KIO 2735/21 KIO 2747/21 WYROK dnia 19 października 2021 r.

Stan prawny na dzień: 26.05.2022

Sygn. akt: KIO 2735/21

KIO 2747/21

WYROK

z dnia

19 października 2021 r.

Krajowa

Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:

Małgorzata Matecka

Emil Kuriata

Anna Kuszel-Kowalczyk

Protokolant:

Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu

14 października 2021 r. w Warszawie odwołań

wniesionych

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A.

w dniu 16 września 2021 r. przez odwołującego: wykonawcę ALSA A.A. S. Spółka

Jawna z siedzibą w Legnicy (KIO 2735/21);

B. w dniu 1

7 września 2021 r. przez odwołującego: wykonawcę ALSA A.A. S. Spółka

Jawna z siedzibą w Legnicy (KIO 2747/21)

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych

i

Autostrad Odział we Wrocławiu

przy udziale

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. T.

prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budowy Dróg i Mostów < Anbud > T.

A. oraz A. M.

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Ogólnobudowlane A.

M.,

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2735/21

oraz sygn. akt KIO 2747/21

po stronie zamawiającego

orzeka:

I.

Sygn. akt KIO 2735/21:

Oddala odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. T. prowadząca

działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budowy Dróg i Mostów < Anbud > T. A.

oraz A. M.

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Ogólnobudowlane

A. M., na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy P

rawo zamówień publicznych.

2. W pozosta

łym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania 4 oraz

powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie zadania 4, w tym odrzucenie

oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: A. T. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budowy

Dróg i Mostów < Anbud > T. A. oraz A. M. prowadzący działalność gospodarczą pod

firmą Usługi Ogólnobudowlane A. M., na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy

P

rawo zamówień publicznych.

Kosztami postępowania obciąża zamawiającego, i:

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego

tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset

złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia

pełnomocnika oraz kwotę 357 zł 72 gr (słownie: trzysta pięćdziesiąt siedem

złotych siedemdziesiąt dwa grosze) poniesioną przez odwołującego tytułem

dojazdu na posiedzenie i rozprawę;

zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 957 zł 72 gr

(słownie: osiemnaście tysięcy dziewięćset pięćdziesiąt siedem złotych

siedemdziesiąt dwa grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

ponies

ione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia

pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie i rozprawę.

II. Sygn. akt KIO 2747/21:

Oddala odwołanie.

Kosztami postępowania obciąża odwołującego, i:

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:

trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego

tytułem wynagrodzenia pełnomocnika;

zasądza

od

odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11

września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie

dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

….…………………………...

………………………………

Sygn. akt: KIO 2735/21

KIO 2747/21

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Odział we Wrocławiu prowadzi

w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

pod nazwą „Bieżące utrzymanie dróg administrowanych przez GDDKiA, Odział we

Wrocławiu, Rejon w Lubaniu w latach 2021 – 2025 z podziałem na zadania”. Ogłoszenie o

zamówieniu zostało opublikowane w dniu 16 czerwca 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej pod nr 2021/S 115-301159.

Zamówienie zostało podzielone na cztery zadania

(części), w tym: zadanie 2 – roboty na nawierzchniach betonowych oraz zadanie 4 – prace

utrzymaniowe.

KIO 2735/21

I. W dniu

16 września 2021 r. wykonawca ALSA A.A. S. Spółka Jawna z siedzibą w Legnicy

(odwołujący) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności

i

zaniechań zamawiającego w zakresie zadania 4 – prace utrzymaniowe.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia

września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.),

dalej jako „ustawa Pzp”:

1. art. 226 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. T. prowadząca

działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budowy Dróg i Mostów < Anbud > T. A.

oraz A. M.

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Ogólnobudowlane

A. M. w

sytuacji, gdy istotne jej części składowe zostały skalkulowane poniżej

kosztów przez co posiadają rażąco niskie ceny jednostkowe, sama zaś oferta została

złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

– oferta opiera się na tzw.

