KIO 2773/21 WYROK dnia 12 października 2021 r.

Stan prawny na dzień: 27.05.2022

Sygn. akt: KIO 2773/21

WYROK

z dnia 12

października 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Pr

zewodniczący:

Ryszard Tetzlaff

Protokolant:

Szymon Grzybowski

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu

12 października 2021 r. odwołania

wn

iesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 września 2021 r. przez

wykonawców Konsorcjum Firm: 1) „IZAN +” Sp. z o.o., ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków;

2) Naprzód Hospital Sp. z o. o., ul. Traktorowa 126, 91-204 Łódź; adres do

korespondencji: ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91-

204 Łódź w postępowaniu prowadzonym

przez

Wojewódzki Szpital Zespolony im. Stanisława Rybickiego w Skierniewicach,

ul. dr. Stanisława Rybickiego 1, 96-100 Skierniewice

przy udziale wykonawcy Ever Medical Care Sp. z o.o., ul. Arkuszowa 39, 01-934

Warszawa

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

Oddala odwołanie.

kosztami postępowania obciąża Konsorcjum Firm: 1) „IZAN +” Sp. z o.o.,

ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków; 2) Naprzód Hospital Sp. z o. o., ul. Traktorowa 126,

204 Łódź; adres do korespondencji: ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91-204 Łódź i:

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez

wykonawców Konsorcjum Firm: 1) „IZAN +” Sp. z o.o., ul. Żabiniec 46, 31-215

Kraków; 2) Naprzód Hospital Sp. z o. o., ul. Traktorowa 126, 91-204 Łódź;

adres do korespondencji: ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91-

204 Łódź tytułem

wpisu od odwołania;

zasądza od wykonawców Konsorcjum Firm: 1) „IZAN +” Sp. z o.o.,

ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków; 2) Naprzód Hospital Sp. z o. o.,

ul. Traktorowa 126, 91-

204 Łódź; adres do korespondencji: ul. Traktorowa

126 lok. 201, 91-

204 Łódź na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im.

Stanisława Rybickiego w Skierniewicach, ul. dr. Stanisława Rybickiego 1,

96-100 Skierniewice

kwotę 3 617 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset

siedemnaście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wydatków strony i pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Sygn. akt KIO 2773/21

Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie

podstawowym bez negocjacji na:

„Wykonanie pomocniczej usługi utrzymania czystości

w szpi

talu oraz wykonywanie czynności pomocniczych dla Wojewódzkiego Szpitala

Zespolonego im. St. Rybickiego w Skierniewicach”, znak sprawy: WSZ.DAT.SZP.261.1/

6/2021, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych

pod nr 2021/BZP 00060166/01 w dniu 20.05.2021r. przez:

Wojewódzki Szpital Zespolony

im. Stanisława Rybickiego w Skierniewicach, ul. dr. Stanisława Rybickiego 1, 96-100

Skierniewice zwany dalej:

„Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia

zastosowanie znajd

ują przepisy ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień

publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 - zwanej dalej:

„NPzp”).

W dniu 13.09.2021 r. (e-

mailem oraz na stronie internetowej Zamawiającego:

https://szpitale.lodzkie.pl/skierniewice/bip/pl/c/zamowienia-

publiczne.html)

Zamawiający

poinformował o wyborze oferty najkorzystniejsze: Ever Medical Care Sp. z o.o.,

ul. Arkuszowa 39, 01-934 Warszawa zwanej dalej:

„Ever Medical Care Sp. z o.o.” albo

„Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta: Konsorcjum Firm:

1) „IZAN +” Sp. z o.o., ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków; 2) Naprzód Hospital Sp. z o. o.,

ul. Traktorowa 126, 91-

204 Łódź; adres do korespondencji: ul. Traktorowa 126 lok. 201,

204 Łódź zwane dalej: „Konsorcjum IZAN +_ Naprzód Hospital” albo „Odwołującym”.

W dniu 20.09.2021 r.

(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane

podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP)

Konsorcjum IZAN +_ Naprzód Hospital wniosła odwołanie na czynności z 13.09.2021 r.

Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Stwierdził, że wnosi

odwołanie na niezgodną z przepisami ustawy czynność Zamawiającego, podjętą

w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. wybór oferty wykonawcy Ever Medical Care sp.

z o.o. jako oferty najkorzystniejszej, zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy z uwagi na

niespełnienie przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Zarzucił

Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) NPzp w zw. z art. 116 ust. 1 zd. 1

NPzp w zw. z art. 266 NPzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 NPzp poprzez zaniechanie odrzucenia

oferty Wykonawcy z uwagi na niespełnienie przez Wykonawcę warunku udziału

w postępowaniu w postaci zdolności zawodowej, w sytuacji gdy Wykonawca złożył

referencje pochodzące od zamawiającego niebędącego szpitalem publicznym. Wnosił

o nakazanie Zamawiającemu:

a) unieważnienie czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Wykonawcy;

b) odrzucenie oferty Wykonawcy;

c) ponowienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Wnosił o przeprowadzenie

dowodu z informacji odpowiadającej odpisowi pełnemu z rejestru przedsiębiorców dotycząca

Nowego Szpitala w Świebodzinie Sp. z o.o. oraz wydruku z Centralnego Rejestru

Beneficjentów Rzeczywistych dotyczącego Nowego Szpitala w Świebodzinie Sp. z o.o. –

w celu wykazania faktu bycia przez Nowy Szpit

al w Świebodzinie sp. z o.o. podmiotem

niepublicznym.

W dniu 31.05.2021 r. Zamawiający zmodyfikował Specyfikacje Warunków

Z

amówienia zwaną dalej: „SWZ”, w ten sposób, że przewidział, że o zamówienie mogą

ubiegać się wykonawcy, którzy spełnią warunek udziału w zakresie doświadczenia

w realizacji usług o charakterze przedmiotu zamówienia. Warunek stawia wymaganie, że

o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy, którzy w okresie ostatnich

trzech lat pr

zed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest

krótszy - w tym okresie, wykonali lub wykonują przez okres minimum 12 miesięcy co

najmniej jedną usługę:

• kompleksowego utrzymania czystości w szpitalu wraz z usługami pomocniczymi przy

obsłudze pacjenta bądź

• pomocniczą usługę utrzymania czystości w szpitalu wraz z usługami pomocniczymi przy

obsłudze pacjenta o wartości zamówienia min. 500.000,00 złotych.

Na potwierdzenie spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu Wykonawca

zobowiązany był do złożenia referencji pochodzących od Zamawiających będących

szpitalami publicznymi, na rzecz których świadczą w/w usługi.

Wykonawca w zakresie spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu, polega na

potencjale innego podmiotu,

tj. Ever Cleaning Sp. z o. o. Jednocześnie Ever Medical Care

Sp. z o.o. oświadczył, że podwykonawca wykona 90% przedmiotu zamówienia, a 10 % sam

Wykonawca.

Wykonawca przedłożył list referencyjny, wystawiony przez Nowy Szpital

w Świebodzinie sp. z o.o., potwierdzający, że Ever Cleaning Sp. z o.o. świadczy od

01.01.2018 r. na rzecz Nowego Szpitala w Świebodzinie Sp. z o.o. usługi kompleksowego

utrzymania czystości, transportu wewnątrz-szpitalnego oraz prace pomocowe przy

pacjenta

ch. W dniu 09.09.2021 r. Wykonawca wyjaśnił, że „Nowy Szpital w Świebodzinie Sp.

z o.o. jest podmiotem prywatnym odpowiedzialnym za zarządzanie obiektem medycznym

realizującym zadania publiczne oraz, że kontrakt ten nie został pozyskany na rynku

zamówień publicznych, lecz na zasadach komercyjnych.”. W dniu 13.09.2021 r.

Zamawiający wybrał ofertę Ever Medical Care Sp. z o.o. jako ofertę najkorzystniejszą.

Wskazał, że list referencyjny został wystawiony przez Zamawiającego niebędącego

szpita

lem publicznym. Warunki udziału w postępowaniu powinny być rozumiane w sposób

literalny. Skoro Zamawiający wymagał doświadczenia uzyskanego u „Zamawiającego

będącego szpitalem publicznym”, to należy rozumieć ten warunek w ten sposób, że szpital

ma być prowadzony przez podmiot publiczny. Treść warunku udziału w postępowaniu

wskazuje na to, że znaczenie dla Zamawiającego miał fakt bycia przez zamawiającego

wystawiającego referencje podmiotem publicznym. Treść tego warunku nie może być

rozumiana w sposób dowolny, bowiem Zamawiający wykluczył z tego postępowania

wykonawców, którzy mają doświadczenie w realizacji zamówień na rzecz podmiotów

niebędących szpitalami publicznymi. Istnieje duże prawdopodobieństwo, że z udziału

w postępowaniu zrezygnowały podmioty, które mają doświadczenie w realizacji usługi na

rzecz zamawiających będących szpitalami niepublicznymi, tj. takich które nie mają związków

ze sferą publiczną. Dopuszczenie do udziału w postępowaniu Wykonawcy, który, jak sam

wskazuje, dyspo

nuje doświadczeniem w realizacji usługi na rzecz podmiotu prywatnego,

a umowa z tym podmiotem została zawarta na zasadach komercyjnych, jest nieuczciwe

w stosunku do innych podmiotów. Stanowisko prezentowane przez Odwołującego, jest

zbieżne z poniżej prezentowanym stanowiskiem KIO:

Zwrócić należy również same warunki udziału w postępowaniu, z uwagi na to, że

konieczność ich spełnienia ogranicza wykonawcom dostęp do zamówienia, muszą być

rozumiane w sposób ścisły i nie może mieć do nich zastosowania wykładnia rozszerzająca

(vide: wyrok z 13.07.2020 r., KIO 2346/29).

