KIO 2809/21 WYROK dnia 18 października 2021 r.

Sygn. akt: KIO 2809/21 

WYROK 

z dnia 18 

października 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Kuszel-Kowalczyk 

   Protokolant:             

Aldona Karpińska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

12  października  2021  roku  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  I

zby  Odwoławczej  w  dniu  23  września  2021  r.  przez 

wykonawcę NDI S.A. z siedzibą w Sopocie w postępowaniu prowadzonym przez Tramwaje 

Śląskie S.A. z siedzibą w Chorzowie 

przy  udziale 

Przedsiębiorstwa  Inżynieryjnych  Robót  Kolejowych  „TOR-KRAK”  sp.    z 

o.o.  z  siedzibą  w  Krakowie  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego 

po stronie odwołującego  

orzeka: 

umarza  postępowanie  w  zakresie  zarzutu  nr  4  odwołania  tj.  naruszenia  art.  484  §  2 

kodeksu cywilnego w zw. z art. 353

 kodeksu cywilnego oraz w zw. z art. 58 kodeksu 

cywilnego  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  –  poprzez 

ustalenie wysokości kar umownych jako rażąco wygórowanych; 

uwzględnia  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  dotyczącego  naruszenia  art.  431  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  oraz  art.  647  Kodeksu  cywilnego,  art.  651  Kodeksu 

cywilnego oraz art. 354 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 353

 Kodeksu cywilnego 

w  zw.  z  art.  8  ust.  1  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  oraz  zarzutu  dotyczącego 

naruszenia  art.  433  pkt  3)  w  zw.  z  art.  99  ust.  1  i  4  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  w  zw.  z  art.  16  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  art.  353

K

odeksu  cywilnego  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  i 

nakazuje zamawiającemu Tramwajom Śląskim S.A. z siedzibą w Chorzowie zmianę 

treści  załącznika  nr  8  do  specyfikacji  warunków  zamówienia  (SWZ)  –  Wzoru  umowy 

poprzez: 

zmianę  §  1  ust.  11  lit.  a)  w  zakresie  w  jakim  przenosi  na  wykonawcę  robót 

budowlanych  ryzyko  związane  z  oceną  rzetelności  i  wystarczalności  dostarczonej 

przez Zamawiającego dokumentacji projektowej;  

wykreślenie § 1 ust. 11 lit. b), 

zmianę § 1 ust. 12 – w zakresie w jakim przenosi na wykonawcę ryzyko finansowe, 

związane z niejednoznacznym i niewyczerpującym opisem przedmiotu zamówienia;  

w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 

kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Tramwaje Śląskie S.A. z siedzibą 

w Chorzowie 

w części 2/3 i odwołującego NDI S.A. z siedzibą w Sopocie  w części 

1/3 i: 

zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania odwoławczego kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: 

trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania 

poniesione  przez  odwołującego  tytułem  wynagrodzenia  pełnomocnika,  kwotę 

600 zł 00  gr (słownie: trzy  tysiące  sześćset  złotych zero  groszy)  stanowiącą 

koszty postępowania poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia 

pełnomocnika, kwotę 238 zł 00 gr (słownie: dwieście trzydzieści osiem złotych 

zero  groszy)  stanowiącą  koszty  dojazdu  pełnomocnika  zamawiającego  na 

posiedzenie i rozprawę oraz kwotę 34 zł 00 gr (słownie: trzydzieści cztery złote 

zero groszy) stanowiącą koszt opłat skarbowych od złożonych w postępowaniu 

pełnomocnictw, 

zasądza od zamawiającego Tramwaje Śląskie S.A. z siedzibą w  Chorzowie 

na rzecz odwołującego NDI S.A. z siedzibą w Sopocie kwotę 13 514 zł 67 gr 

(słownie:  trzynaście  tysięcy  pięćset  czternaście  złotych  sześćdziesiąt  siedem 

groszy). 

koszty wynagrodzenia 

pełnomocników znosi się wzajemnie. 

Stosownie  do  art.  579 

ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

……………………………….. 

Sygn. akt: KIO 2809/21 

Uzasadnienie 

Zamawiający  Tramwaje  Śląskie  S.A.  z  siedzibą  w  Chorzowie  –  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  trybie  przetargu  nieograniczonego, 

którego  przedmiotem  jest  „Przebudowa  infrastruktury  tramwajowej  w  ciągu  ul.  Wojska 

Polskiego  w  Sosnowcu,  od  ul.  Gen.  Andersa  do  ul.  Orląt  Lwowskich  (dobudowa  drugiego 

toru)” -zadanie nr 2.4 w ramach realizacji Projektu pn.: „Zintegrowany Projekt modernizacji i 

rozwoju  infrastruktury  tramwajowej  w  Aglomeracji  Śląsko  -  Zagłębiowskiej  wraz  z  zakupem 

taboru tramwajowego 

– etap II”, nr ref.: UE/JRP/B/373/2021”. 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  11  września  

2019  r. 

–  Prawo  zamówień  publicznych  (tj.  Dz.  U.  z  2021  roku,  poz.  1129,  dalej  „ustawa 

Pzp

”). 

W  dniu 

23  września  2021  roku  wykonawca  NDI  S.A.  z  siedzibą  w  Sopocie  (dalej 

„odwołujący”)  wniósł  odwołanie  od  czynności  zamawiającego  polegającej  na  niezgodnym  z 

przepisami  prawa  sporządzeniu  treści  specyfikacji  warunków  zamówienia  (dalej  „SWZ”),  a 

ściśle wobec treści wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 8 do SWZ (dalej „Wzór umowy”) 

w następującym zakresie: 

§ 1 ust. 11 pkt a)-b) Wzoru umowy w zakresie w jakim przerzuca na wykonawcę robót 

budowlanych  ryzyko  związane  z  oceną  rzetelności  i  wystarczalności  dostarczonej 

przez Zamawiającego dokumentacji projektowej;  

§  1  ust.  12  Wzoru  umowy  o  treści:  „Wykonawca  zobowiązany  jest  do  wykonania  w 

ramach  wynagrodzenia  określonego  w  §  9  ust.  1,  obowiązków  spoczywających  na 

nim,  w  tym  wynikających  z  Umowy,  przepisów  prawa,  aktów  administracyjnych  i 

zasad  sztuki  budowlanej,  a  także  wszelkich  prac  niezbędnych  do  wykonania 

Przedmiotu Umo

wy również tych, których konieczność ujawni się w trakcie realizacji 

robót  objętych  Umową,  a  które  posiadający  odpowiednią  wiedzę  i  doświadczenie 

Wykonawca  powinien  był  przewidzieć  na  podstawie  dokumentacji  projektowej, 

obowiązujących przepisów techniczno - budowlanych i administracyjnych, jak również 

wiedzy  i  doświadczenia”  –  w  zakresie  w  jakim  przerzuca  na  wykonawcę  ryzyko,  w 

tym  także  finansowe,  niejednoznacznego,  niewyczerpującego  i  utrudniającego 

uczciwą konkurencję opisania przedmiotu zamówienia;  

§ 8 ust. 7 i 9 w zw. z § 5 ust. 6 w zw. z § 10 ust. 2 Wzoru umowy w zakresie w jakim 

uzależnia  dokonanie  odbioru  robót,  a  także  dokonanie  zapłaty  wynagrodzenia 

należnego  wykonawcy  za  zrealizowanie  przedmiotu  Umowy  w  całości  lub  w  części, 

od  zatwierdzenia  prze

z  Zamawiającego  robót  bez  jakichkolwiek  zastrzeżeń,  tj.  „gdy 

nie stwierdzi się żadnych wad ani usterek w przedmiocie odbioru”;  

§  14  ust.  1  pkt  a)-  c)  oraz  k)  Wzoru  Umowy  w  zakresie  w  jakim  postanowienia  te 

przewidują rażąco wygórowane kary umowne.  

W zw

iązku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1)  art. 431 ustawy Pzp oraz art. 647 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks Cywilny 

(t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1740, dalej „KC”), art. 651 KC oraz art. 354 § 1 i 2 KC w zw. 

z  art.  353

  KC  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp 

–  poprzez  sformułowanie 

projektowanych  postanowień  Wzoru  umowy  w  sposób  sprzeczny  z  istotą  umowy  o 

roboty  budowlane,  jak  również  wbrew  zasadom  współdziałania  stron  umowy  w 

sprawie  zamówienia  publicznego  i  swobody  kontraktowania  poprzez  nieuprawnione 

przerzucanie  na  wykonawcę  robót  budowlanych  odpowiedzialności  w  zakresie 

weryfikacji dostarczonej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej;  

2)  art. 433 pkt 3) w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp oraz 

art. 353

KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp 

– poprzez nieuprawnione przerzucanie 

na  wykonawcę  odpowiedzialności  za  okoliczności  leżące  wyłącznie  po  stronie 

Zamawiającego,  a  związane z  niejednoznacznym,  niewyczerpującym,  naruszającym 

reguły  uczciwej  konkurencji  opisaniem  przedmiotu  zamówienia,  co  znalazło 

odzwierciedlenie  w  nałożonym  na  wykonawcę  obowiązku  uwzględnienia  w  ramach 

wynagrodzenia  umownego  „wszelkich  prac  niezbędnych  do  wykonania  Przedmiotu 

Umowy,  jak  również  tych,  których  konieczność  ujawni  się  w  trakcie  realizacji  robót 

objętych Umową”, co skutkuje niemożliwością oszacowania zakresu tychże prac, a w 

konsekwencji ich rzetelnej wyceny, prowadząc do nieporównywalności ofert, godząc 

tym samym w zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz 

wykraczając poza zasadę swobody kontraktowania;  

3)  art. 431 ustawy Pzp 

oraz art. 647 KC oraz art. 354 § 2 KC w zw. z art. 353

 KC w zw. 

z  art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp 

–  poprzez  sformułowanie  projektowanych  postanowień 

Wzoru umowy w sposób sprzeczny z istotą umowy o roboty budowlane, jak również 

wbrew  zasadom  współdziałania  stron  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  i 

swobody  kontraktowania  poprzez  brak  nałożenia  na  Zamawiającego  obowiązku 

odbioru  robót  ergo  zapłaty  za  nie  wynagrodzenia  w  sytuacji  zaistnienia  wad 

nieistotnych możliwych do usunięcia i umożliwiających Zamawiającemu użytkowanie 

Przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem; 

art. 484 § 2 KC w zw. art. 353

 KC oraz w zw. z art. 58 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy 

Pzp 

– poprzez ustalenie wysokości kar umownych jako rażąco wygórowanych.  

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  odpowiednio  zmianę  lub  usunięcie 

projektowanych postanowień Wzoru umowy:  

odnośnie do § 1 ust. 11 pkt a) Wzoru umowy – zmianę nadając mu następującą treść:  

„Wykonawca,  w  ramach  swojej  najlepszej  wiedzy  w  zakresie  realizacji  robót  budowalnych, 

oświadcza że:  

a) zapoznał się ze wszystkimi dokumentami stanowiącymi integralną część Umowy, a 

w  szczególności  z  dokumentacją  projektową,  w  sposób  który  pozwala  realizować  roboty 

zgodnie z ich założeniami oraz zasadami sztuki budowlanej”;  

odnośnie do § 1 ust. 11 pkt b) Wzoru umowy – usunięcie;  

odnośnie do § 1 ust. 12 Wzoru umowy – zmianę nadając mu następującą treść:  

„Wykonawca  zobowiązany jest  do  wykonania w ramach  wynagrodzenia określonego w  §  9 

ust.  1,  obowiązków  spoczywających  na  nim,  w  tym  wynikających  z  Umowy,  przepisów 

prawa, aktów administracyjnych i zasad sztuki budowlanej”; 

odnośnie  do  §  8  ust.  7  i  9  w  zw.  z  §  5  ust.  6  w  zw.  z  §  10  ust.  2 Wzoru  umowy  – 

zmi

anę nadając im następującą treść:  

„§  8  ust.  7:  Odbiór  częściowy  lub  końcowy  robót  nastąpi,  gdy  nie  stwierdzi  się  wad  lub 

usterek istotnych w przedmiocie odbioru z zastrzeżeniem ust. 8 i 9 niniejszego paragrafu”;  

„§  8  ust.  9:  Jeśli  w  toku  czynności  odbioru  zostaną  stwierdzone  wady  nieistotne,  to 

Zamawiający:  

a)  jeżeli  wady  można  usunąć  i  umożliwiają  użytkowanie  Przedmiotu  Umowy  zgodnie  z 

przeznaczeniem, dokona odbioru wyznaczając termin usunięcia wad;  

b)  jeżeli  wad  nie  można  usunąć  i  umożliwiają  użytkowanie  przedmiotu  odbioru  zgodnie  z 

przeznaczeniem i nie zagrażają bezpieczeństwu życia i zdrowia ludzi, Zamawiający dokona 

odbioru  będąc  jednocześnie  uprawnionym  do  odpowiedniego  obniżenia  wynagrodzenia 

Wykonawcy”.  

„§  10  ust.  2:  Podstawą  do  wystawienia  faktury  częściowej  przez  Wykonawcę  za 

wykonywanie  Przedmiotu  Umowy  będzie  zatwierdzony  przez  Zamawiającego  protokół 

odbioru  robót  budowlanych.  Wykonawca  zobowiązany  jest  do  wystawienia  faktury  nie 

później  niż  30  dni  od  daty  zatwierdzenia  przez  Zamawiającego  protokołu  odbioru  robót 

budowlanych”.  

odnośnie  do  §  14  ust.  1  pkt  a)-  c)  oraz  k)  Wzoru  umowy  –  zmianę  poprzez 

zrewidowanie wysokości kar umownych w następujący sposób:  

„a) za zwłokę w przedłożeniu harmonogramu, o którym mowa w § 1 ust. 4 lub jego korekty 

lub  aktualizacji  zgodnie  z  postanowieniami  §  1  ust.  5  i  ust.  6  –  w  wysokości  0,05  % 

wynagrodzenia brutto określonego w § 9 ust. 1, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki po upływie 

terminu określonego w § 1 ust. 4 lub odpowiednio w § 1 ust. 5 i ust. 6;  

b) za zwłokę w wykonaniu całości Przedmiotu Umowy – w wysokości 0,1 % wynagrodzenia 

brutto  określonego  w  §  9  ust.  1,  za  każdy  rozpoczęty  dzień  zwłoki,  po  upływie  terminu 

określonego w § 5 ust. 5;  

c) za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze, o których mowa w § 8 ust. 9 lit a) 

lub ujawnionych w okresie gwarancji lub rękojmi - w wysokości 0,03 % wynagrodzenia brutto 

określonego odpowiednio w § 9 ust. 1, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, po upływie terminu 

wyznaczonego na usunięcie wad;  

k)  za  uchybienie  przez  Wykonawcę  wymaganiu  zatrudnienia  przez  Wykonawcę  lub 

Podwykonawcę  na  podstawie  umowy  o  pracę  pracowników  fizycznych  –  bezpośrednio 

wykonujących  roboty  określone  w  SWZ  –  jeżeli  wykonanie  tych  czynności  polega  na 

wykonywaniu pracy  w  sposób  określony  w  art. 22  § 1 ustawy  z  dnia 26  czerwca 1974  r.  – 

Kodeks pracy (tekst jednolity Dz.U. z 2020 r. poz. 1320 ze zm.) - 

w wysokości 0,5 % wartości 

wynagrodzenia brutto, określonego w § 9 ust. 1 za każdy taki stwierdzony przypadek”;  

Ponadto o

dwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu przekazania zmiany SWZ – 

treści  Załącznika  nr  8  tj.  Wzoru  umowy  niezwłocznie  wszystkim  wykonawcom  oraz 

zamieszczenie  jej  na  stronie  internetowej  oraz  o 

obciążenie  w  całości  zamawiającego 

kosztami  postępowania,  tj.  zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kosztów 

wpisu od odwołania w wysokości 20.000,00 zł wraz z pozostałymi, uzasadnionymi kosztami 

postępowania  odwoławczego  w  tym  kosztami  dojazdu  na  rozprawę  i  wynagrodzeniem 

pełnomocnika  w  wysokości  określonej  na  podstawie  rachunków  przedłożonych  do  akt 

sprawy na rozprawie.  