"manipulowaniu ceną", co polega na określaniu cen jednostkowych w taki sposób, że

cz

ęść cen określana jest na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od rzeczywistych

kosztów i nakładów związanych z realizacją zamówienia, a cześć jest bez

uzasadnienia zawyżona, by rekompensować zaniżenie innych cen, przy czym celem

dokonania takiej operacji jest zamierzona optymalizacja dokonanej wyceny i

eliminacja ofert konkurencyjnych;

2. art. 224 ust. 1 i 2 oraz art. 187 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania

wyjaśnień, zaniechania dokonania pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień

i

uszczegółowienia kalkulacji kwestionowanych pozycji ceny kosztorysowej oferty

(istotnych części składowych) złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia: A. T. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą

Zakład Budowy Dróg i Mostów < Anbud > T. A. oraz A. M. prowadzący działalność

gospodarczą pod firmą Usługi Ogólnobudowlane A. M. oraz zaniechanie wyjaśnienia

pozycji kosztorysu ofertowego

złożonego przez ww. wykonawców nr 21, 86, 92, 115,

co doprowadziło do uznania, że przedstawione wyjaśnienia wraz z dowodami

uzasadniają zaoferowane ceny jednostkowe, w sytuacji gdy nie spełniały one

postawionych przez zamawiaj

ącego wymogów merytorycznych w zakresie żądanych

wyjaśnień;

3. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez dokonanie wadliwego wyboru

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. T. prowadząca

działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budowy Dróg i Mostów < Anbud > T. A.

oraz A. M.

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Ogólnobudowlane

A. M.

w stanie dokonania naruszeń opisanych w pkt 1 i 2 oraz naruszenie zasady

uczciwej konkurencji, przejrzystości i proporcjonalności działań zamawiającego.

W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania

i

nakazanie zamawiającemu:

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,

a w konsekwencji uznanie oferty o

dwołującego za najkorzystniejszą.

O

dwołujący zarzucił w szczególności, że zamawiający nie dokonał weryfikacji dokonanej

przez

ww. wykonawców wyceny oferty z uwzględnieniem treści oferty złożonej przez nich w

2019 r., jak i nie sprawdził czy kalkulacja sporządzona przez tych wykonawców

odzwierciedla rzeczywiste koszty świadczenia usług. Stwierdził, że z treści kosztorysu

ofertowego złożonego przez ww. wykonawców wynika, że niektóre ceny jednostkowe zostały

zaniżone, zaś inne zawyżone, w sposób odbiegający od cen zaoferowanych przez

konku

rentów. Zdaniem odwołującego ww. wykonawcy dopuścili się manipulacji cenowej, aby

uzyskać przewagę konkurencyjną nad innymi wykonawcami biorącymi udział w

postępowaniu. Odwołujący wskazał na zaniżenie cen jednostkowych podanych pod

pozycjami: 1, 17, 21, 22, 23, 24, 59, 86, 92, 115 oraz 116.

Odwołujący powołał się na

fragment wyjaśnień ww. wykonawców dotyczący przyjętego przez nich założenia co do

braku zlecenia przez zamawiającego pełnego zakresu zadań w związku z przebudową drogi

DK18.

II.

Zamawiający nie wniósł odpowiedzi na odwołanie. Stanowisko w sprawie zamawiający

przestawił ustnie do protokołu rozprawy. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za

niezasadne i wniósł o jego oddalenie. Zamawiający wskazał w szczególności, że wykonawca

ma praw

o zaoferować wysokie ceny, natomiast ocenie zamawiającego podlegają ceny, co

do których pojawia się wątpliwość, czy nie są one rażąco niskie. W odniesieniu do niektórych

cen jednostkowych zaoferowanych przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzieleni

e zamówienia: A. T. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budowy

Dróg i Mostów < Anbud > T. A. oraz A. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą

Usługi Ogólnobudowlane A. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi

Ogólnobudowlane A. M. zamawiający powziął tego rodzaju wątpliwości i w związku z tym

w

ezwał ww. wykonawców do udzielenia wyjaśnień. W ocenie zamawiającego ww.

wykonawcy przedstawili

wyczerpujące wyjaśnienia i wobec tego nie stwierdzono zaistnienia

podstawy do odrzucenia złożonej przez nich oferty. W odniesieniu do zarzutu zaniechania

odrzucenia oferty

ww. wykonawców jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej

konkurencji zamawiający stwierdził, że odwołujący nie wykazał, aby działanie tych

wykonawców było nakierowane na eliminację innych przedsiębiorców.