Warunki nie podlegają ocenie w odniesieniu do intencji zamawiającego, lecz

oceniane musi podlegać wskazane doświadczenie w odniesieniu do wskazanego w SIWZ

waru

nku. Niedopuszczalnym jest na etapie prowadzenia oceny ofert dokonywanie wykładni

rozszerzającej postawionych warunków udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia

publicznego. Warunki muszą być interpretowane ściśle, bez dokonywania, jakichkolwiek

wykładni warunków, należy bowiem pamiętać, że ocena wykazania spełnienia warunku

udziału w postępowaniu determinuje udział danego wykonawcy w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego oraz ma wpływa na innych wykonawców biorących udział

w postępowaniu (vide: wyrok KIO z 23.01.2020 r., KIO 42/20).

Przy czym zaznaczyć należy, że warunki udziału w postępowaniu podlegają

w pierwszej kolejności literalnej wykładni. Stanowi to gwarancję obiektywizmu

zamawiającego w procesie weryfikacji zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, jak

również stanowi narzędzie realizujące zasadę równego traktowania wykonawców (vide:

wyrok KIO z 21.10.2020 r. KIO 2346/29).

Zamawiający, po zapoznaniu się z wyjaśnieniami Wykonawcy z 09.09.2021 r., winien

odrzucić ofertę Wykonawcy, z uwagi na niespełnienie przez Wykonawcę warunku udziału

w postępowaniu. Wykonawca w wyjaśnieniach z 09.09.2021 r. poinformował, że: „Nowy

Szpital w Świebodzinie Sp. z o.o. jest podmiotem prywatnym odpowiedzialnym za

zarządzanie obiektem medycznym realizującym zadania publiczne oraz, że kontrakt ten nie

został pozyskany na rynku zamówień publicznych, lecz na zasadach komercyjnych.”

Nie powinno budzić za wątpliwości, że Nowy Szpital w Świebodzinie nie jest

podmiotem publicznym. Nowy Szpital w Świebodzinie Sp. z o.o. nie jest jednostką sektora

finansów publicznych, ani inną państwową jednostką organizacyjną nieposiadającą

osobowości prawnej. Jedynym wspólnikiem w tym podmiocie jest Grupa Nowy Szpital

Holding Spółka Akcyjna, wpisana do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru

Sądowego pod numerem KRS: 0000568640. Beneficjentami rzeczywistymi są Nowego

Szpitala w Świebodzinie sp. z o.o. są osoby fizyczne: M.S. oraz A.R. Tym samym nie są

spełnione przesłanki określone powyżej w pkt 3 lit. b, c, d).

Nowy Szpital w Świebodzinie sp. z o.o. sam identyfikuje się jako szpital prywatny,

bowiem należy do Ogólnopolskiego Stowarzyszenia Szpitali Niepublicznych (zgodnie

z wykazem zawartym na stronie http://www.szpitale.org/czlonkowie/szpitale/ -

[data dostępu:

20.09.2021 r.]).

Nie ma zatem racji Wykonawca wskazując, że „referencja (…) pochodzi od podmiotu

zarządzającego szpitalem publicznym, tj. takim, którego „podstawową działalnością jest

zapewnianie opieki medycznej pacjentom, których leczenie finansowane jest ze środków

publicznych w ramach powszechnego ubezpieczenie zdrowotnego””.

Zamawiający określając warunek udziału w postępowaniu położył nacisk nie na

realizację zadań, ale na sam fakt bycia podmiotem publicznym. Gdyby dla Zamawiającego

było irrelewantne to, czy podmiot jest publiczny, czy prywatny, to by tak sformułował

warunek, aby wprost z niego wynikało, że dopuszczalne jest wystawienie referencji zarówno

przez podmiot publiczny, jak i prywatny.

Co więcej umowa pomiędzy Nowym Szpitalem w Świebodzinie Sp. z o.o. a Ever

Cleaning Sp. z o.o. została zawarta na zasadach komercyjnych, to Nowy Szpital

w Świebodzinie Sp. z o.o. nie jest zamawiającym publicznym w rozumieniu art. 4 NPzp.

Istotą określonego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu była realizacja

zamówienia na rzecz „zamawiającego będącego szpitalem publicznym”. Nacisk w tym

warunku został położony na fakt „bycia” przez zamawiającego określonym podmiotem

(szpitalem publicznym), a nie na fakt realizacji określonych zadań (zadań publicznych).

Skoro Nowy Szpital w Świebodzinie Sp. z o.o. nie był zobowiązany do zawarcia umowy

w drodze udzielenia zamówienia publicznego, to nie można przypisać mu statusu

„zamawiającego publicznego”.

Również obecnie Nowy Szpital w Świebodzinie Sp. z o.o. nie stosuje przepisów

ustawy prawo zamówień publicznych. Nowy Szpital w Świebodzinie Sp. z o.o. nie posiada

własnej strony internetowej, posługuje się stroną internetową prowadzoną przez Grupę Nowy

Szpital Holding S.A. pod adresem: www.nowyszpital.pl . Na stronie tej znajdują się

informacje dotyczące Nowego Szpitala w Świebodzinie sp. z o.o. (dane adresowe).

W zakładce „Przetargi” opublikowane są zamówienia udzielane również dla Nowego Szpitala

w Świebodzinie Sp. z o.o. w latach 20192021. Zostały zamieszczone tam jedynie

zamówienia udzielone w trybie przepisów art. 701 – art. 705 Kodeksu cywilnego.

Na ww. stronie inte

rnetowej brak jest odniesienia do Biuletynu Zamówień

Publicznych. W Biuletynie Zamówień Publicznych brak jest jakichkolwiek ogłoszeń Nowego

Szpitala w Świebodzinie sp. z o.o., czy Grupy Nowy Szpital Holding S.A. Skoro Nowy Szpital

w Świebodzinie Sp. z o.o. nie udziela zamówień w trybach określonych w zamówieniach

publicznych, to referencje wystawione przez ten podmiot nie spełniały warunku

postawionego przez Zamawiającego. Na marginesie należy dodać, że istotne jest

rozróżnienie pomiędzy szpitalami publicznymi a prywatnymi, ponieważ w przypadku szpitali

prywatnych utrudniony jest dostęp do dokumentacji źródłowej, ponieważ takie podmioty

często odmawiają dostępu do informacji, zasłaniając się poufnością stosunków handlowych.

Na koniec podniósł, że Ever Medical Care Sp. z o.o. nie podjął, żadnych starań co do

tego aby uzyskać potwierdzenie, że warunek udziału w postępowaniu może zostać spełniony

poprzez przedstawienie referencji pochodzących od szpitala prywatnego (niepubliczbnego).

Wykonawca ten nie zadał pytań, nie wniósł odwołania na treść SWZ. Wykonawca, który nie

próbował rozwiać swoich wątpliwości nie może być preferowany kosztem innych

wykonawców, którzy ich nie mieli lub zadali sobie trud, aby prawidłowo odczytać intencje

zamawiającego. Wykonawca, który po stwierdzeniu, że jakieś postanowienie może być

różnie interpretowane - co nigdy nie jest pożądane, ani dla warunków udziału

w postępowaniu, ani dla opisu przedmiotu zamówienia, ani dla warunków umowy -

i nie korzysta z możliwości usunięcia takiej niejednoznaczności, nie może być uznany za

działającego w dobrej wierze, a jego interes w uzyskaniu zamówienia kosztem innych

wykonawców nie zasługuje na ochronę. (vide: wyrok KIO z 21.05.2021 r, KIO 999/21).

Zamawiający w dniu 21.09.2021 r. (e-mailem oraz na stronie internetowej

Zamawiającego: https://szpitale.lodzkie.pl/skierniewice/bip/pl/c/zamowienia-publiczne.html)

wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania

p

rzetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 22.09.2021 r.