W  uzasadnieniu  wniesionego  odwołania  odwołujący  odnośnie  podniesionych  zarzutów 

wskazał: 

W  dniu  15  września  2021  r.  zamawiający  umieścił  na  swojej  stronie  internetowej 

dokumenty  zamówienia  w  tym  Specyfikację  Warunków  Zamówienia  wraz  z  załącznikami 

m.in. załącznikiem nr 8 tj. Wzorem umowy.  Wobec rozpoznanych uchybień w treści Wzoru 

umowy,  odwołujący  pismem  z  dnia  21  września  2021  r.  zwrócił  się  do  zamawiającego  o 

zmianę  postanowień  Wzoru  umowy  będących  przedmiotem  niniejszego  odwołania. 

Jednakowoż  do  czasu  sporządzenia  niniejszego  odwołania,  zapytanie  to  pozostało  bez 

odpowiedzi.  

I. 

Zarzut naruszenia art. 431 ustawy Pzp oraz art. 647 KC, art. 651 KC oraz art. 354 § 1 i 2 

KC w zw. z art. 353

 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 433 pkt 3) w zw. z art. 

99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp oraz art. 353

 KC w zw. z art. 8 ust. 

1 ustawy Pzp (uzasadnienie zarzutu nr 1 oraz nr 2).  

Odwołujący wskazał, iż w myśl art. 431 obowiązującej od dnia 1 stycznia 2021 roku ustawy 

Pzp

,  Zamawiający  i  wykonawca  wybrany  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

obowiązani  są  współdziałać  przy  wykonaniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego, 

zwanej  dalej  ,,umową”,  w  celu  należytej  realizacji  zamówienia.  Przepis  ten  usankcjonował 

obowiązującą  uprzednio  na  gruncie  Kodeksu  Cywilnego,  a  stosowaną  odpowiednio  w 

ramach  zamówień  publicznych,  zasadę  współdziałania  stron  w  realizacji  zobowiązań 

zgodnie z ich treścią i w sposób odpowiadający ich celowi społeczno-gospodarczemu oraz 

zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje – także 

w sposób odpowiadający tym zwyczajom (art. 354 § 1 i 2 KC).  

Ponadto  odwołujący  wskazał,  że  wobec  faktu,  iż  przedmiotowe  zamówienie  realizowane 

będzie  w  formule  „wybuduj”,  obejmując  realizację  robót  budowlanych  na  warunkach 

określonych  przez  zamawiającego,  w  zakresie  zobowiązań  tego  ostatniego  leży 

sporządzenie  i  dostarczenie  wykonawcy  dokumentacji  projektowej  prawidłowej,  rzetelnej  i 

nadającej się do wykonania przedmiotu umowy o roboty budowlane.  

Odwołujący  zauważył,  że  wykonawca  robót  budowlanych  na  etapie  przetargu  nie  musi 

dysponować specjalistyczną wiedzą z zakresu projektowania, a jedynie przygotować ofertę 

zgodnie z wymaganiami określonymi przez samego zamawiającego; nie można twierdzić, że 

na wykonawcy ciąży obowiązek szczegółowego sprawdzenia projektu dostarczonego przez 

zamawiającego.  Pogląd  ten  znajduje  swoje  uzasadnienie  zarówno  w  doktrynie,  jak  i 

judykaturze. 

Odwołujący za punkt wyjścia swoich rozważań przyjął, że to na zamawiającym 

spoczywa  obowiązek  zorganizowania  procesu  budowlanego  poprzez  zapewnienie 

opracowania  dokumentacji  projektowej  przez  osoby  o  odpowiednich  kwalifikacjach 

zawodowych (tak m.in. D. Okolski [w:] Umowa o roboty budowlane, rozdział 1 pkt 1.2, wyd. 

9, Warszawa 2018). 

Odwołujący przywołał orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 27 marca 

2000 r., sygn. akt III CKN 629/98 oraz 

Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 22 listopada 

2013 r. o sygn. akt V ACa 442/13

. Odwołujący podniósł, że wykonawca robót budowlanych 

ma  zatem  obowiązek  sprawdzić,  czy  dostarczone  przez  zamawiającego  dokumenty  są 

kompletne, czy są zatwierdzone przez właściwe organy i czy nie zawierają wad lub błędów 

dających  się  zauważyć  bez  konieczności  posiadania  wiadomości  specjalnych  (uprawnień 

projektanta).  

Odwołujący powołał sią na uzasadnienie do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 

29 kwietnia 2016 r., sygn. akt I CSK 306/15, wydanego 

w reżimie uprzednio obowiązującej 

ustawy 

–  Prawo  Zamówień  Publicznych,  lecz  w  ocenie  odwołującego,  w  pełnej  mierze 

zachowujący swą aktualność. 

Mając na względzie powyższe, odwołujący wskazał, że sformułowane przez zamawiającego 

postanowienia  §  1  ust.  11  oraz  §  1  ust.  12  Wzoru  umowy  w  zakresie  w  jakim  w  sposób 

nieuprawniony, wbrew istocie stosunku zobowiązaniowego, o którym mowa w art. 647 KC, 

obarczają  wykonawcę  robót  budowlanych  obowiązkami  w  zakresie  szczegółowej  i 

specjalistycznej  weryfikacji  dostarczonej  przez  z

amawiającego  dokumentacji  projektowej,  a 

nadto  w  zakresie  w  jakim  przerzucają  na  wykonawcę  obowiązek  przewidzenia  „wszelkich 

prac niezbędnych do wykonania Przedmiotu Umowy, jak również tych, których konieczność 

ujawni się w trakcie realizacji robót objętych Umową” bez możliwości zmiany wynagrodzenia 

jawi się jako sprzeczne z ww. przepisami zarówno ustawy Pzp jak i KC.  

Dalej  odwołujący  wskazał,  że  na  mocy  art.  99  ust.  1  i  4  ustawy  Pzp  zamawiający 

zobowiązany  jest  do  opisania  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  jednoznaczny  i 

wyczerpujący,  za  pomocą dostatecznie dokładnych i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniając 

wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, jak również w sposób 

nieutrudniający uczciwej konkurencji.  

Odwołujący  stwierdził,  że  sytuacja,  w  której  wykonawca  ponosi  niczym  nieskrępowane 

ryzyko  przewidzenia  (czy  braku  przewidzenia),  a  następnie  skalkulowania  wszelkich 

niedookreślonych przez zamawiającego prac godzi w powyższe postulaty, naruszając także 

zasadę  przejrzystości  oraz  równego  traktowania  wykonawców,  o  których  mowa  w  art.  16 

ustawy  Pzp

. Co więcej, każdy z oferentów będzie wyceniał nieznany zakres prac, a zatem 

ocenie w ramach postępowania będą podlegać oferty zupełnie nieporównywalne, w których 

jedni wykonawcy przejmą i wycenią większy poziom ryzyka, inni zaś ograniczą owo ryzyko, 

niejako sztucznie zaniżając wartość oferty.  

Odwołujący  nadmienił  także,  iż zgodnie z  wprowadzoną do  krajowego  porządku  prawnego 

na skutek implementa

cji Dyrektywy 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych (Ustawa o 

zmianie  ustawy 

–  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  niektórych  innych  ustaw  z  dnia  22 

czerwca  2016  r.  (Dz.U.  z  2016  r.  poz.  1020))  zasadą  przejrzystości  przygotowania  i 

przeprowadzenia postępowania o udzielenia zamówienia publicznego – wymóg zachowania 

przejrzystości w działaniach instytucji zamawiającej polega m.in. na upublicznieniu informacji 

o  zamiarze  udzielenia  zamówienia  oraz  przekazywaniu  uczestnikom  postępowania 

odpowiednich  informacji  o  jego  przebiegu  i  podejmowanych  decyzjach. 

Odwołujący 

przywołał wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia16.2.2012 r. w sprawach 

połączonych  C-72/10  i  C-77/10,  Marcello  Costa  (C-72/10)  i  Ugo  Cifone  (C-  77/10), 

www.curia.europa.eu,  pkt  73;  z  3.12.2007  r.  w  sprawie  C-250/06,  United  Pan-Europe 

Communications  Belgium  SA  i  inni  v.  państwo belgijskie,  Zb.Orz.  2007,  s.  1-11135).  Dalej 

odwołujący  wskazał,  że  Trybunał  Sprawiedliwości  UE  podkreśla  przy  tym,  że  zasada 

przejrzystości jest ściśle związana z zasadą pewności prawa, która w przypadku zamówień 

publicznych  wymaga,  aby  zarówno  przepisy  prawa,  jak  i  zapisy  dokumentów  zamówienia 

były jasne i precyzyjne, a ich skutki przewidywalne, zwłaszcza wówczas, gdy pociągają za 

sobą  niekorzystne  konsekwencje  dla  wykonawców  (wyr.  TSUE:  z  13.12.2007  r.  w  sprawie 

C- 250/06,  United  Pan-

Europe  Communications  Belgium  SA  i  inni  v.  państwo  belgijskie, 

Zb.Orz.  2007,  s.  1-

11135;  z  16.2.2012  r.  w  sprawach  połączonych  C-72/10  i  C77/10, 

Marcello  Costa  (C-72/10)  i  Ugo  Cifone  (C-77/10),  www.curia.europa.eu,  pkt  73)  (tak  W. 

Hartung, komentarz do art. 18 Dyrektywy 2014/24/UE, Nb. 11 [w:] W. H., M. B., T. M., M. W., 

J.  K.,  K.  K.

, Dyrektywa 2014/24/WE w sprawie zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 1, 

Reasumując, odwołujący stwierdził, że na podstawie sformułowanego przez zamawiającego 

postanowienia  §  1  ust.  12  Wzoru  umowy,  ani  on,  ani  żaden  inny  wykonawca,  nie  jest  w 

stanie właściwie określić zakresu prac do wykonania i ich należycie wycenić. Innymi słowy, 

przedmiot  zamówienia  został  przez  zamawiającego  opisany  w  sposób  niejednoznaczny  i 

niewyczerpujący,  tym  samym  w  sposób  utrudniający  uczciwą  konkurencję  (art.  99  ust.  4 

ustawy  Pzp

),  godzący  w  zasady  określone  w  art.  16  ustawy  Pzp  oraz  prowadzący  do 

nieporównywalności ofert. Odwołujący stwierdził także, że wprowadzenie takich obowiązków 

do  umowy  o  roboty  budowlane  (tj.  niedookreślenie  zakresu  prac  do  wykonania  i 

uniemożliwienie  ich  wyceny)  jest  również  sprzeczne  z  istotą  stosunku  zobowiązaniowego 

stron  umowy  o  roboty  budowlane  (art.  647  KC).  Na  potwierdzenie  swego  stanowiska 

odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 1 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO 1711/13 oraz wyrok 

z dnia 18 maja 2015 r., sygn. akt KIO 897/15. 

Odwołujący podniósł również, iż przytoczone 

postanowienia Wzoru umowy 

stoją w sprzeczności do dyrektywy zawartej w art. 433 pkt 3) 

ustawy  Pzp 

zakazującej  przerzucania  na  wykonawcę  pełnej  odpowiedzialności  tj.  bez 

względu  na  okoliczności  i  przyczyny,  naruszając  jednocześnie  treść  art.  473  KC 

regulującego  ewentualne  rozszerzenie  odpowiedzialności  wykonawcy  z  powodu 

oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi.   

Odwołujący  wskazał,  iż  jak  wynika  z  powyższych,  za  klauzulę  abuzywną  uznać  należy 

regulację,  na  mocy  której  wykonawca  ponosi  odpowiedzialność  za  okoliczności  zależne 

wyłącznie  od  zamawiającego  (a  do  tych  niewątpliwie  należy  jednoznaczne  i  wyczerpujące 

określenie  przedmiotu  zamówienia),  jak  również  za  te  które  nie  wynikają  z  umowy  (brak 

doprecyzowania  zakresu  prac)  i  na  które  wykonawca  nie  ma  wpływu.  Skądinąd  przeciwny 

wniosek  prowadziłby  do  niemającego  oparcia  w  zapisach  umownych  absolutnego 

rozszerzenia odpowiedzialności wykonawcy, tj. odpowiedzialności za zdarzenia, za które nie 

ponosi odpowiedzialności na zasadach kodeksu cywilnego, w tym za zdarzenia, na które nie 

ma jakiegokolwiek wpływu i co do których nie ma prawnego obowiązku przeciwdziałania.   

Odwołujący podkreślił, iż na mocy projektowanych postanowień umownych, wykonawca nie 

przyjmuje względem zamawiającego odpowiedzialności za niewykonanie lub za nienależyte 

wykonanie  zobowiązania  z  powodu  oznaczonych  okoliczności,  za  które  na  mocy  ustawy 

odpowiedzialności nie ponosi. Wymagałoby to bowiem wyraźnego sformułowania w umowie. 

Powyższy  pogląd  znajduje  potwierdzenie  w  orzecznictwie  Sądu  Najwyższego  (por.  np. 

wyrok  Sądu  Najwyższego  -  Izba  Cywilna  z  dnia  27  września  2013  roku,  sygn.  akt  I  CSK 

748/12),  jak  i  w  doktrynie  (por.  np.  M.  G.  w  kom.  do  art.  473  kc  w  M.  G.  /red./,  Kodeks 

cywilny. Tom II. Komentarz. Art. 353

–626. Wyd. 2, Warszawa 2019).  

Jednocześnie wobec definitywnej treści obowiązującego od dnia 1.01.2021 roku art. 433 pkt 

3)  ustaw

y  Pzp,  odwołujący  uznał,  iż  umowne  rozszerzenie  odpowiedzialności  za 

okoliczności  leżące  wyłącznie  po  stronie  zamawiającego  jest  niedopuszczalne.  W  tym 

zakresie na mocy art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 433 pkt 3) ustawy Pzp stanowi lex specialis w 

stosunku  do  art.  473  KC.   

