocą prawną (od wylistowania umów którymi dana 

osoba się zajmowała, przez wskazanie wraz z sygnaturami spraw, w których reprezentowała 

klientów)  stanowi  w  zasadzie  kluczową  informację  pozwalającą  na  uzyskanie 

przedmiotowego  zamówienia.  W  przekonaniu  Odwołującego,  pominięcie  ww.  okoliczności  

i  skwitowanie  jej  oceną  o  niewykazaniu  przez  Odwołującego,  że  wspomniane  informacje  

w  ogóle  posiadają  wartość  gospodarczą  stanowi  wyraz  nieprawidłowego  badania 

skuteczności przedstawionego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Dalej  Odwołujący  stwierdził,  że  posiadanie  przez  utajnione  informacje  wartości 

gospodarczej  dodatkowo  potwierdziło  się  po  otwarciu  ofert,  a  więc  po  złożeniu  przez 

Odwołującego  swojego  zastrzeżenia.  Spośród  trzech  wykonawców  jacy  ubiegają  się  

o  udzielenie  tego  zamówienia  i  złożyli  swoje  oferty,  tylko  oferta  Odwołującego  mieści  się  

w  budżecie  Zamawiającego,  a  pozostałe  dwie  oferty  mają  wartość  niemal  dwukrotnie 

wyższą,  co  przy  decydującym  czynniku  kosztotwórczym  dla finalnych  cen ofertowych jakim 

jest  wynagrodzenie  osób  skierowanych  do  realizacji  umowy  (wszystkie  inne  koszty  jak  np. 

koszty  biura,  dojazdów,  pomocy  biurowych  ponosi  bowiem  sam  Zamawiający)  wskazuje 

wprost,  że  determinantem  dla  uzyskania  i  realizacji  tego  zamówienia  jest  dysponowanie 

odpowiednio  doświadczonymi  osobami,  które  dodatkowo  posiadają  mieszczące  się  

w realiach budżetowych Zamawiającego oczekiwania finansowe. 

Poznanie  więc  przez  konkurencję  informacji  o  tych  osobach  i  ich  doświadczeniu 

implikowałoby  ryzyko  próby  storpedowania  dysponowania  przez  Odwołującego 

wspomnianym  personelem, 

chociażby  przez  próbę  przejęcia  tych  osób,  czego  wynikiem 

byłoby  po  pierwsze  brak  możliwości  wykazania  się  nimi  przez  Odwołującego  w  toku 

postępowania,  a  po  drugie  pozyskanie  przez  konkurencję  Odwołującego  zasobów  za 

pomocą  których,  przy  niższym  niż  branym  pod  uwagę  przy  składaniu  ofert  koszcie (a  więc 

wyższym  zysku),  konkurencja  ta  mogłaby  zrealizować  pozyskane  zamówienie.  Odwołujący 

na  poparcie  ww.  stanowiska  przywołał  uchwałę  KIO  z  dnia  23  czerwca  2020  r.  KIO/KU 

Odwołujący  wskazał,  iż  trudno  zgodzić  się  też  z  konkluzją  Zamawiającego  co  do 

braku udowodnienia realności ryzyka przejęcia pracowników Odwołującego. Należy bowiem 

wskazać,  że  do  swoich wyjaśnień  Odwołujący załączył  dwa  dowody  w  postaci  wiadomości 

kierowanych  do  personelu  Odwołującego  związanych  właśnie  z  zaoferowaniem  im  pracy 

polegającej  na  obsłudze  prawnej  procesów  budowlanych  (w  tym  realizowanych  przez 

GDDKiA),  które  to  oferty  płynęły  od  innych  kancelarii  prawniczych  działających  na  tym 

samym  rynku.  Dokumenty  te  potwierdzają  wiec  jednoznacznie,  że  osoby  posiadające 

doświadczenie  w  tym  zakresie  są  „cennymi  nabytkami”  na  rynku  usług  prawnych. 

Dyskredytując  te  dowody,  Zamawiający  nie  przedstawił  jednocześnie  żadnych  okoliczności 

czy argumentów, które poddawać miałyby w wątpliwość, iż wiadomości te są prawdziwe, czy 

też  są  skierowane  faktycznie  do  osób  współpracujących  z  Odwołującym  lub  też,  że 

pochodzą  od  konkurentów  Odwołującego  na  rynku  usług  prawniczych  związanych  

z  inwestycjami  budowlanymi  (okoliczności  te  Odwołujący  wykaże  dodatkowo  w  toku 

rozprawy).  Przedstawienie  takich  dowodów  zdecydowanie  więc  czyni  bezzasadna  ocenę 

Zamawiającego, iż obawy Odwołującego dot. pozyskania jego personelu są hipotetycznymi. 

Należy też wskazać, że w orzecznictwie Izby wyrażany jest pogląd, iż utajnienie danych osób 

skierowanych  do  realizacji  zamówienia  jest  możliwym  przy  odpowiednim  wykazaniu 

realności zagrożenia tzw. employee poaching-iem. 

Uzasadniając odtajnienie informacji zastrzeżonych przez Odwołującego Zamawiający 

wskazał,  że  kierował  się  też  dobrem  publicznym  identyfikowanym  jako  „konieczność 

zapewnienia  innym  wykonawcom  możliwości  nawiązywania  kontaktów  z  osobami 

współpracującymi  z  innymi  wykonawcami”.  Trudno  tak  z  samej  ustawie  Pzp,  a  przede 

wszystkim  w  u.z.n.k.  znaleźć  przesłankę  tak  pojmowanego  „dobra  publicznego”,  kosztem 

której  ochrona  tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie  mogłaby  być  realizowaną.  Logika 

Zamawiającego prowadzi do wniosków z którymi trudno się zgodzić, a więc do stwierdzenia, 

że  konkurencyjne  podmioty  mogą  dowolnie  korzystać z  nakładów  innych  uczestników  tego 

samego  rynku  poniesionych  dla  wykształcenia  lub  pozyskania  odpowiednio  przygotowanej 

kadry,  której  posiadanie  uprawnia  lub  wręcz  umożliwia  prowadzenie  działalności 

gospodarczej 

– w tym wypadku ubiegania się o udzielenie takiego lub podobnych zamówień. 

Taka,  jakkolwiek  niepoparta  żadnymi  normatywami  ustawowymi  argumentacja,  jest  też 

zdecydowanie sprzeczna z ratio legis 

u.z.n.k. i założeniami gospodarki rynkowej. 

Odwołujący wskazał, że nie można zgodzić się też ze stwierdzeniem Zamawiającego, 

zgodnie  z  którym  powszechnie  wiadomym  jest,  iż  wykonawcy  śledzą  rynek  zamówień 

publicznych  i  wiedzą  który  z  wykonawców  uzyskał  jakie  zamówienie  i  jakim  personelem 

dysponuje 

realizując  dany  kontrakt.  Zamawiający  zdaje  się  bowiem  zapominać,  że  po 

pierwsze tajemnicą przedsiębiorstwa może być też zbiór informacji powszechnie dostępnych 

i  co  do  zasady  jawnych,  a  po 

drugie,  że  Wykonawca  utajnił  nie  informacje  o  tym  z  jakimi 

podmiotami  zawar

ł  umowy  na  obsługę  prawną,  ale  to  jakie  konkretnie  czynności,  w  tym 

stanowiące  tajemnicę  radcy  prawnego/adwokata,  w  ramach  wspomnianej  umowy 

wykonywały  osoby  skierowane  do  realizacji  zamówienia.  Na  potwierdzenie  prawidłowości 

ww. stanowiska 

Odwołujący przywołał uchwałę KIO z dnia 23 czerwca 2020 r. KIO/KU 30/20. 