III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili

wykonawcy

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: A. T. prowadząca działalność

gospodarczą pod firmą Zakład Budowy Dróg i Mostów < Anbud > T. A. oraz A. M.

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Ogólnobudowlane A. M. (dalej jako

„przystępujący”). Przystępujący w szczególności wskazali, że w odpowiedzi na wezwanie

zamawiającego przedstawili obszerne wyjaśnienia poparte dowodami. W odniesieniu do

kwestii uwzględnienia w ramach kalkulacji ceny okoliczności remontu autostrady A18 oraz

drogi

DK 18 zauważyli, że oficjalne informacje na ten temat zostały zamieszczone na stronie

internetowej zamawiającego.

P

oparli stanowisko przedstawione przez zamawiającego

w

odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia ich

oferty jako złożonej w warunkach czynu

nieuczciwej konkurencji.

KIO 2747/21

I. W dniu 17

września 2021 r. wykonawca ALSA A.A. S. Spółka Jawna z siedzibą w Legnicy

(odwołujący) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i

zaniechań zamawiającego w zakresie zadania 2 – roboty na nawierzchniach betonowych.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

złożonej

przez wykonawc

ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia A. T.

prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budowy Dróg i Mostów <

Anbud > T. A. oraz A. M.

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi

Ogólnobudowlane A. M. w sytuacji, gdy jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej

konkurencji,

polegający na:

a)

sprzedaży usług budowlanych objętych postępowaniem poniżej kosztów ich

świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców – w tym odwołującego

z rynku;

b)

działaniu sprzecznym z prawem i dobrymi obyczajami w zakresie sposobu

kalkulacji ceny kosztorysowyc

h i co za tym idzie ceny całej oferty poprzez tzw.

"manipulowanie ceną", co polega na określaniu cen jednostkowych w taki

sposób, że część cen określana jest na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu

od rzeczywistych kosztów i nakładów związanych z realizacją zamówienia,

a

cześć jest bez uzasadnienia zawyżona, by rekompensować zaniżenie

innych cen, przy czym celem dokonania takiej operacji jest zamierzona

optymalizacja dokonanej wyceny i eliminacja ofert konkurencyjnych.

2. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez dokonanie wadliwego wyboru

oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: A. T. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budowy

Dróg i Mostów < Anbud > T. A. oraz A. M. prowadzący działalność gospodarczą pod

firmą Usługi Ogólnobudowlane A. M. w stanie dokonania naruszeń opisanych w pkt 1

oraz naruszenie zasady uczciwej konkurencji.

W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania

i

nakazanie zamawiającemu:

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

2. dokonania

ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,

a w konsekwencji uznanie oferty o

dwołującego za najkorzystniejszą.

O

dwołujący zarzucił w szczególności, że zamawiający nie dokonał weryfikacji dokonanej

przez

ww. wykonawców wyceny oferty z uwzględnieniem treści oferty złożonej przez nich w

2019 r., jak i nie sprawdził czy kalkulacja sporządzona przez tych wykonawców

odzwierciedla rzeczywiste koszty świadczenia usług. Stwierdził, że z treści kosztorysu

ofertowego złożonego przez ww. wykonawców wynika, że niektóre ceny jednostkowe zostały

zaniżone, zaś inne zawyżone, w sposób odbiegający od cen konkurentów. Zdaniem

odwołującego ww. wykonawcy dopuścili się manipulacji cenowej, aby uzyskać przewagę

konkurencyjną nad innymi wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu. Odwołujący m.in.

powołał się na dane historyczne dotyczące postępowania z 2019 r. oraz porównanie cen

zaoferowanych przez ww.

wykonawców do cen zaoferowanych przez odwołującego oraz

kosztorysu inwestorskiego.

II. Zam

awiający nie wniósł odpowiedzi na odwołanie. Stanowisko w sprawie zamawiający

przestawił ustnie do protokołu rozprawy. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za

niezasadne i wniósł o jego oddalenie. Odnosząc się do postawionego w odwołaniu zarzutu

zaniechania odrzucenia oferty

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: A. T. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budowy Dróg i

Mostów < Anbud > T. A. oraz A. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi

Ogólnobudowlane A. M. jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji

zamawiający stwierdził w szczególności, że odwołujący nie wykazał, aby działanie tych

wykonawców było nakierowane na eliminację innych przedsiębiorców.