Odwołujący  zauważył,  iż  zakaz  obciążania  wykonawcy 

odpowiedzialnością  za  uchybienia  Zamawiającego  wypływał  także  z  dotychczasowego 

orzecznictwa, m.in. w wyroku z dnia 17 czerwca 2016 r. (sygn. akt IV CSK 674/15), w którym 

Sąd  Najwyższy  uznał  za  niedopuszczalne  przerzucenie  na  wykonawcę  odpowiedzialności 

za  błędy,  zaniechania  i  opóźnienia  podjęcia  decyzji  bądź  dostarczenia  dokumentacji 

wynikające z przyczyn leżących po stronie zamawiającego.  

Dalej  odwołujący  przywołał  treść  uzasadnienia  do  rządowego  projektu  nowej  ustawy  Pzp: 

„W  art.  433  projektu  ustawy  wyraźnie  wskazuje  się  zasadę  zakazu  kształtowania  praw  i 

obowiązków  zamawiającego  i  wykonawcy  w  sposób  rażąco  nieproporcjonalny  do  rodzaju 

zamówienia oraz ryzyk związanych z jego realizacją. Dopełnieniem jest przykładowy katalog 

abuzywnych klauzul wskazany w ust. 2 tego artykułu. W dalszym ciągu do umów w sprawie 

zamówienia  publicznego,  w  zakresie  nieuregulowanym  niniejszą  ustawą  zastosowania 

znajduje  Kodeks  cywilny.  Jednak  specyfi

ka  kształtowania  treści  umowy,  która  de  facto 

kształtowana jest przez zamawiającego, co powoduje w wielu przypadkach ww. negatywne 

praktyki  powodują  potrzebę  wzmocnienia  kwestii  bardziej  proporcjonalnego  podejścia  do 

praw i obowiązków stron. Skutkiem tego przepisu jest jasna dyrektywa dla zamawiających, 

aby  postanowień  umownych  nie  kształtować  w  sposób  rażąco  nieproporcjonalny,  a  co  za 

tym  idzie  nie  przerzucać  wszystkich  ryzyk  realizacji  zamówienia  na  wykonawcę. 

Wprowadzenie  tej  zasady  nie  ma  na  celu  uniemo

żliwienie  zamawiającym  takiego 

ukształtowania  treści  umowy,  który  jest  uzasadniony  specyfiką,  rodzajem,  wartością, 

sprawną  realizacją  zamówienia,  a  jedynie  eliminacje  postanowień  umowy  rażąco 

naruszających 

interesy 

wykonawców. 

Wykonawcy 

mający 

zastrzeżenia 

do 

zaproponowanych postanowień umownych będą mogli je zweryfikować przez skorzystanie z 

odwołania w tym zakresie.”  

Odwołujący zwrócił również uwagę na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w 

wyroku  z  dnia  10.05.2019  r.  (brak  sygnatury)

,  w  którym  Izba  stwierdziła,  że  „ryzyko 

zamawiającego  przewyższa  normalne  ryzyko  związane  z  prowadzeniem  działalności 

gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy. Jednakże zasada 

swobody  zamawiającego w  kształtowaniu postanowień  umownych  nie jest  nieograniczona. 

Ustalenie  przez  zamawiającego  warunków  umowy  nie  ma  charakteru  absolutnego,  gdyż 

zamawiający  nie  może  nadużywać  swojego  prawa  podmiotowego,  a  granicami  oceny,  czy 

do takiego nadużycia doszło jest przepis art. 353

 KC oraz klauzula generalna z art. 5 KC. O 

naruszeniu reguł sprawiedliwościowych można mówić wówczas, gdy dysproporcja wartości 

wzajemnych  świadczeń  jest  rażąca.  Postanowienia  umowne  podlegają  ocenie  co  do 

sprzeczności  z  naturą  stosunku  zobowiązaniowego,  który  mają  regulować  lub  braku 

zgodności  z  zasadami  współżycia  społecznego  przez,  przede  wszystkim  nieznajdujące 

odzwierciedlenia  w  realnych  potrzebach  zamawiającego,  rozłożenie  ryzyk  kontraktowych, 

czy  brak  ekwiwalentności  świadczeń.”.  Odwołujący,  mutatis  mutandis  podzielił  pogląd 

zaprezentowany w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30.11.2018 r., sygn. akt KIO 

2358/18, KIO 2369/18

. Odwołujący podkreślił, że chociaż przywołane orzeczenie odnosi się 

do  kwestii  wykreślenia  z  treści  umowy  przepisu  art.  357  KC,  to  jednak  wyrażona  w  jego 

treści  idea  może  w  pełni  odnosić  się  do  stanu  faktycznego  w  niniejszym  postępowaniu, 

zwłaszcza  do  ryzyk,  które  są  niedookreślone  w  projekcie  umowy  i  rozłożone 

nierównomierne.  

Wobec  powyższego,  Odwołujący  wniósł  o  zmianę,  względnie  usunięcie  kwestionowanych 

postanowień Wzoru umowy jak wskazano powyżej, co w jego ocenie, uczyni zadość istocie 

stosunku  zobowiązaniowego  stron  umowy  o  roboty  budowlane,  a  nadto  doprowadzi,  iż 

składane w toku postępowania oferty będą miarodajne i porównywalne.    

II. 

Zarzut naruszenia art. art. 431 ustawy Pzp 

oraz art. 647 KC oraz art. 354 § 2 KC w zw. 

z art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp (uzasadnienie zarzutu nr 3).  

Odnośnie uzasadnienia powyższego zarzutu odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 647 KC 

jednym z podstawowych obowiązków Inwestora w ramach umowy o roboty budowlane jest 

dokonanie  odbioru  robót.  Odbiór  wykonanych  robót  jest  kwestią  kluczową  w  relacjach 

Inwestor (Zamawiający) – wykonawca. Dokonanie odbioru stanowi pokwitowanie spełnienia 

świadczenia wystawiane przez Inwestora.  

Odwołujący  podniósł,  iż  zapis  §  8  ust.  7  Wzoru  umowy,  który  przewiduje,  że  odbiór 

częściowy lub końcowy robót może nastąpić tylko wtedy, gdy nie stwierdzi się żadnych wad 

ani usterek w przedmiocie odbioru jest sprzeczny z prawem, w szczególności z art. 647 KC, 

jak  również  ugruntowaną  linią  orzeczniczą  oraz  wykracza  poza  dozwolone  granice  zasady 

swobody umów. Podobnie pejoratywnie ocenić należy zapis § 10 ust. 2 zd. 1 w zakresie, w 

jakim  przewiduje  możliwość  wystawienia  przez  wykonawcę  faktury  częściowej  za 

wykonywanie Przedmiotu Umowy dopiero w momencie zatwierdzenia przez z

amawiającego 

bezusterkowego protokołu odbioru robót.  

Odwołujący uznał za sprzeczne z prawem, w szczególności z art. 647 KC postanowienie § 8 

ust.  9  Wzoru  umowy  w  zakresie,  w  jakim  przewiduje  jedynie  dla  z

amawiającego 

dyskrecjonalne  i  arbitralne  upoważnienie  przemienne,  tj.  możliwość  dokonania  odbioru 

końcowego w przypadku stwierdzenia wad nieistotnych i nie przewiduje dla zamawiającego 

obowiązku dokonania obioru końcowego w przypadku stwierdzenia wad nieistotnych.  

W  pierwszej  kolejności,  odwołujący  wskazał,  na  pogląd  doktryny:  „do  odmowy  odbioru 

częściowego  mają  zastosowanie  mutatis  mutandis  poglądy  wyrażone  w  doktrynie  i 

orzecznictwie odnoszące się do odmowy dokonania odbioru końcowego” (por. B. L. w kom. 

do art. 654 KC w: K. O. (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, Legalis 2021). 

Dalej odwołujący 

zacytował:  „Różnice  w  zakresie  przedmiotu,  skutków  i  funkcji  każdego  z  tych  dwóch 

rodzajów  odbioru  powodują,  że  podejście  do  okoliczności  mających  uzasadniać  odmowę 

odbioru  częściowego  powinno  być  bardziej  restrykcyjne.  Innymi  słowy  rzecz  ujmując,  nie 

wszystkie  okoliczności  uzasadniające  odmowę  odbioru  końcowego  uzasadniają  odmowę 

odbioru  częściowego.”  (por.  B.  L.  w  kom.  do  art.  654  k.c.  w:  K.  O.  (red.),  Kodeks  cywilny. 

Komentarz, Legalis 2021). 

Odwołujący przywołał wyrok Sądu Najwyższego – Izba Cywilna z 

dnia 7 marca 2013 r. II CSK 476/12 oraz wyrok z dnia 12 marca 2021 r. w sprawie o sygn. 

akt V CSKP 14/21

, a także wyrok KIO z dnia 19.01.2021 r., sygn. akt KIO 3440/20. 

Odwołujący  podkreślił,  że  z  ww.  obowiązkiem  odbioru  robót  przez  zamawiającego 

skorelowane  jest  ściśle  uprawnienie  wykonawcy  do  otrzymania  należnego  mu 

wynagrodzenia  za  zrealizowany  (nawet  wadliwie)  zakres  prac.   

Odwołujący  wskazał,  iż 

judykaturze 

ukształtował  się  jednolity  pogląd,  że  strony  nie  mogą  uzależnić  wypłaty 

wynagrodzenia  należnego  wykonawcy  od  braku  jakichkolwiek  usterek  dzieła  (por.  m.in. 

wyroki  Sądu  Najwyższego  z  dnia  5  marca  1997  r.,  II  CKN  28/97,  z  dnia  30  października 

2002 r., V CKN, 1287/00, z dnia 22 czerwca 2007 r., V CSK 99/07, z dnia 23 sierpnia 2012 

r., II  CSK  21/12,  z  dnia 7 marca  2013  r., II  CSK  476/12  czy  z  dnia  27  listopada  2013  r., V 

CSK  544/12). 

Odwołujący wskazał ponadto, iż pogląd powyższy potwierdzony został także 

w najnowszym orzecznictwie Sądu Najwyższego, m.in. w wyroku z dnia 29 stycznia 2021 r. 

w sprawie o sygn. akt V CSKP 10/21 V CSKP 10/21.  

Odwołujący  stwierdził,  że  mając  na  względzie  postanowienie  §  8  ust.  7  Wzoru  umowy, 

statuujące iż „odbiór częściowy lub końcowy może nastąpić tylko wtedy, gdy nie stwierdzi się 

żadnych  wad  ani  usterek  w  przedmiocie  odbioru”  pozostaje  w  sprzeczności  z  art.  647 

Kodeksu  Cywilnego,  który  odwołuje  się  do  „odbioru  robót”,  nie  zaś  do  „bezusterkowego 

odbioru  robót”.  Jak  podniesiono  powyżej,  sądy  konsekwentnie  podnoszą,  że  nawet  jeżeli 

strony  w  um

owie  postanowią  inaczej,  Wykonawca  może  skutecznie  domagać  się 

wynagrodzenia,  kiedy  w  protokole  odbioru  stwierdzono,  że  roboty  dotknięte  są  usterkami. 

Postanowienie  przeciwne  skutkowałoby  tym,  że  każde  odstępstwo  od  stanu  idealnego 

dawałoby zamawiającemu prawo praktycznie nieograniczonej odmowy odbioru. Narusza to 

równowagę  między  zamawiającym,  a  wykonawcą,  pozostawiając  tego  ostatniego  w 

niepewności odnośnie do wynagrodzenia oraz zwrotu poniesionych wydatków.   

Odwołujący  wskazał,  że  z  orzecznictwa  Sądu  Najwyższego  (por.  np.  wyroki  Sądu 

Najwyższego  z  dnia  21  kwietnia  2017  roku,  I  CSK  333/16;  z  7  marca  2013  roku,  II  CSK 

476/12,  oraz  z  dnia  22  czerwca  2007  roku,  V  CSK  99/07,  OSP  2009,  Nr  1,  poz.  7) 

jednoznacznie  wynika,  że  umawianie  się  na  tzw.  odbiór  bezusterkowy,  czyli  uzależnianie 

odebrania  obiektu  od  braku  jakichkolwiek  wad,  jest  uznawane  przez  Sąd  Najwyższy  za 

sprzeczne z właściwością (naturą) zobowiązania wynikającego z umowy o roboty budowlane 

i naruszające równowagę między inwestorem a wykonawcą, pozostawiając tego ostatniego 

w niepewności odnośnie do należnego wynagrodzenia oraz zwrotu poniesionych wydatków. 

Przyjęcie  takiego  poglądu  oznacza,  że  postanowienia  umów  o  roboty  budowlane 

przewidujące,  że  odebranie  obiektu  może  nastąpić  tylko  w  przypadku  braku  jakichkolwiek 

wad,  są  nieważne  bezwzględnie  jako  wykraczające  poza  swobodę  umów  wyznaczoną 

właściwością (naturą) zobowiązania (art. 353

 KC w zw. z art. 647 KC).  

Odwołujący zwrócił uwagę na specyfikę Przedmiotu Umowy – wykonawca realizuje złożony 

obiekt,  z  którego  jedynie  część  może  być  objęta  wadą  istotną  lub  nieistotną,  a  mimo  to 

wykonawca pozbawiony zostanie prawa do wynagrodzenia niejako sankcyjnie. Podkreślenia 

tu  wymaga,  iż  wykonawca  w  istocie  samodzielnie  musi  wyłożyć  środki  na  realizację 

zamówienia publicznego i dopiero środki te zostaną mu zwrócone w formie wynagrodzenia. 

Uzależnienie  odzyskania  zainwestowanych  środków  od  braku  istnienia  jakichkolwiek  wad 

stanowi  rażące  naruszenie  równowagi  stron  i  de  facto  przerzucenie  ciężaru  i  ryzyka 

finansowania inwestycji publicznej na podmiot prywatny 

– wykonawcę.   

Dalej odwołujący wskazał, iż odwołanie w przedmiotowym § 8 ust. 7 Wzoru umowy do ust. 9 

tegoż  paragrafu  nie  tylko  nie  niweluje  stanu  niezgodności  z  prawem  §  8  ust.  7,  ale  wręcz 

potwierdza,  iż  §  8  ust.  7  Wzoru  umowy  jest  sprzeczny  z  prawem  –  i  tak  samo  w 

sprzeczności z prawem pozostają zapisy § 8 ust. 9 Wzoru umowy.   

Odwołujący  podniósł,  także  że  z  kolei  w  §  8  ust.  9  zawarto  całkowicie  arbitralne  i 

dyskrecjonalne  upoważnienie  przemienne  dla  zamawiającego,  z  którego  wynika,  że  w 

przypadku  wady  nieistotnej,  z

amawiający  jedynie  może  dokonać  odbioru  końcowego, 

wyznaczając  termin  usunięcia  wad.  Nie  wskazano  przy  tym  żadnych  kryteriów,  którymi 

z

amawiający  miałby  się  kierować  podejmując  decyzję  o  odbiorze  lub  odmowie  odbioru  w 

przypadku wady nieistotnej.  

W  konsekwencji

,  odwołujący  stwierdził,  iż  zamawiający  może  równie  dobrze  arbitralnie  i 

dyskrecjonalnie nie  dokonać  odbioru  końcowego w  przypadku  zaistnienia  wady  nieistotnej, 

pozbawiając tym samym wykonawcę prawa do wynagrodzenia, które wszak jest uzależnione 

od  odbioru  „bezusterkowego”  nawet  w  przypadku,  całkowicie  nieistotnej,  niewielkiej, 

bagatelnej  wady,  nie  mającej  żadnego  znaczenia  dla  oceny  należytego  wykonania 

Przedmiotu  Umowy  i  możliwości  korzystania  z  tego  Przedmiotu  Umowy  przez 

z

amawiającego i innych użytkowników.   

