KIO 2743/21 WYROK dnia 11 października 2021 r.

Sygn. akt KIO 2743/21 

WYROK 

  z dnia 

11 października 2021 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:  

Przewodniczący:   Anna Osiecka 

Protokolant:            

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

5  października  2021  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  17  września  2021  r.  

przez  wykonawcę  Beckman  Coulter  Polska  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki 

Szpital Specjalistyczny im. Najświętszej Maryi Panny z siedzibą w Częstochowie  

przy  udziale  wykonawcy  Abbott  Laboratories  Poland 

Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością 

z 

siedzibą 

w 

Warszawie, 

zgłaszającego 

przystąpienie  

do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: 

trzy 

tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  tytułem  zwrotu  kosztów  strony 

poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  i  art.  580 

ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok  -  w terminie 14 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:   ………………………………………. 

Sygn. akt KIO 2743/21 

U z a s a d n i e n i e  

Wojewódzki  Szpital  Specjalistyczny  im.  Najświętszej  Maryi  Panny  z  siedzibą  w 

Częstochowie,  dalej  „Zamawiający”,  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Dostawa  odczynników  do  badań  z 

zakresu  immunochemii  wraz  z  dzierżawą  analizatorów  dla  Zakładu  Diagnostyki 

Laboratoryjnej 

przy 

ul. 

Bialskiej 

oraz 

dla 

Medycznego 

Laboratorium 

Diagnostycznego  przy  ul.  PCK  7. 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów 

ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.  poz. 

1129  ze  zm.),  dalej  „ustawa  Pzp”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w 

Dzienniku 

Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  10  sierpnia  2021  r.  pod  numerem  2021/S 

W  dniu  17  września  2021  r.  wykonawca  Beckman  Coulter  Polska  Spółka  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie,  dalej  „Odwołujący”,  wniósł 

odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:  

art.  16  i  art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp 

przez  zaniechanie  czynności  odrzucenia 

oferty złożonej przez Abbott Laboratories Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z 

siedzibą w Warszawie, dalej „Abbott”, podczas gdy zaoferowany przez Abbott w pozycji 17 

oferty  koncentrat  buforu  płuczącego  6C45-58  Concentrated  Wash  Buffer  wymaga 

rozcieńczania przed użyciem i nie spełnia wymagań zawartych w Części Nr 2 Tabela 4 pkt 

50 załącznika nr 2 do SWZ, 

art. 16 i art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp 

przez zaniechanie czynności odrzucenia 

oferty złożonej przez Abbott, podczas gdy zaoferowana w niej liczba opakowań odczynników 

do  oznaczeń:  Insulina,  Anty-TG,  FSH,  LH,  Estradiol,  Progesteron,  Prolaktyna,  Kortyzol, 

Testosteron nie spełnia wymagań zawartych w Części Nr 2 Tabela 4 pkt 9 i 11 załącznika nr 

2 do SWZ, 

art.  16  i  art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp 

przez  zaniechanie  czynności  odrzucenia 

oferty złożonej przez Abbott, podczas gdy zaoferowane przez Abbott odczynniki nie spełniają 

wymagań zawartych w Części Nr 2 Tabela 4 pkt 1 załącznika nr 2 do SWZ, 

art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 223 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 1 i art. 16 ustawy Pzp 

przez zaniechanie żądania od Abbott wyjaśnień, w sytuacji gdy Zamawiający miał wiedzę, że 

złożona przez Abbott oferta jest niezgodna z treścią SWZ, 

art. 16, art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru 

jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  Abbott,  pomimo  tego,  iż  oferta  złożona  przez 

Abbott podlegała odrzuceniu jako niezgodna z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; dokonania czynności ponownego 

badania,  oceny  ofert;  odrzucenia  oferty  Abbott  jako  niezgodnej  z  SWZ;  dokonania  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej  w  p

ostępowaniu  na  podstawie  ustalonych  w  SWZ  kryteriów  oceny 

ofert, przy uwzględnieniu konsekwencji wynikających z powtórnej oceny ofert. 

Do  pos

tępowania  odwoławczego  w  ustawowym  terminie  przystąpił  po  stronie 

Zamawiającego  wykonawca  Abbott  Laboratories  Poland  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, dalej również „Przystępujący”. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, 

jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na oddalenie. 