W  świetle  powyższego  orzecznictwa  i  mając  na  uwadze  szczegółowość  informacji 

koniecznych  do  przedstawienia  w  Wykazie  oraz  fakt,  że  utajnianemu  doświadczeniu 

Zamawiający przypisał aż 50% wagę w ramach kryteriów oceny ofert, nie sposób nie uznać, 

że  zastrzeżone  przez  Odwołującego  informacje  nie  stanowią  unikalnego  zbioru  osób  i  ich 

kompetencji,  co  potwierdza  też  bardzo  wąska  liczba  wykonawców  ubiegających  się  o  to 

zamówienie.  Zamawiający,  zupełnie  odmiennie  też  od  swojego  stanowiska  zajmowanego  

w  toku  poprzednich  postępowań  przed  KIO  toczących  się  na  gruncie  niniejszego 

postępowania, a dotyczących wygórowanych warunków udziału w postępowaniu i kryteriów 

oceny  ofert  związanych  właśnie  z  doświadczeniem  personelu  kluczowego  argumentuje 

obecnie, że wymagane doświadczenie jest standardowym doświadczeniem nabywanym przy 

kompleksowej  obsłudze  prawnej,  podczas  gdy  wcześniej  przedstawiał  konieczność 

ukształtowania  przez  siebie  wymogów  SWZ  dużymi  i  niepowszechnymi  wyzwaniami 

formalnoprawnymi z jakimi mierzyć się będą osoby realizujące zamówienie. 

Odwołujący  stwierdził,  że  Zamawiający  nietrafnie  wskazuje,  że  tylko  i  wyłączenie 

personel wykonawcy może dysponować tajnością swojego doświadczenia. Wyrażając takie 

stanowisko,  Zamawiający  wkracza  już  bezzasadnie  w  sposób  w  jaki  swoje  relacje 

formalnoprawne  z  personelem  ureguluje  danych  wykonawca.  Sam  bowiem  fakt  możliwości 

powoływania  się  przez  personel  na  swoje  doświadczenie  nie  oznacza  też  bowiem,  iż  nie 

będzie  tego  robił  w  sposób  poufny.  W  kontekście  charakteru  informacji  jakie  zastrzegł 

Odwołujący  jako  tajne,  zdecydowanie  też  za  bezzasadnością  tego  utajnienia  nie  mogą 

przemawiać  argumenty  podnoszone  przez  Odwołującego,  iż  powszechnie  dostępnymi  są 

rejestry  prawników  lub  portale  firm  pośredniczących  w  poszukiwaniu  odpowiedniego 

personelu.  Zamawiający  nie  wykazał  bowiem  w  żaden  sposób,  aby  utajnione  przez 

Odwołującego  dane  dostępne  były  we  wspomnianych  rejestrach  czy  portalach.  Co  więcej,  

z  jawnych  co  do  zasady  wokand  przed  KIO  i  sądami  (na  którą  to  jawność  powołuje  się 

Zamawiający) nie wynika przede wszystkim kto i w jakiej sprawie reprezentuje dany podmiot, 

nie  wspominając  już  po  raz  kolejny,  że  utajnieniu  uległa  tu  pewna  specyficzna  kompilacja, 

zawierająca również sygnatury wielu różnych spraw. Podsumowując powyższe, zastrzeżona 

przez Odwołującego kompilacja doświadczenia wytypowanych przez niego i pozyskanych do 

realizacji  zamówienia  osób,  a  także  same  dane  o  tych  osobach  posiadają  istotną  wartość 

gospodarczą i warunkują w ogóle ubieganie się o zamówienie. 

brak powszechnej znajomości zastrzeganych informacji] 

Zamawiający  w  uzasadnieniu  kwestionowanej  odwołaniem  czynności  uznał  też,  że 

utajniane  przez  Odwołującego  informacje  są  informacjami  powszechnie  znanymi.  Z  taką 

oceną  nie  sposób  się  zgodzić.  Po  pierwsze  bowiem,  co  wspominano  już  wcześniej, 

zastrzegane  prze

z Odwołującego informacje nie opiewały na sam fakt realizowania danych 

obsług  prawnych,  ale  na  szczegółowe  informacje  związane  z  tymi  obsługami  jak  np. 

konkretne  sprawy  z  jakimi  mierzyły  się  osoby  wchodzące  w  skład  personelu  kluczowego  

w ramach tych obsług czy to w kontekście danych kontraktów wykonywanych przez klientów 

kancelarii  czy  też  w  kontekście  danych  spraw  przed  KIO  lub  Sądami  powszechnymi  (na 

marginesie  należy  wskazać,  że  informacje  te  stanowią  tajemnicę  zawodową  osób 

skierowanych  do  wykonania  za

mówienia).  Po  drugie,  Zamawiający  nie  wskazał  w  jaki 

sposób  informacje  takie,  z  powszechnie  dostępnego  źródła  i  to  w  sporządzonej  przez 

Odwołującego  kompilacji  osoba  zwykle  zajmująca  się  tym  rodzajem  informacji  mogłaby  je 

pozyskać  –  innymi  słowy,  wbrew  twierdzeniom  uzasadnienia  kwestionowanej  czynności, 

Zamawiający  nie  przedstawił  źródła  z  którego  pozyskać  można  byłoby  dokument 

odzwierciedlający  treść  zastrzeżonego  Wykazu  osób.  Informacji  o  tym  która  z  osób  

z  personelu Odwołującego  świadczyła  danego  rodzaju  konkretną  pomoc  prawną  w  postaci 

wyspecyfikowanej do modelu zawartego w Wykazie osób nie sposób też znaleźć na stronie 

internetowej  Odwołującego  (do  której  to  zawartości  w  sposób  nieuzasadniony  odwołuje  się 

Zamawiający). Nie można też zgodzić się z twierdzeniem, że skoro zastrzeżona kompilacja 

opiewa na  doświadczenie nabyte przy realizacji umów  ws.  zamówień  publicznych, jest  ona 

niejako  automatycznie  jawną  podobnie  jak  fakt,  że  Wykaz  stanowił  będzie  załącznik  do 

umowy zawieranej z Zamawiającym. Na potwierdzenie powyższego stanowiska Odwołujący 

przywołał wyrok KIO z dnia 19 listopada 2020 r. sygn. akt: KIO 2862/20. 