III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili

wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: A. T. prowadząca działalność

gospodarczą pod firmą Zakład Budowy Dróg i Mostów < Anbud > T. A. oraz A. M.

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Ogólnobudowlane A. M. (dalej jako

„przystępujący”). Przystępujący poparli stanowisko przedstawione przez zamawiającego.

Wskazali,

że nie byli wzywani do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny. Działając

z ostrożności złożyli dowody na potwierdzenie tego, że zaoferowana przez nich cena jest

realna.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

KIO 2735/21

Na podstawie dokumentacji p

ostępowania Izba ustaliła, że pismem z dnia 3 sierpnia 2021 r.

zamawiający wezwał przystępujących, na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 oraz art. 187 ustawy

Pzp, do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość

zaoferowanej ceny

oraz wyjaśnień dotyczących treści oferty. Zamawiający wskazał, że prosi

o wyjaśnienie, czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania opisane w Specyfikacji

W

arunków Zamówienia („SWZ”), a cena oferty uwzględnia wszystkie związane z tym koszty.

Udzielając odpowiedzi na wezwanie zamawiającego przystępujący mieli złożyć wyjaśnienia,

przedstawić obliczenia oraz inne dowody, odnoszące się do elementów oferty mających

wpływ na cenę. Zamawiający wezwał do złożenia kalkulacji szczegółowej cen jednostkowych

podanych w kosztorysie ofertowym dla zadania nr 4 pod pozycjami: 1, 2, 4, 14, 17, 20, 22,

23, 24, 34, 59, 61 oraz 81. Odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący udzielili pismem z

dnia 4 sierpnia 2021 r. Do pisma zostały załączone dowody oraz kalkulacje (załącznik nr 17

– kalkulacja szczegółowa dotycząca pozycji: 1, 2, 4, 14, 17, 20, 57, 22, 23, 24, 34, 59, 61

oraz 81, wraz z dowodami).

Wyjaśnienia złożone przez przystępujących zostały zastrzeżone

jako zawierające informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. W ramach złożonych

wyjaśnień przystępujący m.in. wskazali, że z uwagi na informacje podane na stronie

internetowej GDDKiA dotyczące przebudowy drogi DK18 część usług w zakresie bieżącego

utrzymania nie zostanie zrealizowana w pełnym zakresie – zgodnie z wyliczeniem

przedstawionym przez przystępujących dotyczy to w przeważającym zakresie usług objętych

wezwaniem wystosowanym przez zamawiającego (poz. 1, 22, 23 oraz 81). Jak stwierdzili

przystępujący, powyższa okoliczność stanowiła podstawę podjęcia ryzyka, aby obniżyć ceny

jednostkowe kilku pozycji (str. 3 i 4 pisma przyst

ępujących z dnia 4 sierpnia 2021 r.).

Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

złożonej przez przystępujących w sytuacji, gdy istotne jej części składowe zostały

skalkulowane poniżej kosztów przez co posiadają rażąco niskie ceny jednostkowe;

Zarzuty naruszenia art. 224 ust. 1 i 2 oraz art. 187 ustawy Pzp poprzez zaniechanie

dokonania wyjaśnień, zaniechania dokonania pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień

i

uszczegółowienia kalkulacji kwestionowanych pozycji ceny kosztorysowej oferty (istotnych

części składowych) złożonej przez przystępujących oraz zaniechanie wyjaśnienia pozycji

kosztorysu ofertowego złożonego przez ww. wykonawców nr 21, 86, 92, 115, 116, co

doprowadziło do uznania, że przedstawione wyjaśnienia wraz z dowodami uzasadniają

zaoferowane ceny jednostkowe, w sytuacji gdy nie spełniały one postawionych przez

zamawiającego wymogów merytorycznych w zakresie żądanych wyjaśnień.