(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane

podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Ever

Medical Care Sp. z o.o.

zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została

przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

W dniu 24.09.2021 r. (e-

mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający

wobec

wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 521 NPzp,

odpowiedź na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie. Zamawiający stwierdził, że

Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że w dniu 13.09.2021 wybrał ofertę Ever Medical Care

sp

. z o.o. jako najkorzystniejszą pomimo tego, że referencje, które Wykonawca złożył

w postępowaniu w nie wykazują zdaniem Odwołującego, że spełnia warunek udziału

w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej z tego względu, że zostały

wystawione przez podmiot prywatny (Nowy Szpital w Świebodzinie sp. z o.o.), a nie przez

„szpital publiczny”. Warunek udziału w postępowaniu, wprowadzony do SWZ niniejszego

postępowania w dniu 31.05.2021 r., został sformułowany następująco: „Warunek zostanie

spełniony jeżeli Wykonawca wykaże że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem

terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie,

wykonał lub wykonuje przez okres minimum 12 miesięcy co najmniej jedną usługę:

• kompleksowego utrzymania czystości w szpitalu wraz z usługami pomocniczymi przy

obsłudze pacjenta bądź

• pomocniczą usługę utrzymania czystości w szpitalu wraz z usługami pomocniczymi przy

obsłudze pacjenta o wartości zamówienia min. 500.000, 00 złotych”.

Zamawiający zastrzegł ponadto w SWZ, że: „Na potwierdzenie spełnienia tego warunku

udziału w postępowaniu Wykonawca zobowiązany będzie do złożenia referencji

pochodzących od Zamawiających będących szpitalami publicznymi, na rzecz których

świadczą w/w usługi”. Żaden z wykonawców nie zadawał w postępowaniu pytań,

dotyczących językowego sformułowania powyższego warunku, ani też nie zostało złożone

odwołanie na treść SWZ po modyfikacji. Zamawiający pozostawał zatem w mylnym

przeświadczeniu, że warunek sformułowany został prawidłowo i jednoznacznie. Po

przeanalizowaniu argumentacji Wykonawcy Ever Medical Care sp. z o.o., który złożył

referencje wystawione przez spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością (Nowy Szpital

w Świebodzinie Sp. z o.o.) prowadzącą szpital, w ramach którego udziela świadczeń

zdrowotnych finansowanych ze środków publicznych, Zamawiający doszedł do wniosku, że

SWZ w zakresie dotyczącym w/w warunku udziału w postępowaniu został sformułowany

niejednoznacznie, co nakazuje Zamawiającemu interpretować wszelkie niejednoznaczności

na korzyść Wykonawcy, jeśli jego interpretacja była uprawniona (racjonalna, logiczna).

Niejednoznaczność wynika z następujących okoliczności:

Po pierwsze, sfor

mułowanie „szpital publiczny” jest sformułowaniem potocznym, nie

występuje w żadnym przepisie, w szczególności nie występuje w ustawie z dnia 15 kwietnia

2011 roku o działalności leczniczej (Dz.U. 2021 poz. 711 tj. ze zm., dalej: „u.dz.l."). Samo

pojęcie „szpital” ustawa ta zastrzega nie dla podmiotu występującego w obrocie prawnym

i prowadzącego działalność leczniczą (który określony został mianem „podmiotu

leczniczego”), lecz dla określenia zakładu leczniczego, w którym udzielane są świadczenia

szpitalne (por. art. 2 ust. 1 pkt. 9 u.dz.l.), zaś dla określenia działalności leczniczej

prowadzonej nie dla zysku -

przez samodzielne publiczne zakłady opieki zdrowotnej,

instytuty, kościoły, fundacje i inne podmioty wymienione w art. 4 ust. 1 pkt. 2-7 u.dz.l.,

ustawodawca posłużył się zbiorczym terminem „podmiotu leczniczego niebędącego

przedsiębiorcą”. Z kolei ustawa z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych

zakreślając granice podmiotowe ustawy stanowi, że przepisy ustawy stosuje się do

„zamawiających publicznych”, którymi są:

1) jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia

2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 305) (między innymi samodzielne

publiczne zakłady opieki zdrowotnej - przyp. Zamawiającego)

2) inne, niż określone w pkt 1, państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające

osobowości prawnej;

3) inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania

potrzeb o charakterze powszechnym, ni

emających charakteru przemysłowego ani

handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo

lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot:

a) finansują je w ponad 50% lub

b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub

c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub

d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub

zarządzającego; 4)związki podmiotów, o których mowa w pkt 1 lub 2, lub podmiotów,

o których mowa w pkt 3.

Po trzecie wreszcie, w samej ustawie z 27 sierpnia 2004 roku o świadczeniach opieki

zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych akcent położony jest nie na formalny

status prawny podmiotu, który udziela świadczeń zdrowotnych, lecz na stronę przedmiotową

— czyli na fakt, że świadczenia zdrowotne są finansowane ze środków publicznych.

Świadczeniodawcą zaś w rozumieniu ustawy o ś.o.z.f.p., czyli takim podmiotem, który

potencjalnie może udzielać świadczeń zdrowotnych finansowanych ze środków publicznych,

może zaś być zgodnie z art. 4 pkt. 41 tej ustawy szeroki krąg podmiotów, w tym każdy

podmiot wykonujący działalność leczniczą w rozumieniu przepisów o działalności leczniczej.

również przedsiębiorca.

Pojęcie „szpital publiczny” użyte SWZ może zatem być rozumiane w trzech

znaczeniach:

a) jako szpital prowadzony przez zamawiającego publicznego (i to miał na względzie

Zamawiający formułując warunek udziału w postępowaniu)

b) jako „podmiot leczniczy niebędący przedsiębiorcą”, pojęcie szersze, niż zakres określony

w lit. a), bo obejmujący również np. szpitale prowadzone przez kościelne osoby prawne,

fundacje i stowarzyszenia;

c) jako szpital w którym udzielane są świadczenia zdrowotne finansowane ze środków

publicznych prowadzony przez świadczeniodawcę - i to jest pojęcie najszersze, bowiem

świadczeniodawcą może być również przedsiębiorca.

Niejednoznaczne może być również samo pojęcie „zamawiający" bowiem funkcjonuje

ono zarówno w kontekście cywilnej umowy o dzieło (art. 627 i nast. k.c.), potocznie

w umowach jako „dający zlecenie” lub „usługobiorca” (często zresztą mylone są umowy

o dzieło i umowy o świadczenie usług podobne do zlecenia) oraz oczywiście na gruncie

ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający zdał sobie sprawę z powyższego niestety dopiero po zapoznaniu się

z argumentacją Wykonawcy. Zamawiający, po wyroku KIO z dnia 03.08.2021 wydanym

w sprawie KIO 1949/21 wezwał Wykonawcę do złożenia prawidłowych referencji,

w odpowiedzi na co Wykonawca złożył po raz kolejny referencje wystawione przez Nowy

Szpital w Świebodzinie sp. z o.o. (doprecyzowane o tyle, że wskazywały tym razem na

wartość zrealizowanych usług przekraczającą oczekiwane przez Zamawiającego 500.000,00

złotych), argumentując przy tym, że wystawca referencji, w oparciu o które Wykonawca

dokumentował spełnienie warunku udziału w postępowaniu, jest podmiotem leczniczym

udzielającym świadczeń zdrowotnych finansowanych ze środków publicznych. Wykonawca

załączył na poparcie powyższego stosowne dokumenty, potwierdzające włączenie od jesieni

2017 roku wystawcy referencji do sieci podstawowego szpitalnego zabezpieczenia.

Włączenie do sieci podstawowego szpitalnego zabezpieczenia następowało w 2017 roku

w oparciu o przepisy rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie określenia szczegółowych

kryteriów kwalifikacji świadczeniodawców do poszczególnych poziomów systemu

podstawowego szpitalnego zabezpieczenia świadczeń opieki zdrowotnej z dnia 13 czerwca

2017 r. (Dz.U. 2017 poz. 1163), które zostało wydane z delegacji art. 95m ust. 12 ustawy

o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. Zgodnie zaś

z art. 95m ust. 1 ustawy, świadczeniodawcę kwalifikuje się do systemu zabezpieczenia na

okres 4 lat, w zakresie dotyczącym zakładu leczniczego w rozumieniu przepisów

o działalności leczniczej(np. szpitala - art. 2 ust. 1 pkt. 9 u.dz.l.), prowadzonego na terenie

dane

go województwa. Wykonawca udowodnił zatem, że referencje pochodzą od podmiotu,

który udzielał świadczeń zdrowotnych finansowanych ze środków publicznych przez cały

okres. przez jaki świadczona jest/była przez podmiot Ever Cleaning sp. z o.o. (na którego

za

sobach Wykonawca się opiera) usługa kompleksowego utrzymania czystości, transportu

wewnątrzszpitalnego oraz prace pomocnicze przy pacjentach. Zamawiający wziął ponadto

pod uwagę, że w treści samego warunku w ogóle nie wskazywał na rodzaj (formę prawną)

kon

trahentów usługi utrzymania czystości, wskazując jedynie, że chodzi o „usługę

• kompleksowego utrzymania czystości w szpitalu wraz z usługami pomocniczymi przy

obsłudze pacjenta bądź

• pomocniczą usługę utrzymania czystości w szpitalu wraz z usługami pomocniczymi przy

obsłudze pacjenta o wartości zamówienia min. 500.000,00 złotych". Szpitalem w rozumieniu

przepisów u.dz.l. jest natomiast, jak już wskazano powyżej, każdy zakład leczniczy w którym

udzielane są świadczenia zdrowotne szpitalne, niezależnie od tego czy dany szpital

prowadzi podmiot leczniczy będący zamawiającym publicznym, czy też nie (por. art. 2 ust l 1

pkt. 9 u.dz.l.).