[działania podjęte w celu utrzymania poufności informacji] 

W  uzasadnieniu  pisma  z  dnia  8  września  2021  r.,  Zamawiający  kwestionując 

zadośćuczynienie  przez  Odwołującego  obowiązkowi  wykazania  podjęcia  działań  mających 

na celu utrzymanie poufności informacji nie wskazał żadnych argumentów zgodnie z którymi 

środki na których wdrożenie powołał się Odwołujący były niewystarczającymi dla zachowania 

pouf

ności  informacji.  Zamawiający  właściwie  jednozdaniowo  skwitował  swoją  ocenę 

stwierdzeniem,  „że  działania  podjęte  przez  Odwołującego  są  praktykowanymi  przez 

wykonawców  rozwiązaniami  wprowadzającymi  pewne  standardy  ochrony  informacji”.  Takie 

stwierdzenie  Zam

awiającego  po  pierwsze  w  żaden  sposób  nie  uzasadnia  wyrażonej  przez 

niego,  negatywnej  oceny  dla  spełnienia  ww.  przesłanki  –  sam  fakt,  stosowania  danych 

środków  przez  innych  wykonawców  nie  wyklucza  bowiem,  iż  są  one  skuteczne.  Po  drugie 

jednak, co  należy  wyraźnie podkreślić,  w  celu  potwierdzenia odpowiedniego przygotowania 

organizacyjnego  do  ochrony  informacji  których  zdecyduje  się  nie  ujawniać,  Odwołujący  

w swoim uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wykazał, iż posiada wydane 

przez ABW 

poświadczenie bezpieczeństwa przemysłowego, co w rozumieniu ustawy z dnia 

5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. z 2019 r. poz. 742) oznacza, że 

wobec  tego  podmiotu,  w  wyniku  przeprowadzonego  przez  ABW  lub  SKW  postępowania, 

stwierdzono 

zdolność  do  ochrony  zastrzeżonych  informacji,  z  czym  wiąże  się  wdrożenie 

szeregu rozwiązań organizacyjno-regulacyjnych nakierowanych na ich bezpieczeństwo. Bez 

wątpienia nie są to standardowe rozwiązania wdrażane przez wykonawców funkcjonujących 

na rynku 

zamówień publicznych. Mając na uwadze powyższe, skoro środki jakimi dysponuje 

Odwołujący,  uznane  zostały  przez  właściwe  służby  Państwowe  za  odpowiednie  do 

zapewnienia bezpieczeństwa informacji publicznie chronionej, to Zamawiający nie powinien 

mieć  uzasadnionych  wątpliwości,  iż  Odwołujący  w  sposób  skuteczny  zabezpieczył  przed 

ujawnieniem  informacje  stanowiące  jego  tajemnicę  przedsiębiorstwa  (a  więc  informacje 

chronione w domenie jego prywatnoprawnej). 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  z  dnia  22  września  2021  r.  wniósł  

o  oddalenie  odwołania  oraz  obciążanie  kosztami  postępowania  odwoławczego 

Odwołującego,  w  tym  zasądzenie  od  Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego  kosztów 

ewentualnego zastępstwa przed KIO według rachunku. 

W  uzasadnieniu  odpowiedzi  na  odwołanie  Zamawiający  wskazał,  iż  wbrew 

twierdzeniom  Odwołującego,  sporny  wykaz  nie  posiada  ,,specyficznych  i  szczegółowych 

informacji o doświadczeniu osób skierowanych do realizacji zamówienia”. Załączony wykaz 

zawiera  jedynie  informacje  na  temat  długości  doświadczenia  zawodowego  poszczególnych 

osób przedstawionych przez Odwołującego, z podziałem na:  

D1 - 

„Doświadczenie w drogownictwie”, 

D2 - 

„Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC”, 

D3 - 

„Doświadczenie w występowaniu przed KIO”. 

D4  - 

„Doświadczenie  w  występowaniu  przed  Sądem  powszechnym,  administracyjnym  lub  

w 

arbitrażu”. 

W  ocenie  Zamawiającego  żadna  z  ww.  kategorii  doświadczenia  zawodowego  nie 

posiada  przymiotu,  który  by  pozwalał  określić  przedstawiony  przez  Odwołującego  wykaz 

jako: ,,specyficzny i szczegółowy”. Ponadto wskazał, że charakteru tajemnicy zawodowej nie 

można  przypisać  wykazowi,  który  stanowi  informację  publiczną.  Odwołujący  dokumentując 

bowiem  doświadczenie  zawodowe  poszczególnych  osób,  powołuje  się  na  usługi  prawne 

świadczone  na  rzecz  organów  władzy  publicznej.  Zgodnie  z  utrwalonym  orzecznictwem, 

dotyczącym  świadczenia  pomocy  prawnej  na  podstawie  umowy  cywilnoprawnej,  „radca 

prawny  świadczący  obsługę  prawną  Gminy,  wynagradzany  ze  środków  publicznych  tej 

Gminy, niewątpliwie jest osobą mającą związek z pełnieniem funkcji publicznych, a ochrona 

prywatność takiej osoby, zgodnie z art. 5 ust. 2 ustawy, jest wyłączona. Nie ma więc żadnych 

powodów, aby określone umowami warunki świadczenia usług, nie mogły być udostępnione. 

Nie  może  być  też  mowy  o  żadnej  z  tajemnic  ustawowo  chronionych,  w  szczególności  

o tajemnicy zawodowej. Tajemnicę zawodową radcy prawnego definiuje art. 3 ust. 3 ustawy 

z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach praw

nych, zgodnie z którym radca prawny jest obowiązany 

zachować  w  tajemnicy  wszystko,  o  czym  dowiedział  się  w  związku  z  udzieleniem  pomocy 

prawnej”(Por.  treść  wyroku  WSA  w  Krakowie  z  17.05.2016  r.,  sygn.  akt:  II  SAB/Kr  54/16, 

system Legalis.) 

W związku z powyższym, wykaz przedstawiony przez Zamawiającego, jako 

nalężący  do  domeny  publicznej,  nie  spełnia  ustawowych  przesłanek  definicji  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  (Por.  komentarz  do  przepisu  art.  11  ust.  2  u.z.n.k.,  red.  Szwaja  2019  r., 

system  Legalis).  Zamawiający  wskazał,  że  podobne  stanowisko  zajął  Wojewódzki  Sąd 

Administracyjny w wyroku z dnia 17 maja 2021 r. (sygn. akt: II SAB/Kr 55/16, Centralna Baza 

Orzeczeń Sądów Administracyjnych).  

Odnosząc  się  do  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorcy,  Zamawiający  podtrzymał 

swoje  twierdzenie,  że  Odwołujący  nie  udowodnił  wartości  gospodarczej  zastrzeżonego 

wykazu.  Powoływanie  się  przez  Odwołującego  na  fakt  zajęcia  pierwszego  miejsca  pośród 

oferentów  nie  ma  żadnego  związku  z  wykazaniem  wartości  gospodarczej  tych  informacji. 

Wykonawca  zastrzegający  określone  informacje,  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  jest 

zobowiązany wykazać wraz z przekazaniem tych informacji w postępowaniu, wypełnienie się 

przesłanek,  o  których  mowa  w  art.  11  ust.  2  uznk.  Argumentacja  Wykonawcy  wskazana  

w odwołaniu w tym zakresie jest więc po pierwsze spóźniona, a po drugie Wykonawca nie 

może  uzasadniać  wartości  gospodarczej  zastrzeżonych  informacji  -  wysokością  cen 

wskazaną  w  konkurencyjnych  ofertach  złożonych  w  postępowaniu.  Wartość  gospodarcza 

powinna  mieć  charakter  obiektywny.  Informacje  posiadają  wartość  gospodarczą,  jeżeli 

wpływają  na  działalność  przedsiębiorstwa  w  obrocie  gospodarczym  lub  mają  znaczenie  

w  działalności  gospodarczej  osoby  uprawnionej  lub  osoby  trzeciej.  Sama  różnica  w  cenie 

wskazanej w ofertach konkurencyjnych nie decyduje o wartości gospodarczej informacji.  