Mając  na  względzie  powyższe,  odwołujący  stwierdził,  iż    zgodnie  z  zaprezentowanym 

stanowiskiem  orzecznictwa,  nie  jest 

uprawniona  odmowa  dokonania  odbioru  robót 

budowlanych  przez  Zamawiającego  w  przypadku  gdy  wykonane  roboty  mają  wady,  które 

mają  charakter  nieistotny.  Tym  samym  za  niezbędne  uznać  należy  zmodyfikowanie 

kwestionowanych postanowień umownych i dostosowanie ich do treści art. 647 KC.  

III. 

Zarzut naruszenia art. 484 § 2 KC w zw. art. 353

 KC oraz w zw. z art. 58 KC w zw.  

z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp (uzasadnienie zarzutu nr 4).  

W ocenie Odwołującego, sformułowane przez Zamawiającego zapisy § 14 ust. 1 lit. a)-c) i  

k)  Wzoru  umowy  w  zakresie  w  jakim  przedstawiają  wartości  rażąco  wygórowane,  żadną 

miarą  nie  przystają  do  wyartykułowanych  na  gruncie  nowo  obowiązującej  ustawy  PZP 

post

ulatów m.in. w zakresie równoważenia interesów stron.   

Odwołujący  stwierdził,  iż  nie  powinno  przy  tym  budzić  wątpliwości,  iż  kary  umowne  nie 

powinny  prowadzić  do  nieuzasadnionego  bogacenia  się  zamawiającego.  Podstawowymi 

funkcjami  kar  umownych  są  funkcje  odszkodowawcza  i  dyscyplinująca,  motywujące 

wykonawcę do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy, wobec czego powinny być one 

z nim związane.   

W  zakresie  niedopuszczalności  zastrzeżenia  kary  umownej  jako  rażąco  wygórowanej, 

odwołujący odwołał się do poglądu zaprezentowanego w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej 

z dnia 30 listopada 2017 r. w sprawie o sygn. KIO 2219/17. W tym 

kontekście, odwołujący 

stwierdził,  iż    karanie  wykonawcy  niebagatelnymi  karami  za  –  de  facto  niewpływające  na 

jakość  i  terminowość  realizowanego  przedmiotu  umowy,  jak  również  niegenerujące  po 

stronie Zamawiającego szkód – uchybienie wykonawcy w zakresie obowiązku zatrudniania 

na  podstawie  umowy  o  pracy,  czy  przedkładania  aktualizacji  harmonogramu,  jawi  się  jako 

sprzeczne  z  art.  484  §  2  KC  wobec  czego  winno  ulec  zmianie  zgodnie  z  żądaniem 

Odwołującego zawartym w petitum odwołania.  

Podsumowując odwołujący stwierdził, iż przedstawiona argumentacja potwierdza słuszność 

zarzutów  dotyczących  nieprawidłowego  sformułowania  ww.  postanowień  dokumentów 

zamówienia, tj. projektowanych postanowień Wzoru umowy w sposób arbitralny, sprzeczny 

z  przepisami  ustawy  Pzp 

i  KC  oraz  wykraczający  poza  swobodę  umów.  W  opinii 

Odwołującego,  Zamawiający  dopuścił  się  naruszenia  przepisów  wskazanych  w  petitum 

niniejszeg

o  odwołania,  co  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia.   

Odwołujący  podniósł,  iż  kwestionowane  postanowienia  wzoru  umowy  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  naruszają  ratio  legis  obowiązującej  od  dnia  1  stycznia  2021  roku 

ustawy  Pzp

,  w  szczególności    w  zakresie  wyrażonego  w  art.  431  oraz  433  ustawy  Pzp 

obowiązku  zamawiającego  do  współdziałania  przy  realizacji  umowy,  jak  również 

zapewnienia  większej  równowagi  stron.  Odwołujący,  mając  na  względzie  zapisy  Wzoru 

umowy  m.in.:  prze

rzucające  na  wykonawcę  ryzyko  związane  z  nieprawidłowym  tj. 

niewyczerpującym  i  niejednoznacznym  opisem  przedmiotu  zamówienia,  obarczające 

wykonawcę  odpowiedzialnością  za  okoliczności  od  niego  niezależne  i  niemożliwe  do 

przewidzenia  na  etapie  sporządzania  oferty,  uznaniowo  i  dowolnie  uprawniające 

Zamawiającego do odmowy dokonania odbioru robót pomimo zaistnienia wad usuwalnych o 

charakterze  nieistotnym, 

stwierdził, iż zamawiający nie sprostał postulatom zrównoważenia 

stron  w  umowach  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  czego  konsekwencją  powinno  być 

uwzględnienie 

niniejszego 

odwołania 

i 

nakazanie 

z

amawiającemu 

dokonanie 

zawnioskowanych przez w

ykonawcę korekt.   

Zamawiający w dniu 12 października  2021 r. wniósł, przed otwarciem rozprawy, odpowiedź 

na odwołanie w której oświadczył, iż uznaje odwołanie w odniesieniu do zarzutu określonego 

w pkt 4 

Odwołania oraz wnosił o: 

oddalenie odwołania w zakresie zarzutów zawartych w pkt 1-3 odwołania, 

dopuszczenie dowodów powołanych w treści odpowiedzi na odwołanie, 

zasądzenie  od  odwołującego  na  rzecz  zamawiającego  kosztów  postępowania 

odwoławczego 

zgodnie z przedłożonym rachunkiem. 

Zamawiający przedstawił również swoje stanowisko odnośnie podnoszonych zarzutów. 

P

o  przeprowadzeniu  rozprawy  Izba,  uwzględniając  dokumentację  przedmiotowego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  w  szczególności  treść 

specyfikacji 

warunków  zamówienia,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i 

stanowiska  stron  zawarte 

w  odwołaniu,  odpowiedzi  na  odwołanie  a  także  wyrażone 

ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.  

I

zba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  ustawowych 

skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.  

Przystępując  do  rozpoznania  odwołania,  Izba  ustaliła  wystąpienie  przesłanek  z  art. 

505  ust.  1  ustawy  Pzp

,  tj.  istnienie  po  stronie  odwołującego  interesu  w  uzyskaniu 

zamówienia  oraz  możliwości  poniesienia  przez  odwołującego  szkody  w  wyniku 

kwestionowanych czynności zamawiającego.  

W  terminie  wskazanym  w  art.  525  ust.  1  ustawy  Pzp, 

do  postępowania 

odwoławczego zgłosił przystąpienie  po stronie odwołującego wykonawca Przedsiębiorstwo 

Inżynieryjnych Robót Kolejowych „TOR-KRAK” Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. Izba uznała 

zgłoszone przystąpienie za skuteczne. 

Zamawiający  oświadczeniem  złożonym  przed  otwarciem  rozprawy,  uwzględnił 

odwołanie w zakresie zarzutu nr 4 odwołania tj. naruszenia art. 484 § 2 kodeksu cywilnego w 

zw. z art. 353

 kodeksu cywilnego oraz w zw. z art. 58 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 

1  ustawy  Pr

awo  zamówień  publicznych  –  poprzez  ustalenie  wysokości  kar  umownych  jako 

rażąco  wygórowanych.  Wobec  powyższego  Krajowa  Izba  Odwoławcza,  działając  na 

podstawie art.  522  ust. 4 ustawy  Pzp  oraz art. 568 pkt  3  ustawy  Pzp postanowiła umorzyć 

postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tego zarzutu.  

Zgodnie  z  art.  522  ust.  4  ustawy  Pzp, 

w  przypadku  uwzględnienia  przez 

zamawiającego  części  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu,  Izba  może  umorzyć 

postępowanie  odwoławcze  w  części  dotyczącej  tych  zarzutów,  pod  warunkiem  że  w 

postępowaniu  odwoławczym  po  stronie  zamawiającego  nie  przystąpił  w  terminie  żaden 

wykonawca  albo  wykonawca,  który  przystąpił  po  stronie  zamawiającego,  nie  wniósł 

sprzeciwu  wobec  uwzględnienia  tych  zarzutów.  W  takim  przypadku  Izba  rozpoznaje 

pozost

ałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w  odwołaniu  w 

zakresie  uwzględnionych  zarzutów.  Stosownie  do  art.  568  pkt  3  ustawy  Pzp,  Izba  umarza 

postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku o którym mowa w art. 522. 

Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe. 

Jednocześnie  jednak  informacja  o  częściowym  umorzeniu  postępowania  odwoławczego 

musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust. 

2  ustawy 

Pzp,  określającym  w  sposób  wyczerpujący  elementy  treści  uzasadnienia  wyroku 

wydanego  przez  Izbę  nie  ma  bowiem  żadnej  wzmianki  o  możliwości  zamieszczenia  w 

uzasadnieniu wyr

oku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. 

W  pozostałym  zakresie,  Izba  stosownie  do  art.  522  ust.  4  ustawy  Pzp,  rozpoznała 

odwołanie. 

Izba ustaliła i zważyła co następuje: 

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Przebudowa 

infrastruktury tramwajowej w ciągu ul. Wojska Polskiego w Sosnowcu, od ul. Gen. Andersa 

do  ul.  Orląt  Lwowskich  (dobudowa  drugiego  toru)”  -zadanie  nr  2.4  w  ramach  realizacji 

Projektu 

pn.:  „Zintegrowany  Projekt  modernizacji  i  rozwoju  infrastruktury  tramwajowej  w 

Aglomeracji Śląsko - Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego – etap II”, nr ref.: 

UE/JRP/B/373/2021.  

Na podstawie akt sprawy Izba ustaliła, iż Wzór umowy stanowiący załącznik nr 8 do 

SWZ, w brzmieniu po zmianie z dn. 8 października 2021 r., zawiera następujące brzmienie 

paragrafów, które są istotne dla rozstrzygnięcia sprawy: 

§ 1. Przedmiot Umowy  

Przedmiotem Umowy, zwanym także Przedmiotem Zamówienia, jest wykonanie robót 

budowlanych  dla  zadania  inwestycyjnego  pn.  „Przebudowa  infrastruktury 

tramwajowej w ciągu ul. Wojska Polskiego w Sosnowcu, od ul. Gen. Andersa do ul. 

Orląt  Lwowskich  (dobudowa  drugiego  toru)  „  -  zadanie  nr  2.4  w  ramach  realizacji 

Projektu pn.: „Zintegrowany Projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej 

w Aglomeracji Śląsko - Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego – etap 

II”  współfinansowanego  przez  Unię  Europejską  ze  środków  Funduszu  Spójności  w 

ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko.  

Wykonawca  zobowiązuje  się  do  wykonania  Przedmiotu  Umowy  zgodnie  z  treścią 

Umowy,  Specyfikacją  Warunków  Zamówienia,  a  w  szczególności  dokumentacją 

projektową, specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych, opisem 

przedmiotu  zamówienia,  warunkami  wynikającymi  z  decyzji  o  środowiskowych 

uwarunkowaniach  realizacji  przedsięwzięcia  nr  WOOŚ.420.35.2020.JB.9  z  dnia 

25.01.2021  r.,  wydanej  przez  Regionalne

go  Dyrektora  Ochrony  Środowiska  w 

Katowicach,  pozwoleniem  na  budowę  nr  795/20  z  dnia  05.10.2020  r.  o  znaku: 

WAB.6740.1.448.2020.DK, pozwoleniem na budowę nr 953/20 z dnia 11.12.2020 r. o 

znaku  WAB.6740.1.896.2020.DK,  decyzją  nr  265/21  z  dnia  04.05.2021  o  znaku 

WAB.6740.1.206.2021.DK  zmieniającą  decyzję  nr  795/2020  z  dnia  05.10.2020  r., 

decyzją nr 413/21 z dnia 24.06.2021 r. o znaku WAB.6740.1.378.2021.DK wydanymi 

przez  Prezydenta Miasta Sosnowca oraz  decyzją nr  31/21/K  z  dnia 08.07.2021 r.  o 

znaku IFXV.7840

.7.18.2021 wydaną przez Wojewodę Śląskiego, harmonogramem, o 

którym mowa w ust. 4 oraz zgodnie ze złożoną ofertą. Dokumenty te będą uważane 

za integralną część niniejszej  Umowy  oraz  będą odczytywane i  interpretowane jako 

części Umowy w następującym porządku pierwszeństwa:  

a) 

Umowa wraz z Załącznikami i Aneksami oraz wszelkie inne dokumenty powstałe 

w trakcie realizacji i uznane na piśmie przez obie Strony za część Umowy,  

b) 

Specyfikacja  Warunków  Zamówienia  (SWZ),  wraz  z  pytaniami  do  treści  SWZ  i 

udzielonymi na 

nie odpowiedziami oraz dokonane przez Zamawiającego w toku 

postępowania o udzielenie zamówienia zmiany treści SWZ (jeżeli dotyczy),  

c) 

Oferta datowana na dzień ….. wraz z Załącznikami do tej Oferty,  

d)  Harmonogram rzeczowo 

– finansowy, o którym mowa w ust. 4 poniżej.  

Szczegółowy  zakres  robót  budowlanych  stanowiących  Przedmiot  Umowy  został 

określony  w  dokumentacji  stanowiącej  integralną  część  Specyfikacji  Warunków 

Zamówienia, a w szczególności:  

a) 

dokumentacji projektowej opracowanej przez firmę WYG International Sp. z o.o. 

po przekształceniu: Databout Sp. z o.o., ul. Bitwy Warszawskiej 1920 r nr 7, 02-

366 Warszawa,  

b) 

specyfikacji  technicznej  wykonania  i  odbioru  robót  budowlanych  opracowanej 

przez firmę WYG International Sp. z o.o. po przekształceniu: Databout Sp. z o.o., 

ul. Bitwy Warszawskiej 1920 r nr 7, 02-366 Warszawa,  

c) 

Opisie Przedmiotu Zamówienia („OPZ”) (załącznik nr 2 do Umowy).  

Wykonawca  zobowiązany  jest  do  opracowania  i  przedłożenia  Zamawiającemu  w 

terminie  do  14  dni  od  daty  podpisania  Umowy  szczegółowego  Harmonogramu 

rzeczowo-finansowego.  

Harmonogram rzeczowo 

– finansowy powinien składać się z następujących części:  

a) 

prace  w  ramach  Robót  oraz  pozostałe  czynności  niezbędne  do  wykonania 

Przedmiotu  Umowy,  przedstawiają  kolejność,  w  jakiej  Wykonawca  zamierza 

realizować  zadania  objęte  Umową  z  wyraźną  graficzną  ilustracją  ścieżki 

krytycznej  Robót,  tj.:  kolejność  i  terminy  wykonywania  Robót,  tak  aby  osiągnąć 

zakończenie  realizacji  Przedmiotu  Umowy  w  terminie  określonym  w  Umowie, 

oraz  

b) 

zasoby ludzkie i sprzętowe, zawierające szczegółowe informacje przedstawiające 

szacunek  liczebności  każdej  grupy  personelu  Wykonawcy  oraz  każdego  typu 

sprzętu Wykonawcy wymaganych na Placu Budowy dla każdego głównego etapu 

w każdym miesiącu realizacji Umowy, niezbędnych do realizacji Robót w terminie 

Umowy, oraz  

c) 

przeroby i płatności zawierające wskazanie szacunkowych terminów wystawienia 

faktur za wykonanie danej części Przedmiotu Umowy i ich szacunkowej wartości. 