W pierwszej kolejności należy wyjaśnić, że oceny co do zaistnienia podstawy do odrzucenia

oferty wykonawcy jako zawierającej cenę rażąco niską (art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp)

dokonuje się w odniesieniu do treści wyjaśnień wykonawcy złożonych w odpowiedzi na

wezwanie zamawiającego (art. 224 ust. 1 – 6 ustawy Pzp). Natomiast odnoszenie się do

danych historycznych pochodzących z innego postępowania o udzielenie zamówienia, jak

i

cen zawartych w ofertach innych wykonawców – na czym skupił się odwołujący w treści

złożonego odwołania – może mieć istotne znaczenie dla podjęcie decyzji o wezwaniu

wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Dotyczy to sytuacji, gdy nie występuje obowiązek

obligatoryjnego wszczęcia postępowania wyjaśniającego zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1

ustawy Pzp.

Natomiast dla oceny, czy zaoferowana przez wykonawcę cena jest rażąco

niska,

podstawowe znaczenie ma treść udzielonych przez tego wykonawcę wyjaśnień,

przedstawionych kalkulacji ceny, złożonych dowodów. Dokonując oceny wyjaśnień

złożonych przez przystępujących, mając na uwadze zakres zarzutów podniesionych w

odwołaniu, Izba stwierdziła, że potwierdził się zarzut niedokonania rzetelnej wyceny

przedmiotu zamówienia. Jak bowiem wskazali przystępujący w treści złożonych wyjaśnień,

dokonując kalkulacji ceny przyjęli założenie, że część przedmiotu zamówienia nie zostanie

zrealizowana

(ww. fragment wyjaśnień dotyczący przebudowy drogi DK18). Oznacza to, że

przystępujący dokonali nieprawidłowej kalkulacji ceny oferty, nieuwzględniającej pełnego

zakresu przedmiotu zamówienia. Tego rodzaju sytuacja mogłaby stanowić przedmiot

rozważań Izby w odniesieniu do kilku podstaw odrzucenia oferty uregulowanych przez

ustawodawcę w art. 226 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z regulacją art. 555 ustawy Pzp Izba

obowiązana jest w tym zakresie ograniczyć się do zakresu zarzutów podniesionych w

odwołaniu. Stwierdzenie dokonania przez wykonawcę wyceny oferty przy założeniu braku

realizacji pełnego zakresu zamówienia prowadzi do wniosku, że w odniesieniu do wycenionej

w ten sposób oferty zachodzi podstawa do jej odrzucenia, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt

8 ustawy Pzp. Jak w

skazano powyżej, z dokonanych ustaleń faktycznych wynika, że taka

sytuacja wystąpiła w odniesieniu do oferty przystępujących. Mając to na uwadze Izba za

zasadny uznała zarzut zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez

przystępujących jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu

zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp). W konsekwencji powyższego potwierdził się

również zarzut dokonania przez zamawiającego nieprawidłowej oceny wyjaśnień

przystępujących w zakresie wyliczenia wskazanych cen jednostkowych, stanowiących

istotne części składowe ceny. Należy jednak zauważyć, że tego rodzaju nieprawidłowość w

prowadzeniu postępowania przez zamawiającego co do zasady nie przybiera formy

odrębnego zarzutu podnoszonego w ramach odwołania, lecz zawiera się w zarzucie

zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.

Ponadto wymaga wyjaśnienia, że okoliczność podania przez odwołującego jako podstawy

prawnej zarzutu przepisu art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, a nie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy

Pzp, nie stanowiła przeszkody w jego uwzględnieniu. Z treści samego zarzutu jak

i

przedstawionego w odwołaniu uzasadnienia w sposób nie budzący wątpliwości wynika, że

odwołujący stawiając ten zarzut miał na myśli naruszenie przez zamawiającego drugiego

z

wymienionych powyżej przepisów. Natomiast na gruncie przepisów ustawy Pzp

regulujących postępowanie odwoławcze pod pojęciem zarzutu rozumie się przede wszystkim

wskazane w

odwołaniu okoliczności faktyczne, stanowiące - w ocenie odwołującego - o

dokonaniu przez

zamawiającego czynności niezgodnych z przepisami ustawy Pzp lub

zaniechaniu

dokonania czynności, do czego w świetle przepisów tej ustawy zamawiający był

zobowiązany.