Podobnie, przytaczanie przez Odwołującego jedynie ogólnikowych fragmentów maili, 

z których nie wynika w żaden sposób, kto był ich adresatem oraz nadawcą, także nie może 

być uznane za wykazanie wartości gospodarczej spornego wykazu. Wyraźnego podkreślenia 

wymaga  także,  że  przedstawione  fragmenty  maili  nie  zawierają  wskazania  daty  ich 

przesłania,  ani  otrzymania.  Podanie  godziny  przesłania  (lub  tez  otrzymania),  nie  stanowi 

wskazania  daty  wysłania  lub  też  otrzymania  maila.  Nie  sposób  zatem  określić  korelacji 

czasowej pomiędzy potencjalną próbą przejęcia pracowników Odwołującego, a toczącym się 

postępowaniem.  

Zamawiający  podnosił  także,  że  nie  można  zgodzić  się  ze  stwierdzeniem  drugiej 

strony,  że  posiadanie  przez  Odwołującego  świadectwa  o  bezpieczeństwie  przemysłowym, 

stanowi  wykazanie 

–  niemalże  ipso  iure  –  charakteru  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

zastrzeżonego wykazu. Wyraźnego podkreślenia wymaga, że bezpieczeństwo przemysłowe 

to  wszelkie  działania  związane  z  zapewnieniem  ochrony  informacji  niejawnych 

udostępnianych  przedsiębiorcy  w  związku  z  realizacją  umowy  związanej  z  dostępem  do 

informacji  niejawnych  lub  zadań  wynikających  z  przepisów  prawa.  Przedmiotem 

bezpieczeństwa  przemysłowego  są  informacje  niejawne  o  różnych  klauzulach,  łącznie  

z  systemem  organizacyjno-

technicznym  ich  ochrony.  Natomiast  podmiotami  są 

przedsiębiorcy zamierzający uzyskać dostęp do informacji niejawnych w związku z realizacją 

umów lub zadań wynikających z przepisów prawa oraz jednostki organizacyjne zlecające ich 

wykonanie  (jednostki  zlecające).  W  przedmiotowej  sprawie  nie  mamy  do  czynienia  

z  dostępem  do  informacji  niejawnych.  Ponadto,  trudno  mówić  o  podjęciu  przez 

Odwołującego  stosownych  środków  zabezpieczających  w  odniesieniu  od  informacji, 

mających  charakter  powszechnie  dostępny  poprzez  stosowne  publikacje  na  stronie  BIP 

poszczególnych  Zamawiających  lub  też  poprzez  bazę  orzeczeń  ogłaszaną  przez 

poszczególne sądy. 

Jako  nietrafione 

Zamawiający  uznał  powoływanie  się  przez  Odwołującego  na 

sygnatury  prowadzonych  spraw.  W  polskim  systemie  prawnym  zasadą  jest,  że  ogłoszenie 

wyroku 

odbywa się jawnie.  Sądy,  zarówno  powszechne, jak  też  administracyjne,  prowadzą 

zanonimizowaną bazę wyroków. Posiadanie sygnatury akt danej sprawy sądowej nie stanowi 

zatem naruszenia tajemnicy zawodowej.  

Zamawiający podnosił także, że wskazanie przez Odwołującego doświadczenia osób 

mających  realizować  zamówienie,  nie  posiada  charakteru  unikatowego  lub  też  wybitnie 

specjalistycznego.  Nie  sposób  bowiem  uznać,  że  ww.  przesłanki  mogą  zostać  przypisane 

doświadczeniu  z  zakresu  zamówień  publicznych  oraz  inwestycji  drogowych  świadczonych  

w  drodze  doradztwa  prawnego,  w  tym  także  zastępstwa  procesowego  przed  sądami 

powszechnymi, administracyjnymi, arbitrażowymi oraz przed KIO. 

Zamawiający  wskazał,  że  przywoływany  przez  Odwołującego  fragment  wyjaśnień  

o  ,,dobru  publicznym,”  stanowi  uzasadnienie  wyroku  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  06 

lutego 2017 r., KIO 102/17. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  Uczestnika  postępowania 

odwoławczego,  na  podstawie  zebranego  materiału  w  sprawie  oraz  oświadczeń  

i  stanowisk  Stron  i  Uczestnika

,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  ustaliła  i  zważyła,  co 

następuje: 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których 

stanowi art. 528 

ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość 

poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów 

ustawy  Pzp,  czym  wypełnił  materialnoprawną  przesłankę  dopuszczalności  odwołania,  

o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. 

Zamawiający  w  dniu  14  września  2021  r.  powiadomił  wykonawców  o  wniesionym 

odwołaniu.  

Izba  dopuściła  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  wykonawcę  T.  S. 

prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Prawna T. S. Radca Prawny w 

Warszawie 

[dalej 

„Przystępujący”]  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego w dniu 15 września 2021 r. po stronie Zamawiającego.  

P

rzy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  Izba  uwzględniła  dokumentację 

postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności 

ogłoszenie  o  zamówieniu,  specyfikację  warunków  zamówienia  wraz  z  załącznikami  oraz 

wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Odwołującego wraz z wyjaśnieniami z dnia 6 września 

2021 r. oraz pismo Zamawiającego z dnia 8 września 2021 r. dotyczące zamiaru odtajnienia 

formularza 2.3 oraz wyjaśnień z dnia 6 września 2021 r. złożonych przez Odwołującego.  

Skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę  również  stanowiska  i  oświadczenia  Stron  

z

łożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 14 października 2021 r.  

Izba wzięła również pod uwagę i zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone 

przez Odwołującego, tj.: umowę zawartą z COI nr 117/DPC/21 oraz dowody złożone przez 

Zamawiającego,  tj.:  1.  ofertę  Odwołującego  złożoną  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

GDDKiA Oddział w Łodzi, 2. pismo Odwołującego z 4 lutego 2021 r. wraz z załącznikiem, 3. 

pisma  GDDKiA  O

ddział  w  Łodzi  z  1  i  12  lutego  2021  r.  skierowane  do  Odwołującego,  4.  

ofertę  Odwołującego  złożoną  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  GDDKiA  Oddział  

w Krakowie oraz 5. pismo GDDKiA O

ddział w Krakowie z 26 czerwca 2021 r. skierowane do 

O

dwołującego. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Zamawiający  wymaga  skierowania  do  realizacji  zamówienia  co  najmniej  3 

osobowego  zespołu  składającego  się  z  Lidera/Koordynatora  oraz  dwóch  radców  prawnych 

lub  adwo

katów.  Doświadczenie  tych  osób  oceniane  ma  być  w  ramach  pozacenowego 

kryterium  oceny  ofert  „Doświadczenie  personelu”  o  łącznej  wadze  50%,  w  ramach  którego 

wyróżniono 4 podkryteria: 

1) D1 - 

„Doświadczenie w drogownictwie” (premiowane doświadczenie zakresie świadczenia 

stałej  obsługi  prawnej  na  rzecz  podmiotów,  których  zadaniem  jest  zarządzanie  drogami 

publicznymi  lub  ich  budowa  lub  nadzór  i  zarządzanie  kontraktem  dotyczącym  inwestycji 

drogowej); 

2) D2 - 

„Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC” (premiowane doświadczenie  

w  zakresie  świadczenia  stałej  obsługi  prawnej  związanej  z  realizacją  inwestycji  liniowej  

o  wartości  co  najmniej  50.000.000  PLN  brutto  każda,  realizowanej  w  oparciu  o  warunki 

kontraktowe FIDIC); 

3) D3 - 

„Doświadczenie w występowaniu przed KIO” (premiowane doświadczenie w zakresie 

reprezentacji  prawnej  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą,  ponad  wymaganą  w  warunkach 

udziału w postępowaniu); 

4) D4 - 

„Doświadczenie w występowaniu przed Sądem powszechnym, administracyjnym lub  

w  arb

itrażu”  (premiowane  doświadczenie  za  każdą  reprezentację  prawną  przed  Sądem 

powszechnym lub w arbitrażu, ponad wymaganą w warunkach udziału w postępowaniu). 