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania,  

w  szczególności  z:  protokołu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  ogłoszenia  

o  zamówieniu,  specyfikacji  warunków  zamówienia,  oferty  Przystępującego  oraz  informacji 

o 

wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w 

odwołaniu,  odpowiedzi  na  odwołanie,  piśmie  procesowym  Przystępującego,  a także 

oświadczenia  i  stanowiska  stron  oraz  uczestnika  postępowania  odwoławczego  wyrażone 

ustnie  do  protokołu  posiedzenia  i rozprawy  w dniu  11  października  2021  r.  wraz  z 

przedłożonymi dowodami. 

Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  Odwołującemu  przysługiwało  prawo  do 

skorzystania  ze  środka  ochrony  prawnej,  gdyż  wypełniono  materialnoprawną  przesłankę 

interesu  w  uzyskaniu  zamówienia,  określoną  w  art.  505  ust.  1  ustawy  Pzp,  kwalifikowaną 

możliwością  poniesienia  szkody,  będącej  konsekwencją  zaskarżonych  w  odwołaniu 

czynności.  

W drugiej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi 

art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.  

Dalej,  Izba,  uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  w 

szczególności  zakres  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu,  doszła  do  przekonania,  iż  w 

niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, 

które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia,  a  tym  samym,  na  podstawie  art.  554  ust.  1  ustawy  Pzp,  rozpoznawane 

odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. 

Izba uznała, że niezasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 16 i art. 

226  us

t.  1  pkt  5  ustawy Pzp przez zaniechanie czynności  odrzucenia oferty  złożonej  przez 

Abbott,  podczas  gdy  zaoferowany  przez  Abbott  w  pozycji  17  oferty  koncentrat  buforu 

płuczącego 6C45-58 Concentrated Wash Buffer wymaga rozcieńczania przed użyciem i nie 

spełnia wymagań zawartych w Części Nr 2 Tabela 4 pkt 50 załącznika nr 2 do SWZ.  

Zgodnie  z  art.  16  ustawy  Pzp  z

amawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób:  1)  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji  oraz  równe  traktowanie  wykonawców;  2)  przejrzysty;  3)  proporcjonalny. 

Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 z

amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna 

z warunkami zamówienia. 

Izba  ustaliła,  że  w  Części  Nr  2  Tabela  4  pkt  50  załącznika  nr  2  do  specyfikacji 

warunków  zamówienia,  dalej  „SWZ”,  Zamawiający  postawił  wymóg  Analizator  pracujący  z 

wykorzystaniem  gotowych  buforów  i  płynów  płuczących,  nie  wymagający  ich  rekonstytucji 

przy użyciu wody destylowanej/dejonizowanej oraz nie wymagający stacji wody. 

Dalej,  Izba  ustaliła,  że  Przystępujący  wskazał  w  ramach  lokalizacji  dla  ul.  PCK 

analizator 

Architect  i1000sr.  Zgodnie  z  dołączonymi  do  oferty  dokumentami  analizator  do 

swojej pracy wymaga Koncentratu buforu płuczącego 6C54-58 Concentrated Wash Buffer i 

pro

dukt  ten  został  wskazany  w  ofercie  pod  pozycją  nr  17.  Stosownie  do  instrukcji  obsługi 

systemu  Architect 

Koncentrat  buforu  płuczącego  należy  przelać  do  zbiornika  do 

przygotowywania  buforu  i  należy  dolać  oczyszczoną  wodę  do  zbiornika,  aż  poziom  płynu 

dojdzie 

do kreski oznaczającej 10 l. 

Odwołujący  podnosił,  że  z  załączonych  do  oferty  Przystępującego  dokumentów 

wynika, że koncentrat buforu płuczącego dostarczany jest w butelce i wymaga rozcieńczenia 

przed  użyciem,  zatem  nie  spełnia  wymagań  SWZ,  bowiem  konieczność  użycia  wody  oraz 

wykonania  rekonstytucji  skoncentrowanego,  nie  gotowego  do  użycia,  buforu  czyni  ofertę 

niezgodną z SWZ.  