Wskazane  w  harmonogramie  rzeczowo-finansowym  szacunkowe  terminy 

wysta

wienia  faktur  i  ich  wartości  nie  mają  wpływu  na  podstawy  wystawiania 

faktur określone w § 910 Umowy.  

Harmonogram rzeczowo-

finansowy podlega zatwierdzeniu przez Zamawiającego.  

Wykonawca  będzie  przedkładał  aktualizację  Harmonogramu  rzeczowo  - 

finansowego, kiedykolwiek poprzedni Harmonogram rzeczowo - 

finansowy stanie się 

niespójny  z  faktycznym  postępem  prac  lub  Robót  w  terminie  14  dni  od  otrzymania 

żądania  aktualizacji  Harmonogramu  rzeczowo-finansowego  wystosowanego  przez 

Inżyniera lub Zamawiającego.  

Jeżeli  w  ciągu  14  dni  od  dostarczenia  Harmonogramu  rzeczowo  -  finansowego  lub 

jakiejkolwiek  jego  aktualizacji  do  Zamawiającego  i  Inżyniera,  Zamawiający  lub 

Inżynier  zgłosi  do  niego  uwagi,  to  Wykonawca  będzie  zobowiązany  do  ich 

uwzględnienia  lub  odniesienia  się  do  nich,  w  terminie  7  dni  i  ponownie  przedłoży 

Harmonogram  rzeczowo  - 

finansowy  lub  jego  aktualizację  Zamawiającemu  i 

Inżynierowi, który jest uprawniony do wniesienia dalszych uwag w terminie 14 dni od 

dostarczenia Harmonogramu rzeczowo - finansowego lub jego aktualizacji.  

7.  Jakakolwiek  aktualizacja  Harmonogramu  rzeczowo  -  finansowego  nie  zwalnia 

Wykonawcy  z  odpowiedzialności  za  należyte  i  terminowe  wykonanie  Przedmiotu 

Umowy.  

8.  Nieprzestrzeganie  Harmonogramu  rzeczowo  - 

finansowego,  z  przyczyn leżących po 

stronie  Wykonawcy,  stanowi  naruszenie  Warunków  Kontraktu  oraz  przesłankę  do 

wezwania  Wykonawcy  przez  Zamawiającego  do  prawidłowej  realizacji  Przedmiotu 

Umowy.  

Wykonawca  zobowiązany  jest  do  opracowania  i  wdrożenia  projektu  tymczasowej  i 

docelowej organizacji ruchu drogowego oraz opracowania projektu organizacji ruchu 

tramwajowego  na  czas  prowadzenia  robót,  zgodnie  z  wymaganiami  zawartymi  w 

Opisie Przedmiotu Zamówienia oraz uzyskanie ich zatwierdzenia przez upoważnione 

podmioty.  

Na  wypadek  konieczności  uzyskania  wymaganych  prawem  wszelkich  pozwoleń, 

zezwoleń,  decyzji,  wykonania  obowiązków  informacyjnych,  względnie  dokonania 

odpowiednich  zgłoszeń  w  związku  z  realizacją  Umowy,  wszelkich  czynności  w  tym 

zakresie dokona Wykonawca na  własny  koszt  i ryzyko.  Koszty  wszelkich opłat  i  kar 

związanych z realizacją Inwestycji poniesie Wykonawca.  

Wykonawca oświadcza, że:  

a) 

zapoznał się ze wszystkimi dokumentami stanowiącymi integralną część Umowy, 

a w szczególności z dokumentacją projektową w sposób rzetelny (tj. zweryfikował 

jej kompletność, wystarczalność i prawidłowość), który pozwala realizować roboty 

zgodnie  z  projektem  oraz  zasadami  sztuki  budowlanej  i  nie  wnosi  do  nich 

zastrzeżeń ani żadnych uwag,  

b) 

dokumentacja  projektowa  w  pełni  nadaje  się  do  prawidłowego  wykonania 

Przedmiotu Umowy,  

c) 

posiada odpowiednie przygotowanie techniczne oraz ma dostęp do niezbędnego 

sprzętu oraz potencjału finansowego i ludzkiego, który pozwoli na zrealizowanie 

robót  objętych  Umową  zgodnie  z  zasadami  sztuki  budowlanej  oraz 

obowiązującymi przepisami,  

d) 

z  należytą  starannością  wynikającą  z  zawodowego  charakteru  prowadzonej 

działalności  gospodarczej  ocenił  wszelkie  warunki  dla wykonania robót  objętych 

Umową i nie wnosi do nich zastrzeżeń.  

Wykonawca  zobowiązany  jest  do  wykonania  w  ramach  wynagrodzenia  określonego 

w  §  9  ust.  1,  obowiązków  spoczywających  na  nim,  w  tym  wynikających  z  Umowy, 

przepisów  prawa,  aktów  administracyjnych  i  zasad  sztuki  budowlanej,  a  także 

wszelkich 

prac niezbędnych do wykonania Przedmiotu Umowy również tych, których 

konieczność  ujawni  się  w  trakcie  realizacji  robót  objętych  Umową,  a  które 

posiadający  odpowiednią  wiedzę  i  doświadczenie  Wykonawca  powinien  był 

przewidzieć  na  podstawie  dokumentacji  projektowej,  obowiązujących  przepisów 

techniczno - 

budowlanych i administracyjnych, jak również wiedzy i doświadczenia.  

Oświadczenie  Wykonawcy  zawarte  w  ust.  11  lit  a  i  b  powyżej  nie  wyłącza 

uprawnienia  Wykonawcy  do  zmiany  Umowy  na  zasadach 

określonych  w  §  17 

Umowy, w tym w oparciu o przesłanki określone w §17 ust. 2 Umowy pod warunkiem 

wykazania  przez  Wykonawcę,  że  doświadczony  wykonawca  zachowując  należytą 

staranność  (biorąc  pod  uwagę  koszt  i  czas)  nie  wykryłby  błędu,  nieprawidłowości, 

inne

j  wady  badając  dokumenty  stanowiące  integralną  część  Umowy,  a  w 

szczególności dokumentację projektową przed złożeniem oferty. 

Zobowiązanie  Wykonawcy  zawarte  w  ust.  12  powyżej  nie  wyłącza  uprawnienia 

Wykonawcy  do  zmiany  Umowy  na  zasadach  określonych  w  §  17  Umowy,  w  tym  w 

oparciu o przesłanki określone w §17 ust. 2 Umowy pod warunkiem wykazania przez 

Wykonawcę,  że  doświadczony  wykonawca  zachowując  należytą  staranność  (biorąc 

pod  uwagę  koszt  i  czas)  nie  wykryłby  błędu,  nieprawidłowości,  innej  wady 

stanowiącej  podstawę  do  wykonania  prac  niezbędnych  do  wykonania  Przedmiotu 

Umowy  również  tych,  których  konieczność  ujawni  się  w  trakcie  realizacji  robót 

objętych  Umową,  badając  dokumenty  stanowiące  integralną  część  Umowy,  a  w 

szczególności dokumentację projektową przed złożeniem oferty. 

§ 5. Rozpoczęcie i zakończenie Robót Budowlanych  

Za  termin  wykonania  przedmiotu  umowy  uważa  się  dzień  pisemnego  zgłoszenia 

przez  Wykonawcę  do  Zamawiającego  gotowości  do  odbioru  końcowego  robót  tj.  po 

dokonaniu  wpisu  przez  kierownika  bu

dowy  w  Dzienniku  Budowy  o  gotowości  do 

odbioru  końcowego  robót  i  potwierdzeniu  przez  właściwego  inspektora  nadzoru 

Zamawiającego  oraz  spełnieniu  obowiązków  wynikających  z  §  8  ust.  6,  pod 

warunkiem, iż odbiór końcowy zostanie zakończony odebraniem Przedmiotu Umowy 

przez Zamawiającego zgodnie z postanowieniami § 8 ust. 7 i 9.  

§ 8. Odbiory  

Strony ustalają następujące rodzaje odbiorów:  

a) 

odbiór robót zanikających lub ulegających zakryciu,  

b) 

odbiór częściowy,  

c) 

odbiór techniczny z dopuszczeniem do ruchu,  

d) 

odbiór końcowy,  

e) 

odbiór  gwarancyjny w czasie obowiązywania gwarancji  przynajmniej  raz  w  roku 

po okresie zimowym.  

Z czynności odbioru zostanie sporządzony protokół, który zawierać będzie wszystkie 

ustalenia i zalecenia poczynione w trakcie odbioru.  

Odbiory  robót  zanikających  lub  ulegających  zakryciu  dokonywane  będą  przez 

Inżyniera  Kontraktu  w  terminie  7  dni  roboczych,  licząc  od  daty  ich  pisemnego 

zgłoszenia.  

3a.  Odbiór  techniczny  z  dopuszczeniem  do  ruchu  przeprowadza  się  po  zgłoszeniu 

Wykonawcy  gotowości  do  przywrócenia  ruchu  tramwajowego  po  każdoczesnym 

wyłączeniu  ruchu  tramwajowego.  Protokół  odbioru  technicznego  stanowi  wyłącznie 

potwierdzenie gotowości przywrócenia ruchu tramwajowego po jego wyłączeniu i nie 

potwierdza wykonania Przedmiotu Umowy. 

Odbiór  końcowy  robót  zorganizowany  będzie  przez  Zamawiającego  w  terminie  nie 

dłuższym niż 21 dni od daty pisemnego zgłoszenia robót do odbioru i potwierdzenia 

przez Inżyniera Kontraktu gotowości do odbioru wykonanych robót.  

Wraz  ze  zgłoszeniem  odbioru  częściowego  lub  końcowego  Wykonawca  przekaże 

Inżynierowi niezbędne dokumenty, a w szczególności świadectwa jakości, certyfikaty, 

dopuszczenia,  aprobaty  techniczne,  świadectwa  wykonania  prób,  atesty  dotyczące 

odbieranych robót,  pozwolenia i  decyzje  administracyjne  (jeśli  okażą się niezbędne) 

oraz inne wynikające z przepisów prawa.  

Na  dzień  zgłoszenia  odbioru  końcowego  Wykonawca  przedłoży  Zamawiającemu/ 

Inżynierowi  Kontraktu  wszystkie  dokumenty  pozwalające  na  ocenę  prawidłowości 

wykonania przedmiotu odbioru, w szczególności dokumenty, o których mowa w ust. 5 

oraz dziennik budowy.  

Odbiór częściowy lub końcowy robót może nastąpić tylko wtedy, gdy nie stwierdzi się 

żadnych  wad  ani  usterek  w  przedmiocie  odbioru  z  zastrzeżeniem  ust.  8  i  9 

niniejszego paragrafu.  

Jeśli  w  toku  czynności  odbioru  zostaną  stwierdzone  istotne  wady,  które 

uniemożliwiają  użytkowanie  przedmiotu  Umowy  zgodnie  z  przeznaczeniem,  to 

Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia:  

a) 

jeśli  wady  nadają  się  do  usunięcia,  może  on  odmówić  odbioru  do  czasu  ich 

usunięcia,  

b) 

jeśli  wady  nie  nadają  się  do  usunięcia,  może  zażądać  wykonania  przedmiotu 

odbioru po raz drugi na koszt i ryzyko Wykonawcy lub odstąpić od Umowy z winy 

Wykonawcy,  

zachowując prawo do naliczenia Wykonawcy kar umownych i odszkodowania na zasadach 

ogólnych.  

Jeśli  w  toku  czynności  odbioru  zostaną  stwierdzone  wady  nieistotne,  to 

Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia:  

a) 

jeżeli  wady  można  usunąć  i  umożliwiają  użytkowanie  Przedmiotu  Umowy 

zgodnie  z  przeznaczeniem,  może  dokonać  odbioru  końcowego  wyznaczając 

termin usunięcia wad;  

b) 

jeżeli  wad  nie  można  usunąć  i  umożliwiają  użytkowanie  przedmiotu  odbioru 

zgodnie z przeznaczeniem i nie zagrażają bezpieczeństwu życia i zdrowia ludzi,  

Zamawiający może obniżyć odpowiednio wynagrodzenie Wykonawcy.  

W  przypadku,  o  którym  mowa  w  ust.  9  lit  a  powyżej,  po  usunięciu  wszystkich  wad 

nieistotnych  wskazanych  w  Protokole  Odbioru  Końcowego  Zamawiający  i 

Wykonawca  spisują  z  udziałem  Inżyniera  Kontraktu  Protokół  Usunięcia  Wad 

Nieistotnych 

§ 10 Zasady zapłaty 

Rozliczenie wykonanych robót będzie następowało etapami, zgodnie z podziałem w 

tabeli  elementów  kosztorysu  ofertowego  stanowiącego  załącznik  nr  1  do  Umowy  w 

okresach  miesięcznych,  na  podstawie  faktur  częściowych,  do  limitu  90% 

wynagrodzenia  netto  określonego  odpowiednio  w  §  9  ust.  1,  dostarczonych 

Zamawiającemu  wraz  z  kompletem  dokumentów  rozliczeniowych,  w  tym  m.  in. 

protokołami  odbioru  robót  częściowych,  obmiarami  i  kosztorysami  z  każdego  etapu 

robót,  potwierdzonymi  i  zaakceptowanymi  przez  Inżyniera  Kontraktu.  Faktura 

końcowa  może  zostać  wystawiona  po  dokonaniu  odbioru  końcowego  i  będzie 

wynosiła różnicę pomiędzy wypłaconym dotychczas wynagrodzeniem, a ostatecznym 

wynagrodzeniem ustalonym zgodnie z zapisami § 9 ust. 2.  

Podstawą  do  wystawienia  faktury  częściowej  przez  Wykonawcę  za  wykonywanie 

Przedmiotu  Umowy  będzie  zatwierdzony  przez  Zamawiającego  protokół  odbioru 

robót budowlanych (częściowy lub Protokół odbioru Końcowego) z zastrzeżeniem ust. 

2a.  Wykonawca  zobowiązany  jest  do  wystawienia  faktury  nie  później  niż  30  dni  od 

daty zatwierdzenia przez Zamawiającego protokołu odbioru robót budowlanych.  

2a.   Wynagrodzenie Wykonawcy powyżej limitu 90%, o którym mowa w ust. 1 powyżej 

wypłaca  się  Wykonawcy  po  podpisaniu  Protokołu  Usunięcia  Wad  Nieistotnych. 

Wykonawca zobowiązany jest do wystawienia faktury nie później  niż 30 dni od daty 

zatwierdzenia przez Zamawiającego protokołu usunięcia wad Nieistotnych, o którym 

mowa w § 8 ust. 10 powyżej.  