Dopiero przy opisie dokumentów, które Wykonawcy winni złożyć na wykazanie w/w

warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający użył sformułowania „Zamawiający będący

szpitalem publicznym". Oczywiście, w ocenie Zamawiającego należało to interpretować

łącznie z samą treścią warunku, niemniej była to kolejna niejednoznaczność. Ostatecznie

zatem Zamawiający, zapoznawszy się z w/w referencjami z 25.08.2021 oraz z wyjaśnieniami

Wykonawcy złożonymi 09.09.2021 w odpowiedzi na wezwanie wystosowane do

Wykonawcy w oparciu o art. 128 ust. 4 NPzp, doszedł do wniosku, że powinien

zaakceptować te referencje jako „wystawione przez zamawiającego będącego szpitalem

publicznym”. Zamawiający wziął pod uwagę utrwaloną linię orzeczniczą, zgodnie z którą

niejednoznaczne sformułowania SWZ należy tłumaczyć na korzyść Wykonawcy, jeżeli

wątpliwości interpretacyjne są uzasadnione (np. wyrok KIO z 14.08.2019 r. KIO 1463/19,

wyrok SO w Nowym Sączu z 18.03.2015. r., sygn. akt: III Ca 70/15: „Jak już wyżej podano,

zapisy w SIWZ powinny być tłumaczone zgodnie z ich literalnym brzmieniem. Przede

wszystkim muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny a wątpliwości powstałe na tym

tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania

i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania

wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu. Obowiązkiem zamawiającego jest

dokonanie oceny ofert tylko w odniesieniu do postanowień zawartych w SIWZ, a nie do

własnych interpretacji czy intencji (wyrok KIO z 20 lutego 2009 r., KIO/UZP 148/08, wyrok ZA

UZP z 31 marca 2006 r., UZPZO/O - 896, LEX Polonica nr 1898040, wyrok KIO z 28

stycznia 2009 r., KIO/UZP 67/09, LEX Polonica nr 2058113, Komentarz do ustawy P.z.p. -

Stefan Babiarz i inni wyd. LexisNexis Wydanie 2 Wielkie Komentarze str.294 -

295)”.).

Zdaniem Zamawiającego, wątpliwości interpretacyjne Wykonawcy, dotyczące terminu

„zamawiający będący szpitalem publicznym” były uzasadnione. W zasadzie każde ze słów

składające się na to sformułowanie podlegać może uprawnionej interpretacji, która będzie

odmienna od intencji Zamawiającego (a intencją to było przedstawienie referencji od

zamawiającego publicznego będącego podmiotem leczniczym prowadzącym szpital - tak

powinien zostać doprecyzowany warunek udziału w postępowaniu postawiony przez

Zamawiającego).

W dniu 12.10.2021 r.

(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane

podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP) Ever

Medical Care Sp. z o.o. przedstawił swoje stanowisko pisemne.

Warunek udziału w postępowaniu. Analizując dokumenty zamówienia wskazał, że

w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej,

Zamawiający wskazał jedynie na jeden warunek. Każdy wykonawca musiał wykazać, że

w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres

prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał lub wykonuje przez okres

minimum 12 miesięcy co najmniej jedną usługę:

• kompleksowego utrzymania czystości w szpitalu wraz z usługami pomocniczymi przy

obsłudze pacjenta bądź

• pomocniczą usługę utrzymania czystości w szpitalu wraz z usługami pomocniczymi przy

obsłudze pacjenta o wartości zamówienia min. 500.000,00 złotych. Należy w kontekście

treści odwołania jednoznacznie wskazać, że tak sformułowany warunek udziału

w postępowaniu w żadnym, nawet najmniejszym stopniu, nie wiązał się z koniecznością

realizacji usług, o których mowa powyżej na rzecz „szpitala publicznego” – jakkolwiek by nie

rozumieć tego pojęcia. Jeżeli celem Zamawiającego byłoby badanie doświadczenia

wykonawców w realizacji usług na rzecz konkretnej kategorii szpitali, to winien był wskazać

taki wymóg właśnie w treści cytowanego warunku udziału w postępowaniu. Próżno jednak

szukać w SWZ czy ogłoszeniu takiego zapisu. Literalna wykładnia dokumentów zamówienia,

której sam Odwołujący nadaje w treści odwołania szczególna wagę, jasno wskazuje, że

Zamawiający w obszarze zdolności zawodowej oferentów zainteresowany był sferą

przedmiotową, nie zaś podmiotową doświadczenia wykonawców. Mówiąc wprost:

interesowało go to, jakie usługi wykonawca świadczył, nie zaś to, kto było odbiorcą tych

usług.

Sposób wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie

z dokumentami zamówienia, na potwierdzenie spełnienia ww. warunku udziału

w postępowaniu wykonawcy zobowiązany byli do złożenia referencji pochodzących od

Zamawiających będących szpitalami publicznymi, na rzecz których świadczą/świadczyli ww.

usługi. Przed skupieniem się na treści przytoczonego zapisu SWZ jednoznacznie należy

podkreślić, że warunki udziału w postępowaniu nie są tożsame z kwestią sposobu wykazania

ich spełnienia. Innymi słowy, z fragmentów SWZ dotyczących tego, jakie dokumenty składa

wykonawca nie należy odczytywać warunków udziału w postępowaniu. To bowiem warunki,

nie zaś zakres wymaganej od oferentów dokumentacji zakreślają krąg podmiotów mogących

ubiegać się o zamówienie publiczne. Podjęta przez Odwołującego próba połączenia tych

dwóch odrębnych kwestii na potrzeby stworzenia korzystnej dla siebie interpretacji SWZ jest

całkowicie nieuprawniona. Odnosząc się jednak z pewnej ostrożności procesowej do kwestii

wymogu przedstawienia referencji „pochodzących od zamawiających będących szpitalami

publicznymi”, należy wskazać, że zwrot ten nie nosi cech niejednoznaczności, a Odwołujący

dokonuje jego błędnej interpretacji. Kwestia statusu podmiotowego wystawcy referencji

Przystępującego była przedmiotem wyjaśnień w postępowaniu – zainicjowanej przez

Zamawiającego wskutek działań Odwołującego. Przystępujący precyzyjnie wyjaśnił

przedmiotowy temat w sposób nie budzący wątpliwości, że przedłożone Zamawiającemu

referencje w pełni potwierdzają spełnianie postawionego warunku. Warto w tym miejscu raz

jeszcze przytoczyć kluczowe fakty: Po pierwsze, żaden przepis prawa nie definiuje wprost

pojęcia „szpitala publicznego”. Najbardziej odpowiednim miejscem do poszukiwania

wskazówek jak taki termin rozumieć jest ustawa o działalności leczniczej (tj. z dnia 16 marca

2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz.

711)). Wskazany akt prawny definiuje szpital jako „zakład

leczniczy, w którym podmiot leczniczy wykonuje działalność leczniczą w rodzaju świadczenia

szpitalne”. Z kolei zakład leczniczy rozumiany jest jako „zespół składników majątkowych, za

pomocą którego podmiot leczniczy wykonuje określony rodzaj działalności leczniczej” (por.

art. 2 ust. 1 pkt 9 i 14 ustawy o działalności leczniczej). Przytoczone przepisy wskazują

zatem jednoznacznie, że „szpital” nie jest w ogóle pojęciem odnoszącym się do kwestii

podm

iotowości. Nie ma on żadnej zdolności prawnej, jest wyłącznie „zakładem” podmiotu

leczniczego, a więc jedynie zespołem składników majątkowych. Co za tym idzie – szpital

jako taki nie może być w ogóle odbiorcą usług, a patrząc dalej – wystawcą jakichkolwiek

referencji. Taka prawna definicja szpitala odniesiona bezpośrednio do warunku udziału

w postępowaniu, którego dotyczy odwołanie jasno wskazuje, że publiczność/niepubliczność

placówki badana przez Zamawiającego odnoszona być powinna nie do statusu podmiotu,

który placówkę leczniczą prowadzi, a do charakteru działania samej placówki. Myli się zatem

Odwołujący wskazując, że referencje pochodzić powinny wyłącznie od podmiotu publicznego

prowadzącego szpital, a rację ma Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazując, że

omawiany warunek udziału i sposób oceny jego spełniania koncentrują się na sferze

przedmiotowej, nie zaś podmiotowej działania szpitala. Po drugie, słusznie wskazuje

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (w ślad za analogicznym stanowiskiem

Przystępującego wyrażonym w wyjaśnieniach), że szpital prowadzony może być przez różne

podmioty: np. samodzielne publiczne zakłady opieki zdrowotne, instytuty, fundacje, kościoły

czy też przez przedsiębiorców. Słusznie też Zamawiający zauważa, że każdy z podmiotów

prowadzących szpital może w ramach jego działalności świadczyć usługi szpitalne

finansowane ze środków publicznych. Wskazuje na to chociażby Ustawa o świadczeniach

opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1285

(popularna „ustawa o sieci szpitali”) definiując w art. 5 pkt 41 „świadczeniodawcę” bardzo

szeroko czy też wskazane w odpowiedzi na odwołanie rozporządzenie Ministra Zdrowia

w sprawie określenia szczegółowych kryteriów kwalifikacji świadczeniodawców do

poszczególnych poziomów systemu podstawowego szpitalnego zabezpieczenia świadczeń

opieki zdrowotnej z dn. 13.06.2017 r. (Dz. U. 2017 poz. 1163). Podstawową funkcją

obowiązującego aktualnie modelu zapewnienia publicznej opieki zdrowotnej jest

zagwarantowanie ubezpieczonemu pacjentowi łatwego dostępu do świadczeń medycznych

bez konieczności weryfikacji przez niego statusu podmiotu prowadzącego szpital. Znaczenie

w tym kontekście ma bowiem nie to kto szpital prowadzi, a to czy świadczenia medyczne są

świadczeniami finansowanym przez państwo czy też świadczeniami prywatnymi.