Izba  uznała,  że  zarzut  Odwołującego  jest  niezasadny.  Zgodnie  z  wymogiem 

znajdującym  się  w  Części  Nr  2 Tabela 4 pkt  50 załącznika nr  2 do  SWZ  oferowane bufory 

miały  być  gotowe,  w  taki  sposób,  aby  nie  wymagały  rekonstytucji.  Jak  słusznie  zauważył 

Przystępujący postanowienie SWZ nie posługuje się sformułowaniem „gotowych do użycia” 

(wbrew  temu  co  zarówno  w  odwołaniu,  jak  i  na  rozprawie  podkreślał  Odwołujący),  używa 

jedynie 

sformułowania „gotowy” jako „niewymagający rekonstytucji”.  

Zgodnie  z  definicją  znajdującą  się  w  Słowniku  Języka  Polskiego  rekonstytucja 

oznacza  ponowne  ustanowienie  lub  przywrócenie  czegoś.  Stosownie  zaś  do  słowniczka 

zawartego 

w  podręczniku  Essentials  of  Pharmacology  for  Health  Professions  (7th  Edition): 

rekonstytucja oznacza 

przywrócenie substancji, która została wcześniej zmieniona w celu jej 

zakonserwowania i przechowania, do pierwotnego stanu, tak jak ma to miejsce w przypadku 

wysuszonego  osocza  krwi  i  sproszkowanych  leków.  Oznacza  to,  że  rekonstytucja  stanowi 

przywrócenie  poprzedniego  stanu  skupienia.  Jest  więc  procesem  odmiennym  od  procesu 

rozcieńczania,  w  którym  dokonuje  się  zmiana  właściwości  cieczy.  Również  rozporządzenie 

Ministra  Zdrowia  z  dnia  12  maja  2014  r.  w  sprawie  dokonywania  zmian  w  pozwoleniu  i 

dokumentacji  dotyczącej  wprowadzania  do  obrotu  produktu  leczniczego  w  załączniku  nr  2 

część B.ll.f. Trwałość rozróżnia rozcieńczenie oraz rekonstytucję.  

Przenosząc  powyższe  rozważania  na  stan  faktyczny  niniejszej  sprawy  skład 

orzekający  doszedł  do  przekonania,  że  przywołany  fragment  instrukcji  analizatora Architect 

i1000sr 

mówi  o  rozcieńczeniu,  a  nie  rekonstytucji,  bowiem  bufor  płuczący  6C45-58 

ConcentratedWash  Buffer 

jest  dostarczany  w  formie  płynnej  skoncentrowanej,  nie  wymaga 

zatem rekonstytucji, zatem 

spełnia wymóg SWZ.  

Reasumując, Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 

5  ustawy  Pzp  za  bezzasadny.  W 

konsekwencji  powyższego  naruszenia  nie  potwierdził  się 

również  zarzut  naruszenia  art.  16  ustawy  Pzp  przez  naruszenie  podstawowych  zasad 

przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

W dalszej kolejności Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 16 i art. 226 ust. 1 pkt 5 i 

10  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie  czynności  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  Abbott, 

podczas gdy zaoferowana w niej liczba opakowań odczynników do oznaczeń: Insulina, Anty-

TG, FSH, LH, Estradiol, Progesteron, Prolaktyna, Ko

rtyzol, Testosteron nie spełnia wymagań 

zawartych  w  Części  Nr  2  Tabela  4  pkt  9  i  11  załącznika  nr  2  do  SWZ  podlega  także 

oddaleniu. 

Odwołujący  podnosił,  że  9  spośród  26  parametrów  oferowanych  przez 

Przystępującego  (Insulina,  Anty-TG,  FSH,  LH,  Estradiol,  Progesteron,  Prolaktyna,  Kortyzol, 

Testosteron) 

nie spełnia warunków zawartych w Części Nr 2 Tabela 4 pkt 9 i 11 załącznika 

nr  2  do  SWZ,  tym  samym 

oferując  mniejszą  liczbę  opakowań  odczynników,  Przystępujący 

sporz

ądził  ofertę  podlegającą  odrzuceniu.  Ponadto,  Odwołujący  zwracał  uwagę,  że  cena 

jednostkowa  testu,  dla  wi

ększości  parametrów,  w  jego  ofercie,  jest  niższa  niż  cena 

jednostkowa  testu 

Przystępującego,  natomiast  uwzględniając  wymogi  SWZ,  oferta 

Odwołującego  zawiera  znacznie  więcej  testów  niż  oferta  Przystępującego,  co  uniemożliwia 

porównanie złożonych ofert.  

Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 9 w Części Nr 2 Tabela 4 pkt 9 i 11 załącznika nr 2 do 

SWZ 

Stabilność odczynników na pokładzie analizatora minimum 28 dni. Należy zaoferować 

ilość odczynników z uwzględnieniem ich stabilności na pokładzie analizatora. Stosownie do 

pkt  11  ww.  załącznika  Wszystkie  odczynniki  przechowywane  24  godz.  na  dobę  w  lodówce 

odczynnikowej  na  pokładzie  aparatów.  Zgodnie  z  odpowiedzią  Zamawiającego  z  dnia  23 

sierpnia 2021 r. na pytanie nr 5 w zakresie części nr 2 wskazano Zgodnie z pkt 5 pod tabelą 

2  oraz  kolumną  7  i  9  Wykonawca  zobowiązany  jest  wskazać  ilości  niezbędne  do 

zabezpieczenia  wymaganej  ilości  oznaczeń.  Zamawiający  oszacował  wymagane  ilości 

oznaczeń na 24 miesiące korzystając z danych statystycznych ilości wykonanych oznaczeń 

w  ciągu  ostatnich  24  miesięcy.  Dalej  Izba  ustaliła,  że  stosownie  do  treści  ulotek 

przedłożonych  do  oferty  Przystępującego  dla  parametrów  stabilność  odczynników  wynosi: 

Insulina - 

30 dni na pokładzie analizatora, Anty-TG - 30 dni na pokładzie analizatora, FSH - 

30 dni na pokładzie analizatora, LH - 30 dni na pokładzie analizatora, Estradiol - 30 dni na 

pokładzie analizatora, Progesteron - 30 dni na pokładzie analizatora, Prolaktyna - 30 dni na 

pokładzie  analizatora,  Kortyzol  -  30  dni  na  pokładzie  analizatora,  Testosteron  -  30  dni  na 

pokładzie  analizatora.  Zgodnie  z  ulotkami  odczynnikowymi  Przystępującego  dla  oznaczeń 

Insuliny, Anty-TG, FSH, LEI, Estradiol, Progesteron, Prolaktyna, Kortyzol, Testosteron okres 

stabilności odczynnika po otwarciu trwa do upływu daty ważności. 

W  związku  z  powyższym  Izba  uznała,  że    oferta  Przystępującego  spełnia  wymóg  z 

pkt 9, gdyż w przypadku każdego z ww. zaoferowanych odczynników stabilność na pokładzie 

analizatora  wynosi  30  dni.  Ponadto,  zaoferowane  przez 

Przystępującego  analizatory 

posiadają  funkcjonalność  z  pkt  11,  tj.  załadowane  na  pokład  analizatora  odczynniki  nie 

muszą  być  przez  Zamawiającego  okresowo  wyjmowane,  mogą  przebywać  ciągle  na 

pokładzie analizatora aż do ich wyczerpania lub upływu okresu ich stabilności na pokładzie 

analizatora. 

Ponadto,  jak  słusznie zauważył  Przystępujący,  z żadnego  z  postanowień  SWZ 

nie wynika, aby 

Zamawiający miał po otwarciu danej kasety odczynnikowej przechowywać ją 

wyłącznie  na  pokładzie  analizatora,  żadne  z  postanowień  SWZ  nie  też  daje  podstaw  do 

uznania,  iż  liczba  odczynników  powinna  być  obliczona  z  uwzględnieniem  przechowywania 

ich  po  otwarc

iu  wyłącznie  na  pokładzie  analizatora.  Wymogi  stawiane  odczynnikom  i 

analizatorom z pkt 9 i 11 

są od siebie odrębne i brak jest podstaw do konstruowania na ich 

podstawie  jednego  łącznego  wymogu  wpływającego  na  liczbę  odczynników,  które  powinny 

zostać zaoferowane. 