W  celu  pozyskania  punktów  w  ramach  ww.  kryteriów,  Wykonawcy  zobowiązani  byli 

złożyć  Wykaz  osób  –  formularz  „Kryteria  pozacenowe”  (formularz  2.3),  a  w  treści  tego 

formularza  uzupełnić  szczegółowe  dane  dotyczące  ocenianego  doświadczenia,  w  tym 

określone  daty  nabywania  doświadczenia,  rodzaje,  daty  i  przedmioty  umów  zawieranych 

przez klientów na rzecz których wspomniane osoby świadczyły pomoc prawną, sygnatury akt 

postępowań przed KIO lub Sądami powszechnymi. 

Odwołujący  złożył  swoją  ofertę  w  przedmiotowym  postepowaniu,  załączając  do  niej 

wykaz  o

sób  (formularz  2.3)  podlegający  ocenie  w  ramach  kryteriów  pozacenowych,  który 

został  objęty  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Odwołujący  złożył  wraz  z  ofertą  uzasadnienie 

zastrzeżenia informacji zawartych w wykazie doświadczenia osób wraz z trzema dowodami.   

Pismem  z  dnia  30  sierpnia 

2021  r.  Zamawiający  wezwał  Odwołującego  do  złożenia 

wyjaśnień  dotyczących  wykazu  osób,  a  treść  odpowiedzi  z  dnia  6  września  2021  r. 

referowała do zastrzeżonych informacji, tym samym Wykonawca, powołując się na wcześniej 

złożone zastrzeżenie, objął nim także treść tych wyjaśnień. 

Pismem  z  dnia  8  września  2021  r.  Zamawiający  poinformował  Odwołującego  

o zamiarze odtajnienia 

całości informacji zawartych w wykazie osób i wyjaśnieniach z dnia 6 

września 2021 r. przedstawiając uzasadnienie tej czynności. 

Izba z

ważyła, co następuje: 

Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. 

Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 18 ust. 3 w zw. z art. 11 ust. 2 uznk poprzez 

bezzasadne uznanie za nieskuteczne składanych wraz z wykazem osób (formularz 2.3) oraz 

wyjaśnieniami  Odwołującego  z  dnia  6  września  2021  r.  zastrzeżeń  informacji  w  nich 

zawartych jako tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołującego. 

Izba wskazuje, iż art. 18 ust. 1 ustawy Pzp normuje fundamentalną zasadę udzielania 

zamówień  publicznych,  tj.  zasadę  jawności  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego. 

Zamawiający  może  ograniczyć  dostęp  do  informacji  związanych  

z  postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia  tylko  w  przypadkach  określonych  w  ustawie  

(art. 18 ust. 2 ustawy Pzp). Ww. zasada doznaje ograniczenia w ust. 3 ww. przepisu, który 

stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu 

przepisów  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (Dz.U.  

z 2020 r. poz. 1913

), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że 

nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  

Z przywołanego przepisu wynika, iż to na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania 

zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Z kolei 

obowiązkiem  zamawiającego  jest  zbadanie  skuteczności  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa przez wykonawcę i podjęcie stosownych działań w zależności od wyniku tej 

analizy. Przepis art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, określa również w sposób jednoznaczny moment, 

w  którym  wykonawca  obowiązany  jest  zastrzec  i  wykazać  zasadność  utajnienia  danych 

informacji  stanowiąc,  iż  powinno  to  nastąpić  wraz  z  przekazaniem  takich  informacji.  Nie 

ulega  również  wątpliwości,  iż  za  wykazanie  nie  może  być  uznane  ogólne  uzasadnienie, 

sprowadzające  się  de  facto  do  przytoczenia  elementów  definicji  legalnej  tajemnicy 

przedsiębiorstwa wynikającej z art. 11 ust. 2 uznk i deklaracja, że przedstawione informacje 

spełniają określone w tym przepisie przesłanki. 

Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji, wykonawca zobowiązany 

jest  wykazać  łącznie  wystąpienie  przesłanek  definicji  legalnej  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  

o  których  mowa  w  art.  11  ust.  2  uznk.  I  tak  zgodnie  z  ww.  przepisem,  przez  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  rozumie  się  informacje  techniczne,  technologiczne,  organizacyjne 

przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub 

w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich  elementów  nie  są  powszechnie  znane  osobom 

zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,  

o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu 

należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. 

W  końcu  wskazać  należy,  iż  zaniedbanie  wykonawcy  przejawiające  się  w  braku 

łącznego  wykazania  przesłanek,  o  których mowa  powyżej,  wraz  z  przekazaniem  informacji 

stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  obciąża  wykonawcę  zastrzegającego  tajemnicę 

przedsiębiorstwa i zwalnia tym samym zamawiającego z obowiązku zachowania określonych 

informacji w poufności. 

Przenosząc  powyższe  rozważania  prawne  na  grunt  przedmiotowej  sprawy  wskazać 

należy,  iż  Odwołujący,  do  którego  należała  inicjatywa  co  do  sposobu  wykazania,  że 

zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  nie  sprostał  ciężarowi 

łącznego wykazania przesłanek określonych art. 11 ust. 2 uznk.  

Tytułem  wstępu  Izba  wskazuje,  iż  uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  dotyczące  wykazu  osób  oraz  wyjaśnień  z  dnia  6  września  2021  r.  miało 

charakter ogólny, w dużej mierze sprowadzało się do przywołania definicji legalnej tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  orzecznictwa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  oraz  stanowiło  polemikę  

z  pojęciem  „wykazania”,  o  którym  mowa  w  art.  18  ust.  3  ustawy  Pzp.  Izba  w  składzie 

orzekającym  w  niniejszej  sprawie  nie  podziela  stanowiska  Odwołującego,  jakoby  ww. 

określenie  nie  nakładało  na  wykonawcę  obowiązku  przedstawienia  dowodów,  a  jedynie 

zaprezentowania odpowiedniego uzasadnienia dla objęcia określonych informacji tajemnicą 

przedsiębiorstwa.  W  ocenie  Izby  sformułowanie  użyte  przez  ustawodawcę,  w którym 

akcentuje  się  obowiązek  „wykazania”  oznacza  coś  więcej  aniżeli  oświadczenie  co  do 

przyczyn  objęcia  informacji  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Izba  podziela  stanowisko 

zaprezentowane  w  wyroku  KIO  z  dnia  2  grudnia  2019  r.  sygn.  akt:  KIO  2284/19  oraz  KIO 

2288/19 zapadłym w poprzednim stanie prawnym, ale zachowującym aktualność na gruncie 

obecnie obowiązujących przepisów, iż użyte w art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

Prawo  zamówień  publicznych  (obecnie  art.  18  ust.  3  ustawy  Pzp)  przez  ustawodawcę 

sformułowanie  „wykazania”,  nie  oznacza  wyłącznie  „oświadczenia”,  czy  „deklarowania”,  ale 

stanowi znacznie silniejszy wymóg „udowodnienia”. 