W kontekście powyższego, nie ulega wątpliwości, że jedyne poprawne rozumienie pojęcia

„szpital publiczny” użytego w dokumentach zamówienia nakazuje sądzić, że sporne

w niniejszej sprawie referencje powinny zostać wystawione przez podmiot leczniczy

realizujący świadczenia szpitalne finansowane ze środków publicznych (niezależnie od tego

jaka jest forma działania takiego podmiotu leczniczego). Takim właśnie podmiotem jest Nowy

Szpital w Świebodzinie, którego referencjami posłużył się Przystępujący. Po trzecie, inny niż

wskazany powyżej sposób rozumienia użytego w SWZ zwrotu „szpital publiczny” nie byłby

do pogodzenia z p

odstawowymi zasadami Prawa zamówień publicznych naruszając

w szczególności zasadę uczciwej konkurencji. Jakie bowiem argumenty stałyby za

forsowaną przez Odwołującego wersją wedle której wystawcą referencji musiałby być

podmiot publi

czny w sytuacji w której szpital publiczny może być prowadzony także przez

przedsiębiorcę? Jakie dodatkowe korzyści zyskałby Zamawiający na współpracy

z wykonawcą, który świadczył usługi sprzątania w szpitalu publicznym działającym w formie

SPZOZ w porównaniu z wykonawcą, który świadczył te same usługi również w szpitalu

publicznym, ale prowadzonym w formie spółki prawa handlowego?

Analogicznie

– jaka jest dodatkowa korzyść dla Zamawiającego w przypadku gdy

organem prowadzącym szpital publiczny wystawiającym referencje będzie np. powiat

w porównaniu z sytuacją gdy taki publiczny szpital prowadzi fundacja czy przedsiębiorca

w ramach tzw. sieci szpitali publicznych. Powyższe pytania są retoryczne. Dopuszczalność

prezentowanej przez Odwołującego interpretacji skutkowałaby bezprawnym wyłączeniem

z kręgu wykonawców tych, którzy mają wymagane doświadczenie w realizacji konkretnych

usług, ale nie mogą złożyć oferty z uwagi na rzekomo niewłaściwy status podmiotowy

wystawcy referencji. Taki scenariusz byłby absurdem.

Warto w ramach uzupełnienia argumentacji, raz jeszcze przytoczyć fragment

wyjaśnień Przystępującego poczynionych w toku postępowania: „(…) nie sposób rozumieć

pojęcia „szpitala publicznego” wyłącznie jako samodzielnego publicznego zakładu opieki

zdrowotnej. Działalność lecznicza finansowana ze środków publicznych może być bowiem

wykonywana także w innych formach niż SPZOZ (np. jako przedsiębiorca czy instytut

badawczy

– por. art. 4 ustawy o działalności leczniczej). Wskazane zawężenie form

działalności bezzasadnie eliminowałoby doświadczenie zdobyte w innych typach podmiotów

leczniczych świadczących bezpłatną opiekę zdrowotną. Nie sposób także pod pojęciem

„szpitala publicznego” rozumieć wymogu posiadania przez podmiot leczniczy „publicznej”

struktury własnościowej (np. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, gdzie wyłącznym

udziałowcem jest jednostka samorządu terytorialnego). Takie zawężenie zdobywanego

doświadczenia również nie może być akceptowane. Podmioty o wskazanej charakterystyce

wcale bowiem nie muszą realizować tylko publicznej opieki zdrowotnej, a struktura

własnościowa wystawcy referencji jako taka nie ma żadnego znaczenia w kontekście

doświadczenia wykonawcy. Potwierdza to chociażby oficjalne stanowisko władz publicznych

prezentowane na stronie: https://pacjent.gov.pl/system-opieki-zdrowotnej/publicznaczy-

prywatna-sluzba-zdrowia :

„Jeśli jesteś ubezpieczony, możesz korzystać z bezpłatnej opieki

zdrowotnej w tych przychodniach, gabinetach i szpitalach, które mają podpisany kontrakt

z Narodowym Funduszem Zdrowia. Można je łatwo rozpoznać, ponieważ powinny być

oznaczone

widoczną tablicą z logo NFZ. Nie ma wówczas znaczenia, czy dana placówka

jest publiczna w tym sensie, że należy na przykład do powiatu, gminy czy województwa, czy

jest całkowicie prywatna i należy do prywatnego właściciela - jednej osoby, kilku osób czy

sp

ółki — w zakresie podpisanego kontraktu z NFZ diagnostyka i leczenie są w niej dla

pacjenta ubezpieczonego bezpłatne”.

Uwagi dodatkowe.

Odnosząc się na koniec do wybranych fragmentów odwołania,

Przystępujący wskazuje dodatkowo, że:

• Niezrozumiałe są tezy Odwołującego, jakoby „Nowy Szpital w Świebodzinie sp. z o.o. sam

identyfikuje się jako szpital prywatny, bowiem należy do Ogólnopolskiego Stowarzyszenia

Szpitali

Niepublicznych

(zgodnie

z

wykazem

zawartym

na

stronie

http://www.szpitale.org/czlonkowie/szpitale/ -

[data dostępu: 20.09.2021 r.])”. Nowy Szpital w

Świebodzinie – będąc spółką prawa handlowego – może również prowadzić działalność

polegającą na prowadzeniu placówek leczniczych prywatnych, świadczących usługi nie

finansowane ze świadczeń publicznych. Tym samym, spółka może być zainteresowana

przynależnością do organizacji zrzeszającej podmioty prowadzące takie placówki. Jest to

kwestia irrelewantna dla oceny wątków, których dotyczy spór przed Krajową izbą

Odwoławczą.

• Niezrozumiały jest również zarzut, „że Ever Medical Care Sp. z o.o. nie podjął, żadnych

starań co do tego aby uzyskać potwierdzenie, że warunek udziału w postępowaniu może

zostać spełniony poprzez przedstawienie referencji pochodzących od szpitala prywatnego

(niepublicznego)”. Jak wskazano powyżej, kwestia interpretacji zapisów SWZ powinna

przede wszystkim prowadzić do wniosków dających się pogodzić z Pzp. Tylko jeden sposób

rozumienia pojęcia „szpital publiczny” ma w kontekście brzmienia SWZ taką cechę. Stąd też

Przystępujący nie miał wątpliwości co do brzmienia SWZ i nie formułował wniosków o jej

wyjaśnienie. Ponadto, z faktu aktywności bądź braku aktywności wykonawców w zakresie

pytań do SWZ nie wolno wyprowadzać wniosków o jakichkolwiek negatywnych dla oferentów

konsekwencjach pr

oceduralnych. To bowiem zamawiający, a nie wykonawcy odpowiadają

za zgodną z przepisami Pzp, jasną, klarowną redakcję warunków udziału w postępowaniu.

Ewentualne wątpliwości na korzyść wykonawców. Choć zdaniem Przystępującego,

w niniejszej sp

rawie nie występują wątpliwości interpretacyjne, to nawet gdyby hipotetycznie

przyjąć niejednoznaczność zapisu o statusie podmiotowym wystawcy referencji, to i tak

uznać należy działania Zamawiającego za zgodne z Pzp. W ślad za utrwalonym

orzecznictwem KIO

, wszelkie kwestie wątpliwe powinny być interpretowane tak, aby oferta

wykonawcy pozostała w postępowaniu, a on sam nie podlegał wykluczeniu. Za takim

podejściem przemawiają choćby następujące orzeczenia:

• Wyrok Sądu Najwyższego SN, z dnia 4 lipca 2019 r., sygn. akt: IV CSK 363/18: „Jeżeli

powstają wątpliwości co do jednoznaczności postanowień SIWZ (a szerzej: dokumentacji

zamawiającego, w oparciu o którą wykonawcy składają oferty), muszą być one rozstrzygane

na korzyść wykonawcy. Przeciwny wniosek byłby sprzeczny z art. 29 ust. 1 Pzp.