(…) 

§ 17. Zmiana Umowy  

Zamawiający  zgodnie  z  art.  455  ust.  1  pkt  1  ustawy  p.z.p.  przewiduje  możliwość 

dokonania istotnych zmian postanowień zawartej Umowy w stosunku do treści oferty, 

na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy. Zmiana możliwa jest w przypadku 

wystąpienia  co  najmniej  jednej  z  okoliczności  wymienionych  poniżej,  z 

uwzględnieniem podanych warunków ich wprowadzenia oraz warunków określonych 

w  art.  455  p.z.p..  Powyższe  nie  wyłącza  możliwości  zmiany  Umowy  w  pozostałych 

przypadkach określonych w art. 455 p.z.p..  

W  przypadku  wystąpienia  wad  w  dokumentacji  projektowej,  skutkujących 

koniecznością dokonania zmian, poprawek lub uzupełnień, jeżeli uniemożliwia to lub 

istotnie  utrudnia  realizację  określonego  zakresu  robót  lub  zastosowanie 

przewidzianych 

rozwiązań  groziłoby  niewykonaniem  lub  wykonaniem  nienależytym 

przedmiotu  Umowy,  w  tym  mających  wpływ  na  dotrzymanie  terminu  realizacji 

określonego w § 5 ust. 5. W takim przypadku zmianie ulegnie:  

•  czas  realizacji  przedmiotu  umowy  określony  w  §  5  ust.  5.  Umowy  o  okres 

wynikający  z  czasu  niezbędnego  na  dokonanie  poprawek  lub  uzupełnień 

dokumentacji projektowej, w tym uzyskanie niezbędnych decyzji, o ile okaże się to 

konieczne  oraz,  o  ile  wystąpi,  wydłużonej  realizacji  objętych  nimi  robót,  z 

uwzględnieniem  odpowiednich  zmian  w  Harmonogramie  Rzeczowo  – 

Finansowym, lub  

•  zmiana sposobu wykonania przedmiotu Umowy w zakresie wynikającym ze zmian 

dokumentacji  projektowej  wprowadzonych  celem  umożliwienia  realizacji 

określonego  zakresu  robót  zgodnie  z  zasadami  sztuki  budowlanej  lub  w  celu 

uniknięcia zagrożenia niewykonania lub nienależytego wykonania Umowy, lub  

•  wysokość  wynagrodzenia  Wykonawcy  określonego  w  §  9  ust.  1  Umowy  o  koszt 

koniecznych  do  wykonania  robót  w  związku  z  wprowadzonymi  zmianami  w 

dokumentacji projekt

owej z uwzględnieniem postanowień ust. 12.  

Zmiany spowodowane następującymi okolicznościami:  

a) 

odbiegającymi  w  sposób  istotny  od  przyjętych  w  dokumentacji  projektowej 

warunkami  geologicznymi,  które  mogą  skutkować  niewykonaniem  przedmiotu 

Umowy w części lub/i w całości, przy dotychczasowych założeniach, 

b)  istotnym 

brakiem  zinwentaryzowania  lub  zinwentaryzowanie  w  sposób  istotnie 

wadliwy obiektów budowlanych lub sieci uzbrojenia terenu;  

W takim przypadku zmianie ulegnie:  

•  czas  realizacji  przedmiotu  umowy  określony  w  §  5  ust.  5.  Umowy  o  okres 

wynikający  z  czasu  niezbędnego  na  dokonanie  poprawek  lub  uzupełnień 

dokumentacji projektowej, w tym uzyskanie niezbędnych decyzji, o ile okaże się 

to  konieczne  oraz,  o  ile  wystąpi,  wydłużonej  realizacji  objętych  nimi  robót,  z 

uwzględnieniem  odpowiednich  zmian  w  Harmonogramie  Rzeczowo  – 

Finansowym, lub  

•  zmiana  sposobu  wykonania  przedmiotu  Umowy  w  zakresie  wynikającym  ze 

zmian  dokumentacji  projektowej  wprowadzonych  celem  umożliwienia  realizacji 

określonego  zakresu  robót  na  skutek  wystąpienia  okoliczności  opisanych 

powyżej w szczególności poprzez zmianę parametrów technicznych, materiałów i 

technologii  Robót,  lokalizacji  obiektów  budowlanych,  urządzeń  lub  sieci,  w 

zakresie pozwalającym na wykonanie Robót w sposób należyty, lub  

•  wysokość wynagrodzenia Wykonawcy określonego w § 9 ust. 1 Umowy o koszt 

koniecznych  do  wykonania  robót  w  związku  z  wprowadzonymi  zmianami  w 

dokumentacji projektowej z 

uwzględnieniem postanowień ust. 12.  

Zmian  będących  następstwem  działania  organów  administracji  niezależnych  od 

Wykonawcy, w tym:  

a) 

brak  lub  opóźnienie  wydania  decyzji  lub  innego  dokumentu  w  terminie 

ustawowym  lub  60  dni  od  daty  wystąpienia Wykonawcy  o  wydanie stosownego 

dokumentu  niezbędnego  do  prawidłowej  realizacji  Przedmiotu  Umowy,  mimo  iż 

wystąpienie Wykonawcy spełniało wszystkie warunki formalne;  

b) 

odmowa  lub  opóźnienie  wydania  przez  właściwy  organ  administracji 

wymaganych decyzji, zezwoleń, uzgodnień itp.  

W takim przypadku zmianie ulegnie:  

•  czas  realizacji  przedmiotu  umowy  określony  w  §  5  ust.  5.  Umowy  o  okres 

wynikający z czasu trwania przeszkody/okoliczności, o których mowa powyżej a 

które  uniemożliwiają  realizację  przedmiotu  Umowy  z  uwzględnieniem  wpływu 

powyższych  okoliczności  na  możliwość  wykonania  przedmiotu  Umowy,  z 

uwzględnieniem  odpowiednich  zmian  w  Harmonogramie  Rzeczowo  – 

Finansowym,  

Zmiany  spowodowane  wyjątkowo  niesprzyjającymi  warunkami  atmosferycznymi 

uniemożliwiającymi prowadzenie robót, prowadzenie prób, sprawdzeń, odbiorów.  

Przez  wyjątkowo  niesprzyjające  warunki  atmosferyczne  należy  rozumieć  takie 

warunki, które łącznie:  

a) 

biorąc  pod  uwagę  wymogi  reżimów  technologicznych  determinujących 

wykonanie  poszczególnych  Robót  skutkują  wstrzymaniem  prowadzenia  tychże 

Robót,  

b) 

ilość  dni  występowania  czynników  atmosferycznych  lub  intensywność  opadów 

skutkująca  przeszkodami,  o  których  mowa  powyżej,  jest  większa  od  średniej 

miesięcznej  dla  danego  miesiąca,  z  ostatniego  pięciolecia,  licząc  od  daty 

składania ofert wstecz.  

W takim przypadku zmianie ulegnie:  

•  czas  realizacji  przedmiotu  umowy  określony  w  §  5  ust.  5.  Umowy  o  okres 

wynikający z czasu trwania przeszkody/okoliczności, o których mowa powyżej a 

które  uniemożliwiają  realizację  przedmiotu  Umowy  z  uwzględnieniem  wpływu 

powyższych  okoliczności  na  możliwość  wykonania  przedmiotu  Umowy,  z 

uwzględnieniem  odpowiednich  zmian  w  Harmonogramie  Rzeczowo  – 

Finansowym,  

Zmiany spowodowane wystąpieniem siły wyższej uniemożliwiającej prowadzenie 

robót, prowadzenie prób, sprawdzeń, odbiorów.  

W takim przypadku zmianie ulegnie:  

•  czas  realizacji  przedmiotu  umowy  określony  w  §  5  ust.  5.  Umowy  o  okres 

wynikający z czasu trwania przeszkody/okoliczności, o których mowa powyżej a 

które  uniemożliwiają  realizację  przedmiotu  Umowy  z  uwzględnieniem  wpływu 

powyższych  okoliczności  na  możliwość  wykonania  przedmiotu  Umowy,  z 

uwzględnieniem  odpowiednich  zmian  w  Harmonogramie  Rzeczowo  – 

Finansowym,  

•  zmiana  sposobu  wykonania  przedmiotu  Umowy  w  zakresie  wynikającym  ze 

zmian  dokumentacji  projektowej  wprowadzonych  celem  umożliwienia  realizacji 

określonego  zakresu  robót  w  celu  przezwyciężenia  okoliczności  opisanych 

powyżej w szczególności poprzez zmianę parametrów technicznych, materiałów i 

technologii  Robót,  lokalizacji  obiektów  budowlanych,  urządzeń  lub  sieci,  w 

zakresie pozwalającym na wykonanie Robót w sposób należyty, lub  

•  wysokość wynagrodzenia Wykonawcy określonego w § 9 ust. 1 Umowy o koszt 

koniecznych  do  wykonania  robót  w  związku  z  wprowadzonymi  zmianami  w 

dokumentacji projektowej z uwzględnieniem postanowień ust. 12  

Zmiany  spowodowane  zmianą  sposobu  rozliczania  Umowy  lub  dokonywania 

płatności  na  rzecz  Wykonawcy  na  skutek  zmian  zawartej  przez  Zamawiającego 

Umowy o dofinansowanie Projektu lub wytycznych dotyczących realizacji Projektu:  

W takim przypadku zmianie ulegnie:  

•  sposób  rozliczeń  lub  płatności  zgodnie  z  wymogami  zmienionej  umowy  o 

dofinansowanie Projektu lub nowych wytycznych dotyczących realizacji Projektu.  

W  przypadku,  gdy  ze  względu  na  nowe  okoliczności  zewnętrzne  niemożliwe  do 

przewidzenia  w  dacie  zawierania  Umowy  r

ealizacja  części  Przedmiotu  Umowy 

utraciła  zasadność  lub  powodowałyby  zagrożenie  realizacji  celów  projektu,  możliwa 

jest  uzasadniona  tymi  okolicznościami  zmiana  odpowiednio  zakresu  rzeczowego 

przedmiotu  Umowy,  zmiana  wynagrodzenia  Wykonawcy  określonego  w  §  9  ust.  1 

Umowy ustalonego w oparciu o kosztorys ofertowy Wykonawcy w oparciu o pozycje 

odpowiadające  ograniczonemu  zakresowi  rzeczowemu  przedmiotu  Umowy  oraz 

skrócenie  terminu  określonego  w  §  5  ust.  5.  o  okres  odpowiadający  okresowi 

skróconej realizacji przedmiotu Umowy.  

Zmiany  spowodowane  kolizją  robót  wchodzących  w  zakres  Przedmiotu  Umowy  z 

planowanymi lub równolegle prowadzonymi przez inne podmioty lub Zamawiającego 

robotami i inwestycjami.  

W takim wypadku zmianie ulegnie:  

•  czas  realizacji  przedmiotu  umowy  określony  w  §  5  ust.  5.  Umowy  o  okres,  w 

którym niemożliwe lub znacznie utrudnione było prowadzenie Robót w związku z 

wystąpieniem  kolizji,  z  uwzględnieniem  odpowiednich  zmian  w  Harmonogramie 

Rzeczowo 

– Finansowym, lub 

•   zmiana  sposobu  wykonania  przedmiotu  Umowy  w  zakresie  wynikającym  z 

zaistniałej kolizji, o ile zmiany te są niezbędne dla wykonania przedmiotu Umowy 

w  sposób  należyty,  w  szczególności  poprzez  zmianę  parametrów  technicznych, 

materiałów  i  technologii  Robót,  lokalizacji  obiektów  budowlanych,  urządzeń  lub 

sieci, w zakresie pozwalającym na wykonanie Robót w sposób należyty, lub  

•  wysokość  wynagrodzenia  Wykonawcy  określonego  w  §  9  ust.  1  Umowy  o  koszt 

koniecznych  do  wykonania  robót  w  związku  z  wprowadzonymi  zmianami  w 

sposobie wykonania Przedmi

otu Umowy z uwzględnieniem postanowień ust. 12.  

Wszystkie  powyższe  postanowienia  stanowią  katalog  zmian,  na  które  Zamawiający 

może  wyrazić  zgodę.  Nie  stanowią  one  jednocześnie  zobowiązania  do  wyrażenia 

takiej zgody.  

11. Nie stanowi zmiany Umowy i nie wymaga podpisania Aneksu:  

1)  zmiana danych teleadresowych,  

zmiana danych związanych z obsługą administracyjno - organizacyjną Umowy (np. 

zmiana nr rachunku bankowego),  

3)  zmiana Harmonogramu Rzeczowo - 

Finansowego w zakresie terminów wykonania 

etapów Umowy, z zastrzeżeniem ust. 13 niniejszego paragrafu,  

zmiana osób, przy pomocy których Wykonawca i Zamawiający realizuje Przedmiot 

Umowy na inne spełniające warunki określone w SWZ, np. osób z uprawnieniami 

budowlanymi. Dla skutecznej zmiany danej osoby niezbędne jest uzyskanie zgody 

Zamawiającego  na  zaproponowaną  osobę,  przedmiotowa  zmiana  nie  wymaga 

aneksu  do  Umowy,  przy  czym  w  przypadku  zmiany  osoby,  na  którą  Wykonawca 

powoływał się w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu lub 

kryteriów  selekcji,  Wykonawca  jest  obowiązany  wykazać  Zamawiającemu,  że 

proponowana  inna  osoba  samodzielnie  spełnia  je  w  stopniu  nie  mniejszym  niż 

osoba,  na  którą  Wykonawca  powoływał  się  w  trakcie  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia.  

Strona,  która  występuje  z  propozycją  zmiany  Umowy,  w  oparciu  o  przedstawiony 

powyżej  katalog  zmian  Umowy  zobowiązana  jest  do  sporządzenia  i  uzasadnienia 

wniosku o taką zmianę oraz przedstawienia wszelkich dowodów na poparcie swojego 

stanowiska.  Wszelkie  zmiany  Umowy  dla  swej  ważności  będą  wymagały  formy 

pisemnej w postaci aneksu do Umowy pod rygorem nieważności. Propozycja zmiany 

Umowy w zakresie zmiany wynagrodzenia określonego w § 9 ust. 1 Umowy, w tym w 

związku  z  koniecznością  wykonania  robót  zamiennych,  powinna  zawierać  również 

specyfikację  oraz  cenę  dla  każdego  elementu  robót  w  wysokości  zatwierdzonej  w 

kosztorysie  ofertowym,  a  jeżeli  taki  element  nie  został  wskazany  w  Umowie,  cena 

powinna zostać ustalona na podstawie szczegółowej kalkulacji dokonanej w oparciu 

o  dostępne  krajowe  dane  statystyczne  oraz  informacje  zawarte  w  biuletynach 

krajowych profesjonalnych doradców analizujących rynkowe ceny robót budowlanych 

i  inżynieryjnych,  aktualnych  w  dacie  ustalenia  wartości  tej  zmiany.  Zamawiający 

uprawniony  jest  do  weryfikacji  propozycji  zmiany  wynag

rodzenia  i  zgłoszenia 

zastrzeżeń.  