Izba uznała, że uwzględnieniu podlega również zarzut zaniechania przeprowadzenia przez

zamawiającego postępowania wyjaśniającego w zakresie wyliczenia istotnych części

składowych ceny, tj. cen jednostkowych wskazanych przez przystępujących pod pozycjami

nr 21, 86, 92, 115 oraz 116 kosztorysu ofertowego. Uzasad

niając podniesiony w tym

zakresie zarzut odwołujący podał okoliczności, które w jego ocenie powinny stanowić

podstawę uznania przez zamawiającego, że także w odniesieniu do ww. cen jednostkowych

zachodzą uzasadnione wątpliwości co do ich realnego charakteru i uwzględnienia wszystkich

kosztów. Na potwierdzenie zaprezentowanego stanowiska odwołujący przedstawił dowody

lub własne kalkulacje. Z uwagi na przewidziany sposób ustalenia wynagrodzenia wykonawcy

(rozliczenie zadaniowe)

ww. ceny jednostkowe podlegają kwalifikacji jako istotne części

składowe ceny. Natomiast zarówno zamawiający jak i przystępujący nie przedstawili

żadnego stanowiska na odparcie ww. zarzutu. Zgodnie z przepisem art. 534 ust. 1 ustawy

Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla

stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. W związku z powyższym Izba

uznała, że podniesiony w ww. zakresie zarzut zasługiwał na uwzględnienie.

Mając na uwadze zakres zarzutów podlegających uwzględnieniu, Izba uznała, że potwierdził

się również zarzut dokonania wadliwego wyboru oferty złożonej przez przystępujących jako

oferty najkorzystniejszej.

Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

przystępujących, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji

w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

–

oferta opiera się na tzw. "manipulowaniu ceną", co polega na określaniu cen jednostkowych

w taki sposób, że część cen określana jest na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od

rzeczywistych kosztów i nakładów związanych z realizacją zamówienia, a cześć jest bez

uzasadnienia zawyżona, by rekompensować zaniżenie innych cen, przy czym celem

dokonania takiej operacji jest zamierzona optymalizacja dokonanej wyceny i eliminacja ofert

konkurencyjnych.

Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ustawa Pzp nie zawiera

definicji legalnej czynu nieuczci

wej konkurencji i odsyła w tym zakresie do przepisów ustawy

o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Art. 3 tej ustawy określa katalog czynów nieuczciwej

konkurencji. Przepis ten posługuje się klauzulą generalną, która wyznacza kategorię czynów

nieuczciwej ko

nkurencji poprzez odwołanie się nie tylko do sprzeczności czynu z prawem,

ale także z dobrymi obyczajami, oraz stawia wymóg, aby czyn zagrażał albo naruszał interes

innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustawodawca dostrzegając niemożność wyczerpującego

wskaz

ania działań, które będą sprzeczne z uczciwą konkurencją, jedynie przykładowo

wskazał w art. 3 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czyny stanowiące delikty

nieuczciwej konkurencji, nie wykluczając tym samym tzw. niestypizowanych czynów

nieuc

zciwej konkurencji. W wyroku z dnia 9 czerwca 2009 r. sygn. akt II CSK 44/09 Sąd

Najwyższy wskazał, iż art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji może

stanowić także samodzielną podstawę uznania określonego zachowania za czyn nieuczciwej

kon

kurencji (tak np. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 stycznia 2016 r. sygn.

akt KIO 2786/15). W myśl art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem

nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli

zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Jak wskazała Krajowa Izba

Odwoławcza w wyroku z dnia 17 listopada 2016 r. KIO 2091/16: „Dobre obyczaje, na które

się powołuje w cytowanym przepisie [art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji], wskazują na działanie, które może prowadzić do zniekształcenia określonych

interesów i zachowań gospodarczych w przeciętnych warunkach praktyki rynkowej, które

jednocześnie prowadzi do pogorszenia sytuacji innego przedsiębiorcy na tym

konkurencyjnym rynku, poprzez naruszenie w tym zakresie jego interesu.” W orzecznictwie

Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się, iż za czyn nieuczciwej konkurencji można między

innymi uznać manipulację przez wykonawcę cenami jednostkowymi, będącymi odrębnymi

kryteriami oceny ofert, w sytuacji gdy zaoferowane ceny jednostkowe są nierynkowe,

nierealne i nakierowane wyłącznie na uzyskanie lepszej punktacji (tak np. w wyroku Izby z

dnia 28 marca 2017 r. sygn. akt KIO 473/17). O tego rodzaju czynie nieuczciwej konkurencji

(tzw. manipulacji cenowej) można mówić również w sytuacji zaoferowania nierynkowych cen

jednostkowych, niestanowiących odrębnych kryteriów oceny ofert. Ma to miejsce w

przypadku stwierdzenia, że niektóre ceny zostały sztucznie zawyżone, a inne sztucznie

zaniżone, a działanie takie było nakierowane na uzyskanie przewagi konkurencyjnej.