W konsekwencji, jeżeli dokumentacja sporządzona przez zamawiającego zawiera

nieścisłości, nie jest jednoznaczna, nie można negatywnymi skutkami obciążać oferentów

(a więc potencjalnych wykonawców), ale zamawiającego – jako autora tej dokumentacji”.

• Uchwała KIO z dnia 3 sierpnia 2017 r., sygn. akt: KIO/KD 38/17: „(…) reguła ta wynika

z prawniczej paremii in dubio contra proferentem znaczącej w języku polskim „wątpliwości

należy tłumaczyć przeciw autorowi”.

• Wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie, sygn. akt VIII Ga 102/18: „Wyrażona w art. 7 ust. 1

p.z.p. zasada, obecnie formułowana jako zasada przejrzystości, oznacza również zakaz

wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek niedopełnienia przez

niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub

obowiązujących przepisów prawa krajowego, lecz jedynie z wykładni tych przepisów lub

dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy lub sądownictwo występujących

w tej dokumentacji luk [por. postanowienie (...) z 13.07.2017 r. w sprawie C35/17, (...) sp.

z o.o. i (...) sp. z o.o. v. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w P. ;

wyrok (...) z 2.06.2016 r. w sprawie C-27/15, Pizzo v. (...) S. ; wyrok (...) z 7.04.2016 r.

w sprawie C-324/14, (...) A. Dariusz v. Z. (...) , Monitor Prawniczy z 2016 r., Nr 11, s. 570;

oraz wyrok (...) z 10.05.2012 r. w sprawie C-368/10, Komisja Europejska v. K

rólestwo

Niderlandów]”.

• Wyrok Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z dnia 10 maja 2017 r., sygn. akt VIII Ga 43/17:

„Wskazać trzeba, że w nauce prawa, a także w orzecznictwie ugruntowane jest stanowisko

zgodnie z którym zamawiający nie może wywodzić negatywnych skutków prawnych dla

ubiegającego się o udzielenie zamówienia wykonawcy w postaci odrzucenia jego oferty,

jeżeli specyfikacja istotnych warunków zamówienia (SIWZ) nie zawiera wyraźnych

i jednoznacznych wymagań dotyczących treści oferty (zob. A. Bazan Prawo zamówień

publicznych Komentarz, komentarz do art, 89, LEX 2015)

”.

Odrzucenie oferty -

a w ocenie Sądu także wykluczenie wykonawcy skutkujące

uznaniem takiej oferty za odrzuconą - może zatem nastąpić tylko wówczas gdy niezgodność

z treścią SIWZ będzie niewątpliwa. Zasadą bowiem powinno być takie interpretowanie

i ocenianie ofert wykonawców, aby w ramach przepisów o zamówieniach publicznych

w pierwszej kolejności dążyć do ich utrzymania w postępowaniu (S. Babiarz Prawo

zamówień publicznych Komentarz, komentarz do art. 89, LEX 2015 Prawo zamówień

publicznych Komentarz, wyd. III komentarz do art. 89, LexisNexis 2013);

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi

poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz

Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co

następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący

odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego

złożenia.

Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji

postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy

w postaci elektronicznej

, w tym w szczególności postanowień SWZ po zmianie z 31.05.

2021 r., oferty Przystępującego, zobowiązania podmioty trzeciego, wezwania w trybie art.

274 ust. 1 NPzp z 17.06.2021 r., złożonego w odpowiedzi wykazu usług z 21.06.2021 r. oraz

referencji z 09.06.2021 r., wezwania w trybie art. 128 ust. 1 NPzp z 23.08.2021 r.,

odpowiedzi z 27.08.2021 r. wr

az z załącznikami, tj. zaktualizowanego listu referencyjnego

z 25.08.2021 r., wykazu

świadczeniodawców zakwalifikowanych do poszczególnych

poziomów systemu podstawowego szpitalnego zabezpieczenia świadczeń opieki zdrowotnej

na terenie wojew

ództwa lubuskiego, jak i sprawozdanie zarządu z działalności Nowy Szpital

w Świebodzinie Sp. z o.o. za rok obrotowy 2019, wezwania w trybie art. 128 ust. 4 NPzp

z 06.09.2021 r., odpowiedzi z 09.09.2021 r. oraz informacji o wyborze oferty

najkorzystniejszej z 13.09.2021 r.

Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego załączone przez

Odwołującego do odwołania:

informacja odpowiadająca odpisowi pełnemu z rejestru przedsiębiorców dotycząca

Nowego Szpitala w Świebodzinie Sp. z o.o.,

wydruk z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych dotyczący Nowego Szpitala

w Świebodzinie Sp. z o.o.,

wydruk ogłoszenia zamówienia prowadzonego przez Szpital Wojewódzki im. św. Łukasza

SP ZOZ w Tarnowie pn.15N-

Pełnienie Nadzoru Inwestorskiego dla zadania inwestycyjnego

pn. Rozbudowa i przebudowa Ośrodka Leczącego Osoby Uzależnione w Tarnowie zgodnie

z dokumentacją projektową, przedmiarem robot oraz specyfikacją techniczną wykonania

i odbioru robot budowlany.

Przy rozpozn

awaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

stanowisko wynikające także z odpowiedzi na odwołanie, jak i stanowiska pisemnego

Przystępującego, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do

protokołu.

Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić

na

leży, że odwołanie podlega oddaleniu.

Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego:

• art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) NPzp w zw. z art. 116 ust. 1 zd. 1 NPzp w zw. z art. 266

NPzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 NPzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

Wykonawcy z uwagi na niespełnienie przez Wykonawcę warunku udziału

w postępowaniu w postaci zdolności zawodowej, w sytuacji gdy Wykonawca złożył

referencje pochodzące od Zamawiającego niebędącego szpitalem publicznym.

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania.

W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania

oraz odpowie

dzi na odwołanie, w szczególności postanowienia SWZ z Rozdz. XI ust. 1 pkt.

Jednocześnie, Izba wskazuje, że Zamawiający wezwał Przystępującego w dniu

23.08.2021 r. do:

„(…) uzupełnienia i złożenia (…) prawidłowego podmiotowego środka

dowodowego na wykaz

anie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności

technicznej lub zawodowej określonego w pkt. XI. 1.4) SWZ, zgodnie z którym Wykonawca

zobowiązany jest wykazać, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu

składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, wykonał

lub wykonuje przez okres co najmniej 12 miesięcy co najmniej jedną usługę kompleksowego

utrzymania czystości w szpitalu wraz z usługami pomocniczymi przy obsłudze pacjenta bądź

pomocniczą usługę utrzymania czystości w szpitalu wraz z usługami pomocniczymi przy

obsłudze pacjenta o wartości min. 500.000,00 złotych. Na potwierdzenie spełnienia tego

warunku Wykonawca zobowiązany jest złożyć referencje pochodzące od Zamawiających

będących szpitalami publicznymi na rzecz których świadczą w/w usługi.

Zamawiający wskazuje, że złożony w postępowaniu list referencyjny pochodzący od

Nowego Szpitala w Świebodzinie, datowany na dzień 9 czerwca 2021: (a) nie wskazuje

wartości zamówienia, na podstawie którego podmiot udostępniający zasoby udostępnia

Państwu swoje zdolności techniczne i zawodowe przypominamy, że wartość zamówienia

musi wynosić co najmniej 500.000,00 złotych zaś sam fakt złożenia przez Wykonawcę

wykazu usług ze wskazaniem „wartość usługi powyżej 600.000,00 złotych” nie jest tożsamy

z potwierdzeniem spełniania warunku udziału w postępowaniu wymaganym przez

Zamawiającego, którym ma być stosowne oświadczenie pochodzące od podmiotu

udostępniającego dany zasób (referencje), a nie od Wykonawcy; (b) z referencji nie wynika,

czy wystawiający referencje jest Zamawiającym będącym szpitalem publicznym (referencje

nie wskazują nawet formy prawnej, w jakiej działa wystawiający — np. spzoz., sp.z.o.o. ani

nie wskazuje jakichkolwiek dokładnych danych rejestrowych, umożliwiających sprawdzenie

podmiotu w publicznych ogólnodostępnych rejestrach) — zgodnie z SWZ Wykonawca

zobowiązany jest złożyć referencje pochodzące od Zamawiających będących szpitalami

publicznymi

— okoliczność ta winna niezbicie wynikać z wystawionych referencji.

Zamawiający wzywa także do złożenia oświadczenia, o którym mowa w § 3

rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie

podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może

żqdać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. 2020 poz.2415), w zakresie podstaw wykluczenia

z postępowania wskazanych w SWZ przez zamawiającego, co do których dopuszczalne jest

złożenie w/w oświadczenia zamiast odpowiedniego podmiotowego środka dowodowego,

określonego w § 2 ust. 1 pkt. 1,2 lub 4-6 w/w rozporządzenia. (…)”.

W odpowiedzi Przystępujący pismem z 27.08.20201 r. stwierdził: „(…) W pierwszym

punkcie wezwania Zamawiający wskazuje, że list referencyjny złożony przez Wykonawcę nie

potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu tj. wartości wykonanej usługi, która

musi wynosić co najmniej 500 000 zł.