W przypadku, gdy proponowana cena nie jest przewidziana w ww. katalogu zostanie 

ona  ustalona  w  oparciu  o  uzasadniony  koszt  takiej  roboty,  przy  uwzględnieniu 

wszystkich okoliczności towarzyszących w szczególności średniej ceny rynkowej dla 

takiej roboty na 

obszarze prowadzenia robót.  

13. Do zmiany Harmonogramu Rzeczowo-

Finansowego w zakresie wydłużenia terminów 

wykonania etapów Umowy uprawniony będzie:  

a) 

Zamawiający  poprzez  pisemne  powiadomienie  Wykonawcy  co  najmniej  z  3 

dniowym  wyprzedzeniem  przed  upływem  terminu  do  wykonania  danego  etapu 

Umowy;  

b) 

Wykonawca  poprzez  pisemne  powiadomienie  Zamawiającego  co  najmniej  z  7 

dniowym  wyprzedzeniem  przed  upływem  terminu  wykonania  danego  etapu 

Umowy,  pod  warunkiem  wyrażenia  przez  Zamawiającego  pisemnej  zgody  na 

dokonanie  tej  zmiany  w  terminie  5  dni  od  dnia  otrzymania  powiadomienia  od 

Wykonawcy.  

Każde  z  wyżej  wymienionych  powiadomień  powinno  zawierać  uzasadnienie  oraz 

wskazanie  wnioskowanej  zmiany  terminu.  Zmiana  terminów  wykonania  etapów 

wskazanych  w  Harmonogramie  Rzeczowo-F

inansowym  nie  może  naruszać  terminu 

zakończenia  Umowy,  jak  również  nie  uprawnia  Wykonawcy  do  żądania  zmiany 

wysokości wynagrodzenia za wykonanie Umowy. 

Ponadto Izba ustaliła, iż Rozdział III SWZ pn. Krótka charakterystyka przedmiotu zamówienia 

otrzymał następujące brzmienie:  

1. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych dla zadania pn.: 

„Przebudowa  infrastruktury  tramwajowej  w  ciągu  ul.  Wojska  Polskiego  w  Sosnowcu,  od  ul. 

Gen. Andersa do ul. Orląt Lwowskich (dobudowa drugiego toru)” - zadanie nr 2.4 w ramach 

realizacji  Projektu  pn.:  „Zintegrowany  Projekt  modernizacji  i  rozwoju  infrastruktury 

tramwajowej w Aglomeracji Śląsko - Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego – 

etap  II”  współfinansowanego  przez  Unię  Europejską  ze  środków  Funduszu  Spójności  w 

ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko – szczegółowy opis przedmiotu 

zamówienia zawiera załącznik nr 1.  

2. Kod CPV:  

45234121-0 - Roboty w zakresie kolei tramwajowej  

3.  Roboty  budowlane  będą  realizowane  zgodnie  z  zasadami  sztuki  budowlanej  i 

współczesnej  wiedzy  technicznej  przy  zastosowaniu  obowiązujących  przepisów,  norm  i 

specyfikacji  technicznych wykonania i  odbioru  robót,  w  oparciu o dokumentację  projektową 

opracowaną przez WYG International Sp. z o.o. po przekształceniu: Databout Sp. z o.o., ul. 

Bitwy Warszawskiej 1920 r. nr 7, 02-366 Warszawa 

Zgodnie  z  pkt  4  załącznika  nr  1  do  SWZ    „Opis  przedmiotu  zamówienia”  Roboty  należy 

wykonywać według dokumentacji projektowej wykonanej przez:  

4.1.  WYG 

International  Sp.  z  o.o.  po  przekształceniu:  Databout  Sp.  z  o.o.,  ul.  Bitwy 

Warszawskiej 1920 r. nr 7, 02-366 Warszawa  

oraz zgodnie z :  

4.2.  Decyzją  o  środowiskowych  uwarunkowaniach  realizacji  przedsięwzięcia  nr 

WOOŚ.420.35.2020.JB.9  z  dnia  25.01.2021  r.,  wydaną  przez  Regionalnego  Dyrektora 

Ochrony Środowiska w Katowicach,  

4.3.  Pozwoleniem  na  budowę  nr  795/20  z  dnia  05.10.2020  r.  o  znaku 

WAB.6740.1.448.2020.DK wydane przez Prezydenta Miasta Sosnowca,  

4.4.  Pozwoleniem  na  budowę  nr  953/20  z  dnia  11.12.2020  r.  o  znaku 

WAB.6740.1.896.2020.DK wydane przez Prezydenta Miasta Sosnowca,  

4.5. Decyzją nr 265/21 z dnia 04.05.2021r o znaku WAB.6740.1.206.2021.DK wydaną przez 

Prezydenta Miasta Sosnowca, zmieniającą decyzję nr 795/20 z dnia 05.10.2020r,  

4.6. Decyzją nr 413/21 z dnia 24.06.2021r o znaku WAB.6740.1.378.2021.DK wydaną przez 

Prezydenta Miasta Sosnowiec,  

4.7.  Decyzją  nr  31/21/K  z  dnia  08.07.2021r  o  znaku  IFXV.7840.7.18.2021  wydaną  przez 

Wojewodę Śląskiego.  

stanowiących integralną część SWZ, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i współczesnej 

wiedzy  technicznej  przy  zastosowaniu  obowiązujących  przepisów,  norm  i  specyfikacji 

technicznych wykonania i odbioru robót. (…) 

Zgodnie z Rozdziałem XIV „Opis sposobu obliczenia ceny” SWZ 

1.  Formą  wynagrodzenia za roboty  stanowiące przedmiot  zamówienia zgodnie z  projektem 

umowy jest wynagrodzenie kosztorysowe.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp  tj.  Do  czynności  podejmowanych  przez  zamawiającego, 

wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i 

konkursie  oraz  do  umów  w  sprawach  zamówień  publicznych  stosuje  się  przepisy 

ustawy  z  dnia  23  kwietnia  1964  r. 

–  Kodeks  cywilny  (Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  1740  i 

2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej; 

2.  art.  16  ustawy  Pzp  tj.   

Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o 

udzielenie zamówienia w sposób: (1)  zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji 

oraz równe traktowanie wykonawców; (2) przejrzysty; (3) proporcjonalny; 

3.  art.  99  ust.  1  ustawy  Pzp  tj. 

1.  Przedmiot  zamówienia  opisuje  się  w  sposób 

jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych 

określeń,  uwzględniając  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na 

sporządzenie oferty; 

art. 99 ust. 4 ustawy Pzp tj. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, 

który  mógłby  utrudniać  uczciwą  konkurencję,  w  szczególności  przez  wskazanie 

znaków  towarowych,  patentów  lub  pochodzenia,  źródła  lub  szczególnego  procesu, 

który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, 

jeżeli  mogłoby  to  doprowadzić  do  uprzywilejowania  lub  wyeliminowania  niektórych 

wykonawców lub produktów; 

5.  art.  431  ustawy  Pzp  tj. 

Zamawiający  i  wykonawca  wybrany  w  postępowaniu  o 

udzielenie zamówienia obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w sprawie 

zamówienia  publicznego,  zwanej  dalej  ,,umową'',  w  celu  należytej  realizacji 

zamówienia; 

6.  art.  433  pkt  3 

ustawy  Pzp  tj.  Projektowane  postanowienia  umowy  nie  mogą 

przewidywać  odpowiedzialności  wykonawcy  za  okoliczności,  za  które  wyłączną 

odpowiedzialność ponosi zamawiający; 

art. 351 § 1 KC tj. § 1. Dłużnik powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią 

i  w  sposób  odpowiadający  jego  celowi  społeczno-gospodarczemu  oraz  zasadom 

współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje - także w 

sposób odpowiadający tym zwyczajom; 

8.  art.  351 

§  2  KC  tj.  W  taki  sam  sposób  powinien  współdziałać  przy  wykonaniu 

zobowiązania wierzyciel; 

9.  art. 353

KC Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego 

uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, 

ustawie ani zasadom współżycia społecznego; 

10. art.  647  KC  tj.   

Przez  umowę  o  roboty  budowlane  wykonawca  zobowiązuje  się  do 

oddania  przewidzianego  w  umowie  obiektu,  wykonanego  zgodnie  z  projektem  i  z 

zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych 

przez  właściwe przepisy czynności  związanych  z  przygotowaniem  robót,  w 

szczególności  do  przekazania  terenu  budowy  i  dostarczenia  projektu,  oraz  do 

odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia; 

11. art.  651  KC  tj. 

Jeżeli  dostarczona  przez  inwestora  dokumentacja,  teren  budowy, 

maszyny lub urządzenia nie nadają się do prawidłowego wykonania robót albo jeżeli 

zajdą  inne  okoliczności,  które  mogą  przeszkodzić  prawidłowemu  wykonaniu  robót, 

wykonawca powinien niezwłocznie zawiadomić o tym inwestora; 

Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie. 

Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie. 

Izba

,  rozpoznała  zarzuty  odwołania,  pomimo  zmiany  w  toku  postępowania 

odwoławczego przez zamawiającego części postanowień wzoru umowy, gdyż stwierdziła, że 

w  części  dokonana  zmiana  nie  zmieniła  istoty  kwestionowanych  przez  odwołującego 

postanowień. 

Izba  stwierdziła,  iż  zasadne  są  zarzuty  oznaczone  nr  1  i  2  odwołania    tj.  dotyczące 

naruszenia przez zamawiającego art. 431 ustawy Pzp oraz art. 647 KC, art. 651 KC oraz art. 

354 § 1 i 2 KC w zw. z art. 353

 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp 

– poprzez sformułowanie 

projektowanych  postanowień  Wzoru  umowy  w  sposób  sprzeczny  z  istotą  umowy  o  roboty 

budowlane, jak również wbrew zasadom współdziałania stron umowy w sprawie zamówienia 

publicznego i swobody kontra

ktowania poprzez nieuprawnione przerzucanie na wykonawcę 

robót  budowlanych  odpowiedzialności  w  zakresie  weryfikacji  dostarczonej  przez 

Zamawiającego dokumentacji projektowej, a także naruszenia art. 433 pkt 3) w zw. z art. 99 

ust.  1  i  4  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  16  ustawy  Pzp  oraz  art.  353

KC  w  zw.  z  art.  8  ust.  1 

ustawy  Pzp 

–  poprzez  nieuprawnione  przerzucanie  na  wykonawcę  odpowiedzialności  za 

okoliczności leżące wyłącznie po stronie Zamawiającego, a związane z niejednoznacznym, 

niewyczerpującym,  naruszającym  reguły  uczciwej  konkurencji  opisaniem  przedmiotu 

zamówienia,  co  znalazło  odzwierciedlenie  w  nałożonym  na  wykonawcę  obowiązku 

uwzględnienia  w  ramach  wynagrodzenia  umownego  „wszelkich  prac  niezbędnych  do 

wykonania  Przedmiotu  Umowy,  jak  również  tych,  których  konieczność  ujawni  się  w  trakcie 

realizacji  robót  objętych  Umową”,  co  skutkuje  niemożliwością  oszacowania  zakresu  tychże 

prac,  a  w  konsekwencji  ich  rzetelnej  wyceny,  prowadząc  do  nieporównywalności  ofert, 

godząc tym samym w zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz 

wykraczając poza zasadę swobody kontraktowania. 

W  ramach  uwag  wstępnych  Izba  wskazuje,  że  swoboda  zamawiającego  w 

kształtowaniu  postanowień  umownych  podlega  zawsze  badaniu  pod  względem  zgodności 

nie  tylko  z  przepisami  u

stawy  Pzp  ale  również  z  postanowieniami  kodeksu  cywilnego 

regulującego  stosunki  zobowiązaniowe.  Ponadto,  oczywistym jest,  iż  również do  zamówień 

na  roboty  budowlane  zastosowanie  znajdują  ogólne  zasady  dot.  opisu  przedmiotu 

zamówienia wyrażone  w  art.  99  ustawy  Pzp.  Dla przypomnienia wskazać  należy,  iż  art.  99 

ust. 1 i 2 ustawy Pzp obliguje zamawiającego do opisania przedmiotu zamówienia w sposób 

jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, 

uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz do 

określenia  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  wymaganych  cech  m.in.  robót  budowlanych. 

Ponadto stosownie do art. 103 ustawy Pzp zamówienie na roboty budowlane opisuje się za 

pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót.  

Również  na  gruncie  kodeksu  cywilnego  dostarczenie  projektu  i  odpowiedzialność  za  niego 

spoczywa na zamawiającym.  

Mając  powyższe  na  uwadze,  Izba  wyżej  wskazane  zarzuty  odwołania  uwzględniła, 

wychodząc  z  założenia,  zgodnego  z  przywołanymi  przepisami  ustawy  Pzp,  iż  w  formule  w 

jakiej  prowadzone jest 

postępowanie tj. „wybuduj” odpowiedzialność za sporządzenie opisu 

przedmiotu zamówienia spoczywa na zamawiającym. Zamawiający aby sprostać nałożonym 

na niego obowiązkom korzystał w celu sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia z usług 

profesjonalnego  wykonawcy  sporządzającego  niezbędną  dokumentację,  i  to  na 

zamawiającym spoczywa odpowiedzialność  za prawidłowość i  rzetelności  tej  dokumentacji. 

Oczywiście  na  zasadach  kodeksu  cywilnego  (art.  651  KC)  wykonawca  robót  budowlanych 

zobowiązany  jest  do  zgłaszania  zamawiającemu  dostrzeżonych  uchybień  dokumentacji 

zagrażających  prawidłowej  realizacji  przedmiotu  zamówienia,  lecz  obowiązek  ten 

materia

lizuje  się  w  trakcie  prowadzenia  prac  i  nie  jest  nieograniczony.  Jak  wskazuje 

orzecznictwo np. Sąd Najwyższy w wyroku z dn. 25 listopada 2016 r. w sprawie o sygn. akt 

V CSK 138/16 

„Wykonawca nie ma obowiązku badać szczegółowo projektu, zatem art. 651 

KC  ma  zastosowanie  jedynie  w  razie  pozytywnej  wiedzy  wykonawcy  o  wadzie.  Jednakże 

u

zyskanie  tej  wiedzy  w  trakcie  realizacji  prac  powoduje  natychmiastową  aktualizację 

obowiązku  notyfikacji  przewidzianego  w  tym  przepisie.”  Podobnie  Sąd  Apelacyjny  w 

Warszawie  w  wyroku  z  dn.  24  stycznia  2018  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  VII  AGa  53/18 

„Z 

brzmienia  art.  651  KC  nie  sposób  wyprowadzić  wniosku,  iż  wykonawca  ma  obowiązek 

dokonywać  w  każdym  przypadku  szczegółowego  sprawdzenia  dostarczonego  projektu  w 

celu  wykrycia 

jego  ewentualnych  wad.  Wykonawca  robót  budowlanych  nie  musi  bowiem 

dysponować specjalistyczną  wiedzą z zakresu  projektowania. Musi jedynie umieć  odczytać 

projekt  i  realizować  inwestycję  zgodnie  z  tym  projektem  oraz  zasadami  sztuki  budowlanej. 