Dodatkowo,  o

koliczność,  że Odwołujący  zaoferował  większą  liczbę  odczynników  niż 

Przystępujący  nie  przesądza  automatycznie  o  niedoszacowaniu  oferty  Przystępującego. 

Uszło uwadze Odwołującego, że kryterium oceny ofert nie była cena jednostkowa testu, lecz 

cena  za  liczbę  oznaczeń  wskazanych  w  załączniku  nr  2  do  SWZ  -  formularzu 

asortymentowo-cenowym. 

Zamawiający  wyjaśnił,  że  z  treści  ulotek  metodycznych 

wykonawców  wynika,  że  metodyka  oznaczeń  oferowanych  przez  Odwołującego  wymaga 

więcej  kalibracji  wielopunktowych  6-cio  i kilkunastu  punktowych co wymaga większej  liczby 

oznaczeń (zużycia  odczynników)  oraz  kalibratorów  i  materiałów.  Wykonanie  kalibracji  6-cio 

punktowej  generuje  konieczność  dwukrotnego  zużycia  odczynnika,  co  generuje  miniumum 

12  oznaczeń  odczynnika  (zakładając  jednorazową  udaną  kalibrację).  Natomiast  metodyka 

oznaczeń  Przystępującego  dla  8  parametrów:  TSH,  PSA  Total,  PSA  Free,  FSH, 

Progester

onu,  Prolaktyny,  CEA,  Ferrytyny  wymaga  kalibracji  2  punktowej,  a  więc  zużycia 

minimum 4 oznaczeń odczynnika.  

Dalej, Zamawiający zauważał, że zakładając udaną jednorazową kalibrację dla ww. 8 

parametrów  zużyjemy  32  oznaczenia  z  zestawów  odczynnikowych  (po  4  oznaczenia  na 

każdą  kalibrację  w  zakresie  każdego  z  8  parametrów)  Dla  identycznych  parametrów 

oznaczanych zestawami 

Odwołującego zużyjemy: dla TSH,PSA T, PSA f ,FSH, PRL, CEA, 

ferrytyny  po  12  oznaczeń,  a  dla  Progesteronu  15  oznaczeń,  co  daje  łącznie  zużycie  99 

oznaczeń  z  zestawów  odczynnika.  Ponadto  kalibracja  Troponiny  7-mio  punktowa  wymaga 

zgodnie  z  ulotką  20  oznaczeń  (u  Przystępującego  -  12  oznaczeń),  kalibracja  Vit.  D3  — 

wymaga 15 oznaczeń (u Przystępującego - 12 oznaczeń), kalibracja Estradiol - wymaga 15 

oznaczeń (u Przystępującego -  12 oznaczeń).  

Reasumując, oferta Odwołującego zawiera więcej testów niż oferta Przystępującego, 

ponieważ  metodyka  testów  Odwołującego  wymaga  większej  liczby  oznaczeń  dla 

przeprowadzenia  wielopunktowych  kalibracji  testów.  Nie  oznacza  to  jednak,  że  oferta 

Przystępującego jest niezgodna z treścią SWZ, czy też niedoszacowana. 

Następnie  Izba  uznała,  że  również  zarzut  naruszenia  art.  16  i  art.  226  ust.  1  pkt  5 

ustawy  Pzp  przez  zaniechanie czynności  odrzucenia oferty  złożonej  przez  Abbott, podczas 

gdy zaoferowane przez Abbott odczynniki nie spełniają o wymagań zawartych w Części Nr 2 

Tabela 4 pkt 1 Z

ałącznika nr 2 do SWZ jest niezasadny. 

Odwołujący  podnosił,  że  zaoferowane  przez  Przystępującego  kalibratory  i  kontrole 

dla  obu 

lokalizacji  (dwóch  różnych  analizatorów)  są  różne  i  nie  mogą  być  stosowane 

zamiennie, a tym samym zaoferowane analizatory nie spełniają postawionego wymogu pracy 

w  oparciu  o  te  same  odczynniki,  kalibratory  i  kontrole. 

Stwierdzał  też,  że  dotychczasową 

prakt

yką  Zamawiającego  było  zamienne  używanie  tych  samych  odczynników  w  dwóch 

miejscach,  gdzie  zlokalizowane  są  analizatory,  więc  zaoferowanie  dwóch  różnych 

analizatorów uniemożliwia relokację odczynników.  