Wykonawca wskazuje, że Zamawiający sprawdzając i analizując dokumenty złożone

przez Wykonawcę w postaci referencji oraz wykazu usług, musi je analizować łącznie, a nie

tak jak to obecnie czyni rozpatrując te dokumenty rozłącznie. Zgodnie z treścią paragrafu 9

ust. 1 ppkt 2) Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać

zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, Zamawiający od

Wykonawców może żądać wykazu usług w którym będą podane „wartości, przedmiotu, dat

wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz

załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są

wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne

dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były

wykonywane…” Przytoczony cytat jasno wskazuje, że referencje składane przez

Wykonaw

cę mają za zadanie potwierdzić, czy usługi, których wykonaniem legitymuje się

Wykonawca zostały zrealizowane w sposób należyty. Powyższe znajduje uzasadnienie

w wyroku KIO1498/18 gdzie Izba również podzieliła powyższą interpretację: „Zamawiający

oceniając spełnienie warunku udziału w postępowaniu zobowiązany jest do badania

złożonych dokumentów łącznie, tzn. badanie informacji zawartych w jednolitym dokumencie

wraz z informacjami zawartymi w referencjach bądź innych dokumentach załączonych przez

wykonawcę. Nieuprawnionym byłoby dokonywanie oceny tychże dokumentów rozłącznie,

tym bardziej, że treść referencji bądź innych dokumentów przedstawionych na wezwanie nie

została określona w obowiązujących przepisach, a jej zakres zależy każdorazowo od

podmiotu, który tę referencję, bądź inny dokument wystawia.” Dodatkowo w wyroku KIO

2145/16, Izba zaznaczyła, że: „Zamawiający oceniając spełnienie warunku udziału

w postepowaniu zobowiązany jest do badania złożonych dokumentów łącznie, tzn. badanie

informacji zawartych w jednolitym dokumencie wraz z informacjami zawartymi w referencjach

bądź innych dokumentach załączonych przez wykonawcę. Nieuprawnionym byłoby

dokonywanie oceny tychże dokumentów rozłącznie, tym bardziej, ze treść referencji bądź

innych dokumentów przedstawionych na wezwanie nie została określona w obowiązujących

przepisach, a jej zakres zależy każdorazowo od podmiotu, który te referencje, bądź inny

dokument wystawia.”

Kolejny wyrok Krajowej Izby Odwoławczej o syg. Akt KIO 2038/18 w sposób

bezsporny i wyczerpujący potwierdza stanowisko Wykonawcy – „,(…) to nie referencje,

których rolą jest poświadczenie należytego wykonania zamówienia, ale wykaz dostaw, usług

lub robót budowlanych stanowi potwierdzenie wykonanych zadań, a więc i posiadanego

przez wykonawcę doświadczenia.”

Jednocześnie należy podkreślić, że ustawodawca w żadnym z dokumentów nie

wskazał jakie dane powinny znajdować się w dokumentach potwierdzających należyte

wykonanie usługi tj. np. w referencjach, a Zamawiający w żaden sposób nie może wpływać

na treść sformułowań zawartych w referencjach (co obecnie próbuje wymusić na

Wykonawcy). Zgodnie z wyrokiem KIO1498/18 takie działanie Zamawiającego jest „błędnie

i w sposób nieuzasadniony wymaga, aby treść referencji powielała wszystkie informacje,

żądane przez zamawiającego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu,

albowiem potwierdzeniem spełnienia warunku jest oświadczenie wykonawcy w formie

wykazu, a referencje mają za zadanie potwierdzać jedynie prawidłowość wykonywanej usługi

referencyjnej.”

Zgodnie z powyższą argumentacją Wykonawca chciałby potwierdzić, że wszystkie

informacje zawarte w Wykazie usług są zgodne z prawdą i potwierdzają spełnienie

warunków udziału w postępowaniu tj.: posiadanie doświadczenia (udostępnionego przez

podmiot trzeci) w zakresie realizacji kompleksowego utrzymania czystości w szpitalu wraz

z usługami pomocniczymi przy obsłudze pacjenta realizowana przez okres minimum 12

miesięcy oraz o wartości minimum 500 000 zł. Natomiast złożona referencja potwierdza, że

usługi te są realizowane w sposób należyty. Z ostrożności procesowej Wykonawca do

niniejszych wyjaśnień załącza zaktualizowany list referencyjny o dane wskazane przez

Zamawiającego w wezwaniu.

W drugim punkcie wezwania Zamawiający zarzuca Wykonawcy, że ten złożył

referencje, które nie potwierdzają czy podmiot wystawiający referencję jest podmiotem

publicznym oraz, że nie wskazano w tym dokumencie jakichkolwiek danych rejestrowych

Szpit

ala w Świebodzinie. W ocenie Wykonawcy treść tego wezwania również przekracza

uprawnienia Zamawiającego co zostało wskazane w wyrokach KIO 2145/16 oraz KIO

1498/18, których treść jest przywołana powyżej.

Dodatkowo w tym punkcie należy zwrócić szczególną uwagę na żądanie stawiane

przez Zamawiającego odnośnie złożenia referencji pochodzących od szpitali publicznych.

Biorąc pod uwagę zmodyfikowaną treść SWZ z dnia 31.05.2021. Zamawiający określił

warunki udziału w postępowaniu następująco: „…wykonał lub wykonuje przez okres

minimum 12 miesięcy co najmniej jedną usługę: •kompleksowego utrzymania czystości

w szpitalu wraz z usługami pomocniczymi przy obsłudze pacjenta bądź

• pomocniczą usługę utrzymania czystości w szpitalu wraz z usługami pomocniczymi przy

obsłudze pacjenta o wartości zamówienia min. 500.000,00 złotych.”

Natomiast informacja o tym, że referencje mają pochodzić od Zamawiających

będących szpitalami publicznymi jest w następnym akapicie i nie odnosi się do warunków

udziału w postępowaniu tylko do dokumentów jakie należy złożyć na potwierdzenie ich

spełnienia. W ocenie Wykonawcy zapisu tego nie można traktować jako warunek, ponieważ

znajduje się on w akapicie mówiącym o sposobie udowodnienia posiadanego

doświadczenia.

Niezależnie od powyższego, Wykonawca chciałby poinformować, że referencję którą

przedstawił na spełnienie warunków udziału w postępowaniu, pochodzi od podmiotu

będącego szpitalem publicznym, tj. takim, którego „podstawową działalnością jest

zapewnianie opieki medycz

nej pacjentom, których leczenie finansowane jest ze środków

publicznych w ramach powszechnego ubezpieczenie zdrowotnego.” . Nowy Szpital

w Świebodzinie Sp. z o.o. już od 27 czerwca 2017 roku jest wpisany w wykaz

świadczeniodawców

zakwalifikowanych

do

poszczególnych

poziomów

systemu

podstawowego szpitalnego zabezpieczenia świadczeń opieki zdrowotnej na terenie

województwa lubuskiego. Jednocześnie Nowy Szpital w Świebodzinie Sp. z o.o.

w Sprawozdaniu Zarządu z działalności Nowy Szpital w Świebodzinie Sp. z o.o. za rok

obrotowy 2019 wskazuje, że „jest jedynym szpitalem pierwszego stopnia PSZ w powiecie

Świebodzińskim, na który składa się 6 gmin, liczącym ponad 56 tys. Mieszkańców” oraz, że

„ponad 90% przychodów Spółki jest realizowane na podstawie kontraktów z NFZ”

Pragniemy przy tym

– wyłącznie z ostrożności - zwrócić uwagę, że Zamawiający

w przedmiotowym postępowaniu nie wskazał precyzyjnie jakiego typu podmiot rozumie pod

pojęciem „szpitala publicznego”. W naszej ocenie, jedynym słusznym rozumieniem tego

pojęcia w kontekście dokumentacji jest wykazanie doświadczenia pozyskanego w toku

współpracy z podmiotem leczniczym realizującym świadczenia szpitalne finansowane ze

środków publicznych (takim jest właśnie wystawca naszych referencji). Inne rozumienie

takiego pojęcia stałoby w ewidentnej sprzeczności z podstawowymi zasadami Prawa

zamówień publicznych naruszając w szczególności zasadę uczciwej konkurencji.

Przykładowo – nie sposób rozumieć pojęcia „szpitala publicznego” wyłącznie jako

samodzielnego publicznego zakładu opieki zdrowotnej. Działalność lecznicza finansowana

ze środków publicznych może być bowiem wykonywana także w innych formach niż SPZOZ

(np. jako przedsiębiorca czy instytut badawczy – por. art. 4 ustawy o działalności leczniczej).

Wskazane zawężenie form działalności bezzasadnie eliminowałoby doświadczenie zdobyte

w innych typach podmiotów leczniczych świadczących bezpłatną opiekę zdrowotną.