Następnie  Izba  wskazuje,  iż  Odwołujący  nie  wykazał  jakie  działania  zostały  podjęte 

celem  zachowania  zastrzeganych  informacji  w  poufności.  Z  przepisu  art.  11  ust.  2  uznk 

wynika,  iż  podmiot  uprawniony  do  korzystania  z  informacji  lub  rozporządzania  nimi,  przy 

zachowaniu  należytej  staranności,  ma  podjąć  działania  w  celu  utrzymania  ich  w  poufności.  

Z ww. przepisu, jak i z treści art. 18 ust. 3 ustawy Pzp nie wynika, iż wykonawca obowiązany 

jest wykazać zamawiającemu wszystkie stosowane środki gwarantujące poufność, ale takie, 

które stanowią realną gwarancję utrzymania danych informacji w poufności.  

Odwołujący  wykazując  ww.  przesłankę  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  zakresie 

dotyczącym doświadczenia personelu zawartego w formularzu 2.3 oraz wyjaśnieniach z dnia 

6 września 2021 r. powołał się na posiadane poświadczenie bezpieczeństwa przemysłowego 

3-ego  stopnia  oraz 

że  osoba  przygotowująca  ofertę  w  niniejszym  postępowaniu  została 

zobligowana do zachowania pełnej poufności danych zawartych w ofercie, na dowód czego 

W

ykonawca przedstawił stosowne oświadczenie. 

Odnosząc się do powyższej przesłanki stwierdzić należy, iż Odwołujący nie wykazał, 

aby  podjęte  zostały  konkretne  działania  względem  osób  i  informacji  ich  dotyczących,  

w  zakresie  którym  zostały  utajnione,  zmierzające  do  zachowania  w  poufności  faktu 

współpracy  z  Odwołującym  i  rodzaju  posiadanego  przez  nie  doświadczenia.  

W szczególności nie zostało wykazane, aby personel wymieniony w formularzu 2.3 nie mógł 

powoływać  się  na  posiadane  doświadczenie  zawodowe,  jak  również  fakt  współpracy  

z Odwołującym. 

W  kwestii 

przywołanego  przez  Odwołującego  „na  marginesie”  posiadanego 

świadectwa  bezpieczeństwa  przemysłowego  za  Zamawiającym  wskazać  należy,  że 

bezpieczeństwo  przemysłowe  to  wszelkie  działania  związane  z  zapewnieniem  ochrony 

informacji  niejawnych  udostępnianych  przedsiębiorcy  w  związku  z  realizacją  umowy 

związanej z dostępem do informacji niejawnych lub zadań wynikających z przepisów prawa. 

Przedmiotem bezpieczeństwa przemysłowego są informacje niejawne o różnych klauzulach, 

łącznie  z  systemem  organizacyjno-technicznym  ich  ochrony.  Natomiast  podmiotami  są 

przedsiębiorcy zamierzający uzyskać dostęp do informacji niejawnych w związku z realizacją 

umów lub zadań wynikających z przepisów prawa oraz jednostki organizacyjne zlecające ich 

wykonanie  (jednostki  zlecające).  Ponadto  jak  wyjaśnił  Zamawiający  w  przedmiotowej 

sprawie  nie  mamy  do  czynienia  z  dostępem  do  informacji  niejawnych.  W  ocenie  Izby 

Odwołujący  nie  wyjaśnił  w  jaki  sposób  posiadanie  poświadczenia  bezpieczeństwa 

przemysłowego  przekładało się  na  objęcie tajemnicą  przedsiębiorstwa informacji zawartych 

w formularzu 2.3 oraz wyjaśnieniach z dnia 6 września 2021 r.  

Dalej Izba wskazuje

, że samo oświadczenie osoby składającej ofertę do zachowania  

w  pou

fności  danych  skompilowanych  w  złożonej  ofercie  jest  niewystarczające  dla  uznania 

wykazania  omawianej  przesłanki  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Okoliczność,  iż  ww.  osoba 

została  zobowiązana  do  zachowania  w  poufności  zastrzeżonych  danych  nie  oznacza,  że 

miarodajne 

działania zostały podjęte względem osób i informacji ich dotyczących zawartych 

w formularzu 2.3., gwarantujących zachowanie w poufności faktu współpracy z Odwołującym 

oraz posiadanego 

przez poszczególne osoby doświadczenia zawodowego.  

Co  więcej  w  zakresie  omawianej  przesłanki  Odwołujący  w  ogóle  nie  wyjaśnił,  czy  

w  jego  przedsiębiorstwie  obowiązują  jakiekolwiek  regulacje  mające  na  celu  ochronę 

informacji  wymagających  zachowania  poufności,  ani  nie  złożył  żadnych  dowodów 

potwierdzających  powyższe  (poza  oświadczeniem  osoby  sporządzającej  ofertę  

w  postępowaniu,  które  jednak  w  ocenie  Izby  nie  jest  wystarczające).  Biorąc  pod  uwagę 

powyższe  okoliczności  nie  sposób  uznać,  że  wskazane  przez  Odwołującego  środki  są 

skuteczne i rzeczywiście mogły być one uznane za działania wystarczające do zachowania 

zastrzeżonych informacji w poufności.  

Następnie  Izba  wskazuje,  iż  prawidłowe  było  stanowisko  Zamawiającego,  że 

Odwołujący w złożonym uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wykazał 

pr

zesłanki  dotyczącej  wartości  gospodarczej  zastrzeżonych  danych.  Wskazać  należy,  że  

przesłanka „posiadający wartość gospodarczą” odnosi się nie tylko do informacji „innej”, ale 

także  informacji  technicznej,  technologicznej  i  organizacyjnej.  Nie  wystarcza  więc 

stwierdzenie,  że  dana  informacja  ma  charakter  techniczny,  technologiczny  czy 

organizacyjny

, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy 

właśnie  z  tego  powodu,  że  pozostanie  poufna.  Wskazać  należy,  iż  wartość  gospodarcza 

może  wyrażać  się  w  sposób  pozytywny  poprzez  wycenę  określonego  dobra  jako  wartości 

niematerialnej 

i prawnej (przykładowo znaku towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego 

unikalnego rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną 

wartość),  posiadającą  określoną  wartość,  dającą  się  ująć  w  określonych  jednostkach 

pieniężnych  (wycenić),  która  zarazem  powinna  zostać  wyceniona  jako  przynależne 

uprawnionemu  wartości  (co  do  przedsiębiorstwa  może  znaleźć  uchwytny  wymiar  

w  dokumentach  księgowych  oraz  sprawozdaniu  finansowych  jako  wartość  niematerialna  

i prawna). Przejawem tej wartości może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda, 

jaką  wykonawca  może  ponieść  w  razie,  gdyby  informacja  została  upowszechniona 

szerszemu  gronu  podmiotów.  Istotne  jest  również,  że  za  informacje  posiadające  dla 

wykonawcy  wartość  gospodarczą  należy  uznać  tylko  takie  informacje,  które  stanowią 

względnie  stały  walor  wykonawcy,  dający  się  wykorzystać  więcej  niż  raz,  a  nie  zbiór 

określonych  danych,  zebranych  na  potrzeby  konkretnego  postępowania  i  tylko  w  związku  

z  tym  postępowaniem  (tak  KIO  w  wyroku  z  dnia  5  maja  2015  r.  sygn.  akt:  KIO  851/16). 