Izba ustaliła, że Zamawiający w pkt I Tabeli 4 Części Nr 2 Załącznika nr 2 do SWZ 

przewid

ział  następujący  wymóg:  Analizatory:  główny  i  zapasowe  pracujące  w  oparciu  o  te 

same odczynniki, kalibratory i kontrole. 

Następnie na pytanie nr 9 do SWZ Czy Zamawiający 

dopuszcza  analizator  zapasowy  do  Medycznego  Laboratorium  Diagnostycznego  przy  ul. 

PCK 7 , który będzie pracował w oparciu o odczynniki, kalibratory, kontrole konfekcjonowane 

w  innych  opakowaniach  niż  analizatory  (główny  i  zapasowy)  w  Zakładzie  Diagnostyki 

Laboratoryjnej przy ul. Bialskiej 104/118. 

udzielił 23 sierpnia 2021 odpowiedzi: Zamawiający 

dopuszcza. 

Dalej,  Izba  ustaliła,  że  Przystępujący  zaoferował  dwa  różne  analizatory:  Alinity 

oraz  Architect 

oraz  że  posiada  odczynniki  o  różnym  sposobie  konfekcjonowania  jak  np. 

Alinity TSH, po 200 lub 1200 

testów w opakowaniu zbiorczym, a Architect TSH po 100, 400, 

500  i  2000  testów  w  opakowaniu  zbiorczym.  Dodatkowo  odczynniki  konfekcjonowane  w 

opakowaniach 

różnią  się  nie  tylko  liczbą  testów  w  opakowaniu,  lecz  także  kształtem 

opakowania. 

Izba  uznała,  że  Zamawiający  udzielając  odpowiedzi  na  pytanie  nr  9  nie  ograniczył 

jakiego rodzaju odmienność konfekcjonowania (czyli porcjowania lub pakowania) dopuszcza, 

nie  wskaz

ał  konkretnego  kryterium  konfekcjonowania,  dopuścił  więc  nie  tylko  możliwość 

zaoferowania  różnej  liczby  testów  w  opakowaniu  zbiorczym,  lecz  również  możliwość 

zaoferowania  opakowań  odmiennych  kształtem.  Z  dokumentacji  postępowania  nie  wynika, 

aby  Zamawiający  wymagał  relokacji  odczynników  między  dwoma  lokalizacjami,  zatem 

twierdzenia  Odwołującego  o  dotychczasowej  praktyce  nie  mają  przełożenia  na  wymogi 

określone  w  dokumentacji  postępowania.  Ponadto,  mimo  odmiennego  konfekcjonowania, 

stosowane na obu 

wskazanych przez Przystępującego analizatorach odczynniki, kalibratory i 

kontrole  mają  ten  sam  skład  i  właściwości,  co  potwierdzają  ulotki  metodyczne  produktów 

zaoferowanych przez Przystępującego.  

Reasumując, z przedłożonej oferty Przystępującego wynika, że na obu analizatorach 

stosowane  będą  te  same  odczynniki,  które  różnią  się  jedynie  kształtem  opakowania,  tj. 

konfekcjonowaniem. W związku z powyższym zarzut naruszenia art. 16 i art. 226 ust. 1 pkt 5 

ustawy  Pzp  przez  zaniechanie czynności  odrzucenia oferty  złożonej  przez  Abbott, podczas 

gdy zaoferowane przez Abbott odczynniki nie spełniają o wymagań zawartych w Części Nr 2 

Tabela 4 pkt 1 Załącznika nr 2 do SWZ skład orzekający uznał za bezzasadny.  

Nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 223 ust. 1 

w zw. z art. 224 ust. 1 i art. 16 ustawy Pzp przez zaniechanie żądania od Abbott wyjaśnień, 

w  sytuacji  gdy  Zamawiający  miał  wiedzę,  że  złożona  przez  Abbott  oferta  jest  niezgodna  z 

treścią SWZ.  