Obowiązek  nałożony  na  wykonawcę  przez  art.  651  KC  należy  rozumieć  w  ten  sposób,  że 

musi  on  niezwłocznie  zawiadomić  inwestora  o  niemożliwości  realizacji  inwestycji  na 

podstawie  otrzymanego  projektu  lub  też  o  tym,  że  realizacja  dostarczonego  projektu 

spowoduje  powstanie  obiektu  wadliwego.  W  tym  ostatnim  przypadku  chodzi  jednak  tylko  o 

sytuacje,  w  których  stwierdzenie  nieprawidłowości  dostarczonej  dokumentacji  nie  wymaga 

specjalistycznej  wiedzy  z  zakresu  projektowania. 

Powyższą  linię  potwierdza  również 

orzeczenie Sądu Apelacyjnego w Rzeszowie  z dn. 26 listopada 2019 r. w sprawie o sygn. 

akt  I  Aga  13/19 

„Przepis  art.  651  KC  nie  może  być  podstawą  do  kreowania  po  stronie 

wykonawcy  obowiązku  szczegółowego  merytorycznego  sprawdzenia  przedstawionego  mu 

projektu  w  sytuacji,  gdy 

wymaga  to  specjalistycznych  obliczeń  oraz  wiedzy  z  zakresu 

projektowania.  Nie  jest  zadaniem  wykonawcy  drobiazgowa  analiza  projektu  w  celu  jego 

sprawdzenia  i  wykrycia  jego  ewentualnych  wad.”  Jednocześnie  Izba  w  pełni  podziela 

stanowisko, 

wyrażone  w  przywołanym  przez  odwołującego  wyroku  Sądu  Apelacyjnego  w 

Katowicach  w sprawie  o  sygn.  akt  V  Aca  442/13  z  dn.  22  listopada  2013  r.

, odnoszące się 

wprost do post

ępowania przetargowego, zgodnie z którym „Przepis ten [przyp. art. 651 KC] 

nie  może  być  nadto  odczytywany  w  sposób  nakładający  na  wykonawcę  obowiązek 

dokonywania  w  momencie  przystąpienia  do  przetargu,  czy  podpisywania  umowy, 

szczegółowego merytorycznego sprawdzenia przedstawionego mu projektu, wymagającego 

specjalistycznych  obliczeń,  wiedzy  z  zakresu  projektowania,  w  celu  wykrycia  ewentualnych 

wad.  Do  obowiązków  wykonawcy  nie  należy  bowiem  specjalistyczne  badanie  projektu,  a 

jedynie musi on umieć odczytać projekt i realizować inwestycje zgodnie z jego założeniami 

oraz zasadami sztuki budowlanej.

” 

Dlatego te

ż w ocenie Izby zbyt daleko idące są oświadczenia wykonawcy, których złożenia 

zamawiający żąda przy podpisaniu umowy, a określone w § 1 ust. 11 lit. a i b  wzoru umowy, 

oraz 

związane  z  tymi  oświadczeniami  skutki  i  obowiązki  nałożone  na  wykonawców,  a 

wiążące się z koniecznością weryfikacji i notyfikacją uchybień dokumentacji przed terminem 

składania  ofert  oraz  powiązanie  ich  ze  swoistym  odwróceniem  ciężaru  dowodu  w  zakresie 

ustalenia momentu w którym błąd, nieprawidłowość czy też wadę wykonawca mógł wykryć. 

U

względniając  zmiany  dokonane  przez  zamawiającego,  w  toku  postępowania 

odwoławczego,  Izba  uznała,  iż  zarzuty  w  tym  zakresie  w  dalszym  ciągu  są  aktualne.  W 

związku z tym konieczne jest dokonanie zmiany § 1 ust. 11 lit. a) np. poprzez nadanie mu 

brzm

ienia zaproponowanego  przez  wykonawcę i  zrównoważanie  obowiązków  stron  w  myśl 

zasady współdziałania przy wykonywaniu umowy wyrażonej w art. 431 ustawy Pzp, a także 

wykreślenie §1 ust. 11 lit. b) wzoru umowy.  

Ponadto Izba 

podzieliła argumentację odwołującego, iż naruszającym zasady i przywołane w 

odwołaniu przepisy jest wymaganie zamawiającego określone w § 1 ust. 12 wzoru umowy, w 

zakresie w jakim przenosi na wykonawcę ryzyko finansowe, związane z niejednoznacznym i 

niewyczerpującym  opisem  przedmiotu  zamówienia.  Co  do  opisu  przedmiotu  zamówienia 

znajdują  zastosowanie  rozważania  ujęte  powyżej  w  stanowisku  Izby.  Podsumowując 

ponownie  stwierdzić  należy,  iż  to  na  zamawiającym  spoczywa  obowiązek  prawidłowego 

przygotowania  dokumentacji  w  oparciu  o  którą  wykonawca  ma  realizować  zamówienie.  W 

tym  kontekście,  jako  nadużycie  zasady  swobody  umów  należy  odczytywać  obowiązek 

nałożony  na  wykonawców  w  §  1  ust.  12  wzoru  umowy  odnoszący  się  do  konieczności 

wykonania w ramach wynagrodzenia wszelkich praz niezbędnych do wykonania Przedmiotu 

Umowy,  również  tych,  których  konieczność  ujawni  się  w  trakcie  realizacji  robót  objętych 

Umowa, a które posiadający odpowiednią wiedzę i doświadczenie wykonawca powinien był 

przewidzieć na podstawie dokumentacji projektowej, obowiązujących przepisów techniczno – 

budowalnych i administracyjnych, jak również wiedzy i doświadczenia”. Podkreślić należy, iż 

aktu

alne  pozostaje  stanowisko  co  do  obowiązków  wykonawcy  w  zakresie  weryfikacji 

dokumentacji  na  etapie  składania  ofert.  Ponadto  zauważenia  wymaga,  iż    w  niniejszym 

postępowaniu  mamy  do  czynienia  z  wynagrodzeniem  kosztorysowym  i  w  ocenie  Izby, 

zobowiązanie  określone  w  §  1  ust.  12  w  zakresie  przytoczonym  powyżej  jest  sprzeczne  z 

przyjętym  sposobem  wynagradzania.  W  ocenie  Izby,  ewentualne  zlecenie  prac,  których 

konieczność  wykonania    ujawni  się  trakcie  realizacji  robót,  może  nastąpić  poprzez  zmianę 

umowy i wprowadzenie np. robót dodatkowych czy zamiennych. W ocenie Izby nadmiernie 

restrykcyjnym 

i  nie  znajdującym  oparcia  w  obowiązujących  przepisach  prawa  jest  ww. 

zobowiązanie  nałożone  na  wykonawcę  robót.  Ponadto  w  ocenie  Izby,  nie  zasadne  jest 

przeniesienie  na 

wykonawcę  ryzyk  wykazania  stosownych  okoliczności  uprawniających  go 

do  wprowadzenia  zmian  i  otrzymania  wynagrodzenia. 

Teza  ta  jest  zgodna  również  z 

wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dn. 31 stycznia 2020 r. w sprawie o sygn. akt I 

ACa  752/17

,  który  podkreślił,  „że  wykonawca  nie  może  być  obciążony  ryzykiem  wad 

dokumentacji  projektowej (por.  wyrok  Sądu Najwyższego z  dnia 21  lutego 2013  r.,  IV  CSK 

354/12) ani ryzykiem wykonania prac koniecznych do realizacji zamówienia, w dokumentacji 

tej nieprzewidzianych, a wiążących się ze znacznymi kosztami.” Dlatego też konieczne jest 

usunięcie  kwestionowanego  zobowiązania  lub  jego  przeformułowanie  w  taki  sposób  aby 

wykonawcy  przysługiwało należne wynagrodzenie za wykonane  roboty  oraz aby  nie był  on 

obciążony ryzykiem związanym z niewłaściwym/ niepełnym opisem przedmiotu zamówienia. 

Ponadto,  w  ocenie  Izby  n

ie  świadczyły  o  zasadności  twierdzeń  zamawiającego 

przedstawione  przez  niego  przy  odpowiedzi  na  odwołanie  dowody,  w  szczególności  w 

postaci 

dotychczasowych  umów  czy  też  zawartych  aneksów  do  nich.  Dokumenty  te  mogły 

tylko świadczyć o ich treści, która dla niniejszej sprawy była irrelewantna. Podobnie rzecz ma 

się  z  wynikiem  kontroli  ex-ante  Instytucji  pośredniczącej.  Ocena  tam  zawarta  jest 

stanowiskiem tej instytucji i w świetle obowiązujących regulacji prawnych nie ma znaczenia 

dla rozstrzygnięcia Izby.  

Izba zauważa również, że istotnym elementem przy odwołaniach na element SWZ w 

postaci  wzoru  umowy,  mającym  wpływ  na  sformułowanie  treści  sentencji  orzeczenia,  jest 

przepis  art. 

554  ust.  6  ustawy  Pzp,  zgodnie  z  którym  Izba  nie  może  nakazać  zawarcia 

umowy lub wprowadzenia do umowy postanowienia o określonej treści.  

Natomiast,  w  ocenie  Izby,  nie  potwierdził  się  zarzut  oznaczony  nr  3  w  odwołaniu,  a 

dotyczący naruszenia art. 431 ustawy Pzp oraz art. 647 KC oraz art. 354 § 2 KC w zw. z art. 

  KC  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp 

–  poprzez  sformułowanie  projektowanych 

postanowień  Wzoru  umowy  w  sposób  sprzeczny  z  istotą  umowy  o  roboty  budowlane,  jak 

również  wbrew  zasadom  współdziałania  stron umowy  w  sprawie zamówienia  publicznego  i 

swobody  kontraktowania  poprzez  brak  nałożenia  na  Zamawiającego  obowiązku  odbioru 

robót ergo zapłaty za nie wynagrodzenia w sytuacji zaistnienia wad nieistotnych możliwych 

do usunięcia i umożliwiających Zamawiającemu użytkowanie Przedmiotu Umowy zgodnie z 

przeznaczeniem. 

Izba  w 

tym  zakresie  podzieliła  argumentację  Zamawiającego,  przedstawioną  w  odpowiedzi 

na  odwołanie.  Odnośnie  elementu  tego  zarzutu  kierowanego  wobec  §  10  ust.  2  wzoru 

umowy, Izba wskazuje, 

na dwa aspekty. Pierwszym, z nich jest szczątkowe uzasadnienie co 

do  podstaw  kwestionowania  tego  postano

wienia,  które  należy  zakwalifikować  jako  wadliwe 

skonstruowanie  zarzutu  poprzez  brak  wskazania  podstaw  faktycznych  i  prawnych 

podnoszonego  zarzutu.  Drugi  aspekt  stanowi  podstawa  wyrokowania.  Z

a  podstawę 

orzekania Izba bierze stan rzeczy ustalony w toku pos

tępowania odwoławczego (art. 552 ust. 

1  ustawy  Pzp).  W  toku  postępowania  odwoławczego  zamawiający  zmienił  brzmienie  §  10 

ust. 2 wzoru umowy, w stopniu, który spowodował wystąpienie braku substratu zaskarżenia 

w tym zakresie

. Wobec powyższego ten element zarzutu nie mógł zostać uwzględniony przy 

rozpatrywaniu zarzut nr 3 odwołania.

Co  do  konieczności  dokonania  odbioru  robót  przez  inwestora,  Izba  co  do  zasady 

podziela  stanowisko  odwołującego,  będące  odzwierciedleniem  doktryny  i  orzecznictwa.  W 

tym  miejscu  na

leży  przywołać  wyrok  Sądu  najwyższego  z  12  marca  2021  r.  w  sprawie  o 

sygn. akt VCSKP 14/21, w którym Sąd potwierdził, iż „Inwestor jest uprawniony do odmowy 

odbioru  obiektu  tylko  wówczas,  gdy  jest  on  dotknięty  wadą  istotną,  tj.  taką,  która  czyni  go 

niezdat

nym  do  umówionego  użytku  zgodnie z  przeznaczeniem  lub  prowadzi  do  wykonania 

robót w sposób wyraźnie sprzeciwiający się umowie. Jeżeli natomiast wady nie są istotne w 

powyższym  znaczeniu,  to  inwestor  nie  może  odmówić  jego  odbioru,  natomiast  może 

skorzystać z uprawnień z tytułu rękojmi, ewentualnie gwarancji. W takiej sytuacji w protokole 

odbioru  robót  powinny  się  znaleźć  ustalenia  co  do  jakości  wykonanych  robót,  w  tym 

ewentualny  wykaz  ujawnionych  wad  wraz  z  ustalonymi  terminami  ich  usunięcia  albo 

oświadczenia  inwestora  o  wyborze  innego  uprawnienia  przysługującego  mu  z  tytułu 

odpowiedzialności  wykonawcy  za  ujawnione  przy  odbiorze  wady)”.  Na  gruncie  niniejszej 

sprawy,  Izba  wskazuje,  iż  w  jej  ocenie  postanowienia  §  8  wzoru  umowy,  nie  stoją  na 

przeszkodzie aby interpretować je w taki sposób jak uczynił to zamawiający w odpowiedzi na 

odwołanie  tj.  że  brzmienie  §  8  ust.  9  wskazuje  jasno,  iż  wystąpienie  wad  nieistotnych  nie 

wyłącza  możliwości  dokonania  odbioru,  a  jedynie  przewiduje  dla  zamawiającego 

uprawnienie  do 

żądania  usunięcia  wad  lub  obniżenia  wynagrodzenia  Wykonawcy 

(odpowiednio  §  8  ust.  9  lit.  a  lub  §  8  ust.  9  lit  b  wzoru  umowy).  § 8  ust.  7  wzoru  umowy 

przewiduje  możliwość  odbioru  gdy  nie  stwierdzi  się  żadnych  wad  ani  usterek,  jednakże  z 

zastrzeżeniem  ust.  8  i  9  tego  paragrafu,  które  to  precyzują  uprawnienia  zamawiającego  w 

sytuacji  gdy  wystąpią  wady  istotne  lub  nieistotne  przedmiotu  umowy.  Użyte  w  ust.  7  §  8 

sformułowanie  z  zastrzeżeniem  należy  odczytywać  jako  „z  uwzględnieniem”  regulacji  na 

okoliczność  wystąpienia  wad  istotnych  i  nieistotnych  w  przedmiocie  umowy.  W  efekcie 

uwzględnienia  postanowień  modyfikujących  (§  8  ust.  8  i  9)  powstanie  sytuacja  zwężenia 

zakresu  uprawnień  zawartych  w  przepisie  centralnym  tj.  w  §  8  ust.  7  wzoru  umowy. 

Powyższe powoduje w ocenie Izby, iż zamawiający zobowiązany jest do dokonania odbioru 

w  sytuacji  wystąpienia  wad  nieistotnych,  a  owa  „dyskrecjonalność”  na  którą  wskazuje 

odwołujący  dotyczy  tylko  opcji  określającej  z  jakich  uprawnień  istniejących  po  jego  stronie 

zamawiający skorzysta. 

Izba uznała, że odwołanie podlega częściowemu uwzględnieniu i na podstawie art. 553 

zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  na 

podstawie  art.  557  i  575  ustawy  Pzp  oraz 

§    5  pkt  1  i  2  lit.  a  i  b)  w  zw.  z  §  7  ust.  2  pkt  1 

Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 

……………………………….………