Nie sposób także pod pojęciem „szpitala publicznego” rozumieć wymogu posiadania

przez podmiot leczniczy „publicznej” struktury własnościowej (np. spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością,

gdzie

wyłącznym

udziałowcem

jest

jednostka

samorządu

terytorialnego). Takie zawężenie zdobywanego doświadczenia również nie może być

akceptowane. Podmioty o wskazanej charakterystyce wcale bowiem nie muszą realizować

tylko publicznej opieki zdrowotnej, a struktura własnościowa wystawcy referencji jako taka

nie ma żadnego znaczenia w kontekście doświadczenia wykonawcy. Potwierdza to

chociażby oficjalne stanowisko władz publicznych prezentowane na stronie:

https://pacjent.gov.pl/systemopieki-zdrowotnej/publiczna-czy-prywatna-sluzba-zdrowia:

Jeśli jesteś ubezpieczony, możesz korzystać z bezpłatnej opieki zdrowotnej w tych

przychodniach, gabinetach i szpitalach, które mają podpisany kontrakt z Narodowym

Funduszem Zdrowia. Można je łatwo rozpoznać, ponieważ powinny być oznaczone

widoczną tablicą z logo NFZ.

Nie ma wówczas znaczenia, czy dana placówka jest publiczna w tym sensie, że

należy na przykład do powiatu, gminy czy województwa, czy jest całkowicie prywatna

i należy do prywatnego właściciela - jednej osoby, kilku osób czy spółki — w zakresie

podpisanego kontraktu z NFZ diagnostyka i leczenie są w niej dla pacjenta ubezpieczonego

bezpłatne.

Wreszcie, warto wskazać na popełnioną przez Zamawiającego nieścisłość

w postawionym warunku dotyczącym zdolności zawodowej. Pojęcie „szpitala” nie wydaje się

tu właściwe. Wystawcą referencji może być bowiem podmiot leczniczy, nie szpital. Szpital

jako taki nie ma zdolności prawnej, jest wyłącznie „zakładem” podmiotu leczniczego, a więc

jedynie zespołem składników majątkowych (por. art. 2 ust. 1 pkt 9 i 14 ustawy o działalności

leczniczej).

Mając powyższe na względzie, nie sposób przyjąć, że przedłożona przez nas

referencja pochodzi od podmiotu, który nie jest „szpitalem publicznym”. Nawet jednak, jeśli

pojawiłyby się wątpliwości co do tego jak rozumieć nieostro postawiony warunek udziału

w postepowaniu, powinny one być każdorazowo rozstrzygane zgodnie z utrwaloną linią

orzeczniczą KIO, tj. na korzyść wykonawców.

Powyższe wskazuje, że doświadczenie, którym wykazał się Wykonawca (polegając

na podmiocie trzecim) spełnia wszystkie warunki określone w postępowaniu tj.: usługa

realizowana jest minimum 12 miesięcy, dotyczy kompleksowego utrzymania czystości

w szpitalu wraz z usługami pomocniczymi, wartość usługi przekracza 500 000 zł oraz usługa

ta jest wykon

ywana dla podmiotu, który jest szpitalem publicznym. (…)”.

Zamawiający z kolei wezwał Przystępującego w dniu 06.09.2021 r. do: „(…)

wyjaśnień dotyczących złożonego w dniu 30 sierpnia 2021 roku podmiotowego środka

dowodowego na wykazanie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności

technicznej lub zawodowej określonego w pkt. XI. 1.4) SWZ, to jest listu referencyjnego

z dnia 25.08.2021 wystawionego przez spółkę Nowy Szpital w Świebodzinie sp. z o.o.

Zamawiający prosi o wyjaśnienie sprzeczności między przedstawieniem w/w

referencji jako pochodzących od „szpitala publicznego” a argumentacją, zawartą

w znajdującym się w aktach niniejszego postępowania dokumentem z dnia 21 czerwca 2021

roku pn. „Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa”, w którym na stronie 3 jako argument

przemawiający za zastrzeżeniem referencji wystawionych wcześniej przez ten sam podmiot

(Nowy Szpital w Świebodzinie) jako tajemnicy przedsiębiorstwa podnosiliście Państwo m.in.,

że Umowy zawarte z takimi podmiotami (podmiotami prywatnymi) nie mają przymiotu

jawności i żaden przepis prawa nie obliguje stron takiego stosunku do ujawnienia informacji

dotyczących realizacji takiej umowy (…)”.

W odpowiedzi pismem z 09.09.2021 r. Przystępujący stwierdził co następuje:

„(…)W pierwszej kolejności należy wskazać, że pomiędzy treścią referencji ze

Szpitala w Świebodzinie a zastrzeżeniem tajemniczy przedsiębiorstwa nie istnieje żadna

sprzeczność bądź niekonsekwencja dotycząca statusu prawnego wystawcy referencji.

Wyrokiem z dnia 3 sierpnia 2021 roku, sygn. akt 1949/21, Krajowa Izba Odwoławcza

wskazała, że Wykonawca Ever Medical Care Sp. z o.o. nieskutecznie zastrzegł jako

tajemnice przedsiębiorstwa wykaz usług oraz treść referencji, ponieważ nie wskazano

„odpowiedniego charakteru zastrzeganych informacji i ich wartości gospodarczej, co

powoduje, że zastrzeżenie ich jako tajemnicy handlowej należy uznać za bezskuteczne”.

W związku z powyższym treść dokumentu złożonego przez Wykonawcę pn.: „Zastrzeżenie

tajemnicy przedsiębiorstwa” nie jest wiążąca dla Zamawiającego.

Wykonawca informuję, że Nowy Szpital w Świebodzinie Sp. z o.o. jest podmiotem

prywatnym odpowiedzialnym za zarządzanie obiektem medycznym realizującym zadania

publiczne oraz, że kontrakt ten nie został pozyskany na rynku zamówień publicznych, lecz na

zasadach komercyjnych. Jednocześnie (zgodnie z wcześniejszymi wyjaśnieniami)

wskazujemy, że referencja, którą przedstawiliśmy na spełnienie warunków udziału

w postępowaniu, pochodzi od podmiotu zarządzającego szpitalem publicznym, tj. takim,

którego „podstawową działalnością jest zapewnianie opieki medycznej pacjentom, których

leczenie finansowane jest ze środków publicznych w ramach powszechnego ubezpieczenie

zdrowotn

ego.” Nie należy mylić pojęcia „szpitala” z podmiotem, który szpitalem zarządza /

jest jego właścicielem. Szpital jako taki, w świetle ustawy o działalności leczniczej nie ma

podmiotowości prawnej. Jest zespołem składników służących danemu podmiotowi do

re

alizacji świadczeń szpitalnych. Jeśli są one finansowane ze środków publicznych, szpital

jest wówczas placówką publiczną. Status podmiotu, który szpital prowadzi jest tym samym

irrelewantny dla oceny czy placówka jest publiczna czy też nie. Mówiąc wprost – usługi

sprzątania dotyczyć mogą szpitala, zaś referencje, które to potwierdzają wystawia podmiot

prowadzący szpital, gdyż tylko on może być stroną umowy. Szczegółowy komentarz prawny

w tym zakresie przedstawiony został w ostatnich wyjaśnieniach.

Tak jak

już informowaliśmy Zamawiającego, Nowy Szpital w Świebodzinie Sp. z o.o.

od 27 czerwca 2017 roku jest wpisany w wykaz świadczeniodawców zakwalifikowanych do

poszczególnych poziomów systemu podstawowego szpitalnego zabezpieczenia świadczeń

opieki zdrowotnej

na terenie województwa lubuskiego. Jednocześnie Nowy Szpital

w Świebodzinie Sp. z o.o. w Sprawozdaniu Zarządu z działalności Nowy Szpital

w Świebodzinie Sp. z o.o. za rok obrotowy 2019 wskazuje, że „jest jedynym szpitalem

pierwszego stopnia PSZ w powiecie Świebodzińskim, na który składa się 6 gmin, liczącym

ponad 56 tys. Mieszkańców” i że „ponad 90% przychodów Spółki jest realizowane na

podstawie kontraktów z NFZ”

Konkludując Nowy Szpital w Świebodzinie jest szpitalem publicznym realizującym

zadania publiczne, lecz jest zarządzany przez podmiot prywatny. W świetle powyższego

Wykonawca na żadnym etapie procedury nie wprowadził Zamawiającego w błąd. Składane

dotychczas dokumenty i oświadczenia nie są wewnętrznie sprzeczne w zakresie, którego

dotyczą niniejsze wyjaśnienia.

Podobnie do wcześniejszych wyjaśnień zwracamy uwagę, że Zamawiający

w przedmiotowym postępowaniu nie wskazał precyzyjnie jakiego typu podmiot rozumie pod

pojęciem „szpitala publicznego”. W naszej ocenie, jedynym słusznym (zgodnym z prawem)

rozumieniem tego pojęcia w kontekście dokumentacji jest wykazanie doświadczenia

pozyskanego w toku współpracy z podmiotem leczniczym realizującym świadczenia

szpitalne finansowane ze środków publicznych (takim jest właśnie wystawca naszych

referencji). Inne rozumienie takiego pojęcia stałoby w ewidentnej sprzeczności

z podstawowymi zasadami Prawa zamówień publicznych naruszając w szczególności

zasadę uczciwej konkurencji.