Odwołujący podnosił, że Zamawiający, pomimo otrzymania pisma z dnia 3 września 

2021 r., wskazującego na uchybienia w ofercie Abbott i jej niezgodności z treścią SWZ, nie 

zażądał  od  wykonawcy  wyjaśnień  ani  żadnych  innych  dowodów  wskazujących  na 

poprawność  złożonej  oferty,  a  tym  samym  zdaniem  Odwołującego  Zamawiający  nie 

dysponuje  żadnym  zapewnieniem  czy  dowodem,  że  zamówienie  będzie  realizowane  w 

sposób prawidłowy. 

Stosownie  do  art.  223  ust.  1  ustawy  Pzp  w 

toku  badania i  oceny  ofert  zamawiający 

może  żądać  od  wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert  oraz 

przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. 

Niedopuszczalne  jest  prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji 

dotyczących  złożonej  oferty  oraz,  z  uwzględnieniem  ust.  2  i  art.  187,  dokonywanie 

jakiejkolwiek  zmiany  w  jej  treści.  Z  treści  ww.  przepisu  wynika,  że  w  toku  badania  i  oceny 

ofert  zamawiający  może  żądać  od  wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych 

ofert.  Literalne  brzmienie  powyższego  przepisu  wskazuje,  że  co  do  zasady  czynność 

polegająca na żądaniu złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty stanowi uprawnienie, a 

nie obowiązek zamawiającego. Zatem, zamawiający działając zgodnie z zasadami uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  w  sytuacji  gdy  nie  poweźmie  wątpliwości 

dotyczących  treści  oferty  nie  jest  zobowiązany  do  żądania  od  wykonawcy  przedstawienia 

wyjaśnień. 

Zgodnie  z  art.  224  ust.  1  ustawy  Pzp  j

eżeli  zaoferowana  cena  lub  koszt,  lub  ich 

istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub 

budzą  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia 

zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  w  dokumentach  zamówienia  lub  wynikającymi  z 

odrębnych  przepisów,  zamawiający  żąda  od  wykonawcy  wyjaśnień,  w  tym  złożenia 

dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 

Powyższa regulacja oznacza, że zamawiający w każdym przypadku kiedy oferowana 

przez  wykonawcę  cena  lub  proponowany  koszt  lub  ich  istotne  części  składowe  wydają  mu 

się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  poweźmie  wątpliwość,  co  do 

możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  w  oparciu  o  określone  przez  niego 

wymagania,  zobowiązany  jest  o  zwrócenie  się  do  wykonawcy  o  złożenie  wyjaśnień 

dotyczących  wyliczenia  ceny  lub  kosztu.  Przy  czym  zarzut  zaniechania  wezwania  do 

wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, nie zwalnia odwołującego z ciężaru dowodowego. 

Przepisy  ustawy  Pzp 

posługują  się  pojęciami  nacechowanymi  elementami  subiektywnymi, 

odwołują  się  do  „wątpliwości  zamawiającego”,  czy  wskazują,  że  „cena  wydaje  się  rażąco 

nis

ka”.  Nie  jest  więc  tak,  że  zamawiający  w  każdym  przypadku  zobowiązany  jest  do 

przeprowadzenia  procedury  wyjaśniającej  kalkulację  oferty.  Jest  to  konieczne  w  sytuacji 

pojawienia się wątpliwości zamawiającego. Jeżeli ocena danych prowadzi do wniosków, że 

wys

tąpiły  obiektywne  przesłanki  potwierdzające  prawidłowość  kalkulacji,  zamawiający  nie 

ma obowiązku wzywania do wyjaśnień. 

W okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający nie skorzystał z możliwości, które 

daj

ą  wskazane  przepisy  ustawy  Pzp.

Niemniej 

należy  podkreślić,  że  każdorazowo  to 

zamawiający  rozważa  czy  zachodzą  podstawy  do  żądania  wyjaśnień,  a  obowiązek  taki 

zachodzi  po  stronie  zamawiającego  dopiero  wówczas,  gdy  zamawiający  poweźmie 

wątpliwości, a takich w tym postępowaniu nie powziął. 

W  konsek

wencji  nie  potwierdził  się  również  zarzut  nieprawidłowego  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O 

kosztach 

postępowania 

odwoławczego 

orzeczono 

stosownie 

do 

wyniku  

na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  

od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).   

Przewodniczący:   ……………………………………….