Jednocześnie  zgodnie  z  zasadą  jawności  wykonawcy  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  powinni  liczyć  się  z  tym,  iż  ich  oferty  co  do  zasady  będą  jawne,  

w  szczególności  w  zakresie,  w  jakim  będą  podlegały  ocenie  co  do  spełnienia  warunków 

udziału  w  postępowaniu,  zgodności  oferowanego  świadczenia  z  wymaganiami 

zamawiającego  oraz  w  ramach  kryteriów  oceny  ofert.  Wartość  gospodarcza  powinna  mieć 

wymiar obiektywny, co oznacza że samo przekonanie o wartości posiadanych przez danego 

wykonawcę informacji jest niewystarczające. 

Jak  wynika  z  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  Odwołujący  

zastrzegł  dane  dotyczące  doświadczenia  i  personelu,  którym  dysponuje.  Odwołujący 

stwierdził,  że:  „O  istotności  tych  informacji  świadczy  przede  wszystkim  fakt,  że  jako 

odpowiednio skompilowane na potrzeby wyłącznie niniejszego postępowania w charakterze 

zbioru  stanowią  one  dane  gospodarcze,  umożliwiające  Wykonawcy  –  ufamy  skuteczne 

konkurowanie  na  rynku  zamówień  publicznych  celem,  którego  jest  uzyskanie  niniejszego 

zamówienia  oraz  zapobieżenie  inicjatyw  konkurencji  nakierowanej  na  próbę  przejęcia 

Personelu do realizacji usługi na rzecz Państwa bądź innego podmiotu trzeciego (…)Treść 

omawianych  informacji  daje  bowiem  obraz  aktywności  gospodarczej  Wykonawcy  - 

polegającej  na  dysponowaniu  Kadrą  doświadczoną  w  wykonywaniu  usług  o  specyficznym,  

a  jednocześnie  odpowiednio  zbieżnym  z  przedmiotem  zamówienia  charakterze,  oraz 

sposobie  realizow

ania  tych  usług.  Stanowisko  o  zasadności  możliwości  skutecznego 

zastrzeżenie  dodatkowo  zaczerpnięte  zostało  z  ugruntowanej  linii  orzeczniczej  KIO  (…)”.  

W  dalszej  części  uzasadnienia  Odwołujący  podniósł,  że:  „Ujawnienie  tych  informacji  rodzi, 

podobne  jak  p

rzy  osobach,  które  Wykonawca  zamierza  skierować  do  wykonania 

zamówienia, ryzyko w postaci próby ich przejęcia – co nota bene, jak już wspomniano miało 

miejsce  w  stosunku  do  osób  funkcjonujących  w  ramach  Kancelarii  i  realizujących  pomoc 

prawną  na  rzecz  GDDKIA.  Należy  też  podnieść,  że  powierzenie  realizacji  zamówienia 

konkretnym  osobom  stanowi  swojego  rodzaju  optymalizację  jego  wykonania,  nie  tylko  jeśli 

chodzi  o  koszty.  Niewątpliwie  powzięcie  wiedzy  o  wspomnianej  optymalizacji  i  jej 

przyczynach przez innych 

wykonawców mogłoby negatywnie wpłynąć możliwość uczciwego 

konkurowania z nimi przez Naszą Kancelarię.” 

W  ocenie  Izby  lektura  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

prowadzi  do  wniosku,  iż  w  zakresie  przedmiotowej  przesłanki  Odwołujący  w  istocie 

poprzestał  na  stwierdzeniu,  że  zastrzeżone  dane  mają  wartość  gospodarczą,  co  nie  jest 

wystarczające  dla  jej  wykazania.  Wykonawca  nie  wskazał,  jakie  te  informacje  posiadają 

szczególne  cechy,  decydujące  o  ich  wartości  gospodarczej.  Zdaniem  Izby  Odwołujący  nie 

wykazał  również,  by  zastrzeżony  zbiór  informacji  tworzył  wymierną  i  trwałą  wartość 

gospodarczą.  Co  więcej,  sam  Odwołujący  w  treści  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa przyznał, że zbiór informacji został odpowiednio skompilowany na potrzeby 

wyłącznie  niniejszego  postępowania.  Nie  zostało  wykazane  by  konfiguracja  tych  danych 

stanowiła autorską metodę Odwołującego.  Okoliczność, iż wykonawca dobiera do realizacji 

zamówienia personel spełniający wymogi Zamawiającego stawiane wszystkim potencjalnym 

wykonawcom  zamówienia  nie  świadczy  sama  w  sobie  o  unikatowym  charakterze 

zastrzeżonego  zbioru  informacji.  Wszak  zauważyć  należy,  iż  formularz  2.3  wymagał  od 

wykonawców  podania  danych  dotyczących  długości  doświadczenia  zawodowego 

poszczególnych  osób  oraz  rodzaju  doświadczenia  (doświadczenie  w  drogownictwie, 

doświadczenie  w  kontraktach  realizowanych  wg  FIDIC,  doświadczenie  w  występowaniu 

przed  KIO,  doświadczenie  w  występowaniu  przed  Sądem  powszechnym,  administracyjnym 

lub  w  arbitrażu)  stanowiąc niejako życiorys  zawodowy  osób w  nim  wskazanych  w  zakresie 

wymaganym przez Zamawiającego.  

Odnosząc  się  do  załączonych  dowodów  wskazujących  w  ocenie  Odwołującego,  iż 

podmioty  konkurencyjne  podejmowały  inicjatywę  pozyskania  pracowników  Odwołującego  

w obszarze obsługi podmiotów działających w branży infrastrukturalnej stwierdzić należy, że 

na podstawie złożonych dowodów nie sposób ocenić, kto jest nadawcą i adresatem tychże 

wiadomości.  Nie  sposób  ustalić  również  korelacji  czasowej  pomiędzy  potencjalną  próbą 

przejęcia  pracowników  Odwołującego,  a  toczącym  się  postępowaniem.  Ponadto  zauważyć 

należy,  iż  obawa  Wykonawcy  przed  „podkupieniem”  jego  personelu  przez  konkurencyjne 

podmioty, nie może per se uzasadniać objęcia danych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa 

i nie stanowi a priori 

o wartości gospodarczej zastrzeżonych danych. Skutecznymi środkami 

ochrony  dla 

wykonawców  przed  utratą  personelu  mogą  być  przykładowo  umowy  

o  zakazie  konkurencji,  nie  z

aś  zastrzeganie  określonych  informacji  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  wyłącznie  na  potrzeby  uzyskania  danego  zamówienia  publicznego,  po  to 

aby  uniemożliwić  konkurencji  zapoznanie  z  treścią  oferty  wykonawcy.  Ponadto  za 

niewiarygodne  Izba  uznała  obawy  Wykonawcy  co  do  hipotetycznego  przejęcia  przez 

konkurencję części personelu wskazanego w formularzu 2.3. 

Nie  można  również  podzielić  argumentacji  Odwołującego  jakoby  wartość 

gospodarcza  zastrzeżonych  danych  potwierdziła  się  wraz  z  otwarciem  ofert.  Słusznie 

stwierdził Zamawiający, że powoływanie się przez Odwołującego na fakt zajęcia pierwszego 

miejsca pośród oferentów pozostaje irrelewantny dla wykazania wartości gospodarczej tych 

informacji,  a  s

ama  różnica  w  cenie  wskazanej  w  ofertach  konkurencyjnych  nie  decyduje  

o wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji. Dostrzec należy, iż wywiedzionego przez 

Odwołującego  wniosku  nie  można  byłoby  wyprowadzić,  gdyby  zaoferowana  przez 

Wykonawcę cena nie była ceną najniższą w tym postępowaniu. 