Uwzględnienie podniesionego w tym zakresie zarzutu wymaga wykazania przez

odwołującego, że działanie innego wykonawcy było nakierowane na uzyskanie przewagi

konkurencyjnej, która by nie wystąpiła w przypadku zaoferowania realnych cen

jednostkowych. Nie jest wystarczające stwierdzenie samego faktu zawyżenia niektórych cen

jednostkowych i zaniżenia innych, gdyż tego rodzaju sytuacja może mieć inne przyczyny, jak

np. nieumiejętne sporządzenie kalkulacji ceny. Ciężarowi dowodu w ww. zakresie

odwołujący nie sprostał. Odwołujący wielokrotnie powtarzał, że zaoferowanie przez

przystępujących zaniżonych, a z drugiej strony zawyżonych cen jednostkowych, miało na

celu uzyskanie przewagi

konkurencyjnej. Jednakże okoliczności tej odwołujący w żaden

sposób nie wykazał, a nawet nie wyjaśnił. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że

ww.

zarzut nie podlega uwzględnieniu.

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie I.1 oraz I.2 sentencji, na podstawie

art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) ustawy Pzp.

KIO 2747/21

Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że na zadanie nr 2 zostały złożone

dwie oferty

– oferta odwołującego z ceną 5 962 548,00 zł oraz oferta przystępujących z ceną

5 542 995,00 zł. Zamawiający nie zwrócił się do przystępujących o złożenie wyjaśnień

dotyczących wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych.

Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

złożonej przez przystępujących w sytuacji, gdy jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej

konkurencji, polegający na :

a)

sprzedaży usług budowlanych objętych postępowaniem poniżej kosztów ich

świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców – w tym odwołującego z rynku.

Należy wskazać, że wykazanie zasadności tego rodzaju zarzutu wymaga w pierwszej

kolejności stwierdzenia okoliczności zaoferowania przez wykonawcę ceny lub jej istotnych

części składowych poniżej kosztów realizacji zamówienia. Zgodnie z przepisami ustawy Pzp

dokonanie oceny w tym przedmiocie może być stwierdzone po przedstawieniu przez

wykonawcę wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części

składowych - art. 224 ust. 1 – 6 ustawy Pzp. Uwzględnienie ww. zarzutu bez umożliwienia

wykonawcy przedstawienia wyjaśnień dotyczących sporządzonej kalkulacji ceny stanowiłoby

obejście ww. przepisów ustawy Pzp. Natomiast odwołujący nie podniósł zarzutu zaniechania

przez zamawiającego wystosowania do przystępujących wezwania do udzielenia wyjaśnień

na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że

podniesiony w ww. zakresie zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie podlega

uwzględnieniu.

Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

złożonej przez przystępujących, polegający na :

b)

działaniu sprzecznym z prawem i dobrymi obyczajami w zakresie sposobu kalkulacji

cen kosztorysowych i co za tym idzie ceny całej oferty poprzez tzw. "manipulowanie

ceną", co polega na określaniu cen jednostkowych w taki sposób, że część cen

określana jest na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od rzeczywistych kosztów

i

nakładów związanych z realizacją zamówienia, a cześć jest bez uzasadnienia

zawyżona, by rekompensować zaniżenie innych cen, przy czym celem dokonania

takiej operacji jest zamierzona optymalizacja dokonanej wyceny i eliminacja ofert

konkurencyjnych.

Izba uznała, że również drugi z zarzutów dotyczących naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7

ustawy Pzp

nie zasługuje na uwzględnienie. W tym zakresie należy w pierwszej kolejności

odwołać się do stanowiska przedstawionego powyżej w odniesieniu do pierwszego zarzutu.

Po drugie, należy powtórzyć stanowisko przedstawione uprzednio w odniesieniu do

podobnego zarzutu rozpoznanego w sprawie o sygn. akt KIO 2735/21. W orzecznictwie