Odnosząc  się  do  stanowiska  Odwołującego  wyrażonego  w  odwołaniu,  iż  „(…) 

Wykonawca  utajnił  nie  informacje  o  tym  z  jakimi  podmiotami  zawarł  umowy  na  obsługę 

prawną,  ale  to  jakie  konkretnie  czynności,  w  tym  stanowiące  tajemnicę  radcy 

prawnego/adwokata,  w  ramach  wspomnianej  umowy  wykonywały  osoby  skierowane  do 

realizacji  zamówienia”  po  pierwsze  zauważyć  należy,  że tajemnicą  przedsiębiorstwa  objęto 

cały  formularz  2.3,  w  którym  zawarto  m.in.  informacje  o  podmiotach  na  rzecz,  których 

reali

zowane  były  poszczególne  usługi.  Po  drugie,  jak  słusznie  zauważył  Zamawiający 

odwołujący  się  Wykonawca  dokumentując  doświadczenie  zawodowe  poszczególnych  osób 

powołał  się  na  usługi  prawne  świadczone  na  rzecz  podmiotów  publicznych.  Zgodnie 

natomiast z art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych, radca prawny jest 

obowiązany  zachować  w  tajemnicy  wszystko,  o  czym  dowiedział  się  w  związku  

z udzieleniem pomocy prawnej. Analogiczna regulacja znajduje się w ustawie z dnia 26 maja 

1982 r. Prawo 

o adwokaturze (Dz. U. z 2020 r. poz. 1651). Jak z kolei wskazał Wojewódzki 

Sąd Administracyjny w Krakowie w wyroku z dnia 17 maja 2021 r. sygn. akt: II SAB/Kr 55/16: 

„Przeszkody  w  udostępnieniu  informacji  publicznej  nie  może  stanowić  również  tajemnica 

adwo

kacka  uregulowana  w  art.  6  ustawy  o  adwokaturze,  która  stanowi,  że  adwokat 

obowiązany  jest  zachować  w  tajemnicy  wszystko,  o  czym  dowiedział  się  w  związku  

z udzielaniem pomocy 

prawnej (…). Zasadnicze znaczenie ma prawidłowe ustalenie zakresu 

tajemnicy  zawo

dowej,  tj.  oddzielenie  informacji,  które  adwokat  poufnie  uzyskał  w  związku  

z  udzielaniem  porady  prawnej,  prowadzeniem  sprawy,  czy  sporządzaniem  opinii  od  innych 

którą taką ochroną nie są objęte. Umowy zawarte przez adw. M. W. z Gminą [...] z dnia 12 

czerwca  2012  r.,  14  stycznia  2013  r.,  22  sierpnia  2013  r.,  20  grudnia  2013  r.,  26  listopada 

2013 r., 2 stycznia 2014 r. nie zawierają treści o których adwokat dowiedział się udzielając 

pomocy  prawnej.  Samo  wskazanie  w  umowie  sprawy,  w  której  adwokat  będzie 

reprezentował  podmiot  publiczny  nie  można  uznać  za  informację  zastrzeżoną,  skoro 

czynności  w  tym  postępowaniu  w  imieniu  mocodawcy  będą  podejmowane  przez 

pe

łnomocnika jawnie” (podobnie też WSA w Krakowie w wyroku z 17.05.2016 r., sygn. akt: II 

SAB/Kr 54/16). 

W świetle powyższego przedstawiony przez Odwołującego wykaz osób jako 

nalężący  do  sfery  publicznej,  nie  spełnia  ustawowych  przesłanek  definicji  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  

Zdaniem  Izby  Odwołujący  nie  wyjaśnił  szerzej  dlaczego  w  jego  ocenie  zastrzeżony 

wykaz  osób  wraz  z  wyjaśnieniami  posiada  specyficzny  charakter.  Innymi  słowy  nie  zostało 

szerzej  omówione  przez  Odwołującego,  w  czym  Wykonawca  upatruje  specyfikę  usług 

świadczonych przez osoby podane w wykazie, co też miałoby przekładać się na unikatowe 

doświadczenie i kompetencje tych osób. Nie jest też w ocenie Izby autorskim i unikatowym 

d

ziałanie  wykonawcy  polegające  na  dokonaniu  doboru  odpowiedniego  personelu 

spełniającego  określone  przez  Zamawiającego  wymogi  z  uwzględnieniem  absencji 

urlopowych,  czy  zdarzeń  losowych.  Powyższe  stanowi  standardowe  działanie  każdego 

profesjonalnego  wykonawcy  zainteresowanego  danym  zamówieniem  publicznym,  przy 

realizacji którego angażowany jest potencjał ludzki. 

Wskazać  również  należy,  że  doświadczenie  personelu  objęte  tajemnicą 

przedsiębiorstwa  zostało  nabyte  przez  ten  personel,  przy  realizacji  inwestycji  na  rzecz 

podmiotów  publicznych.  Z  kolei  umowy  o  zamówienia  publiczne  są  jawne.  Ponadto,  sam 

Wykonawca  na  stronie  internetowej  kancelarii  wskazuje  podmioty,  dla  których  świadczy/ł 

pomoc  p

rawną  (m.in.  są  tam  podmioty,  których  nazwy  zostały  objęte  tajemnicą 

przedsiębiorstwa). Dodatkowo można też znaleźć dane dotyczące części personelu zespołu 

Wykonawcy, a 

część danych została również ujawniona w drodze decyzji innych Oddziałów 

Zamawiającego  w  przedmiocie odtajnienia zastrzeżonych  dokumentów. Jakkolwiek zgodzić 

należy  się  z  Odwołującym,  iż  skompilowany  w  złożonej  ofercie  zbiór  danych  nie  jest 

informacją  powszechnie  znaną  czy  też  łatwo  dostępną,  to  jednak  jak  już  podniesiono 

powyżej,  nie  zostało przez Odwołującego  wykazane,  że  zestawienie określonych informacji 

stanowi  względnie  trwały  walor  Wykonawcy  dający  się  wykorzystać  więcej  niż  raz  oraz  że 

podjęto adekwatne środki mające gwarantować poufność tak zastrzeżonego zbioru danych.  

Stanowiska Izby, 

w okolicznościach przedmiotowej sprawy, nie zmienił złożony przez 

Odwołującego  dowód  stanowiący  umowę  zawartą  z  COI  nr  117/DPC/21,  który  potwierdzał 

jedynie,  że  inny  zamawiający  w  innym  postępowaniu  nie  odtajnił  wykazu  osób  złożonego 

przez 

Odwołującego,  wobec  czego  wykaz  ten  nie  stanowił  jawnego  załącznika  do  umowy. 

Powyższa  okoliczność  w  żadnej  mierze  nie  podważa  prawidłowości  oceny  dokonanego 

przez 

Odwołującego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w niniejszym postępowaniu.  

Wobec powy

ższego Izba stwierdziła, że Zamawiający nie naruszył zarzucanych przez 

Odwołującego  przepisów  prawa,  tj.  art.  18  ust.  3  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  11  ust.  2  uznk, 

przez uznanie za bezskuteczne zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa formularza 2.3. 

wraz 

z wyjaśnieniami z dnia 6 września 2021 r., co do których nie wykazano, aby stanowiły 

tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy. 

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557  i  575 

ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich 

rozliczania oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 

r. (Dz.U. z 

2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz 

Zamawiającego koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Przewodniczący:      ……………………………..